Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 1961–2000 · переход к 1966.

стр. 1961

أظهرهما: أن الشفيع أحق (١)، وهكذا إذا أصدق (امرأته) (٢) شقصًا، ثم طلقها قبل الدخول، وقبل أخذ الشفيع بالشفعة (ففيه) (٣) وجهان (٤). فإن اشترى شقصًا، والشفيع غائب، فقاسم وكيله (في القسمة) (٥)، (أو رفع الأمر) (٦) إلى الحاكم فناب عن الغائب في

الحواشي

(١) لأن حقه سابق، لأنه ثبت بالعقد، وحق البائع ثبت بالرد. والوجه الثاني: له استرجاع الشقص، ويقدم على حق الشفيع، لأن في تقديم حق الشفيع إضرار بالبائع، بإسقاط حقه من الفسخ الذي استحقه، والشفعة لا تثبت لازالة الضرر، فلا تثبت على وجه يحصل بها الضرر، فإن الضرر لا يزال بالضرر. وعلى الوجه الأول: أن في الشفعة إبطال حق البائع، وحقه أسبق، لأنه استند إلى وجود العيب، وهو موجود حال البيع، والشفعة تثبت بالبيع، فكان حق البائع سابقًا، وفي الشفعة إبطاله، فلم تثبت ويفارق ما إذا كان الشقص معيبًا، فإن حق المشتري إنما هو في استرجاع الثمن، وقد حصل له من الشفيع، فلا فائدة في الرد. وفي مسألتنا: حق البائع في استرجاع الشقص، ولا يحصل ذلك مع الأخذ بالشفعة فافترقا/ المغني لابن قدامة ٥: ٢٥٠.
(٢) (إمرأته): في أ، ب وفي جـ إمرأة.
(٣) (ففيه): في أ، جـ وفي ب فيه.
(٤) أحدهما: يقدم الزوج على الشفيع لأن حق الزوج أقوى، لأنه ثبت بنص الكتاب وحق الشفيع ثبت بخبر الواحد، فقدم حق الزوج. والثاني: يقدم الشفيع، لأن حقه سابق، لأنه ثبت بالعقد، وحق الزوج ثبت بالطلاق/ المهذب للشيرازي ١: ٣٨٩.
(٥) (في القسمة): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(٦) (أو رفع الأمر): في ب، جـ وفي أورفع أمره.

стр. 1962

القسمة (١)، ثم غرس المشتري في نصيبه وبنى، ثم حضر الشفيع (٢) فله أن يأخذ الشقص بالشفعة (ويبذل) (٣) قيمة الغراس والبناء ويتملكها عليه، وله قلعها ويضمن للمشتري ما نقص من (قيمتها) (٤)، وليس له القلع من غير ضمان وبه قال مالك وأحمد وإسحاق (٥).

الحواشي

(١) فقاسم الحاكم وغرس وبنى.
(٢) أو أظهر له ثمنًا كثيرًا فقاسمه، ثم غرس وبنى، ثم بان خلافه، وأراد الأخذ.
(٣) (ويبذل): في أ، جـ وفي ب وبذل.
(٤) (قيمتهما): في جـ وفي أ، ب قيمتها، لقول النبي ﷺ : لا ضرر ولا ضرار. ولا يزول الضرر عنهما إلا بذلك./ رواه ابن ماجه/ أنظر جامع العلوم والحكم: ٢٦٥.
(٥) قال الشافعي ﵀ ولو قاسم وبنى، قيل للشفيع: إن شئت فخذ الثمن وقيمة البناء أو دع، لأنه بنى غير متعد فلا يهدم ما بناه. قال المزني: هذا غلط وكيف لا يكون متعديًا وقد بنى فيما للشفيع فيه شرك مشاع، ولولا أن للشفيع فيه شركا ما كان شفيعًا. وصورة هذه المسألة: في رجل اشترى شقصًا من دار وقاسم عليه، ثم بنى في حصته وحضر الشفيع مطالبًا لشفعته: قال الشافعي: قيل للشفيع إن شئت فخذ الشقص بثمنه وبقيمته البناء قائمًا، ولا يجبر المشتري على قلعه، لأنه بناء غير متعد وهكذا عمارة الأرض للزرع. قال المزني: هذا غلط من الشافعي، لأن القسمة إن وقعت مع الشفيع فقد بطلت شفعته وصحت القسمة، وإن لم يقاسمه الشفيع فالقسمة باطلة والشفعة واجبة فلم تجتمع صحة القسمة مع بقاء الشفعة. وهذا الذي اعترض به المزني على الشافعي من تنافي بقاء الشفعة. وصحة القسمة غلط، لأنه قد تصح القسمة مع بقاء الشفعة من خمسة أوجه: أحدها: أن يكون الشفيع غائبًا وقد وكل في مقاسمة شركائه وكيلًا، فيطالب المشتري الوكيل بمقاسمته على ما اشترى، فيجوز للوكيل أن يقاسمه لتوكيله في المقاسمة، ولا يجوز أن يطالبه =

стр. 1963

وقال أبو حنيفة: يجوز له قلع ذلك من غير ضمان (١).

стр. 1964

فإذا أراد (الأخذ) (١) (بالشفعة فإنه يملك الأخذ) (٢) (من غير حكم حاكم) (٣) وإذا اختار تملكه، ملكه (٤)، ثم يدفع الثمن، وللمشتري أن (يمتنع) (٥) من تسليمه حتى يأخذ الثمن. فإن تعذر على الشفيع الثمن في الحال؟ قال أبو العباس بن سريج: أجلته ثلاثًا، فإن أدى وإلا فسخ الأخذ. وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا يجوز له الأخذ حتى يحضر الثمن (٦).

الحواشي

(١) (الأخذ): في أ، ب وفي جـ أخذه.
(٢) (بالشفعة فإنه يملك الأخذ): في جـ وفي أفإنه يملك الأخذ غير واضحة. وفي ب الجملة كلها ساقطة.
(٣) (من غير حكم حاكم): في ب، جـ وفي أمن غير حكم.
(٤) لأن الشفعة ثابته بالنص، والإجماع، فلم تفتقر إلى الحاكم، كالرد بالعيب.
(٥) (يمتنع): في أ، ب وفي جـ يمنع.
(٦) للمشتري أن يحبس المشفوع به، حتى يستوفي الثمن. وينفذ القضاء عند محمد لأنه فصل مجتهد فيه ووجب عليه الثمن، فيحبس فيه، فلو أخر أداء الثمن بعد ما قال له: ادفع الثمن إليه، لا تبطل شفعته، لأنها تأكدت بالخصومة عند القاضي/ الهداية ٤: ٢٢.

стр. 1965

وروى هشام عن محمد: أن القاضي يؤجله يومين، أو ثلاثة، ولا يأخذ إلا يحكم الحاكم (أو رضا) (١) المشتري. فإن كان الشقص في يد المشتري، أخذه منه، وإن كان في يد البائع، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يأخذ منه (٢). والثاني: أنه يخير المشتري على القبض، ثم يأخذ منه (٣). فإن ادعى الشفعة في شقص من عقار، وادعى إنه اشتراه، فزعم المشتري أنه لا يشرك لطالب الشفعة (معه، فيستحق به الشفعة) (٤)، فإنه يحتاج إلى إقامة البينة على إثبات الملك في السهم الذي يدعيه، وبه قال أبو حنيفة، ومحمد (٥). وقال أبو يوسف: إذا كان في يده إستحق به الشفعة (٦).

الحواشي

(١) (أو رضا): في ب، جـ وفي أورضا.
(٢) لأنه استحق، فملك الأخذ، كما لو كان في يد المشتري.
(٣) لا يجوز أن يأخذ منه، بل يجبر المشتري على القبض ثم يأخذه منه لأن الأخذ من البائع يؤدي إلى إسقاط الشفعة، لأنه يفوت به التسليم، وفوات التسليم يوجب بطلان العقد، فإذا بطل العقد، سقطت الشفعة، وما أدى إثباته إلى إسقاطه سقط/ المهذب للشيرازي ١: ٣٨٩.
(٤) (معه، فيستحق به الشفعة): ساقطة من -ب- وموجودة في أ، جـ.
(٥) لأن الملك لا يثبت بمجرد اليد، وإذا لم يثبت الملك الذي يستحق به الشفعة، لم تثبت، ومجرد الظاهر لا يكفي، كما لو ادعى ولد أمه في يده، فإن ادعى أن المدعي يعلم أنه شريك، فعلى المشتري اليمين: أنه لا يعلم ذلك، لأنها يمين على نفي فعل الغير، فكان على العلم كاليمين على نفي دين الميت، فإذا حلف، سقطت دعواه، وإن نكل قضي عليه/ المغني لابن قدامة ٥: ٢٦٧.
(٦) لأن الظاهر من اليد الملك.

стр. 1966

فإن قال: اشتريت الشقص لابني الطفل، وله عليه ولاية، ففيه وجهان: أحدهما: (أنه) (١) لا يثبت (له) (٢) الشفعة عليه. والثاني: يثبت له الشفعة. فإن ادعى على رجل أنه اشترى شقصًا (في شركته) (٣)، وأنه يستحق فيه الشفعة، فإنه (يحرر) (٤) دعواه، ويحدد المبيع، ويذكر الثمن، وإن له فيه الشفعة (٥).

الحواشي

(١) (أنه): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(٢) (له): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(٣) (في شركته): في جـ وفي أ، ب في تركته.
(٤) (يحرر): في جـ وفي أ، ب يجوز والأول هو الصحيح.
(٥) قال ابن قدامة: إذا ادعى الشفيع على بعض الشركاء أنك اشتريت نصيبك فلي أخذه بالشفعة، فإنه يحتاج إلى تحرير دعواه، فيحدد المكان الذي فيه الشقص، ويذكر قدر الشقص، والثمن، ويدعي الشفعة فيه، فإذا فعل ذلك سئل المدعى عليه، فإن أقر لزمه، وإن أنكر وقال: إنما اتهبته، أو ورثته، فلا شفعة لك فيه، فالقول قول من ينفيه، كما لو ادعى عليه نصيبه من غير شفعة، فإن حلف بريء وإن نكل قضى عليه، وإن قال: لا تستحق علي شفعة، فالقول قوله مع يمينه، ويكون يمينه على حسب قوله في الإنكار، وإذا نكل وقضي عليه بالشفعة، عرض عليه الثمن فإن أخذه دفع إليه. وإن قال: لا استحقه ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: يُقَر في يد الشفيع إلى أن يدعيه المشتري، فيدفع إليه، كما لو أقر له بدار فأنكرها. والثاني: أن يأخذه الحاكم، فيحفظه لصاحبه إلى أن يدعيه المشتري، ومتى ادعاه دفع إليه. والثالث: يقال له: إما أن تقبضه، وإما أن تبرىء منه كسيد المكاتب إذا =

стр. 1967

فإن أنكر المدعى عليه استحقاقه (للشفعة) (١)، حلف على ذلك، وإن قال: ما اشتريته ففيه وجهان: أحدهما: أنه يحلف على (ما أنكر) (٢). والثاني: أنه يحلف أنه لا يستحق الشفعة فيه، فإن نكل عن اليمين (ردت اليمين على المدعي) (٣)، فيحلف، ويأخذ بالشفعة، وفي الثمن ثلاثة أوجه: أحدها: أن الحاكم يطالبه بالقبض (أو الإبراء) (٤) إذا سأل الشفيع ذلك. والثاني: أن الحاكم يأخذه ويضعه على يد عدل، فمتى (ادعاه) (٥) المشتري سلم إليه (٦).

стр. 1968

والثالث: أنه يتركه في ذمة الشفيع إلى أن يطالبه المشتري به (١). فإن كان الشريك وكيلًا في (البيع) (٢) (أو الشراء) (٣) للشقص، لم تسقط شفعته. وقال ابن الحداد المصري من أصحابنا من قال: إن كان وكيلًا للبائع، فلا شفعة له، وإن كان وكيلًا للمشتري، ثبتت له الشفعة (٤). وقال أهل العراق: إذا كان وكيلًا للمشتري، سقطت شفعته، لأن الملك عندهم ينتقل إلى الوكيل في الشراء. فإن أذن الشفيع في بيع الشقص، أو عفا عن الشفعة قبل البيع، لم تسقط شفعته. وحكي عن عثمان (البتي) (٥) أنه قال: تسقط شفعته.

الحواشي

(١) لأنه قد أقر لمن لا يدعيه، فأقر في يده كما لو أقر بدار لرجل وكذبه المقر له/ المهذب ١: ٣٩٠.
(٢) (البيع): في أ، ب وفي جـ المبيع.
(٣) (أو الشراء): في ب، جـ وفي أوالشراء.
(٤) قال المرغيناني ﵀: ووكيل البائع إذا باع وهو الشفيع، فلا شفعة له ووكيل المشتري إذا ابتاع فله الشفعة. والأصل: إن من باع، أو بيع له، لا شفعة له، ومن اشترى أو ابتيع له فله الشفعة، لأن الأول يأخذ المشفوعة يسعى في نقض ما تم من جهته وهو البيع، والمشتري لا ينقض شراؤه بالأخذ بالشفعة، لأنه مثل الشراء/ الهداية للمرغيناني ٤: ٢٩.
(٥) (البتي): في ب، جـ وفي أالبستي.

стр. 1969

وعهدة الشفيع على المشتري (سواء) (١) أخذه من البائع، أو من المشتري، وبه قال أحمد (٢).

الحواشي

(١) (سواء): في ب، جـ وفي أسوى: يعني: أن الشفيع إذا أخذ الشقص فظهر مستحقًا، فرجوعه بالثمن على المشتري، ويرجع المشتري على البائع، وإن وجده معيبًا، فله رده على المشتري، أو أخذ أرشه منه، والمشتري يرد على البائع، أو يأخذ الأرش منه، سواء قبض الشقص من المشتري أو من البائع/ المغني لابن قدامة ٥: ٢٧٧. قال الماوردي ﵀: أما العهدة فمشتقة من العهد لما فيه من الوفاء بموجبه، قال تعالى: ﴿وَأَوْفُوا بِعَهْدِ اللَّهِ إِذَا عَاهَدْتُمْ﴾. وقال الفيومي في المصباح المنير: العهد الوصية، يقال: عهد إليه يعهد من باب تعب إذا أوصاه، وعهدت إليه بالأمر: قدمته. وفي التنزيل: ﴿أَلَمْ أَعْهَدْ إِلَيْكُمْ يَابَنِي آدَمَ أَنْ لَا تَعْبُدُوا الشَّيْطَانَ﴾. والعهد: الأمان والموثق، والذمة. ومنه قيل للحربي: يدخل بالأمان ذو عهد، ومعاهدة أيضًا بالبناء للفاعل والمفعول لأن الفعل من اثنين، فكل واحد يفعل بصاحبه مثل ما يفعل صاحبه، وقولهم: عهدته عليه من ذلك، لأن المشتري يرجع على البائع بما يدركه، وتسمى وثيقة المتابعين عهدة، لأنه يرجع إليها عن الالتباس/ المصباح المنير جـ ٢: ٦٦٦ - ٦٦٧.
(٢) والتعليل لقول المصنف: لأن الشفعة مستحقة بعد الشراء، وحصول الملك للمشتري، ثم يزول الملك من المشتري إلى الشفيع بالثمن، فكانت العهدة عليه، كما لو أخذه منه بيع، ولأن ملكه من جهة المشتري بالثمن، فملك رده عليه بالعيب، كالمشتري في البيع الأول، وقياسه على المشتري في جعل عهدته على البائع لا يصح، لأن المشتري ملكه من البائع بخلاف الشفيع، وأما إذا أخذه من البائع، فالبائع نائب عن المشتري في التسليم المستحق عليه، ولو انفسخ العقد بين المشتري والبائع، بطلت الشفعه لأنها استحقت به./ المغني لابن قدامة ٥: ٢٧٧.

стр. 1970

وقال ابن أبي ليلى، وعثمان (البتي) (١): عهدته على البائع (٢). وقال أبو حنيفة: إن أخذه من يد المشتري، فعهدته عليه (٣)، وإن أخذه من (البائع فعهدته عليه) (٤).

الحواشي

(١) (البتي): في ب، جـ وفي أالبستي.
(٢) لأن البائع أصل، والمشتري فرع، فكان الرجوع على البائع أولى من المشتري لأنه لا اعتبار بالفرع مع وجود الأصل. قال: ولأن المشتري يحل محل الوكيل للشفيع، لدخوله على علم بانتقال الشراء إلى الشفيع ثم ثبت في شراء الوكيل أن العهد على البائع دون الوكيل، كذلك في استحقاق الشفيع. والجواب عن استدلال ابن أبي ليلى: بأن البائع أصل والمشتري فرع فمنتقض بالمشتري لو باع على الشفيع، ثم نقول: أن المشتري وإن كان فرعًا للبائع، فإنه أصل للشفيع. وأما الجواب عن استدلاله بالوكيل، فهو امتناع الجمع بينهما من وجهين: ١ - إن الشفيع لما كان مخيرًا بين أخذه من المشتري، وبين تركه عليه، صار مالكًا عنه لا عن البائع، ولما لم يكن للموكل خيار في أخذه من الوكيل وتركه عليه، صار مالكًا عن البائع دون الوكيل. ٢ - أنه لما استحق الشفيع الرد بالعيب على المشتري دون البائع، صار مالكًا عنه لا عن البائع، ولما استحق الموكل الرد بالعيب على البائع دون الوكيل، صار مالكًا عنه لا عن الوكيل/ الحاوي للماوردي نقلًا عن المجموع جـ ١٤: ١٨٦ - ١٨٧.
(٣) لأنه تم ملكه بالقبض.
(٤) (البائع فعهدته عليه): في أ، ب وفي جـ يد البائع فعهدته عليه. لأن الملك للمشتري واليد للبائع والقاضي يقضي بهما للشفيع فلا بد من حضورهما/ الهداية ٤: ٢٢. والجواب عن استدلال أبي حنيفة أنه لما ملك إزالة ملكه رفع عقده من وجهين: =

стр. 1971

فإن ضمن الشفيع العهدة للمشتري في بيع الشقص، (لم تسقط) (١) شفعته (٢)، وكذا إذا شرط له الخيار وقلنا: يصح شرط الخيار للأجنبي. وقال أهل العراق: تسقط شفعته (٣). فإن بيع شقص في شركة الصغير، فعفا الولي عن الشفعة، والحظ في الأخذ، كان للصغير الأخذ إذا بلغ، وبه قال محمد، وزفر (٤). وقال أبو حنيفة: ليس له الأخذ (٥).

الحواشي

(١) (لم تسقط): في أ، ب وفي جـ لم سقط.
(٢) لأن البائع أقر له بحق الشفعة، وفي الثمن الأوجه الثلاثة التي ذكرها المصنف آنفًا.
(٣) لأنه يأخذ الشقص من غير عوض، وهذا لا يجوز.
(٤) لأنه حق ثابت للصغير، فلا يملكان إبطاله كديته وقوده، ولأنه شرع لدفع الضرر، فكان إبطاله إضرارًا به./ الهداية ٤: ٣٠ - ٣١.
(٥) لأنه في معنى التجارة فيملكان تركه، ألا ترى أن من أوجب بيعًا للصبي، صح رده من الأب، والوصي، لأنه دائر بين النفع والضرر، وقد يكون النظر في تركه ليبقى الثمن على ملكه، والولاية نظرية، فيملكانه، وسكوتهما كابطالهما لكونه دليل الاعراض، وهذا إذا بيعت بمثل قيمتها، فإن بيعت بأكثر من قيمتها بما لا يتغابن الناس فيه، قيل: جاز التسليم بالاجماع، لأنه تمحض نظرًا. وقيل: لا يصح بالاتفاق، لأنه لا يملك الأخذ، فلا يملك التسليم كالاجنبي. وإن بيعت بأقل من قيمتها محاباة كثيرة، فعن أبي حنيفة ﵀: أنه لا يصح التسليم =

стр. 1972

فإن ترك الأخذ والحظ في التركة، سقطت الشفعة، وبه قال زفر، ومحمد بن الحسن. ومن أصحابنا من قال: ليس للولي أن يعفو عن الشفعة، وإنما يقول (لا آخذ إذا) (١) لم يكن الحظ فيها (فإذا) (٢) بلغ الصغير، كان الخيار (إليه) (٣). وحكي في الحاوي عن ابن أبي ليلى أنه قال: ليس للولي أن يأخذ بالشفعة للمولى عليه، (وإن) (٤) كان الحظ (في الأخذ) (٥)، (فإن استوت) (٦) الحال في حق المولى عليه في الأخذ، والترك، فقد ذكر فيه ثلاثة أوجه:

الحواشي

(١) (لا آخذ إذا): في ب، جـ وفي ألا والباقي غير واضح.
(٢) (فإذا): في ب، جـ وفي أإذا.
(٣) (إليه): في أ، ب وفي جـ له. لأن في الأخذ تحصيلًا للملك للصبي، وفي العفو تضييع، وتفريط في حقه، ولا يلزم من ملك ما فيه الحظ ملك ما فيه تضييع، ولأن العفو إسقاط لحقه، والأخذ استيفاء له، ولا يلزم من ملك الولي استيفاء حق المولَّي عليه ملك اسقاطه، بدليل سائر حقوقه، وديونه، وإن لم يأخذ الولي انتظر بلوغ الصبي، كما ينتظر قدوم الغائب وما ذكروه من الضرر في الانتظار يبطل بالغائب/ المغني لابن قدامة ٥: ٢٥٢.
(٤) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(٥) (في الأخذ): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(٦) (فإن استوت): في ب، جـ وفي أفإن ثبوت.

стр. 1973

أحدها: أنه لا يجوز للولي الأخذ ما لم يكن الأخذ أحظ. والثاني: أنه يجب عليه الأخذ، ما لم يظهر عليه ضرر. والثالث: أنه (مخير) (١) بينهما. فإن كان وصيًا على أيتام، فباع لأحدهم في (شركة) (٢) الآخر شقصًا، كان له أخذه للآخر بالشفعة (٣)، (وإن) (٤) كان (الوصي) (٥) شريكًا لمن باع عليه. فقد قال ابن الحداد: ليس له أن يأخذه بالشفعة، لأنه متهم في (بيعه) (٦) وإن رفع (ذلك) (٧) إلى الحاكم، فباعه، كان له أخذه بالشفعة (٨). وحكى القفال وجهًا آخر: أن له الأخذ، والأول: أصح.

стр. 1974

(وإن) (١) اشترى الوصي لليتيم شقصًا هو شريك فيه، فهل له أخذه بالشفعة؟ فيه وجهان: أحدهما: ليس له. والثاني: له أخذه (٢). إذا كانت الدار بين اثنين، فادعى كل واحد منهما، أن له الشفعة فيما في يد شريكه، وأدعى كل واحد منهما، أن ملكه سابق لملك شريكه، ومع كل واحد منهما بينه، (تشهد له) (٣) بما يدعيه من السبق، فقد تعارضتا. - فإن قلنا: (تسقطان) (٤)، بطلتا. - وإن قلنا: (تستعملان) (٥)، ففي كيفية الاستعمال ثلاثة أقوال:

الحواشي

(١) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٢) إذا كان له الحظ فيها، لأن التهمة منتفية، فإنه لا يقدر على الزيادة في ثمنه، لكون المشتري لا يوافقه، ولأن الثمن حاصل له من المشتري كحصوله من اليتيم/ المغني لابن قدامة ٥: ٢٥٣ - ٢٥٤.
(٣) (تشهد له): في ب، جـ وفي أليشهد له، وهذا تصحيف والأول هو الصحيح وإن قالا: ملكناها دفعة واحدة، فلا شفعة لأحدهما على الآخر، لأن الشفعة إنما تثبت بملك سابق في ملك متجدد بعد/ المجموع ١٤: ١٧٩.
(٤) (تسقطان): في ب وفي أ، جـ يسقطان، والأول أصح.
(٥) (تستعملان): في ب وفي أ، جـ يستعملان والأول أصح. وإن قال كل واحد منهما ملكي سابق، ولأحدهما بينه بما ادعاه قضى له، وإن كان لكل واحد منهما بينه قدمنا أسبقهما تاريخًا، وإن لم تكن لواحد منهما بينة نظرنا إلى السابق بالدعوى، فقدمنا دعواه وسألنا خصمه، فإن أنكر فالقول قوله مع يمينه لأنه منكر، فإن حلف سقطت دعوى الأول ثم تسمع دعوى الثاني على الأول، فإن أنكر وحلف، سقطت دعواهما جميعًا، وإن ادعى الأول =

стр. 1975

أحدها: أن الأمر يوقف بينهما. والثاني: أنه يقرع بينهما، فمن خرجت القرعة عليه، قضي له. والثالث: أنه يقسم بينهما، ويفيد ذلك إذا اختلفت حصتهما. (وإن) (١) مات الشفيع، ثبتت الشفعة لورثته (٢)، وبه قال مالك (٣)، وقال الثوري، وأبو حنيفة (٤)، وأصحابه، وأحمد (٥): تسقط الشفعة بموته.

الحواشي

(١) (وإن): في جـ وفي أ، ب وإذا والأول أصح أنظر المهذب للشيرازي ١: ٣٩٠.
(٢) وإنما يكون ذلك قبل العفو والأخذ، لأنه قبض استحقه بعقد البيع فانتقل إلى الورثة، كقبض المشتري في البيع، ولأنه خيار ثابت لدفع الضرر عن المال فورث، كالرد بالعيب/ المهذب للشيرازي ١: ٣٩٠.
(٣) أنظر بلغة السالك لأقرب المسالك جـ ١: ٢٢٨.
(٤) قال البابرتي ﵀: إذا طلب الشفيع الشفعة، وأثبتها بطلبين ثم مات قبل الأخذ، فإما أن يكون موته قبل القضاء بالشفعة أو تسليم المشتري إليه، أو بعد ذلك، فإن كان الأول بطلت شفعته وليس بورثته أن يأخذوها، وإن كان الثاني، فلهم ذلك/ أنظر فتح القدير ٧: ٤٤٦، وقال المرغيناني: ولأنه بالموت يزول ملكه على داره، ويثبت الملك للوارث بعد البيع، وقيامه وقت البيع وبقاؤه للشفيع إلى وقت القضاء شرط، فلا تستوجب الشفعة بدونه./ الهداية للمرغيناني ٧: ٤٤٦.
(٥) أي للزوجة الثمن، وللأم السدس، وللابن الباقي وهكذا. قال ابن قدامة المقدسي: وجملة ذلك: أن الشفيع إذا مات قبل الأخذ بها لم يخل من حالين: الحال الأول: أن يموت قبل الطلب بها، فتسقط ولا تنتقل إلى الورثة، =

стр. 1976

فمن أصحابنا من قال: يرثون الشفعة على حسب فروضهم من التركة قولًا واحدًا. (ومن أصحابنا من قال) (١): يكون على القولين في قسمة الشفعة على عدد الرؤوس (٢)، أو قدر الأنصباء.

стр. 1977

فإن مات وخلف ابنين، فعفا أحدهما عن الشفعة (١)، فهل يسقط حق الآخر؟ فيه وجهان: أحدهما: أن للآخر (أن) (٢) يأخذ جميع الشقص. والثاني: أن الشفعة تسقط (٣). فإن اختلف الشريكان، فادعى أحدهما على شريكه أنه (ابتاع) (٤) نصيبه، فيستحق أخذه بالشفعة (٥). وقال الآخر: بل اتهبته، فلا شفعة لك، فالقول قول المدعى عليه، فإن نكل عن اليمين، حلف المدعي، وأخذ بالشفعة، وفيما يصنع بالثمن؟ الأوجه الثلاثة التي (قدمناها) (٦).

الحواشي

(١) إذا عفا، سقط حقه.
(٢) (إن): في أ، ب وساقطة من جـ، ولأنه عفى عن حقه فلم يسقط من غيره وذلك كما لو عفى أحد الشفيعين.
(٣) لأنها شفعة واحدة، فإذا عفى عن بعضها، سقط الباقي كالشفيع إذا عفى عن بعض الشقص/ المهذب ١: ٣٩٠.
(٤) (ابتاع): في أ، جـ وفي ب باع والأول هو الصحيح أنظر المهذب ١: ٣٩٠.
(٥) لأن القول قول المدعى عليه مع يمينه، لأنه يدعي عليه استحقاق ملكه بالشفعة فكان القول قوله، كما لو ادعى عليه نصيبه من غير شفعة إن نكل عن اليمين، حلف المدعي وأخذ بالشفعة/ المهذب ١: ٣٩٠.
(٦) (قدمناها): في ب، جـ وفي أقدمنا لها والأوجه الثلاثة هي: ١ - أنه يقال للمدعى عليه قد أقر لك بالثمن وهو مصدق في ذلك، فإما أن تأخذه أو تبرئه من الثمن الذي لك عليه. ٢ - إنه يترك الثمن في يد المدعي، لأنه قد أقر لمن لا يدعيه، فأقر في يده كما لو أقر بدار لرجل وكذبه المقر له. =

стр. 1978

فإن اختلفا في قدر الثمن، فادعى الشفيع أنه ابتاع بألف، وقال المشتري: لا أعرف قدر الثمن، فالقول قول المشتري مع يمينه (١). وقال أبو العباس بن سريج: لا يكون هذا جوابًا صحيحًا، ويقال له: إما أن تبين قدر الثمن وإلا جعلناك ناكلا، فيحلف الشفيع، ويستحق الأخذ بالشفعة. والمذهب: الأول (٢). فإن ادعى المشتري أن الثمن ألف، وقال الشفيع: بل خمسمائة، وأقام كل واحد منهما على ما ادعاه بينة تعارضت البينات: - فإن قلنا: (تسقطان) (٣) فالقول: قول المشتري. فإن أقر أحد الشريكين، أنه باع نصيبه من فلان، ولم يقبض الثمن، وأنكر فلان الشراء (٤)، وصدق الشفيع البائع، ثبتت الشفعة

الحواشي

(١) لأن ما يدعيه ممكن، فإنه يجوز أن يكون قد اشترى بثمن جزاف، ويجوز أن يكون قد علم الثمن ثم نسي، فإذا حلف لم يستحق الشفعة، لأنه لا يستحق من غير بدل، ولا يمكن أن يدفع إليه ما لا يدعيه.
(٢) لأن ما يدعيه ممكن، فإنه يجوز أن يكون قد اشتراه بثمن جزاف لا يعرف وزنه، ويجوز أن يكون قد علم ثم نسي، ويخالف إذا ادعى عليه ألفًا، فقال: لا اعرف القدر، لأن هناك لم يجب عن الدعوى، وههنا أجاب عن استحقاق الشفعه، وإنما ادعى الجهل بالثمن/ المهذب ١: ٣٩٠، ومغني المحتاج للخطيب الشربيني ٢: ٣٠٤.
(٣) (تسقطان): في ب وفي أ، جـ يسقطان.
(٤) فقد اختلف أصحاب الشافعي ﵀، فمنهم من قال: لا تثبت الشفعة =

стр. 1979

للشفيع في قول عامة أصحابنا وهو جواب المزني (فيما تحراه) (١) على أصل الشافعي ﵀، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد (٢). ومن أصحابنا من قال: لا شفعة له (٣)، وهو قول أبي العباس بن سريج وقول مالك. - (فإذا قلنا) (٤): له الأخذ بالشفعة، فهل للبائع أن يخاصم المشتري (إذا لم يقر بقبض الثمن) (٥) فيه وجهان: أحدهما: ليس له ذلك (٦). والثاني: (له ذلك) (٧).

الحواشي

(١) (فيما تحراه): في جـ وفي أ، ب فيما يجراه وفي جـ تحراة بتشديد الراء وهو الصحيح.
(٢) أنظر المغني لابن قدامة ٥: ٢٤٠، لأنه أقر للشفيع بالشفعة، وللمشتري بالملك فإذا أسقط أحدهما حقه، لم يسقط حق الآخر، كما لو أقر لرجلين بحق فكذبه أحدهما وصدقه الآخر/ المهذب ١: ٣٩١.
(٣) لأن الشفعة فرع للبيع، ولم يثبت، فلا يثبت فرعه، ولأن الشفيع إنما يأخذ الشقص من المشتري وإذا أنكر البيع لم يمكن الأخذ منه/ المغني لابن قدامة ٥: ٢٤٠.
(٤) (فإذا قلنا): في ب، جـ وفي أوإذا قلنا.
(٥) (إذا لم يقر بقبض الثمن) في جـ فقط وساقطة من أ، ب.
(٦) لأنه يصل إلى الثمن من جهة الشفيع، فلا حاجة به إلى خصومة المشتري.
(٧) (له ذلك): في أ، جـ وفي ب أنه له ذلك. أي له أن يخاصمه، لأنه قد يكون المشتري أسهل في المعاملة من الشفيع. =

стр. 1980

فأما إذا أقر البائع بقبض الثمن، وأنكر المشتري الشراء. فمن قال: ثبتت له الشفعة إذا لم يقر بقبض الثمن، اختلفوا ها هنا. فمنهم من قال: لا تثبت له الشفعة (١). ومنهم من قال: ثبتت، ويكون في الثمن ما قدمناه من الوجوه (٢). دار بين اثنين، (ادعى) (٣) أحدهما على الآخر أن النصف الذي في يده اشتراه من زيد، وصدقه زيد على ذلك، فأقام الشفيع بينه، تشهد بأن زيدًا ملك هذا الشقص ميراثًا عن أبيه، (ولم يشهد) (٤) بأكثر من ذلك. قال محمد: تثبت الشفعة للشفيع، ويقال له: إما أن تدفع الشقص إليه، وتأخذ الثمن، أو ترد على البائع ليأخذه (٥).

стр. 1981

قال أبو العباس بن سريج: وهذا غلط (ولا شفعة) (١) لهذا المدعي بذلك، لأن البينة لم تشهد بالبيع، وإنما تقر على المشتري بالشفعة، وليست الشفعة من حقوق العقد على البائع، فيقبل فيها قوله، (وشهادته) (٢) مقبولة لأنه (شهد) (٣) على فعل نفسه (٤). إذا بيع شقص على الميت في دينه (فللورثة) (٥) أخذه بالشفعة، ذكره ابن الحداد، وخالفه أكثر أصحابنا. (وقالوا) (٦): لا شفعة لهم.

الحواشي

(١) (ولا شفعة) في أ، ب وفي جـ لا شفعة والواو ساقطة.
(٢) (وشهادته): في أ، جـ وفي ب ولا شهادته.
(٣) (شهد): في أ، جـ وفي ب يشهد.
(٤) قال ابن قدامه: إذا ادعى على شريكه أنك اشتريت نصيبك من عمرو، فلي شفعته، فصدقه عمرو، فأنكر الشريك وقال: بل ورثته من أبي، فأقام المدعي بينه أنه كان ملك عمرو، لم تثبت الشفعة بذلك. وقال محمد: تثبت ويقال له: إما أن تدفعه وتأخذ الثمن، وإما أن ترده إلى البائع، فيأخذه الشفيع منهما، لأنهما شهدا بالبيع. ولنا: أنهما لم يشهدا بالبيع، وإقرار عمرو على المنكر بالبيع لا يقبل، لأنه إقرار على غيره، فلا يقبل في حقه، ولا تقبل شهادته عليه، وليست الشفعة من حقوق العقد فيقبل فيها قول البائع، فصار بمنزلة ما لو حلف أني ما اشتريت الدار، فقال من كاتب، الدار ملكًا له. أنا بعته اياها لم يقبل عليه في الحنث، ولا يلزم إذا أقر البائع بالبيع والشقص في يده، فأنكر المشتري الشراء لأن الذي في يده الدار مقر بها للشفيع، ولا منازع له فيها سواه، وههنا من الدار في يده يدعيها لنفسه، والمقر بالبيع لا شيء في يده ولا يقدر على تسليم الشقص، فافتقر/ المغني لابن قدامة ٥: ٢٦٧.
(٥) (فللورثة): في ب، جـ وفي أوللورثة وهذا تصحيف.
(٦) (وقالوا): في أ، جـ وفي ب فقالوا.

стр. 1982

كتاب القراض لا تصح المضاربة إلا على مال معلوم (١) الصفة

الحواشي

(١) القراض: بكسر القاف لغة أهل الحجاز مشتق من القرض، وهو القطع، يقال قرض الفأر الثوب إذا قطعه، فكان رب العمل اقتطع من ماله قطعة وسلمها إلى العامل، واقتطع له قطعة من ربحها./ المبسوط ٢٢: ١٨ وأهل العراق يسمون المقارضة مضاربة. المضاربة لغة: مفاعلة من الضرب في الأرض وهو السفر فيها للتجارة، ويحتمل أن يكون من ضرب كل منهما بسهم في الربح، وقيل من المساواة والموازنة يقال: تقارض الشاعران إذا توازنا/ كشاف القناع ٣: ٥٠٧ ومجمع الأنهر والدر المنتقى عليه ٢: ٣٣١. وقال الصنعاني في سبل السلام: القراض بكسر القاف وهو معاملة العامل بنصيب من الربح، وهذه تسميته في لغة أهل الحجاز، وتسمي مضاربة، مأخوذة من الضرب في الأرض لما كان الربح يحصل في الغالب بالسفر أو من الضرب في المال وهو التصرف/ سبل السلام ٣: ٧٦. وقال ابن قدامة: وهذه المضاربة تسمى قراضًا ومعناها: أن يدفع رجل ماله إلى آخر يتجر له فيه على أن ما حصل من الربح بينهما حسب ما يشترطانه، =

стр. 1983

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = فأهل العراق يسمونه مضاربة، مأخوذة من الضرب في الأرض وهو السفر فيها للتجارة قال تعالى: ﴿وَآخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِي الْأَرْضِ يَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللَّهِ﴾ سورة ٧٣: ٢٠/ المغني ٥: ١٩. وشرعًا: أن يعقد على مال يدفعه لغيره يتجر فيه على أن يكون الربح مشتركًا بينهما حسبما يتفقان عليه/ أنظر: فتح المعين بشرح قرة العين بهامش إعانة الطالبين ٣: ٩٩ ومغني المحتاج ٣: ٣٠٩، ومجمع الأنهر ٢: ٣٢١ وتحفة الفقهاء ٣: ٢٣، وكشاف القناع ٣: ٥٠٧، والقوانين الفقهية لابن جزيء ٢٧٢، والبحر الزخار ٤: ٧٩، وخزانة الفقه ٧٧٩ وبداية المجتهد ٢: ٢٥٦. جواز هذا العقد: قال ابن المنذر: وأجمع أهل العلم على جواز المضاربة في الجملة، وقال الصنعاني لا خلاف بين المسلمين في جواز القراض، وأنه مما كان في الجاهلية فأقره الإسلام/ سبل السلام ٣: ٧٧. وقال ابن حزم: كل أبواب الفقه فيه أصل من الكتاب والسنة حاشا القراض فما وجدنا له أصلًا في السنة لكنه إجماع صحيح، ونقطع بأنه كان في عصره ﷺ وعلم به وأقره/ المحلى لابن حزم ٨: ٢٤٧. والمضاربة من ناحية القياس لا تجوز، لأنها استئجار بأجر مجهول، بل بأجر معلوم ولعمل مجهول إلا أن القياس تركناه بالكتاب العزيز، والسنة، والإجماع، وضرب من القياس. الكتاب: قال تعالى: ﴿وَآخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِي الْأَرْضِ يَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللَّهِ﴾ سورة المزمل ٢٠، والضارب يضرب في الأرض: يبتغي من فضل اللَّه ، وقوله تعالى: ﴿فَإِذَا قُضِيَتِ الصَّلَاةُ فَانْتَشِرُوا فِي الْأَرْضِ وَابْتَغُوا مِنْ فَضْلِ اللَّهِ﴾ سورة الجمعة ١٠، وقوله تعالى: ﴿لَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَنْ تَبْتَغُوا فَضْلًا مِنْ رَبِّكُمْ﴾ سورة البقرة: ١٩٨. السنة: فيما روي عن ابن عباس ﵄ أنه قال: كان سيدنا العباس بن عبد المطلب إذا وقع المال مضاربة اشترط على صاحبه أن لا يسلك به بحرًا أو لا ينزل به واديًا ولا يشتري به دابة ذات كبد رطبة، فإن فعل ذلك ضمن، فبلغ شرطه رسول اللَّه ﷺ فأجاز شرطه/ نيل الأوطار للشوكاني ٥: =

стр. 1984

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) =٢٨٢، والأصح حديث حكيم بن حزام إلا أنه ليس فيه رفع شرط إلى النبي ﷺ ، وأنظر بدائع الصنائع ٦: ٧٩ والمبسوط للسرخسي ٢٢: ١٨. وروي أن عبد اللَّه وعبيد اللَّه ابنا عمر ﵃ قدما العراق ونزلا على أبى يوسف ﵁ فقال: لو كان عندي فضل مال لأكرمتكما ولكن عندي مال من مال بيت المال فابتاعا به، فإذا قدمتما المدينة فادفعاه إلى أمير المؤمنين ﵁ ولكما ربحه ففعلا ذلك، فلما قدما على عمر ﵁ أخبراه بذلك فقال: هذا مال المسلمن فربحه للمسلمين، فسكت عبد اللَّه وقال عبيد اللَّه: لا سبيل لك إلى هذا فإن المال لو هلك كنت تضمنًا، قال بعض الصحابة رضوان اللَّه عليهم أجمعين: اجعلهما بمنزلة المضاربين لهما نصف الربح وللمسلمين نصفه، فاستصوبه عمر ﵁/ المبسوط ٢٢: ١٨ والمغني لابن قدامة المقدسي ٥: ١٩. تقرير النبي ﷺ على جوازه، فقد بعث رسول اللَّه ﷺ والناس يتعاقدون المضاربة فلم ينكر عليهم، وذلك تقرير لهم على ذلك، والتقرير أحد وجوه السنة/ بدائع الصنائع ٦: ٧٩، والمبسوط ٢٢: ١٩. وروي عنه ﷺ : من عال ثلاث بنات فهو أسير فأعينوه يا عباد اللَّه ضاربوه داينوه. أما الإجماع: فإنه روي عن جماعة من الصحابة رضي اللَّه تعالى عنهم أنهم دفعوا مال اليتيم مضاربة منهم سيدنا عمر وسيدنا عثمان وسيدنا علي، وعبد اللَّه بن مسعود، وعبد اللَّه بن عمر، وعبيد اللَّه بن عمر، وسيدتنا عائشة رضي اللَّه تعالى عنهم، ولم ينقل أنه أنكر عليهم من أقرانهم أحد، ومثله يكون إجماعًا، وقد تعامل الناس من لدن رسول اللَّه ﷺ إلى يومنا هذا في سائر الأعصار والأمصار ولم ينكر عليهم أحدًا، وإجماع أهل كل عصر حجة. القياس: وهناك نوع من القياس يدل على الجواز وهو أن الناس يحتاجون إلى هذا العقد، فصاحب المال قد لا يهتدي إلى التصرف المربح، والمهتدي إلى التصرف قد لا يكون له مال، والربح إنما يحصل بهما يعني المال والتصرف فكان في شرع هذا العقد دفع الحاجتين، واللَّه تعالى ما شرع العقود إلا =

стр. 1985

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = لمصالح العباد ودفع حوائجهم/ بدائع الصنائع للكاساني ٦: ٧٩ والمبسوط ٢٢: ١٨ - ١٩. وقد اتفق الأئمة على جواز المضاربة وهي القراض/ الميزان الكبرى للشعراني ٢: ٩٢، وقد رأينا رأي الحنفية أن المضاربة مستثناة من القياس، والمضاربة من العقود التي كانت في الجاهلية فأقرها الإسلام. ومن المالكية من اعتبر المضاربة مستثناة كابن رشد الحفيد فإنه يقول: وإن هذا مستثني من الإجارة الفاسدة، وإن الرخصة في ذلك إنما هي لموضع الرفق بالناس/ بداية المجتهد ٢: ٢٥٦ وأنظر جواهر الإكليل ٢: ١٧١، وبلغة السالك لأقرب المسالك ٢: ٢٤٥. ويقول ابن جزيء: (والقراض جائز مستثنى من الغرر والإجارة المجهولة/ القوانين الفقهية لابن جزىء ٢٧٢. ويقول الشيخ خليل: (ففي التوضيح لا خلاف بين المسلمين في جوازه، وهو مستثنى من الإجارة المجهولة ومن السلف بمنفعة/ جواهر الإكليل ٢: ١٧١ وأنظر الدسوقي على الشرح الكبير ٣: ٥١٨. رأي الباجي: وأما القراض فهو جائز لا خلاف في جوازه في الجملة وإن اختلف العلماء في صحة أنواعه ووجه صحته من جهة المعنى، أن كل مال يزكو بالعمل لا يجوز استئجاره للمنفعة المقصودة منه، فإنه يجوز المعاملة عليه ببعض النماء الخارج منه، وذلك أن الدنانير والدراهم لا تزكو إلا بالعمل، وليس كل أحد يستطيع التجارة ويقدر على تنمية ماله ولا يجوز له إجارتها ممن بنميها، فلولا المضاربة لبطلت منفعتها، فلذلك أبيحت المعاملة بها على وجه القراض، لأنه لا يتوصل من مثل هذا النوع من المال إلى الانتفاع به في التنمية إلا على هذا الوجه) المنتقى ٥: ١٥١ وهذا تعليل جميل لصحة المضاربة. رأي ابن تيمية: فقد ذكر ابن تيمية ردًا على من اعتبر المضاربة على خلاف القياس، بأنهم ظنوا أنها من جنس الإجارة على أساس أن المضاربة الربح فيها غير معلوم، وهذا من غلطهم فإن عقد المضاربة من جنس المشاركة لا من جنس المعاوضة =

стр. 1986

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = الخاصة التي يشترط فيها العلم بالعوضين، والمشاركة جنس غير جنس المعاوضة، والمضاربة ما لا يقصد فيه العمل، بل المقصود المال، فإن رب المال ليس له قصد في نفس عمل العامل كما للجاعل والمستأجر قصد في عمل العامل، ولهذا لو عمل ما عمل ولم يربح شيئًا لم يكن له شيء بل المضاربة مشاركة، فالعامل ينفع بدنه، وصاحب المال ينفع ماله، وما قسم اللَّه من الربح كان بينهما على الإشاعة، وإذا شرط شيئًا مقدرًا في المضاربة، لم يجز، لأن مبنى المشاركات على العدل بين الشريكين، فإذا خص أحدهما بربح دون الآخر لم يكن هذا عدلًا، بخلاف ما إذا كان لكل منهما جزء شائع، فإنهما يشتركان في المغنم وفي المغرم، فإن حصل ربح اشتركا في المغنم، وإن لم يحصل ربح اشتركا في الحرمان وذهب نفع بدن هذا، وذهب نفع مال هذا/ القياس لابن تيمية ٧ - ٩. رأي ابن القيم: وقد تابع ابن القيم شيخه في أن المضاربة على وفق القياس فقال: (فإن هذه العقود ويقصد المضاربة والمساقاة والمزارعة - من جنس المشاركات لا من جنس المعاوضات المحضة التي يشترط فيها العلم بالعوض والمعوض، والمشاركات جنس غبر جنس المعاوضات وإن كان فيها ثبوت المعاوضة، وما لا يقصد فيه العمل، بل المقصود فيه المال وهو المضاربة، فإن رب المال ليس له قصد في نفس عمل العامل كالمجاعل، والمستأجر له قصد في عمل العامل، ولهذا لو عمل ما عمل ولم يربح شيئًا لم يكن له شيء وإن سمى هذا جعالة بجزء مما يحصل من العمل، كان نزاعًا لفظيًا، بل هذه مشاركة: هذا بنفع ماله، وهذا بنفع بدنه، وما قسم اللَّه من ربح، كان بينهما على الإشاعة، ولهذا لا يجوز أن يختص أحدهما بربح مقدر، لأن هذا يخرجهما عن العدل الواجب في الشركة ومما يبين غلط هذا القول، أن العامل قد يعمل عشر سنين أو أكثر فلو أعطي أجرة المثل أعطى أضعاف رأس المال وهو في الصحيح لا يستحق إلا جزءًا من الربح إن كان هناك ربح، فكيف يستحق في الفاسدة أضعاف ما يستحقه في الصحيحة؟ ويرى ابن القيم أن المضاربة ليس فيها شيء من الميسر، بل هي من أقوم العدل/ أعلام الموقعين لابن قيم الجوزية ٢: ٤ - ٧.

стр. 1987

والقدر (١) فإن دفع إليه كيسين في كل واحد منهما ألف درهم وقال: قارضتك على أحدهما وأودعتك الآخر، لم يصح القراض في أحد الوجهين (٢). وفي الثاني: يصح (٣). فإن كان (له) (٤) عنده ألف درهم مغصوبة، فقال: قارضتك عليها صح القراض في أصح الوجهين (٥). وهل يبرأ من الضمان؟ فيه ثلاثة أوجه: أحدها: يبرأ (٦).

الحواشي

(١) ولا بد أن يكون المال المذكور معلومًا، فلا يجوز على مجهول القدر دفعًا لجهالة الربح، بخلاف رأس مال المسلم فإنه لم يوضع على الفسخ بخلافه، ولا على مجهول الصفة كما قاله ابن يونس، ومثلها الجنس. قال السبكي: ويصح القراض على غير المرئي لأنه توكيل/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني ٢: ٣١٠.
(٢) لا يصح للجهل بمال القراض من مال الوديعة، ولكن لو دفع إليه ألفًا وألفًا على أن له من ربح أحد الألفين النصف ومن ربح الآخر الثلث، فإن عين الألف التي شرط له نصف ربحها من الألف التي شرط الثلث ربحها جاز وكانا عقدين، وإن لم يعين لم يجز للجهل بمال كل واحد من العقدين/ المجموع ١٤: ١٩٥.
(٣) يجوز ويكون قراضًا صحيحًا، لأنه معقود على ألف دينار معلومة لتساوي الألفين.
(٤) (له): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٥) وإن قارضه على ألف درهم هي له عنده وديعة جاز، لأنه معلوم، وإن قارضه على دراهم هي له عنده مغصوبة ففيه وجهان: أحدها: يصح كالوديعة، والثاني: لا يصح لأنه مقبوض عنده قبض ضمان، فلا يصير مقبوضًا قبض أمانة/ المهذب للشيرازي ١: ٣٩٢.
(٦) لأنه قد صار مؤتمنًا عليها.

стр. 1988

والثاني: لا يبرأ (١). والثالث: أنه إذا تصرف، برىء من الضمان (٢). ولا يصح القراض إلا على الأثمان، وهي الدراهم والدنانير، ولا يصح على (ما) (٣) سواهما من السبائك، (والنقار) (٤) والعروض، وبه قال مالك، وأبو حنيفة (٥).

الحواشي

(١) لا يبرأ من ضمانها كما لا يبرأ الغاصب من ضمان ما ارتهن.
(٢) إنه ما لم يتصرف فيها بعقد القراض، فضمانها باق عليه، وإن تصرف فيها بدفعها في ثمن ما ابتاعه بها برىء من ضمانها إن عاقد عليها بأعيانها، ولم يبرأ إن عاقد بها في ذمته، لأنها في التعين مدفوعة إلى مستحقها بإذن مالكها، فصار كردها عليه، وفيما تعلق بذمته يكون مبرئًا لنفسه/ المجموع ١٤: ١٩٦.
(٣) (ما): في أوساقطة من ب، جـ.
(٤) (والنقار): في جـ وفي أ، ب والنقاد وهذا تصحيف بين.
(٥) أن يكون رأس المال من الدراهم أو الدنانير عند عامة العلماء/ بدائع الصنائع ٦: ٨٢، والمهذب ١: ٣٩٢ وتحفة الفقهاء ٣: ٢٣، والمحلى ٨: ٢٤٧ وبداية المجتهد ٢: ٢٥٦، والوجيز للغزالي ١: ١٣٣. أما المضاربة بالعروض والنقرة فلا تجوز، لأن ربح ما يتعين بالتعيين ربح ما لم يضمن، والعروض تتعين عند الشراء بها، والمعين غير مضمون حتى لو هلكت قبل التسيم لا شيء على المضارب، فالربح عليها يكون ربح ما لم يضمن وقد نهى رسول اللَّه ﷺ عن ربح ما لم يضمن/ سبق تخريجه، ولأن المضاربة بالعروض تؤدي إلى جهالة الربح وقت القسمة، لأن قيمة العروض تعرف بالحزر والظن، وتختلف باختلاف المقومين، وإذا وجدت الجهالة أفضت إلى المنازعة التي تفضي إلى الفساد والحاصل قد قال الغزالي عن علم صحة العروض رأس مال مضاربة. (فإن ما يختلف قيمته إذا جعل رأس المال، فإذا رد بالأجرة إليه ليتميز الربح فربما ارتفع قيمته فيستغرق رأس المال جميع الربح، أو نقص فيصير بعض رأس المال ربحًا/ بدائع الصنائع =

стр. 1989

وقال الأوزاعي وابن أبي ليلى: تجوز المضاربة على كل مال، فإن كان ماله مثل، رد مثله، وإن لم يكن له مثل، رد قيمته (١).

стр. 1990

ولا تصح المضاربة على الفلوس، وبه قال أبو حنيفة (وأبو يوسف) (١). وقال محمد: يصح استحسانًا (٢). ولا يصح القراض على الدراهم المغشوشة. وقال أبو حنيفة: إذا لم يكن الغش أكثر، صحت المضاربة. فإن دفع إليه ثوبًا، (وقال له) (٣): بعه، فإذا نض ثمنه، فقد قارضتك عليه، لم يصح. وقال أبو حنيفة: يصح فإذا باعه وقبض ثمنه صار قراضًا. فإن قال: قارضتك على هذه الألف، على أن يكون الربح بيننا ففيه وجهان: أصحهما: أنه يصح (٤). والثاني: أنه لا يصح (٥).

стр. 1991

فإن قال رب المال: قارضتك على أن ثلث الربح لي، ففيه وجهان: أصحهما: أنه لا يصح. (وإن) (١) قال: قارضتك على أن نصف الربح لك (شركة أو شركة لم يصح. وحكي عن محمد بن الحسن أنه قال: إذا لك شركه صح وكان له النصف) (٢) (ففيه وجهان: أصحهما: أنه يصح) (٣). فإن قال: قارضتك على أن الربح كله لي، أو كله لك، بطل القراض (٤)، وكان الربح جميعه لرب المال، وعليه أجرة المثل

الحواشي

(١) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٢) (شركة أو شركة، لم يصح وحكي عن محمد بن الحسن أنه قال: إذا لك شركة صح وكان له النصف): في ب فقط وهذا يعتقد أنه من النساخ لأن عبارة المهذب هي عبارة الحلية.
(٣) (ففيه وجهان: أصحهما: أنه يصح): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ. والثاني: يصح وهو الصحيح، لأن ما لرب المال لا يحتاج إلى شرط، لأنه يملكه بملك المال، وإنما يحتاج إلى شرط ما للعامل، فإذا شرط للعامل النصف بقي الباقي على ملك رب المال، فعلى هذا: لو قال قارضتك على أن لك النصف ولي الثلث وسكت عن السدس صح، ويكون النصف له، لأن الجميع له إلا ما شرطه للعامل وقد شرط له النصف فكان الباقي له. والأول: لا يصح لأنه لم يبين ما لرب المال/ المهذب للشيرازي ١: ٣٩٢.
(٤) لأن موضوعه على الاشتراك في الربح فإذا شرط الربح لأحدهما، فقد شرط ما ينافي مقتضاه فبطل.

стр. 1992

للعامل (١)، وبه قال أبو حنيفة، إلا أنه قال: إذا قال: على أن يكون الربح كله لي، يكون بضاعة (٢). وقال مالك: يكون قراضًا صحيحًا، ويكون الربح لمن شرط له (٣). فإن قال: قارضتك ولم يذكر الربح (فهو قراض فاسد) (٤). وحكي عن أبي العباس بن سريج: (أنه قراض) (٥) صحيح، ويكون الربح بينهما نصفين، وهذا فاسد. فإن قال: قارضتك على أن يكون لك في الربح شركة، أو شرك، لم يصح. وحكي عن محمد بن الحسن أنه قال: إذا قال لك شركة، صح (٦)، وكان له النصف، وإذا قال: (شرك) (٧)، لم يصح.

الحواشي

(١) وهذا قول ابن سريج، فصار كالمزوجة من غير صداق تستحق بذلك مهر المثل والوجه الثاني وهو قول المزني أنه لا أجرة له لأنه مع الرضا بأن لا ربح له مقطوع بعمله/ المجموع ١٤: ٢٠٠.
(٢) لأن اللفظ مشترك بين القراض والبضاعة وقد قرن به حكم البضاعة فكان بضاعة كما قلنا في لفظ التمليك/ المهذب ١: ٣٩٢.
(٣) أنظر بلغة السالك لأقرب المسالك ٢: ٢٤٩.
(٤) (فهو قراض فاسد): في ب، جـ وفي أوهو قرض فاسد.
(٥) (أنه قراض): في ب، جـ وفي أقرض.
(٦) إذا لم يبين مقدار الربح جاز ذلك، والربح بينهما نصفان، لأن الشركة تقتضي المساواة، قال تعالى: ﴿فَهُمْ شُرَكَاءُ فِي الثُّلُثِ﴾.
(٧) (شرك): في أ، جـ وفي ب شريك وجه قول محمد: أن الشركة هي النصيب =

стр. 1993

وقال أصحاب مالك: يصح ويكون له مضاربة (المثل) (١). ولا يجوز تعليق القراض على شرط مستقبل، ولا يجوز إلى مدة معلومة على أن يبيع بعدها ولا يشتري (٢). ومن أصحابنا من قال: أن شرط المدة على أن لا بيع بعدها، لم يصح (٣) وإن شرط أن لا يشتري بعدها، صح.

الحواشي

(١) (المثل): في أ، جـ وفي ب ساقطة، ويقول الشيخ الصاوي: إنما كان فيه قراض المثل، لأن هذا اللفظ يحتمل النصف والأقل والأكثر فيكون مجهولًا/ بلغة السالك لأقرب المسالك ٢: ٢٤٩. وعند المالكية لو قال رب المال للعامل لك شرك في ربحه ولا توجد عادة تعيين قدر الجزء في القراض المقول فيه هذا القول، فالقراض فاسد لجهالة الربح، وللعامل أجرة المثل، أما إذا كانت لهم عادة في قولهم تعين الجزء من نصف أو ثلث، فإنه يعمل بالعادة وتصح المضاربة عندئذٍ، ولو قال: خذ هذا المال وضارب به والربح مشترك، فالعقد صحيح وكلمة مشترك تفيد التساوي عرفًا فلا جهل، وإذا قال له اعمل قراضًا ولم يعترض لذكر الجزء أصلًا أو بجزء أو بشيء في ربحه ولم يبينه ولا توجد هناك عادة تبينه فله قراض مثله/ الشرح الكبير للدردير ٣: ٥١٩، وبلغة السالك ٢: ٢٤٧، وجواهر الأكليل ٢: ١٧٢، والبهجة للتسولي ٢: ٢١٧.
(٢) لا يجوز أن يعلق العقد على شرط مستقبل لأن المضاربة تبطل بالجهالة فلم يجز تعليقه على شرط مستقبل كالبيع والإجارة، بل تكون صيغة المضاربة متميزة كأن يقول قارضتك أو ضاربتك أو عاقلتك على أن الربح بيننا نصفان فيقول: قبلت ويقول الغزالي: لو قال على أن النصف لي لو سكت عن العامل فسد ولو قال: على أن النصف لك وسكت عن جانب نفسه جاز/ الوجيز للغزالي ١: ١٣٣ - ١٣٤، والمهذب للشيرازي ١: ٣٩٣.
(٣) قال الشافعي ﵀: ولا تجوز الشريطة إلى مدة، فمن أصحابنا من قال: لا =

стр. 1994

وقال أبو حنيفة: شرط المدة لا يمنع صحة المضاربة، وعلى العامل أن يتولى ما جرت العادة أن يتولاه (١). (فإن) (٢) سرق المال، أو غصب، فهل له أن يخاصم (٣)؟ فيه وجهان: أحدهما: له أن يخاصم، وهو قول أبي العباس (٤). والثاني: ليس له، وهو قول الأكثرين (٥).

الحواشي

(١) وعلى العامل أن يتولى ما جرت العادة أن يتولاه بنفسه من النشر والطي والإيجاب والقبول، وقبض الثمن ووزن ما خف كالعود والمسك، لأن إطلاق الإذن يحمل على العرف، والعرف في هذه الأشياء أن يتولاها بنفسه، فإن استأجر من يفعل ذلك لزمه الأجرة في ماله، فأما ما لم تجر العادة أن يتولاه بنفسه كحمل المتاع ووزن ما يثقل وزنه فلا يلزمه أن يتولاه بنفسه وله أن يستأجر من مال القراض من يتولاه لأن العرف في هذه الأشياء أن لا يتولاه بنفسه، فإن تولى ذلك بنفسه لم يستحق الأجرة لأنه تبرع به/ المهذب ١: ٣٩٣.
(٢) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٣) أي السارق والغاصب.
(٤) لأن القراض يقضي حفظ المال والتجارة، ولا يتم ذلك إلا بالخصومة والمطالبة.
(٥) لأن القراض معقود على التجارة فلا تدخل فيه الخصومة.

стр. 1995

ولا يجوز للعامل أن يقارض غيره، بغير إذن رب المال (١)، (فإن قارضه رب المال) (٢) على النصف، وقارض العامل آخر بالنصف، واشتوى الثاني في الذمة (ونقد) (٣) الثمن من مال القراض (وربح) (٤)، بنى على القولين في الغاصب إذا اشترى في الذمة، ونقد فيه المال المغصوب (وربح) (٥). - فإن قلنا: بقوله القديم، إن الربح لرب المال. فقد قال المزني ﵀: هاهنا أن لرب المال نصف الربح، والنصف الآخر بين العاملين نصفين (٦). قال أبو إسحاق: بظاهره (٧). وقال غيره من أصحابنا: يرجع العامل الثاني على العامل الأول بنصف أجرة مثله. - إن قلنا: بقوله الجديد، في الغاصب.

الحواشي

(١) لأن تصرفه بالإذن ولم يأذن له رب المال في القراض فلم يملكه.
(٢) (فإن قارضه رب المال): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٣) (ونقد): في أ، ب وفي جـ ونقد فيه.
(٤) (وربح): في أ، ب وفي جـ فربح.
(٥) (وربح): في أ، ب وفي جـ فربح.
(٦) واختلف أصحابنا في ذلك.
(٧) قال أبو إسحاق: هذا صحيح لأن رب المال رضي أن يأخذ نصف ربح فلم يستحق أكثر منه والنصف الثاني بين العاملين، لأنهما رضيا أن ما رزق اللَّه بينهما والذي رزق اللَّه تعالى هو النصف، فإن النصف الآخر أخذه رب المال فصار كالمستهلك/ المهذب ١: ٣٩٣.

стр. 1996

فقد قال (١) المزني ﵀: الربح كله للعامل الأول، وللعامل الثاني أجرة المثل (٢). فمن أصحابنا من غلطه في ذلك وقال: الربح كله للعامل الثاني (٣). ومنهم: من صوبه فيما قاله، وحمل كلامه على ظاهره (٤). فإن أذن له في التجارة في البز، جاز أن يتجر في أصناف البز من المنسوج من القطن، والكتان والابريسم (٥)، وما يلبس من الأصواف (٦)، ولا يتجر في البسط، والفرش (٧) وهل يجوز أن يتجر في الأكيسة البركانية (٨)؟ فيه وجهان (٩):

الحواشي

(١) لأنه دخل على أن يأخذ نصف ربح المال ولم يسلم له ذلك.
(٢) (قال): ساقطة من جميع النسخ.
(٣) لأنه هو المتصرف، فصار كالغاصب في غير القراض.
(٤) أي الربح للأول كما قال المزني، لأن العامل الثاني لم يشتر لنفسه وإنما اشتراه للأول، فكان الربح له بخلاف الغاصب في غير القراض، فإن ذلك اشتراه لنفسه فكان الربح له/ المهذب ١: ٣٩٣.
(٥) الإبريسم: هو الحرير بكسر الهمزة والراء مفتوح السين، معرب وفيه لغات هذه أفصحها/ النظم المستعذب في شرح غريب المهذب ١: ٣٩٣.
(٦) لأن اسم البز يقع على ذلك كله.
(٧) لأنه لا يطلق عليه إسم البز.
(٨) الأكيسة البركانية: قال الجوهري: البركان على وزن الزعفران، ضرب من الأكيسة/ النظم المستعذب في شرح غريب المهذب ١: ٣٩٣.
(٩) أحدها: يجوز، لأنه يلبس فأشبه الثياب. والثاني: لا يجوز، لأنه لا يطلق عليه إسم البز، ولهذا لا يقال لبائعه بزاز وإنما يقال له: كسائي/ المهذب ١: ٣٩٣ - ٣٩٤.

стр. 1997

فإن اشترى العامل من يعتق على رب المال بإذنه، صح (١)، وعتق عليه، وهل يكون ابتياعه داخلًا (٢) في عقد القراض؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه لا يكون داخلًا فيه، اختاره صاحب الحاوي، فيكون للعامل أجرة مثله (٣) على ابتياعه، (كان) (٤) فيه فصل، (أو لم يكن) (٥). والوجه الثاني وهو اختيار الشيخ أبي حامد: أنه داخل في عقد القراض، فيكون للعامل على رب المال بقدر حصته من الربح، إذا كان فيه فضل. فإن كان رب المال امرأة، فاشترى العامل زوجها بغير إذنها، فهل يصح؟ فيه وجهان: أظهرهما: أنه لا يلزمها (٦).

الحواشي

(١) ويعتق على المالك إن لم يكن في المال ربح، ويكون الباقي هو رأس المال إن بقي شيء، وإلا ارتفع القراض، وكذا إن كان فيه ربح، ويغرم المالك نصيب العامل من الربح، ولو أعتق المالك عبدًا من مال القراض، كان الحكم فيه كذلك/ مغني المحتاج ٢: ٣١٧.
(٢) (داخلًا): في ب، جـ وفي أدخل.
(٣) (مثله): في ب، جـ وفي ألمثله.
(٤) (كان): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٥) (أو لم يكن): في أ، ب وفي جـ لو لم يكن.
(٦) لأن المقصود شراء ما تنتفع به، وشراء الزوج تستضر به، لأن النكاح ينفسخ وتسقط نفقتها واستمتاعها.

стр. 1998

والثاني: يلزمها، وهو قول أبي حنيفة (١). ولا يسافر بالمال من غير إذن رب المال (٢). وقال مالك: يجوز له السفر به (٣)، وهو قول أبي حنيفة. وقال أبو يوسف: يجوز أن يسافر به إلى موضع يمكنه الرجوع منه قبل الليل. وقال محمد بن الحسن: يجوز أن يسافر به إلى موضع لا يلزمه إليه مؤنه. وإن أذن له في السفر (٤). فقد قال في موضع: له أن ينفق من مال القراض. وقال في موضع: لا نفقة له. فمن أصحابنا من قال: لا نفقة له في مال القراض (٥). والثاني: له النفقة فيه، وهو قول المالك (٦).

الحواشي

(١) لأن المقصود بالقراض شراء ما يربح فيه، والزوج كغيره في الربح فلزمها شراؤه.
(٢) لأنه مأمور بالنظر والاحتياط، وليس في السفر احتياط، لأن فيه تغريرًا بالمال.
(٣) (يجوز له السفر به): له ساقطة من أ، جـ وموجودة في ب.
(٤) (في السفر): في أ، جـ وفي ب السفر به، وبه زيادة.
(٥) لا نفقة له قولًا واحدًا، لأن نفقته على نفسه، فلم تلزم من مال القراض كنفقة الإقامة، وتأول قوله على ما يحتاج إليه لنقل المتاع، وما يحتاج إليه مال القراض.
(٦) وهنا يظهر أن الكلام ناقص والدليل أين الأول؟ وهو أحدها: لا ينفق لما ذكرناه. والثاني: ينفق، لأن سفره لأجل المال، فكان نفقته منه كأجرة الحمال، فإن قلنا: ينفق من مال القراض/ المهذب ١: ٣٩٤.

стр. 1999

فعلى هذا في قدر النفقة وجهان: أحدها: أنه يجب فيه جميع نفقته (١). والثاني: أنه يستحق في مال القراض ما زاد على نفقة الحضر، وهو الأصح (٢)، وهو قول مالك. فإن دفع إلى رجل ألف درهم قراضًا وقال: اعمل عليها وربحها لي، ودفع إليه ألفًا أخرى، وقال اعمل عليها وربحها لك (٣) لم يصح القراض. وحكى عن أبي حنيفة وأبي ثور أنهما قالا: يصح ويصير كأنه قال: (نصف) (٤) الربح لي ونصفه لك. فإن قارضه على مال معلوم، ودفع إليه مالًا آخر، يكون بضاعة في يده من غير شرط جاز. وقال مالك: لا يجوز. فإن اشترى نسيئه بغير إذن رب المال للمضاربة، وذكر رب المال ففيه وجهان: أحدها: أن العقد باطل.

стр. 2000

والثاني: أنه يلزم (العامل) (١). فإن ظهر في المال ربح ملك المالك نصيبه من الربح بالظهور على أظهر القولين (٢) وهو قول أبي حنيفة، واختيار المزني. والثاني: أنه لا يملك (إلا بالمفاصلة) (٣)، والقسمة وهو قول مالك. فإن اشترى العامل من يعتق عليه، ولم يكن في المال ربح (صح الشراء بالمضاربة) (٤) فإن ظهر فيه ربح بعد ذلك. - وقلنا: إنه يملك حصته بالظهور، فهل يعتق عليه حصته؟ فيه وجهان (٥). وإن كان في المال ربح، فاشترى من يعتق عليه. - فإن قلنا: إنه يعتق حصته، لم يصح الشراء (٦).

الحواشي

(١) (العامل): في أ، ب وفي جـ للعامل.
(٢) والقول الثاني: أن الجميع لرب المال، فلا يملك العامل حصته من الربح إلا بالقسمة، لأنه لو ملك حصته من الربح لصار شريكًا لرب المال، حتى إذا هلك شيء كان هالكًا من المالين، فلما لم يجعل التالف من المالين، دل على أنه لم يملك منه شيئًا/ المهذب ١: ٣٩٤.
(٣) (إلا بالمفاصلة): في جـ وفي أ، ب بالمفاضلة.
(٤) (صح الشراء بالمضاربة): في أصح الشراء المضاربة، وفي ب صح للشراء للمضاربة، وفي جـ صح الشراء للمضاربة لأنه لا ضرر فيه على رب المال.
(٥) أحدهما: أنه يعتق منه بقدر حصته، لأنه ملكه فعتق. والثاني: لا يعتق، لأن ملكه غير مستقر، لأنه ربما تلف بعض المال فلزمه جيرانه بماله/ المهذب ١: ٣٩٤.
(٦) لأن المقصود بالقراض شراء ما يربح فيه، وهذا لا يوجد فيمن يعتق به.

следующие страницы →