Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 1926–1965 · переход к 1931.

стр. 1926

وأبو حنيفة: يقدم الشريك في المبيع، ثم الشريك في الطريق في الدرب الذي لا ينفد، فتثبت الشفعة (لجميع) (١) أهل الدرب الأقرب، فإن عفو عن الشفعة تثبت الشفعة للجار الملاصق من درب آخر. وقال عبد اللَّه بن الحسن العنبري، وسوار القاضي (٢): تثبت الشفعة بالشركة في الملك، ثم بالشركة في الطريق لا غير (٣).

الحواشي

(١) (لجميع): في أ، ب وفي جـ بجميع.
(٢) سوار القاضي: هو سوار بن عبد اللَّه بن قدامة بن عنزة بن كعب، قضى لأبي جعفر قاضيًا وحفيده، كذلك قاضيًا، والثلاثة قضاة على البصرة، وسوار الحفيد روى عنه أبو داود والترمذي، والنسائي، قال ابن حبان في الثقات: مات سنة ٢٤٥ هـ. وكان لسوار الجد كاتبان من قبل أبي جعفر، فطلب منه التسوية بينهما في الرزق فأنقص المنصور من الزائد، وأرسل له المنصور كتابًا للحكم إلى القائد على التاجر فرده، فسر المنصور لعدله/ أنظر طبقات الفقهاء للشيرازي: ٢٩١ والمعارف: ٥٩٠ والوزراء والكتاب: ١١٣، أدب القاضي للحموي تحقيق الدكتور محمد مصطفى الزحيلي ١١٦.
(٣) واحتجا بما روى أبو رافع، قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (الجار أحق بسقيه) رواه البخاري وأبو داود. سنن أبي داود ٢: ٢٥٦. وروى الحسن عن سمرة: أن النبي ﷺ قال: (جار الدار أحق بالدار) =

стр. 1927

ولا تثبت الشفعة فيما لا يجب قسمته، كالحمام الصغير، والبئر (١) وقال أبو حنيفة: تثبت فيه الشفعة، وهو قول أبي العباس بن سريج (٢).

الحواشي

(١) لقوله ﵇: (الشفعة فيما يقسم) وسائر الألفاظ العامة، ولأن الشفعة إنما تثبت للضرر الذي يلحقه بالمقاسمة، وذلك لا يوجد فيما لا يقسم/ المهذب ١: ٣٨٤. ولما روى عن أمير المؤمنين عثمان ﵁ أنه قال: لا شفعة في بئر، والأرض تقطع كل شفعة ولما روي عن النبي ﷺ أنه قال: لا شفعة في فناء ولا طريق، ولا منقبة) والمنقبة الطريق الضيق، رواه أبو الخطاب في رؤوس المسائل وروي عن عثمان ﵁ أنه قال: لا شفعة في بئر، ولا فحل/ السنن الكبرى ٦: ١٠٥ ولأن إثبات الشفعة في هذا يضر بالبائع، لأنه لا يمكنه أن يتخلص من إثبات الشفعة في نصيبه بالقسمة، وقد يمتنع المشتري لأجل الشفيع فيتضرر البائع، وقد يمتنع البيع فتسقط الشفعة، فيؤدي إثباتها إلى نفيها. ويمكن أن يقال: إن الشفعة إنما تثبت لدفع الضرر الذي يلحقه بالمقاسمة لما يحتاج إليه من أحداث المرافق الخاصة، ولا يوجد هذا فيما لا ينقسم/ المغني لابن قدامة ٥: ٢٣٣.
(٢) لقوله ﵇: الشفعة في كل شيء عقار، أو ربع إلى غير ذلك من العمومات، ولأن الشفعة سببها الاتصال في الملك، والحكمة دفع ضرر سوء الجوار على ما مر، وأنه ينتظم القسمين، ما يقسم وما لا يقسم وهو الحمام، والرحا، والبئر، والطريق./ الهداية ٣: ٢٦.

стр. 1928

فأما الطريق (المشترك) (١) في درب (مملوك) (٢) لأهله (٣)، فإن كان واسعًا، ولم يكن للدار طريق غيره، فهل يثبت فيه الشفعة؟ فيه ثلاثة أوجه: أحدها: (أنه) (٤) لا شفعة فيه (٥). والثاني: أنه (٦) يثبت فيه الشفعة (٧). والثالث: أنه إن مكَّن الشفيع المشتري من دخول الدار (التي) (٨)، (تثبت) (٩) له الشفعة، وإن لم يمكنه من ذلك، فلا شفعة له (١٠).

الحواشي

(١) (المشترك): في جـ وفي أ، ب المشتركة والأول أصح.
(٢) (مملوك): في ب، جـ وفي أمملوكة.
(٣) ينظر فيه: فإن كان ضيقًا إذا قسم، لم يصب كل واحد منهم طريقًا يدخل فيه إلى ملكه، فلا شفعة فيه، وإن كان واسعًا نظرت: فإن كان للدار المبيعة طريق آخر، وجبت الشفعة في الطريق، لأنه أرض مشتركة تحتمل القسمة ولا ضرر على أحد في أخذه بالشفعة فأشبه غير الطريق/ المهذب ١: ٣٨٤.
(٤) (أنه): في أوساقطة من ب، جـ.
(٥) لأنا لو أثبتنا الشفعة فيه أضررنا بالمشتري، لأنه يبقى ملكه بغير طريق والضرر لا يزال بالضرر.
(٦) (أنه): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(٧) لأنه أرض تحتمل القسمة، فتثبت فيها الشفعة، كغير الطريق.
(٨) (التي): في أ، ب وفي جـ الذي.
(٩) (تثبت): في أ، ب وفي جـ ثبتت.
(١٠) لأنه مع التمكين، يمكن دفع الضرر من غير إضرار، ولا يمكن مع عدم التمكين إلا بالإضرار.

стр. 1929

وتثبت الشفعة في الشقص المملوك بعقد البيع (١)، والنكاح، والإجارة، والخلع (٢). وقال أبو حنيفة: (لا شفعة) (٣) فيما (ملك) (٤) بالنكاح، والخلع (٥). وما ملك بغير عوض، كالوصية، والهبة بغير عوض، فلا شفعة فيه (٦).

الحواشي

(١) لحديث جابر ﵁، أن النبي ﷺ قال: فإن باعه ولم يؤذنه، فهو أحق به وكذلك كل عقد جرى مجرى البيع، كالصلح بمعنى البيع والصلح عن الجنايات الموجبة للمال، والهبة المشروط فيها الثواب المعلوم، لأن ذلك بيع ثبتت فيه أحكام البيع، وهذا منها، وبه يقول مالك، وأحمد وأصحاب الرأي، إلا أن أبا حنيفة وأصحابه قالوا: لا تثبت الشفعة في الهبة المشروط فيها ثواب، حتى يتقابضا، لأن الهبة لا تثبت إلا بالقبض، فأشبهت البيع بشرط الخيار. إلا أننا نقول: إنه يملكها بعوض هو مال، فلم يفتقر إلى القبض في استحقاق الشفعة، كالبيع ولا يصح ما قالوه من اعتبار لفظ الهبة، لأن العوض صرف اللفظ عن مقتضاه، وجعله عبارة عن البيع خاصة عندهم، فإنه ينعقد بها النكاح الذي لا تصح الهبة فيه بالإتفاق./ المغني لابن قدامة ٥: ٢٣٥، والمهذب للشيرازي ١: ٣٨٤.
(٢) لأنه عقد معاوضه فجاز أن تثبت الشفعة في الشقص المملوك به كالبيع/ المهذب ١: ٣٨٤.
(٣) (لا شفعة): في ب: جـ وفي ألا شفعة له.
(٤) (ملك): في أ، ب وفي جـ يملك.
(٥) لأن الشفعة إنما تجب في مبادلة المال بالمال، ولأن الشرع يشترط التملك بمثل ما تملك به المشتري صورة أو قيمة. وهذه الأعواض ليست بأموال فإيجاب الشفعة فيها خلال المشروع وقلب الموضوع/ الهداية ٣: ٢٦.
(٦) لأنه ملكه بغير بدل، فلم تثبت فيه الشفعة، كما لو ملكه بالإرث/ المهذب ١: ٣٨٤.

стр. 1930

وقال مالك: يثبت فيه الشفعة بقيمته (١). وتثبت الشفعة للذمي على المسلم، وبه قال أبو حنيفة، ومالك، والأوزاعي (٢). وقال الشعبي: لا تثبت له الشفعة عليه، وبه قال أحمد (والشعبي) (٣).

الحواشي

(١) وهذه الرواية الثانية عند مالك. والأول كالجمهور. وتحكى هذه الرواية عن ابن أبي ليلى، لأن الشفعة ثبتت لإزالة ضرر الشركة وهذا موجود في الشركة كيفما كان، والضرر اللاحق بالمتهب دون ضرر المشترى، لأن إقدام المشتري على شراء الشقص، وبذله ماله فيه دليل حاجته إليه، فانتزاعه منه أعظم ضررًا من أخذه ممن لم يوجد منه دليل الحاجة إليه./ المغني لابن قدامة ٥: ٢٣٤.
(٢) والمسلم والذمي في الشفعة سواء للعمومات، ولأنهما يستويان في السبب والحكمة فيستويان في الاستحقاق، ولهذا يستوي فيه الذكر والأنثى، والصغير والكبير، والباغي والعادل والحر والعبد إذا كان مأذونًا، أو مكاتبًا./ الهداية للمرغيناني ٣: ٢٦. ولحديث جابر ﵁: لا يحل له أن يبيعه حتى يؤذن شريكه، فإن باعه ولم يؤذنه، فهو أحق به/ ولم يفرق، ولأنه خيار جعل لدفع الضرر عن المال فاستوى فيه الكافر والمسلم كالرد بالعيب/ المهذب للشيرازي ١: ٣٨٥.
(٣) (والشعبي): في جـ وساقطة من أ، ب، واستدلا بما روى الدارقطني في كتاب العلل بإسناده، عن أنس: أن النبي ﷺ قال: (لا شفعة لنصراني). السنن الكبرى ٦: ١٠٩ وهذا يخص عموم ما احتجوا به، ولأنه معنى يملك به، يترتب على وجود ملك مخصوص، فلم يجب للذمي على المسلم كالزكاة، ولأنه معنى يختص العقار، فأشبه الاستعلاء في البنيان. يحققه: أن الشفعة إنما ثبت للمسلم دفعًا للضرر عن ملكه فقدم دفع ضرره على دفع ضرر المشتري، ولا يلزم من تقديم دفع ضرر المسلم على المسلم، تقديم ضرر الذمي، فإن حق المسلم أرجح، ورعايته أولى، ولأن =

стр. 1931

(وقال الشعبي) (١) لا تثبت للبدوي على الحضري (٢). فإن قال لأم ولده: إن خدمت ورثتي شهرًا، فلك هذا الشقص، فخدمتهم، ملكت الشقص، وهل تثبت فيه الشفعة؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه تثبت فيه الشفعة (٣). والثاني: لا تثبت فيه، كسائر الوصايا (٤) (وإن) (٥) دفع المكاتب إلى مولاه شقصًا عوضًا عن نجم عليه، ثم حجر عليه (٦) ورق، فهل للشفيع الشفعة في الشقص؟ فيه وجهان:

стр. 1932

أحدهما: لا شفعة له (١). والثاني: (أنه تثبت) (٢) له الشفعة (فيه) (٣). (وإن) (٤) بيع شقص في شركة الوقف (٥)، وقلنا: إن الموقوف عليه يملك رقبة الموقوف، فهل يستحق فيه الشفعة؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يأخذه بالشفعة (٦). والثاني: أنه لا يأخذه (٧). وإن شرط الخيار في بيع (الشقص) (٨) للمشتري (٩) وحده، فهل للشفيع أن يأخذه بالشفعة؟

الحواشي

(١) لأنه بالعجز، صار ماله للمولى بحق الملك، لا بالمعاوضة، وما ملك بغير المعاوضة لا شفعة فيه.
(٢) (أنه تثبت): في أوساقطة من ب وفي جـ أنه يثبت.
(٣) (فيه): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ. لأنه ملكه بعوض، فثبت فيه الشفعة، فلا تسقط بالفسخ بعده/ المهذب للشيرازي ١: ٣٨٥.
(٤) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(٥) فإن قلنا: إن الموقوف عليه لا يملك الوقف، لم تجب فيه الشفعة، لأنه لا ملك له.
(٦) لأنه يلحقه الضرر في ماله من جهة الشريك، فأشبه مالك الطلق.
(٧) لأن ملكه غير تام بدليل أنه لا يملك التصرف فيه، فلا يملك به ملكًا تامًا.
(٨) (الشقص): في أ، ب وفي جـ الشقط.
(٩) إن شرط الخيار للبائع لم يكن للشفيع أن يأخذ قبل انقضاء الخيار، لأنه في أحد الأقوال لا يملك الشقص، وفي القول الثاني، ملكه موقوف، فلا يعلم هل يملك أم لا، وفي القول الثالث يملكه ملكًا غير تام، لأن للبائع أن يفسخه، =

стр. 1933

(يبني على ملك المشتري) (١) في مدة الخيار. - فإن قلنا: (إنه لا يملك، أو موقوف، لم يأخذ) - وإن قلنا: (إنه يملك ففيه قولان) (٢). أظهرهما: أنه يأخذه بالشفعة، وهو قول أبي حنيفة (٣). والثاني: أنه لا يأخذ، بالشفعة، وبه قال مالك وأحمد، واختاره أبو إسحاق المروزي (٤). فإن اشترى العامل في المضاربة بمال المضاربة، شقصًا لرب المال

الحواشي

(١) (يبني على ملك المشترى): في أ، جـ وفي ب تبني الملك للمشتري.
(٢) (أنه لا يملك، أو موقوف، لم يأخذ، وإن قلنا: إنه يملك ففيه قولان): في جـ، وفي أ: إنه لا يملك، ففيه قولان. وفي -ب- لا يملكها وموقوف لم يأخذ، وإن قلنا: إنه يملك ففيه قولان.
(٣) لأنه لا حق فيه لغير المشتري، والشفيع يملك إسقاط حقه، ولهذا يملك إسقاط حقه بعد لزوم البيع، واستقرار الملك، فلأن يملك قبل لزومه أولى.
(٤) لأنه مبيع فيه الخيار، فلم تثبت فيه الشفعة، كما لو كان للبائع، وذلك: لأن الأخذ بالشفعة يلزم المشتري بالعقد بغير رضائه، ويوجب العهدة عليه، ويفوت حقه من الرجوع في عين الثمن، فلم يجز، كما لو كان الخيار للبائع، فإننا إنما منعنا من الشفعة لما فيه من إبطال خيار البائع، وتفويت حق الرجوع عليه في عين مالهما وهما في نظر الشرع على السواء، وفارق الرد بالعيب، فإنه إنما ثبت لاستدراك الظلامة، وذلك يزول بأخذ الشفيع، فإن باع الشفيع حصته في مدة الخيار عالمًا ببيع الأول، سقطت شفعته، وثبتت الشفعة فيما باعه للمشتري الأول في الصحيح من المذاهب/ المغني لابن قدامة ٥: ٢٣٧.

стр. 1934

فيه (شركة) (١) فهل تثبت له فيه الشفعة؟ فيه وجهان ذكرهما أبو العباس بن سريج. أظهرهما: أنه لا يثبت له الشفعة. وذكر فيه وجه ثالث: أن يأخذه بحكم فسخ المضاربة، وليس بشيء. وإذا أخذ بالشفعة، فهل يثبت له خيار المجلس؟ فيه وجهان: أحدهما: أن له الخيار، نص عليه في اختلاف (العراقيين) (٢). والثاني: أنه لا خيار له، فأما إذا لم يشاهد الشقص، فإنه لا يجوز له أخذه بالشفعة. (وقال أبو العباس: سواء قلنا: يجوز بيع خيار الرؤية، أو لا يجوز) (٣)، قال أبو العباس: إلا أن (يرضى) (٤) المشتري بخيار الرؤية فيجوز ذلك على القول الذي يقول: يجوز بيع خيار الرؤية. قال القاضي أبو الطيب: ومن قال من أصحابنا: يثبت خيار المجلس فيه (يثبت) (٥) خيار الرؤية في أحد القولين.

стр. 1935

ويأخذ الشفيع الشقص بالثمن الذي لزم به البيع (١)، وفي النكاح بمهر المثل (٢) وفي الإِجارة، بأجرة المثل (٣). وقال مالك: يأخذه بقيمة الشقص، فإن نقص الشقص في يد المشتري. فقد روى المزني: أن الشفيع يأخذه بجميع الثمن. وقال في القديم: يأخذه بالحصة (٤). فمن أصحابنا من قال: فيه قولان (٥). أصحهما: أنه يأخذه (بحصته من الثمن) (٦). (والثاني: أنه يأخذه بجميع الثمن) (٧). ومنهم من قال: إن ذهب التالف، ولم يذهب من (الأجزاء

الحواشي

(١) فإن اشتراه أخذه بالثمن، لما روى جابر ﵁ أن النبي ﷺ قال: فإن باعه فهو أحق به بالثمن - سبق تخريجه.
(٢) أي بمهر مثل المرأة، لأن المنفعة لا مثل لها، فأخذ بقيمتها كالثوب والعبد وإن جعل متعة في طلاق امرأة، أخذ الشفيع بمتعة مثلها لا بالمهر، لأن الواجب بالطلاق متعة مثلها لا المهر.
(٣) أي أخذه الشفيع بأجره مثل المنفعة.
(٤) واختلف أصحابنا في ذلك.
(٥) وهو الصحيح: أنظر المهذب ١: ٣٨٥.
(٦) (إنه يأخذه بحصته من الثمن): في أ، جـ وفي ب أنه يأخذه بجميع الثمن وهذا خطأ. أي أنه أخذ بعض ما دخل في العقد فأخذه بالحصة، كما لو كان معه سيف.
(٧) (والثاني: أنه يأخذه بجميع الثمن): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ. أي كالعبد المبيع إذا ذهبت عينه في يد البائع، فإن المشتري يأخذه بجميع الثمن.

стр. 1936

شيء) (١)، أخذه بجميع الثمن (٢)، وإن تلف من الأجزاء (من الآجر) (٣) أو الخشب شيء أخذه بالحصة (٤)، والطريقة الأولى أصح. ومنهم من قال: إن كانت العرصة باقية، أخذه بالجميع (٥)، وإن ذهب بعض العرصة أخذه بالحصة (٦). ومنهم من قال: إن تلف بجائحة سماوية (أخذه بالجميع) (٧)، وإن تلف بفعل (آدمي) (٨) (أخذ) (٩) بالحصة. ومن أصحابنا من قال: يأخذ ما سقط من البناء، والآلات بالشفعة.

الحواشي

(١) (الأجزاء شيء): في ب، جـ وفي أالأجر شيء وهو تصحيف.
(٢) لأن الذي يقابله الثمن، أجزاء العين وهي باقية.
(٣) (من الآجر): ساقطة من ب، جـ وموجودة في أوهو الصحيح.
(٤) لأنه تلف بعض ما يقابله الثمن، فأخذ الباقي بالحصة، وحمل القولين على هذين الحالين.
(٥) لأن العرصة هي الأصل وهي باقية.
(٦) لأنه تلف بعض الأصل، فأخذ الباقي بالحصة، وحمل القولين على هذين الحالين.
(٧) (أخذه بالجميع): في ب، وفي أأخذ الجميع، وفي جـ أخذنا بالجميع، أي لأنه لم يحصل للمشتري بدل التالف.
(٨) (آدمي): في ب، جـ وفي أدمي.
(٩) (أخذ): في ب، جـ وفي أأخذه. أي لأنه حصل للمشتري بدل التلف، وحمل المقولين على هذين./ المهذب ١: ٣٨٥.

стр. 1937

وقد روى المزني في البائع مع المفلس: أنه يأخذ المبيع ناقصًا بجميع الثمن. وروى البويطي، والزعفراني (١)، والربيع في الشفعة: أن الشفيع يأخذه ناقصًا بحسابه من الثمن. فمن أصحابنا: من (جعل المسألتين) (٢) على قولين، هذه طريقة أبي الطيب بن سلمة، وأبي حفص بن الوكيل. وأبي (وطريقة) (٣) أخرى لبعض البصريين: (أن) (٤) البائع يرجع فيه بجميع الثمن. وفي الشفيع (٥) قولان: وطريقة أخرى: أن البائع يأخذه بجميع الثمن، والشفيع بحصته، وهذه طريقة أبي العباس بن سريج. (وإن) (٦) اشترى الشقص بمائة مؤجلة (٧)، ففيه ثلاثة أقوال:

الحواشي

(١) الزغفراني: هو الحسن بن محمد بن الصباح الزعفراني، أبو علي البغدادي صاحب الشافعي، مات سنة ٢٦٠ هـ وقيل: قبلها بسنة أنظر تقريب التهذيب: ٧١.
(٢) جعل المسألتين: في ب وفي أ، جـ جعل المسلمين.
(٣) (وطريقة): في جـ وفي أ، ب طريقة.
(٤) (أن): في ب، جـ وفي أوأن.
(٥) (الشفيع): في أ، جـ وفي ب الشفعة.
(٦) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(٧) إذا كان الثمن مؤجلًا أخذه الشفيع بذلك الأجل، إن كان مليئًا وإلا أقام ضمينًا مليئًا، وأخذ، وبه قال مالك، وعبد الملك وإسحاق. وقال الثوري: لا يأخذها إلا بثمن حال، أو ينتظر مضي الأجل، ثم يأخذ وقال أبو حنيفة: لا يأخذها إلا بالنقد حالًا.

стр. 1938

أحدها: أنه يأخذه بمائة مؤجلة (١)، وهو قول مالك وأحمد، واختاره الشيخ أبو حامد. والثاني: أنه يأخذ، (بسلعة) (٢) تساوي مائة إلى أجل (٣). والثالث: وهو الصحيح أنه (يخير) (٤) بين أن يعجل الثمن

стр. 1939

ويأخذ، وبين أن (يصبر) (١) إلى أن يحل فيأخذ (٢)، وهو قول أبي حنيفة. وإن باع في مرضه من وارثه شقصًا يساوي ألفين بألف، ولم تجز الورثة بطل البيع في نصفه (٣). وإن باع منه بثمن مثله، صح البيع، وبه قال أبو يوسف، ومحمد (٤). وقال أبو حنيفة: (لا يصح بيعه منه) (٥). وإن باع من أجنبي وحاباه على ما ذكرناه، والشفيع وارث، ففيه

الحواشي

(١) (يصير): في جـ وفي أيمضي، وفي ب يصير.
(٢) لأنه لا يمكن أن يطالب بمائة حالة، ولا بمائة مؤجلة لما ذكرناه، ولا يمكن أن يأخذ بسلعة، لأن الشفيع إنما يأخذ بالمثل، أو القيمة، والسلعة ليست بمثل الثمن، ولا هي قيمته، فلم يبق إلا التخيير./ المهذب ١: ٣٨٦. والهداية ٣: ٢٤.
(٣) لأنه قدر المحاباة، فإن اختار الشفيع أن يأخذ النصف بالألف، لم يكن للمشتري الخيار في تفريق الصفقة لأن الشفيع آخذه بألف، وإن لم يأخذه الشفيع فللمشتري أن يفسخ البيع لتفرق الصفقة عليه.
(٤) لأن بيع المريض كبيع الصحيح في الصحة. والرد على أبي حنيفة ﵀: أن الحجر إنما حجر عليه في التبرع في حقه فلم يمنع الصحة فيما سواه كالأجنبي إذا لم يزد على التبرع بالثلث وذلك لأن الحجر في شيء لا يمنع صحة غيره، كما أن الحجر على المرتهن في الرهن لا يمنع التصرف في غيره، والحجر على المفلس في ماله لا يمنع التصرف في ذمته.
(٥) (لا يصح بيعه منه): في أ، جـ وغير واضح في ب. وذلك لأنه محجور عليه في حقه. فلم يصح بيعه كالصبي.

стр. 1940

(خمس) (١) طرق، أربعة حكاها أبو العباس بن سريج، وطريقة خرجها أصحابنا: أظهرها: أنه يصح البيع في الكل (وتسقط) (٢) الشفعة، وهو قول (لأصحاب) (٣) أبي حنيفة (٤). والثاني: أنه يصح البيع بالثمن المسمى، ويأخذه الشفيع (بالشفعة به) (٥) واختاره الشيخ أبو حامد وصححه. والثالث: أن البيع يصح في نصف الشقص بالألف، ويأخذ الشفيع به، ويبقى النصف للمشتري بلا ثمن (٦). والرابع: أن البيع يصح في نصفه بالألف، وينفسخ في النصف الآخر (٧).

الحواشي

(١) (خمس): في أ، جـ وفي ب خمسة.
(٢) (وتسقط): في أ، ب وفي جـ ويسقط.
(٣) (الأصحاب): في ب وفي أ، جـ أصحاب.
(٤) لأن إثبات الشفعة يؤدي إلى إبطال البيع، وإذا بطل البيع سقطت الشفعة وما أدى ثبوته إلى سقوطه، وسقوط غيره، سقط، فسقطت الشفعة وبقي البيع.
(٥) (بالشفعة به): في ب، وفي أبالشفعة. وهذا الرأي هو الصحيح أي أنه يصح البيع في الجميع بالألف، ويأخذ الشفيع بالألف، لأن المحاباة وقعت للمشتري دون الشفيع، والمشتري أجنبي، فصحت المحاباة/ المهذب ١: ٣٨٦، والمغني لابن قدامة ٥: ٢٣٨.
(٦) لأن المحاباة وصية، والوصية للمشتري تصح، ولا تصح للشفيع، فيصير كأنه وهب له النصف وباع منه النصف بثمن المثل، ويأخذ الشفيع النصف بجميع الثمن، ويبقى النصف للمشتري بغير ثمن.
(٧) أن البيع يصح في نصفه بالألف، لأنا إن دفعنا الجميع إلى الشفيع بالألف، حصلت الوصية للوارث، وإن دفعنا إليه النصف بالألف وتركنا النصف على =

стр. 1941

والطريقة الخامسة: أن البيع باطل في الكل (١). فإن اشترى الشقص بعبد (٢)، فأخذه الشفيع بقيمته، ووجد البائع بالعبد عيبًا فرده وأخذ قيمة الشقص، فهل يثبت (التراجع) (٣) بين الشفيع والمشتري، بما بين الشفيع والمشتري، بما بين قيمة العبد وقيمة الشقص، (فيه) (٤) وجهان: أحدهما: أنه لا تراجع (٥). والثاني: أنهما يتراجعان، فإن كانت قيمة الشقص أكثر، رجع المشتري على الشفيع، وإن كانت قيمة العبد أكثر، رجع الشفيع على المشتري (٦).

الحواشي

(١) لأن المحاباة تعلقت بالكل، فلا يجوز أن تجعل في نصفه./ المهذب للشيرازي ١: ٣٨٦.
(٢) إن اشترى الشقص بعرض، فإن كان له مثل، كالحبوب والأدهان، أخذه بمثله، لأنه من ذوات الأمثال، فأخذ به كالدراهم، والدنانير، وإن لم يكن له مثل كالعبيد، والثياب أخذه بقيمته، لأن القيمة مثل لما لا مثل له، ويأخذه بقيمته حال وجوب الشفعة. كما يأخذ بالثمن الذي وجب عند وجوب الشفعة.
(٣) (التراجع): في ب، جـ وفي أالترجيح.
(٤) (منه): في ب، جـ وفي أفله.
(٥) لأن الشفيع أخذ بما استقر عليه العقد، وهو قيمة العبد، فلا يتغير بما طرأ بعده.
(٦) لأنه استقر الشقص على المشتري بقيمته، فثبت التراجع بما بين القيمتين.

стр. 1942

وإن وجد البائع بالعبد عيبًا، وقد حدث عنده عيب (١)، فرجع على المشتري بالأرش (٢). وكان الشفيع قد أخذه بقيمة العبد معيبًا (٣) فهل (٤) يرجع المشتري على الشفيع؟ فيه وجهان: أحدهما: لا يرجع (٥). والثاني: يرجع (٦). وفي خيار الشفعة أربعة أقوال: أصحها وهو قوله الجديد: أن (خياره) (٧) على الفور (٨) وقدره أبو

الحواشي

(١) أي عيب آخر.
(٢) فإننا عندئذٍ ننظر.
(٣) فإن أخذ المشتري من الشفيع قيمة العبد سليمًا لم يرجع عليه بالأرش لأن الأرش دخل في القيمة.
(٤) (فهل): في أ، ب وفي جـ هل.
(٥) لأنه أخذ الشقص بقيمة العبد المعيب الذي استقر عليه العقد.
(٦) أي يرجع بالأرشر، لأنه استقر الشقص عليه بقيمة عبد سليم، فرجع به على المشتري/ المهذب للشيرازي ١: ٣٨٦.
(٧) (خياره): في ب وفي أ، ب خيار.
(٨) وقد نص عليه في الجديد أنه على الفور وهو الصحيح، لما روى أنس ﵁ أن النبي ﷺ قال: الشفعة لمن واثبها وروى أنه قال: الشفعة كنشطة العقال، إن قيدت ثبتت وإن تركت فاللوم على من تركها. فعلى هذا: إن أخر الطلب من غير عذر سقط، لأنه على الفور، فسقط بالتأخير من غير عذر كالرد بالعيب، وإن آخره لطهارة، أو صلاة أو طعام، أو لبس ثوب أو إغلاق باب، فهو على شفعته، لأنه ترك الطلب لعذر، وإن قال =

стр. 1943

حنيفة بالمجلس (١). والقول الثاني: أنه يتقدر بثلاثة أيام، وحكي ذلك عن الثوري، وابن أبي ليلى (٢).

الحواشي

(١) طلب الشفعة عند الحنفية على ثلاثة أوجه: ١ - طلب المواثبة: وهو أن يطلبها كما علم حتى لو بلغ الشفيع البيع ولم يطلب شفعة بطلت الشفعة لما ذكرنا، ولقوله ﵇: (الشفعة لمن واثبها). نصب الراية للزيلعي ٤: ١٧٦ وهو غريب، ولو أخبر بكتاب والشفعة في أوله أو من وسطه فقرأ الكتاب إلى آخره، بطلت شفعته، وعلى هذا عامة المشايخ ﵏. وهو رواية عن محمد. وعنه أن له مجلس العلم. ٢ - طلب التقرير والإِشهاد، لأنه محتاج إليه لإثباته عند القاضي. ٣ - طلب الخصومة والتملك/ الهداية ٣: ٢٠ - ٢١، وبدائع الصنائع للكاساني ٥: ١٧ - ١٨.
(٢) نص عليه في سير حرملة، لأنه لا يمكن أن يجعل على الفور لأنه يستضر به الشفيع، ولا أن يجعل على التراخي، لأنه يستضر به المشتري، فقدر بثلاثة أيام، لأنه لا ضرر فيه على الشفيع لأنه يمكنه أن يعرف ما فيه من الحظ في ثلاثة أيام، ولا على المشتري لأنه قريب.

стр. 1944

والثالث: أنه بالخيار إلى أن يرفعه المشتري إلى الحاكم ليجبره على الأخذ (أو العفو) (١). والرابع: أنه على التراضي، فلا يسقط إلا بالعفو صريحًا (أو ما يدل) (٢) على العفو، وحكي على هذا القول قولان آخران: أحدهما (٣): أنه لا يسقط إلا بصريح الإسقاط، ولا يسقط بما يدل عليه وليس للحاكم أن يجبره على الأخذ. والثاني: أنه يسقط بالصريح، وما يدل على العفو (وبالرفع) (٤) إلى الحاكم. وحكي في الحاوي عن محمد بن الحسن: (أنه) (٥) إذا بدأ بالسلام قبل المطالبة بالشفعة سقطت شفعته. (وحكي أيضًا عنه) (٦) أنه إذا أمسك عن المطالبة بالشفعة، فشفعته باقية إلى شهر، فإن أخر المطالبة بعده، سقطت شفعته.

الحواشي

(١) (أو العفو): في أ، ب وفي جـ أو يعفو. أي أنا لو قلنا: إنه على الفور أضررنا بالشفيع، لأنه لا يأمن من الاستعجال أن يترك، والحظ في الأخذ أو يأخذه والحظ في الترك فيندم، وإن قلنا: إنه على التراخي إلى أن يسقط أضررنا بالمشتري، لأنه لا يقدر على التصرف، والسعي في عمارته، خوفًا من الشفيع فجعل له إلى أن يرفع إلى الحاكم ليدفع عنه الضرر.
(٢) (أو ما يدل): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ أي كقوله بعني أو قاسمني وما أشبههما، لأنه حق له لا ضرر على المستحق عليه في تأخيره، فلم يسقط إلا بالعفو كالخيار في القصاص/ المهذب للشيرازي ١: ٣٨٦ - ٣٨٧.
(٣) (أحدهما): في ب، جـ وفي أأحدهم.
(٤) (وبالرفع): في ب جـ وفي أوبه الرفع.
(٥) (أنه): ساقطة من ب.
(٦) (وحكي أيضًا عنه): في جـ وفي أ، ب وحكي أيضًا.

стр. 1945

وحكي عن مالك في رواية ابن وهب (١): أنها مقدرة (بسنة وعلى رواية غيره: هي مقدرة بأربعة أشهر) (٢). فإن صالحه عن الشفعة على عوض، لم يصح الصلح، وبه قال أبو حنيفة (٣). وقال مالك: يصح ولا يسقط خياره بذلك في أصح الوجهين (٤). فإن أخذ الشفيع الشقص بثمن مستحق، سقطت شفعته في أحد الوجهين (٥).

الحواشي

(١) ابن وهب: هو أبو محمد عبد اللَّه بن وهب، تفقه بمالك، وعبد العزيز بن أبي حازم، وابن دينار، والمغيرة، والليث بن سعد، وصنف (الموطأ الكبير والموطأ الصغير). وكان مالك يكتب إليه: إلى أبي محمد المفتي. وقال مالك: عبد اللَّه بن وهب إمام. وصحب مالكًا عشرين سنة، وكان أسن من ابن القاسم بثلاث سنين وعاش بعده خمس سنين، وقد اختلف في تاريخ وفاته والثابت أنه توفي سنة ١٩٦ هـ ذكره الذهبي في العبر ١: ٣٢١ في وفيات السنة التي بعدها طبقات الفقهاء للشيرازي: ١٥٠.
(٢) (بسنه. وعلى رواية غيره: هي مقدرة بأربعة أشهر): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ، والمعول عليه: هو مذهب المدونة أنها لا تسقط إلا بمضي سنة وما قاربها على أقوال: فقيل شهر، وقيل شهران، وقيل ثلاثة./ الدسوقي على الشرح الكبير ٣: ٤٨٥.
(٣) لأن حق الشفعة ليس بحق متقرر في المحل بل هو مجرد حق التملك، فلا يصح الاعتياض عنه، ولا يتعلق إسقاطه بالجائز من الشرط، فبالفاسد أولى فيبطل الشرط، ويصح الإسقاط./ الهداية للمرغيناني ٣: ٢٨ وبدائع الصنائع للكاساني ٥: ٢١.
(٤) أنظر حاشية الدسوقي على الشرح الكبير ٣: ٤٧٧.
(٥) لأن ترك الأخذ الذي يملك به من غير عذر.

стр. 1946

وفي الثاني: (لا تسقط) (١) وهو ظاهر كلام المزني. فإن كان محبوسًا، أو مريضًا، أو غائبًا (٢)، ولم يقدر على الطلب، وقدر على التوكيل فلم يوكل، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: وهو قول القاضي أبي حامد، أن شفعته تسقط (٣). والثاني: وهو قول أبي علي الطبري، أنها لا تسقط (٤). والثالث: أنه إن وجد من يتطوع عنه بالوكالة، سقطت شفعته (٥). وإن عجز عن التوكيل، وقدر على الإشهاد، (ولم) (٦) يشهد (ففيه) (٧) قولان: أحدهما: أن شفعته تسقط (٨).

الحواشي

(١) (لا تسقط): في أ، ب وفي جـ لا يسقط. أي لأنه استحق الشقص بمثل الثمن في الذمة، فإذا عينه فيما لا يملك، سقط التعيين، وبقي الاستحقاق كما لو اشترى شيئًا بثمن في الذمة ووزن فيه ما لا يملك/ المهذب ١: ٣٨٧.
(٢) ننظر: فإن لم يقدر على الطلب، ولا على التوكيل، ولا على الإشهاد، فهو على شفعته، لأنه ترك بعذر.
(٣) لأنه ترك الطلب مع القدرة، فأشبه إذا قدر على الطلب بنفسه فترك.
(٤) لأن التوكيل إن كان بعوض لزمه غرم وفيه ضرر، وإن كان بغير عوض، احتاج إلى التزام منه، وفي تحملها مشقة وذلك عذر، فلم تسقط به الشفعة.
(٥) لأنه ترك الطلب من غير ضرر، فإن لم يجد من يتطوع، لم تسقط، لأنه ترك للضرر/ المهذب ١: ٣٨٧.
(٦) (ولم): في ب، جـ وفي ألم.
(٧) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.
(٨) لأن الترك قد يكون للزهد، وقد يكون للعجز، وقد قدر على أن يبين ذلك بالشهادة فإذا لم يفعل سقطت شفعته.

стр. 1947

والثاني: أنها لا تسقط (١). وقال أبو حنيفة: الإِشهاد على طلب الشفعة واجب، قدر على الطلب، أو لم يقدر (٢). (فإن) (٣) أخر الأخذ بالشفعة وقال: أخرت (٤) لأني لم أصدق (٥)، وكان قد أخبره واحد، عدل، حر، أو عبد، أو امرأة ففيه وجهان: أحدهما: أن شفعته تسقط (٦)، وروى ذلك الحسن بن زياد عن أبي حنيفة وزفر (٧).

الحواشي

(١) لأن عذره في الترك ظاهر، فلم يحتج معه إلى الشهادة.
(٢) وإنما الحاجة إلى الإِشهاد عند أبي حنيفة ﵁ لتوثيق الأخذ للرد على تقدير الإنكار إلا أنه شرط البراءة عن الضمان حتى لو صدقه صاحبها في ذلك، ثم طلب منه الضمان ليس له ذلك بالإِجماع، كذا هذا. وإذا طلب على المواثبة، فإن كان هناك شهود أشهدهم وتوثق الطلب، وإن لم يكن بحضرته من يشهده، فبعث في طلب شهود، لم تبطل شفعته لما قلنا: إن الإشهاد لإظهار الطلب عند الحاجة، لكن يصح الإشهاد على الطلب على رواية الفور، فبطلت الشهادة على الفور ضرورة، وعلى رواية المجلس إذا قال وهو في المجلس: ادعوا لي شهودًا أشهدهم، فجاء الشهود فأشهدهم، صح وتوثق الطلب، لأن المجلس قائم. بدائع الصنائع للكاساني ٥: ١٧ - ١٨ والهداية ٣: ٢٠ - ٢١.
(٣) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٤) أي الطلب.
(٥) فإن كان قد أخبره عدلان، سقطت شفعته، لأنه أخبره من يثبت بقوله الحقوق.
(٦) لأن أخبره من يجب تصديقه في الخبر، وهذا من باب الإخبار، فوجب تصديقهم فيه.
(٧) وقال أبو يوسف ومحمد: يجب عليه أن يشهد إذا أخبره واحد، حرًا كان أو عبدًا، صبيًا كان أو امرأة إذا كان الخبر حقًا/ الهداية ٣: ٢١.

стр. 1948

والثاني: (لا تسقط) (١). وذكر الشيخ أبو نصر ﵀: أنه إن أخبره عبد؛ أو صبي، أو امرأة، لم تسقط شفعته، وإن أخبره حر عدل، ففيه وجهان: (فإن) (٢) علم بالبيع، (فأمسك) (٣) عن الطلب لجهله (بثبوت) (٤) الشفعة له، ففيه وجهان تخريجا من القولين في المعتقه تدعي ذلك. فإن (أنكر) (٥) المشتري شركته، فأخر لعدم البينة، ففي كيفية شهادة البينة وجهان: أحدهما: (أنه) (٦) يكفى (أن يشهد) (٧) له باليد والتصرف، وهو قول أبي يوسف. فإن اشترى شقصين من أرضين في عقد واحد بصفقة واحدة، والشفيع واحد، (فأراد) (٨) أن يأخذ أحدهما دون الآخر، ففيه وجهان:

стр. 1949

أظهرهما: أنه لا يجوز (١). فإن باع الشفيع حصته (٢) قبل العلم بثبوت الشفعة له، ففيه وجهان: أحدهما: أن شفعته تسقط، وهو قول أبي العباس بن سريج (٣). والثاني: أنها (لا) (٤) تسقط، وهو قول الشيخ أبي حامد (٥).

الحواشي

(١) قال ابن قدامة المقدسي ﵀: (وإذا باع شقصين من أرضين صفقة واحدة، لرجل واحد، والشريك في أحدهما غير الشريك في الآخر، فلهما أن يأخذا ويقتسما الثمن على قدر القيمتين. وإن أخذ أحدهما دون الآخر جاز، ويأخذ الشقص الذي في شركته بحصته من الثمن ويتخرج أنه لا شفعة له، كالمسألة التي قبلها، وليس له أخذهما معًا، لأن أحدهما لا شركة له فيه، ولا هو تابع لما فيه الشفعة، فجرى مجرى الشقص والسيف. وإن أحب أخذ أحدهما دون الآخر فله ذلك، وهذا منصوص الشافعي ويحتمل أنه لا يملك ذلك، ومتى اختاره سقطت الشفعة فيهما لأنه أمكه أخذ البيع كله، فلم يملك أخذ بعضه، كما لو كان شقصًا واحدًا، ذكره أبو الخطاب، وبعض أصحاب الشافعي. ولنا: أنه يستحق كل واحد منهما بسبب غير الآخر، فجرى مجرى الشريكين، ولأنه لو جرى مجرى الشقص الواحد لوجب -إذ كانا شريكين فترك أحدهما شفعته- أن يكون للآخر أخذ الكل، والأمر بخلافه/ المغني لابن قدامة ٥: ٢٦١.
(٢) فإن كان بعد العلم بالشفعة، سقطت شفعته، لأنه ليس له ملك يستحق به.
(٣) لأنه زال السبب الذي يستحق به الشفعة وهو الملك الذي يخاف الضرر بسببه.
(٤) (لا): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ.
(٥) لأنه وجبت له الشفعة، والشركة موجودة، فلا تسقط بالبيع بعده.

стр. 1950

وإن باع بعض حصته بعد العلم بثبوت الشفعة، فهل تسقط شفعته؟ فيه وجهان: بناء (على ما إذا رضي) (١) بأخذ بعض الشقص. (وإن) (٢) كان للشقص شفعاء، وسهامهم مختلفة، ففيه قولان (٣): أحدهما: أن الشفعة تقسم بينهم على عدد رؤوسهم، وهو قول أبي حنيفة، واختيار المزني (٤).

الحواشي

(١) (على ما إذا رضي): في جـ وفي أ، ب عليه إذا رضي.
(٢) (وإن): في أوفي ب، جـ فإن.
(٣) فإن حضروا وطلبوا أخذوا، فإن كانت حصة بعضهم أكثر فهي المسألة التي ذكرها المؤلف.
(٤) لأنهم استووا في سبب الاستحقاق وهو الاتصال، فيستوون في الاستحقاق. ألا يرى أنه لو انفرد واحد منهم استحق كل الشفع، وهذا علامة كمال السبب، وكثرة الاتصال تؤذن بكثرة العلة، والترجيح يقع بقوة في الدليل لا بكثرته، ولا قوة ههنا لظهور الأخرى بمقابلته، وتملُّك ملك غيره ولا يجعل ثمرة من ثمرات ملكه، بخلاف الثمرة وأشباهها، ولو أسقط بعضهم حقه، فهي للباقين في الكل على عددهم لأن الانتقاص للمزاحمة مع كمال السبب في حق كل واحد منهم وقد انقطعت. ولو كان البعض غيبًا، يقضي بها بين الحضور على عددهم، لأن الغائب لعلة لا يطلب، وإن قضى لحاضر بالجميع ثم حضر آخر، يقضى له بالنصف، ولو حضر ثالث فثلث ما في يد كل واحد تحقيقًا للتسوية، فلو سلم الحاضر بعدما قضي له بالجميع لا يأخذ القادم إلا النصف، لأن قضاء القاضي بالكل للحاضر، يقطع حق الغائب عن النصف، بخلاف ما قبل القضاء/ الهداية ٣: ١٩ - ٢٠.

стр. 1951

والثاني: أنه يقسم بينهم على قدر سهامهم (١). فإن حضر بعضهم، وغاب البعض، فقال الحاضر: أنا آخذ بقدر نصيبي، لم يجز له ذلك، وهل تسقط شفعته (بذلك) (٢)؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنها تسقط (٣). والثاني: وهو قول أبي إِسحاق، أنها لا تسقط (٤). فإن ثبتت الشفعة لشفيع، فقال (أنا آخذ) (٥) نصف الشقص وأترك النصف على المشتري. فقد قال محمد بن الحسن: تسقط شفعته، واختاره الشيخ أبو نصر ﵀ (٦).

الحواشي

(١) لأنه حق بسبب الملك، فيسقط عند الاشتراك على قدر الأملاك كأجرة الدكان وثمرة البستان.
(٢) (بذلك): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(٣) لأنه قدر على أخذ الجميع، وقد تركه.
(٤) لأنه تركه بعذر وهو: أنه يخش أن يقدم الغائب فينتزعه منه، والترك للعذر لا يسقط الشفعة كما قلنا فيمن أظهر له المشتري ثمنًا كثيرًا فترك، ثم بان بخلافة/ المهذب ١: ٣٨٨.
(٥) (أنا آخذ): في ب، جـ وفي أيأخذ.
(٦) قال محمد: يكون تسليمًا في الكل إلا أن يكون سبق منه طلب الكل بالشفعة فلم يسلم له المشترى فقال له حينئذٍ: أعطني نصفها على أن أسلم لك النصف الباقي، فإن هذا لا يكون تسليمًا. وجه قول محمد: أنه لما طلب النصف بالشفعة، فقد أبطل حقه في النصف الآخر، لأنه ترك الطلب فيه مع المقدرة عليه، وذا دليل الرضا، فبطل حقه فيه، فيبطل حقه في النصف المطلوب ضرورة تعذر تفريق الصفقة على =

стр. 1952

وقال أبو يوسف: لا تسقط، وحكى في الحاوي، فيه وجهين (١). فإن أخذ الحاضر من الشفعاء الشقص بالشفعة، ثم قدم أحد الغائبين وطلب أن يأخذ ثلث الشقص من يد الحاضر، وأبى الآخر، إلا أن يأخذ النصف، ففيه وجهان: فإن رضي الحاضر بأخذه الثلث، ثم قدم الثالث، ففي كيفية أخذه لحقه من الشفعة وجهان: أحدهما: أنه يأخذ من الحاضر نصف ما في يده وهو الثلث. والثاني: وهو قول أبي العباس بن سريج، ومحمد بن الحسن: أن الشقص يجعل بينهم على ثمانية عشر سهمًا، أربعة أسهم منها (للعافي) (٢)، (وسبعة) (٣) أسهم لكل واحد من الآخرين، لأن (العافي) (٤) (لما صالح) (٥)، صار تاركًا لثلث حقه، فلما قدم الثالث

стр. 1953

استحق ثلث ما في يد (العافي) (١)، وهو (ثلث) (٢) سهم، وذلك سدس، ومخرجه من ستة (ويصح) (٣) من ثمانية عشر. قال القاضي أبو الحسن الماوردي: وكلا الوجهين عندي مدخول. والصحيح: أن يقسم الشقص بينهم على تسعة أسهم (للعافي) (٤) سهمان، وثلاثة للآخر. وأربعة للمعفو عنه الحاضر. فإن كان قد اشترى الشقص بثوب، أو عبد، أخذه الشفيع بقيمته (٥). وحكي عن الحسن البصري وسوار القاضي: أنهما قالا: لا تثبت الشفعة إلا أن يكون الثمن له مثل. وتعتبر قيمة السلعة وقت البيع. وحكي عن مالك أنه قال: تعتبر قيمتها وقت المحاكمة. وقال أبو العباس بن سريج: في تفريعه، يستحق (الشفعة) (٦) بقيمتها (حين) (٧) استقرار العقد بانقضاء الخيار.

стр. 1954

فإن عفا الشفيع عن الشفعة، ثم تقايل البائع والمشتري، لم يكن له الأخذ (بالشفعة) (١) وكذا إن رد بالعيب. وقال أبو حنيفة: يثبت له الأخذ بالشفعة بذلك (٢). وقال أبو يوسف ومحمد: إن كانت الإقالة بعد القبض، فهي بيع، وإن كانت قبل القبض، فهي فسخ. فإن بلغ الشفيع البيع فقال للمشتري: بارك اللَّه لك في صفقة يمينك، أو شهد في ابتياعه (لم) (٣) (تسقط) (٤) شفعته (٥). وقال أبو حنيفة: تسقط. فإن كان للشقص ثلاثة شفعاء، فحضر واحد، وغاب اثنان، أخذ الحاضر جميع الشقص. فإذا حضر الثاني، أخذ من الأول نصف الشقص، فإذا حضر الثالث، أخذ منهما الثلث.

الحواشي

(١) (بالشفعة): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٢) قال المرغيناني ﵀: (وإن ردها بعيب بغير قضاء، أو تقايلا البيع فللشفيع الشفعة)، لأنه فسخ في حقهما لولايتهما على أنفسهما، وقد قصدا الفسخ وهو بيع جديد في حق ثالث لوجود حد البيع، وهو مبادلة المال بالمال بالتراضي، والشفيع ثالث. ومراده الرد بالعيب: بعد القبض، لأن قبله فسخ من الأصل، وإن كان بغير قضاء على ما عرف./ الهداية للمرغيناني ٤: ٢٨.
(٣) (لم): مكررة في أوغير مكررة في ب، جـ.
(٤) (تسقط): في أ، ب وفي جـ يسقط.
(٥) لأن الدعاء له بالبركة، لا يدل على ترك الشفعة، لأنه يجوز أن يكون دعاء للصفقة بالبركة، لأنها أوصلته إلى الأخذ بالشفعة/ المهذب للشيرازي ١: ٣٨٧.

стр. 1955

فإن أخذ الشقص بالشفعة، فخرج مستحقًا. فقد قال أكثر أصحابنا: العهدة على المشتري للجميع (١). وحكى القاضي أبو الطيب ﵀ في المجرد: وجهًا آخر، أن الثاني يرجع على الأول، والثالث يرجع عليهما، والأول، يرجع على المشتري. فإن أخذ الأول الشقص بالشفعة (ثم وجد به عيبًا، فرده، ثم قدم الثاني، فله أن يأخذ الجميع بالشفعة) (٢). وحكي عن محمد أنه قال: لا يأخذ إلا بحصته. فإن حضر الشفيع الثالث وقد أخذ الحاضران الشقص، وغاب أحدهما، فإن كان القاضي، يرى القضاء على الغائب، قض له، وأخذ من الحاضر الثلث، ومن الغائب الثلث. وإن كان لا يرى القضاء على الغائب، فلم يأخذ من الحاضر؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يأخذ الثلث. والثاني: أنه يأخذ النصف.

стр. 1956

فإن اشترى شقصًا، وسيفًا، أخذ الشفيع الشقص بحصته من الثمن، وترك السيف على المشتري، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد (١). وحكي عن مالك أنه قال: يأخذ السيف مع الشقص بالشفعة. فإن اشترى الشقص بعبد أعور في يد البائع، أخذه الشفيع (بقيمة) (٢) عبد أعور. وقال أبو حنيفة: يأخذه بقيمة عبد سليم. (فإن) (٣) ادعى البائع أنه باعه الشقص بألفين، وأنكر المشتري الزيادة على (ألف، فأقام البائع بينه) (٤) على ما ادعاه، أخذ البائع من المشتري ألفين ولا يرجع المشتري على الشفيع إلا بألف (٥). وقال أبو حنيفة: يرجع عليه بألفين (٦).

الحواشي

(١) إذا اشترى شقصًا مشفوعًا، ومعه ما لا شفعة فيه، كالسيف، والثوب في عقد واحد، ثبتت الشفعة في الشقص بحصته من الثمن، دون ما معه، فيقوم كل واحد منهما، ويقسم الثمن على قدر قيمتهما، فما يخص الشقص يأخذه الشفيع، لأن السيف لا شفعة فيه، ولا هو تابع لما فيه الشفعة، فلم يؤخذ بالشفعة، كما لو أفرده، يلحق المشتري من الضرر فهو ألحقه بنفسه بجمعه في العقد بين ما تثبت فيه الشفعة وما لا تثبت، ولأن في أخذ الكل ضررًا بالمشتري أيضًا، لأنه ربما كان غرضه في إبقاء السيف له، ففي أخذه منه إضرار به من غير سبب يقتضيه/ المغني لابن قدامة ٥: ٢٦٠ - ٢٦١.
(٢) (بقيمة): في جـ وفي أ، ب بقيمته.
(٣) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٤) (ألف، فأقام البائع بينة): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(٥) لأن المشتري مقر له باستحقاقه بألف، ويدعي أن البائع ظلمه.
(٦) إن حكم الحاكم عليه بألفين أخذه الشفيع بهما، لأن الحاكم إذا حكم عليه بالينة بطل قوله، وثبت ما حكم به الحاكم./ المغني لابن قدامة ٥: ٢٦٨.

стр. 1957

فإن قال المشتري (الثمن) (١) ألف، فترك الشفيع الأخذ بالشفعة (ثم بان له) (٢) أنه كان دون ذلك، كان له الأخذ بالشفعة (٣). (وقال) (٤) ابن أبي ليلى: تسقط شفعته. فإن أظهر البائع أنه باع الشقص من زيد، فعفا الشفيع عن الشفعة، ثم بان أنه (كان) (٥) قد باع من عمرو، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا شفعة له، وهذا قول من علل (الشفعة بمؤونة القسمة). والثاني: أن له الأخذ بالشفعة، وهو قول من علل (٦) (بسوء) (٧) المشاركة. فإن أظهر المشتري أنه اشترى بأحد النقدين، فترك الشفيع الأخذ

الحواشي

(١) (الثمن): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(٢) (ثم بان له): في جـ وفي أ، ب ثم بان.
(٣) قال المرغيناني ﵀: (وإذا بلغ الشفيع أنها بيعت بألف درهم، فسلم ثم علم أنها بيعت باقل أو بحنطة أو شعير قيمتها ألف، أو أكثر، فتسليمه باطل وله الشفعة. لأنه إنما سلم لاستكثار الثمن في الأول، ولتعذر الجنس الذي بلغه، وتيسر ما بيع به في الثاني، إذا الجنس مختلف، وكذا كل قليل أو موزون، أو عددي متقارب بخلاف ما إذا علم أنها بيعت بدنانير قيمتها ألف، فلا شفعة له، وكذا إذا كانت أكثر. الهداية للمرغيناني ٤: ٢٩.
(٤) (وقال): في ب وفي أ، جـ قال.
(٥) (كان): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(٦) (الشفعة بمؤونة. . . وهو قول من علل): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(٧) (بسوء): في ب، جـ وفي أسو: أي لتفاوت الجوار.

стр. 1958

بالشفعة، ثم بان أنه كان قد اشترى بالنقد الآخر، كان له الأخذ بالشفعة، وبه قال زفر (١). وقال أبو حنيفة (وأبو يوسف) (٢) ومحمد: (إذا) (٣) كانت (قيمتهما) (٤)، سواء، سقطت الشفعة (٥). فإن كانت الدار بين ثلاثة، فباع أحدهم نصيبه من شريكه، لم يكن للشريك الآخر أن يأخذ الجميع بالشفعة، بل يأخذ النصف (٦). وقال أبو العباس بن سريج: له أن يأخذ الجميع (٧). والمذهب: الأول (٨). إذا ورث رجلان دارًا (٩)، ثم مات أحدهما وخلف ابنين، ثم باع أحد الابنين نصيبه ففي الشفعة قولان:

الحواشي

(١) وذلك لاختلاف الجنس.
(٢) (وأبو يوسف): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(٣) (إذا): في أ، ب وفي جـ إن.
(٤) (قيمتهما): في جـ وفي أ، ب قيمتها.
(٥) لأن الجنس متحد في حق الثمن.
(٦) لأن المشتري أحد الشريكين، فلم يجز للآخر أن يأخذ الجميع، كما لو كان المشتري أجنبيًا/ المهذب ١: ٣٨٨.
(٧) لأنا لو قلنا: أنه يأخذ النصف، لتركنا النصف على المشتري بالشفعة، والإنسان لا يأخذ بالشفعة من نفسه.
(٨) لأن المشتري لا يأخذ النصف من نفسه بالشفعة، وإنما يمنع الشريك أن يأخذ الجميع، ويبقى الباقي على ملكه/ المهذب ١: ٣٨٨.
(٩) من أبيهما.

стр. 1959

أصحهما: أن الشفعة بين الأخ والعم، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد، واختاره المزني (١). والثاني: أنها للأخ دون العم، وبه قال مالك (٢). فعلى هذا: إن عفا الأخ عن الشفعة، هل يثبت للعم؟ فيه وجهان: أحدهما: أنها تثبت له (٣). وإن كان بين ثلاثة دار، فباع أحدهم نصيبه من رجلين، وعفا (شريكاه) (٤) عن الشفعة، ثم باع أحد المشتريين نصيبه، كان على القولين:

الحواشي

(١) لأنهما شريكان حال ثبوت الشفعة، فكانت بينهما كما لو ملكوا كلهم بسبب واحد، ولأن الشفعة تثبت لدفع ضرر الشريك الداخل على شركائه، بسبب شركته، وهذا يوجد في حق الكل، وما ذكروه لا أصل له، ولم يثبت اعتبار الشرع له في موضع والاعتبار بالشركة لا بسببها./ المغني لابن قدامة ٥: ٠ ٢٧ - ٢٧١، والمهذب للشيرازي ١: ٣٨٨.
(٢) لأن الأخ أقرب إليه في الشركة، لأنهما ملكاه بسبب واحد، والعم ملك بسبب قبلهما.
(٣) لأنه شريك، وإنما قدم الأخ عليه، لأنه أقرب في الشركة، فإذا ترك الأخ، ثبت للعم، كما نقول فيمن قتل رجلين: أنه يقتل بالأول، لأن حقه أسبق، فإذا عفا ولي الأول، قتل بالثاني. والوجه الثاني: أنه لا يستحق، لأنه لم يستحق الشفعة وقت الوجوب، فلم يستحق بعده/ المهذب ١: ٣٨٨.
(٤) (شريكاه): في ب، جـ، وفي أشريكه والأول هو الصحيح أنظر المهذب ١: ٣٨٨.

стр. 1960

أحدهما: أن الشفعة (لشريكه) (١) في (الشراء) (٢). والثاني: إنها بين الجميع (٣). فإن مات رجل، وخلف بنتين وأختين، ثم باعت إحدى الأختين نصيبها (ففيه طريقان): أحدهما (٤): إنها على القولين. أحدهما: إن الشفعة للأخت (٥). والثاني: إنها بين الكل (٦). والطريقة الثانية: أن الشفعة بين الكل قولًا واحدًا (٧). فإن اشترى شقصًا بعبد، ووجد البائع بالعبد عيبًا، فرده قبل أن يأخذ الشفيع الشقص، ففيه وجهان:

стр. 1961

أظهرهما: أن الشفيع أحق (١)، وهكذا إذا أصدق (امرأته) (٢) شقصًا، ثم طلقها قبل الدخول، وقبل أخذ الشفيع بالشفعة (ففيه) (٣) وجهان (٤). فإن اشترى شقصًا، والشفيع غائب، فقاسم وكيله (في القسمة) (٥)، (أو رفع الأمر) (٦) إلى الحاكم فناب عن الغائب في

الحواشي

(١) لأن حقه سابق، لأنه ثبت بالعقد، وحق البائع ثبت بالرد. والوجه الثاني: له استرجاع الشقص، ويقدم على حق الشفيع، لأن في تقديم حق الشفيع إضرار بالبائع، بإسقاط حقه من الفسخ الذي استحقه، والشفعة لا تثبت لازالة الضرر، فلا تثبت على وجه يحصل بها الضرر، فإن الضرر لا يزال بالضرر. وعلى الوجه الأول: أن في الشفعة إبطال حق البائع، وحقه أسبق، لأنه استند إلى وجود العيب، وهو موجود حال البيع، والشفعة تثبت بالبيع، فكان حق البائع سابقًا، وفي الشفعة إبطاله، فلم تثبت ويفارق ما إذا كان الشقص معيبًا، فإن حق المشتري إنما هو في استرجاع الثمن، وقد حصل له من الشفيع، فلا فائدة في الرد. وفي مسألتنا: حق البائع في استرجاع الشقص، ولا يحصل ذلك مع الأخذ بالشفعة فافترقا/ المغني لابن قدامة ٥: ٢٥٠.
(٢) (إمرأته): في أ، ب وفي جـ إمرأة.
(٣) (ففيه): في أ، جـ وفي ب فيه.
(٤) أحدهما: يقدم الزوج على الشفيع لأن حق الزوج أقوى، لأنه ثبت بنص الكتاب وحق الشفيع ثبت بخبر الواحد، فقدم حق الزوج. والثاني: يقدم الشفيع، لأن حقه سابق، لأنه ثبت بالعقد، وحق الزوج ثبت بالطلاق/ المهذب للشيرازي ١: ٣٨٩.
(٥) (في القسمة): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(٦) (أو رفع الأمر): في ب، جـ وفي أورفع أمره.

стр. 1962

القسمة (١)، ثم غرس المشتري في نصيبه وبنى، ثم حضر الشفيع (٢) فله أن يأخذ الشقص بالشفعة (ويبذل) (٣) قيمة الغراس والبناء ويتملكها عليه، وله قلعها ويضمن للمشتري ما نقص من (قيمتها) (٤)، وليس له القلع من غير ضمان وبه قال مالك وأحمد وإسحاق (٥).

الحواشي

(١) فقاسم الحاكم وغرس وبنى.
(٢) أو أظهر له ثمنًا كثيرًا فقاسمه، ثم غرس وبنى، ثم بان خلافه، وأراد الأخذ.
(٣) (ويبذل): في أ، جـ وفي ب وبذل.
(٤) (قيمتهما): في جـ وفي أ، ب قيمتها، لقول النبي ﷺ : لا ضرر ولا ضرار. ولا يزول الضرر عنهما إلا بذلك./ رواه ابن ماجه/ أنظر جامع العلوم والحكم: ٢٦٥.
(٥) قال الشافعي ﵀ ولو قاسم وبنى، قيل للشفيع: إن شئت فخذ الثمن وقيمة البناء أو دع، لأنه بنى غير متعد فلا يهدم ما بناه. قال المزني: هذا غلط وكيف لا يكون متعديًا وقد بنى فيما للشفيع فيه شرك مشاع، ولولا أن للشفيع فيه شركا ما كان شفيعًا. وصورة هذه المسألة: في رجل اشترى شقصًا من دار وقاسم عليه، ثم بنى في حصته وحضر الشفيع مطالبًا لشفعته: قال الشافعي: قيل للشفيع إن شئت فخذ الشقص بثمنه وبقيمته البناء قائمًا، ولا يجبر المشتري على قلعه، لأنه بناء غير متعد وهكذا عمارة الأرض للزرع. قال المزني: هذا غلط من الشافعي، لأن القسمة إن وقعت مع الشفيع فقد بطلت شفعته وصحت القسمة، وإن لم يقاسمه الشفيع فالقسمة باطلة والشفعة واجبة فلم تجتمع صحة القسمة مع بقاء الشفعة. وهذا الذي اعترض به المزني على الشافعي من تنافي بقاء الشفعة. وصحة القسمة غلط، لأنه قد تصح القسمة مع بقاء الشفعة من خمسة أوجه: أحدها: أن يكون الشفيع غائبًا وقد وكل في مقاسمة شركائه وكيلًا، فيطالب المشتري الوكيل بمقاسمته على ما اشترى، فيجوز للوكيل أن يقاسمه لتوكيله في المقاسمة، ولا يجوز أن يطالبه =

стр. 1963

وقال أبو حنيفة: يجوز له قلع ذلك من غير ضمان (١).

стр. 1964

فإذا أراد (الأخذ) (١) (بالشفعة فإنه يملك الأخذ) (٢) (من غير حكم حاكم) (٣) وإذا اختار تملكه، ملكه (٤)، ثم يدفع الثمن، وللمشتري أن (يمتنع) (٥) من تسليمه حتى يأخذ الثمن. فإن تعذر على الشفيع الثمن في الحال؟ قال أبو العباس بن سريج: أجلته ثلاثًا، فإن أدى وإلا فسخ الأخذ. وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا يجوز له الأخذ حتى يحضر الثمن (٦).

الحواشي

(١) (الأخذ): في أ، ب وفي جـ أخذه.
(٢) (بالشفعة فإنه يملك الأخذ): في جـ وفي أفإنه يملك الأخذ غير واضحة. وفي ب الجملة كلها ساقطة.
(٣) (من غير حكم حاكم): في ب، جـ وفي أمن غير حكم.
(٤) لأن الشفعة ثابته بالنص، والإجماع، فلم تفتقر إلى الحاكم، كالرد بالعيب.
(٥) (يمتنع): في أ، ب وفي جـ يمنع.
(٦) للمشتري أن يحبس المشفوع به، حتى يستوفي الثمن. وينفذ القضاء عند محمد لأنه فصل مجتهد فيه ووجب عليه الثمن، فيحبس فيه، فلو أخر أداء الثمن بعد ما قال له: ادفع الثمن إليه، لا تبطل شفعته، لأنها تأكدت بالخصومة عند القاضي/ الهداية ٤: ٢٢.

стр. 1965

وروى هشام عن محمد: أن القاضي يؤجله يومين، أو ثلاثة، ولا يأخذ إلا يحكم الحاكم (أو رضا) (١) المشتري. فإن كان الشقص في يد المشتري، أخذه منه، وإن كان في يد البائع، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يأخذ منه (٢). والثاني: أنه يخير المشتري على القبض، ثم يأخذ منه (٣). فإن ادعى الشفعة في شقص من عقار، وادعى إنه اشتراه، فزعم المشتري أنه لا يشرك لطالب الشفعة (معه، فيستحق به الشفعة) (٤)، فإنه يحتاج إلى إقامة البينة على إثبات الملك في السهم الذي يدعيه، وبه قال أبو حنيفة، ومحمد (٥). وقال أبو يوسف: إذا كان في يده إستحق به الشفعة (٦).

الحواشي

(١) (أو رضا): في ب، جـ وفي أورضا.
(٢) لأنه استحق، فملك الأخذ، كما لو كان في يد المشتري.
(٣) لا يجوز أن يأخذ منه، بل يجبر المشتري على القبض ثم يأخذه منه لأن الأخذ من البائع يؤدي إلى إسقاط الشفعة، لأنه يفوت به التسليم، وفوات التسليم يوجب بطلان العقد، فإذا بطل العقد، سقطت الشفعة، وما أدى إثباته إلى إسقاطه سقط/ المهذب للشيرازي ١: ٣٨٩.
(٤) (معه، فيستحق به الشفعة): ساقطة من -ب- وموجودة في أ، جـ.
(٥) لأن الملك لا يثبت بمجرد اليد، وإذا لم يثبت الملك الذي يستحق به الشفعة، لم تثبت، ومجرد الظاهر لا يكفي، كما لو ادعى ولد أمه في يده، فإن ادعى أن المدعي يعلم أنه شريك، فعلى المشتري اليمين: أنه لا يعلم ذلك، لأنها يمين على نفي فعل الغير، فكان على العلم كاليمين على نفي دين الميت، فإذا حلف، سقطت دعواه، وإن نكل قضي عليه/ المغني لابن قدامة ٥: ٢٦٧.
(٦) لأن الظاهر من اليد الملك.

следующие страницы →