Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 1996–2035 · переход к 2001.

стр. 1996

فقد قال (١) المزني ﵀: الربح كله للعامل الأول، وللعامل الثاني أجرة المثل (٢). فمن أصحابنا من غلطه في ذلك وقال: الربح كله للعامل الثاني (٣). ومنهم: من صوبه فيما قاله، وحمل كلامه على ظاهره (٤). فإن أذن له في التجارة في البز، جاز أن يتجر في أصناف البز من المنسوج من القطن، والكتان والابريسم (٥)، وما يلبس من الأصواف (٦)، ولا يتجر في البسط، والفرش (٧) وهل يجوز أن يتجر في الأكيسة البركانية (٨)؟ فيه وجهان (٩):

الحواشي

(١) لأنه دخل على أن يأخذ نصف ربح المال ولم يسلم له ذلك.
(٢) (قال): ساقطة من جميع النسخ.
(٣) لأنه هو المتصرف، فصار كالغاصب في غير القراض.
(٤) أي الربح للأول كما قال المزني، لأن العامل الثاني لم يشتر لنفسه وإنما اشتراه للأول، فكان الربح له بخلاف الغاصب في غير القراض، فإن ذلك اشتراه لنفسه فكان الربح له/ المهذب ١: ٣٩٣.
(٥) الإبريسم: هو الحرير بكسر الهمزة والراء مفتوح السين، معرب وفيه لغات هذه أفصحها/ النظم المستعذب في شرح غريب المهذب ١: ٣٩٣.
(٦) لأن اسم البز يقع على ذلك كله.
(٧) لأنه لا يطلق عليه إسم البز.
(٨) الأكيسة البركانية: قال الجوهري: البركان على وزن الزعفران، ضرب من الأكيسة/ النظم المستعذب في شرح غريب المهذب ١: ٣٩٣.
(٩) أحدها: يجوز، لأنه يلبس فأشبه الثياب. والثاني: لا يجوز، لأنه لا يطلق عليه إسم البز، ولهذا لا يقال لبائعه بزاز وإنما يقال له: كسائي/ المهذب ١: ٣٩٣ - ٣٩٤.

стр. 1997

فإن اشترى العامل من يعتق على رب المال بإذنه، صح (١)، وعتق عليه، وهل يكون ابتياعه داخلًا (٢) في عقد القراض؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه لا يكون داخلًا فيه، اختاره صاحب الحاوي، فيكون للعامل أجرة مثله (٣) على ابتياعه، (كان) (٤) فيه فصل، (أو لم يكن) (٥). والوجه الثاني وهو اختيار الشيخ أبي حامد: أنه داخل في عقد القراض، فيكون للعامل على رب المال بقدر حصته من الربح، إذا كان فيه فضل. فإن كان رب المال امرأة، فاشترى العامل زوجها بغير إذنها، فهل يصح؟ فيه وجهان: أظهرهما: أنه لا يلزمها (٦).

الحواشي

(١) ويعتق على المالك إن لم يكن في المال ربح، ويكون الباقي هو رأس المال إن بقي شيء، وإلا ارتفع القراض، وكذا إن كان فيه ربح، ويغرم المالك نصيب العامل من الربح، ولو أعتق المالك عبدًا من مال القراض، كان الحكم فيه كذلك/ مغني المحتاج ٢: ٣١٧.
(٢) (داخلًا): في ب، جـ وفي أدخل.
(٣) (مثله): في ب، جـ وفي ألمثله.
(٤) (كان): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٥) (أو لم يكن): في أ، ب وفي جـ لو لم يكن.
(٦) لأن المقصود شراء ما تنتفع به، وشراء الزوج تستضر به، لأن النكاح ينفسخ وتسقط نفقتها واستمتاعها.

стр. 1998

والثاني: يلزمها، وهو قول أبي حنيفة (١). ولا يسافر بالمال من غير إذن رب المال (٢). وقال مالك: يجوز له السفر به (٣)، وهو قول أبي حنيفة. وقال أبو يوسف: يجوز أن يسافر به إلى موضع يمكنه الرجوع منه قبل الليل. وقال محمد بن الحسن: يجوز أن يسافر به إلى موضع لا يلزمه إليه مؤنه. وإن أذن له في السفر (٤). فقد قال في موضع: له أن ينفق من مال القراض. وقال في موضع: لا نفقة له. فمن أصحابنا من قال: لا نفقة له في مال القراض (٥). والثاني: له النفقة فيه، وهو قول المالك (٦).

الحواشي

(١) لأن المقصود بالقراض شراء ما يربح فيه، والزوج كغيره في الربح فلزمها شراؤه.
(٢) لأنه مأمور بالنظر والاحتياط، وليس في السفر احتياط، لأن فيه تغريرًا بالمال.
(٣) (يجوز له السفر به): له ساقطة من أ، جـ وموجودة في ب.
(٤) (في السفر): في أ، جـ وفي ب السفر به، وبه زيادة.
(٥) لا نفقة له قولًا واحدًا، لأن نفقته على نفسه، فلم تلزم من مال القراض كنفقة الإقامة، وتأول قوله على ما يحتاج إليه لنقل المتاع، وما يحتاج إليه مال القراض.
(٦) وهنا يظهر أن الكلام ناقص والدليل أين الأول؟ وهو أحدها: لا ينفق لما ذكرناه. والثاني: ينفق، لأن سفره لأجل المال، فكان نفقته منه كأجرة الحمال، فإن قلنا: ينفق من مال القراض/ المهذب ١: ٣٩٤.

стр. 1999

فعلى هذا في قدر النفقة وجهان: أحدها: أنه يجب فيه جميع نفقته (١). والثاني: أنه يستحق في مال القراض ما زاد على نفقة الحضر، وهو الأصح (٢)، وهو قول مالك. فإن دفع إلى رجل ألف درهم قراضًا وقال: اعمل عليها وربحها لي، ودفع إليه ألفًا أخرى، وقال اعمل عليها وربحها لك (٣) لم يصح القراض. وحكى عن أبي حنيفة وأبي ثور أنهما قالا: يصح ويصير كأنه قال: (نصف) (٤) الربح لي ونصفه لك. فإن قارضه على مال معلوم، ودفع إليه مالًا آخر، يكون بضاعة في يده من غير شرط جاز. وقال مالك: لا يجوز. فإن اشترى نسيئه بغير إذن رب المال للمضاربة، وذكر رب المال ففيه وجهان: أحدها: أن العقد باطل.

стр. 2000

والثاني: أنه يلزم (العامل) (١). فإن ظهر في المال ربح ملك المالك نصيبه من الربح بالظهور على أظهر القولين (٢) وهو قول أبي حنيفة، واختيار المزني. والثاني: أنه لا يملك (إلا بالمفاصلة) (٣)، والقسمة وهو قول مالك. فإن اشترى العامل من يعتق عليه، ولم يكن في المال ربح (صح الشراء بالمضاربة) (٤) فإن ظهر فيه ربح بعد ذلك. - وقلنا: إنه يملك حصته بالظهور، فهل يعتق عليه حصته؟ فيه وجهان (٥). وإن كان في المال ربح، فاشترى من يعتق عليه. - فإن قلنا: إنه يعتق حصته، لم يصح الشراء (٦).

الحواشي

(١) (العامل): في أ، ب وفي جـ للعامل.
(٢) والقول الثاني: أن الجميع لرب المال، فلا يملك العامل حصته من الربح إلا بالقسمة، لأنه لو ملك حصته من الربح لصار شريكًا لرب المال، حتى إذا هلك شيء كان هالكًا من المالين، فلما لم يجعل التالف من المالين، دل على أنه لم يملك منه شيئًا/ المهذب ١: ٣٩٤.
(٣) (إلا بالمفاصلة): في جـ وفي أ، ب بالمفاضلة.
(٤) (صح الشراء بالمضاربة): في أصح الشراء المضاربة، وفي ب صح للشراء للمضاربة، وفي جـ صح الشراء للمضاربة لأنه لا ضرر فيه على رب المال.
(٥) أحدهما: أنه يعتق منه بقدر حصته، لأنه ملكه فعتق. والثاني: لا يعتق، لأن ملكه غير مستقر، لأنه ربما تلف بعض المال فلزمه جيرانه بماله/ المهذب ١: ٣٩٤.
(٦) لأن المقصود بالقراض شراء ما يربح فيه، وهذا لا يوجد فيمن يعتق به.

стр. 2001

- وإن قلنا: لا يعتق عليه، صح (١). فإن دفع إليه ألفًا مضاربة، فاشترى عبدًا في الذمة للمضاربة، فتلفت الألف قبل أن ينقدها (٢) في الثمن، انفسخ القراض (٣)، وفي الثمن وجهان: أحدهما: أنه على رب المال (٤). والثاني: أنه على العامل (٥). قال الشيخ أبو نصر ﵀: واختلف أصحابنا في هذه المسألة على طريقين. فمنهم من قال: إنما أراد الشافعي ﵀، إذا كانت الألف قد تلفت قبل الشراء، فأما إذا تلفت بعد الشراء، فالسلعة لرب المال، وعليه ثمنها. واختلف هؤلاء في رأس مال القراض. فمنهم من قال: الألف الأولى والثانية، (يكونان) (٦) رأس المال. ومنهم من قال: الثانية هي رأس المال. ومنهم من قال: الشراء يقع للعامل، سواء تلفت الألف قبل الشراء، أو بعده، وحمل كلام الشافعي ﵀ على عمومه.

стр. 2002

وحكي عن أبي حنيفة، ومحمد أنهما قالا: يكون الشراء لرب المال، ويدفع ألفا أخرى تكون (مضافة) (١) إلى الأوله (يكونان) (٢) رأس المال (٣). وحكى أصحابنا عن مالك أنه قال: رب المال بالخيار، بين أن يدفع ألفًا أخرى، تكون هي رأس المال، دون الأوله، وإن لم يدفع، يكون للعامل (٤). فإن دفع إليه ألفين، فاشترى بهما عبدين، ثم تلف أحدهما ففيه وجهان: أحدهما: أنه (يتلف) (٥) من رأس المال، وينفسخ فيه القراض (٦). والثاني: أنه (يتلف) (٧) من الربح (٨).

الحواشي

(١) (مضافة): في ب، جـ وفي أمضاربة.
(٢) (يكونان): في ب، جـ وفي أتكون.
(٣) لأن المضارب يرجع على رب المال بذلك الثمن، ويكون رأس المال جميع ما يدفعه، لأن المال في يده أمانة وقد هلك وقد بقي عليه الثمن دينًا، وهو عامل لرب المال، فيستوجب عليه مثل ما وجب عليه من الدين/ العناية على الهداية، والهداية ٧: ٨٤.
(٤) أنظر بلغة السالك لأقرب المسالك ٢: ٢٥٢.
(٥) (يتلف): في أ، جـ وفي ب تلف.
(٦) لأنه بدل عن رأس المال، فكان هلاكه كهلاكه.
(٧) (يتلف): في جـ وفي أيتأتى وفي ب تلف.
(٨) لأنه تصرف في المال فكان في القراض.

стр. 2003

فإن قارضه رجلان على مالين، فاشترى لكل واحد منهما جارية، ثم (اشكلتا) (١) عليه ففيه قولان: أحدهما: أنهما (تباعان) (٢)، فإن حصل فيهما خسران، ضمنه العامل (٣). والثاني: أن الجاريتين للعامل، وعليه قيمتهما (٤). فإن قارضه على أن لا يشتري إلا من فلان (٥)، لم يصح القراض، ولا يصح حتى يعلقه على صنف تعم التجارة فيه في (الموضع) (٦). وحكى القاضي أبو الطيب ﵀ عن الماسرجسي أنه قال: إذا كان هناك بيع تجلب إليه الأمتعة ولا ينقطع عنه في العادة، جاز أن يعينه وبقولنا: قال مالك (٧).

الحواشي

(١) (اشكلتا): أنظر المهذب ١: ١٩٥ وجميع النسخ أشكلت.
(٢) (تباعان): في ب وفي أ، جـ يباعان/ فإن لم يكن فيهما ربح قسم بين ربي المال، وإن كان فيهما ربح، شاركهما العامل في الربح.
(٣) لأن هذا حصل بتفريط العامل.
(٤) لأنه تعذر ردهما بتفريطه، فلزمه ضمانهما كما لو أتلفهما.
(٥) لأنه قد لا يتفق عنده ما يربح فيه، أو لا يبيع منه ما يربح فيه فيبطل المقصود.
(٦) (الموضع): في أ، جـ وفي ب المواضع/ فإن عاقدة على ما لا يعم كالياقوت الأحمر، والخيل البلق (الأبلق من الخيل الذي فيه بياض وسواد قاله الجوهري وقال غيره: هو الذي يبلغ البياض مغابنه وحقويه ومواضع مرفقيه من تحجيل بياض يديه ورجليه، ذكره ابن قتيبه) النظم المستعذب ١: ٣٩٣ وما أشبهها، أو على التجارة في سلعة بعينها لم يصلح، لأن المقصود بالقراض الربح فإذا علق على ما لا يعم، أو على سلعة بعينها، تعذر المقصود، لأنه ربما لم يتفق ذلك/ المهذب ١: ٣٩٣.
(٧) كقوله: لا تتجر إلا في خصوص البلدة الفلانية/ بلغة السالك ٢: ٢٤٨.

стр. 2004

وقال أبو حنيفة: يجوز أن يعين رجلًا يشتري منه، أو سلعة بعينها (١). فإن شرط أن لا يشتري إلا نوعًا عينه، وذلك النوع يوجد في بعض السنة دون بعض جاز (٢). ومن أصحابنا من قال: لا يجوز. (والأول) (٣): أصح وهو قول أبي إسحاق. فإن أذن له أن لا يتصرف في الطعام لم يتجر إلا في الحنطة ولا يتجر في الدقيق. وقال محمد بن الحسن: يجوز أن يتجر في الدقيق. فإن أذن له أن يتجر في الثمار مع وجودها، صح فإن انقطعت، فهل يبطل القراض؟ فيه وجهان: فإن فسخ عقد المضاربة، والمال (متاع) (٤) وطلب العامل البيع، وامتنع رب المال (٥).

стр. 2005

وقال: أنا أعطيك حقك من الربح، وامتنع العامل (١)، وقلنا: إنه لا يملك حصته بالظهور، ففيه وجهان (بناء على القولين في العبد الجاني، إذا امتنع المولى من بيعه، وضمن للمجني عليه (قيمته) (٢). أحدهما: أنه لا يجبر على بيعه (٣). والثاني: (أنه يجبر) (٤). وإن قال العامل: أنا قد تركت نصيبي من الربح، ولا أريد البيع، وقال رب المال لا بد من البيع. - وقلنا: إن العامل لا يملك نصيبه بالظهور، ففيه وجهان (٥): أحدهما: أنه لا يجبر على بيعه (٦). والثاني: أنه يجبر (٧).

الحواشي

(١) فإن قلنا: أنه ملك حصته من الربح بالظهور، لم يجبر على أخذه، كما لو كان بينهما مال مشترك وبذل أحدهما للآخر عوض حقه.
(٢) (قيمته): في ب، جـ وفي أقيمه.
(٣) لأن البيع لحقه وقد بذل له حقه.
(٤) (أنه يجبر): في أ، جـ وفي ب يجبر وأنه ساقطة، لأنه ربما زاد مزايد ورغب راغب فزاد في قيمته، وإن طلب رب المال البيع، وامتنع العامل، أجبر على بيعه لأن حق رب المال في رأس المال ولا يحصل ذلك إلا بالبيع/ المهذب ١: ٣٩٥.
(٥) وإن قلنا: إن العامل يملك حصته بالظهور، لم يقبل منه، لأنه يريد أن يهب حقه، وقبول الهبات لا يجب.
(٦) لأن البيع لحقه وقد تركه فسقط.
(٧) لأن البيع لحقه ولحق رب المال في رأس ماله، فإذا رضي بترك حقه، لم يرض رب المال بترك رأس ماله.

стр. 2006

فإن تراضيا على أن يتحاسبا، والمال غائب ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز. (فإن) (١) كان المال قد صار دينًا، فعلى العامل أن (يقتضيه) (٢) وقال أبو حنيفة: إن كان في المال ربح، فعليه أن يقضيه (٣) وإن لم يكن فيه ربح فليس عليه ذلك. فإن مات رب المال (٤)، أو جن، وأراد الوارث، أو الولي أن يعقد

الحواشي

(١) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن/ أي وإن فسخ العقد وهناك دين وجب على العامل أن يتقاضاه، لأنه دخل في العقد على أن يرد رأس المال، فوجب أن يتقاضاه ليرده/ المهذب ١: ٣٩٥.
(٢) (يقتضيه): في أ، جـ وفي ب يقضيه.
(٣) (وقال أبو حنيفة. . . يقضيه) ساقطة من أ.
(٤) قال الشافعي: وإن مات رب المال، صار لوارثه فإن رضي ترك المقارض على قراضه، وإلا فقد انفسخ تراضه، وإن مات العامل، لم يكن لوارثه أن يعمل مكانه وهذا كما قال: عقد القراض يبطل بموت كل واحد، من رب المال والعامل لأن العقود الجائزة دون اللازمة تبطل بموت عاقدها، وهما في العقد سواء، لأنه تم بهما وهو غير لازم، فإذا بطل بموت كل واحد منهما، لم يخل أن يكون الميت هو رب المال أو العامل، فإن كان الميت منهما هو رب المال لم يخل أن يكون المال ناضًا أو عرضًا فإن كان ناضًا -والناض النقود- منع العامل أن يتصرف فيه ببغ أو شراء ثم لورثة رب المال أن يسترجعوا رأس المال ويقاسموا العامل على ربح إن كان، فإن أذنوا له في المقام على قراض أبيهم، كان ذلك عقدًا مبتدأ فلا يخلو حالهم فيه من أحد أمرين إما أن يكونوا عالمين بقدر المال أو جاهلين به، فإن كانوا عالمين بقدره صح القراض إن كانوا أهل رشد لا يولى عليهم ولم يتعلق بتركه ميتهم ديون ولا وصاية وإن كانوا بخلاف ذلك لم يصح إذنهم، ثم إذا صح فلا يخلو أن يكون قد حصل للعامل فيه ربح قبل موت رب المال أو لم يحصل، فإن لم يحصل فكل المال الذي في يده قراض لورثه ربه وإن كان قد حصل فيه ربح قبل موت ربه فهو شريك في المال =

стр. 2007

القراض على (رب) (١) المال وهو عروض، لم يجز ذلك في أصح الوجهين (٢). والثاني: يجوز وهو قول أبي إسحاق (٣). فإن فسد القراض (٤)، فهل يجب للعامل أجرة المثل، إذا كان قد

стр. 2008

رضي بغير أجرة، بأن يكون قد شرط، أن الربح كله لرب المال، (ففيه) (١) وجهان: أحدهما: أنه لا يستحق الأجرة، وهو قول المزني (٢). والثاني: أنه يستحق، وهو قول أبي العباس بن سريج (٣). وحكى أصحابنا عن مالك: أنه إن كان في المال ربح، استحق الأجرة وإن لم يكن فيه ربح لم يستحق (٤). وحكى أصحابه عنه: أن الظاهر (ما روي عنه) (٥) أن له ما يقارض به مثله. فإن كان له عليه دين، فقال له: اقبض مالي عليك من الدين، فعزل الرجل ذلك، فقارضه عليه، لم يصح القراض (٦).

стр. 2009

فإن اشترى (العامل) (١) شيئًا في ذمته (ونقد) (٢) ما عزله فيه (وربح) (٣) ففيه وجهان: أحدهما: أن ما اشتراه مع الربح لرب المال (٤)، وللعامل أجرة المثل (٥). والثاني: أن الذي اشتراه مع ربحه (له) (٦) لا حق لرب المال فيه (٧). (ويجوز) (٨) أن يقارض الرجل رجلين على مال، ويفاضل بينهما في الربح (٩).

الحواشي

(١) (العامل): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(٢) (ونقد): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ/ أي ونقد في ثمنه ما عزله لرب المال.
(٣) (وربح): في ب، جـ وفي أبربح.
(٤) لأنه اشتراه له بإذنه ونقد فيه الثمن بإذنه، وبرئت ذمته من الدين لأنه سلمه إلى من اشترى منه بإذنه.
(٥) لأنه عمل ليسلم له الربح ولم يسلم، فرجع إلى أجرة عمله.
(٦) (له): في ب، جـ وفي أ (أنه) ساقطة من ب، جـ.
(٧) لأن رب المال عقد القراض على مال لا يملكه فلم يقع الشراء له.
(٨) (ويجوز): في ب، جـ وفي أولا يجوز وهذا خطأ.
(٩) ويجوز أن يقارض في الابتداء المال الواحد اثنين كزيد وعمرو متفاضلا ومتساويا فيما شرط لهما من الربح، فيشرط لزيد ثلث الربح ولعمرو سدسه أو يشرط لهما بالسوية بينهما لأن عقد الواحد مع اثنين كعقدين، وعند التفاضل لا بد أن يعين مستحق الأكثر كما مثلنا هذا إذا ثبت لكل منهما الاستقلال فإن شرط على كل واحد مراجعة الآخر، قال الإِمام: لم يجز. =

стр. 2010

وقال مالك: لا يجوز أن يفضل أحدها على الآخر (فيه) (١). فإن قارض اثنان واحدًا (جاز) (٢) وكان بمنزلة العقدين، فإن شرط أحدهما له النصف من الربح، وشرط (الآخر) (٣) له الثلث، على أن يكون الباقي من الربح بينهما نصفين، لم يجز (٤). وحكى عن أبي حنيفة ﵀، وأبي ثور: أنه يجوز ذلك. فإن قارضه على أن يكون الربح اثلاثًا ثلاثة له، وثلاثة للعامل، وثلاثة لغلام رب المال يعمل معه. فمن أصحابنا من قال: لا يصح. وقال أبو إسحاق وأبو العباس: يصح.

الحواشي

(١) (فيه): في أ، جـ وساقطة من ب/ قال الصاوي: إن تعدد العامل بأن أخذ اثنان أو أكثر امالًا قراضًا وعملوا فيه، نض الربح على حسب العمل كشركاء، الأبدان، فيأخذ كل واحد منهم بقدر عمله، ولا يجوز أن يتساووا في العمل مع اختلافهم في الربح وعكسه/ بلغة السالك ٢: ٢٥٢.
(٢) (جاوز): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٣) (الآخر): في أ، ب وفي جـ للآخر.
(٤) قال النووي والخطيب الشربيني: (و) يجوز أيضًا أن يقارض (الاثنان) عاملًا (واحدًا) لأن ذلك كعقد واحد، ثم إن تساويًا فيما شرط فذاك، وإن تفاوتا كان شرط أحدهما النصف والآخر الربع، فإن أبهما لم يجز، أو عينًا جاز إن علم بقدر ما لكل منهما (و) يكون (الربح بعد نصيب العامل بينهما) أي المالكين (بحسب المال) فإن كان مال أحدهما ألفين والآخر ألفا وشرط للعامل نصف الربح =

стр. 2011

ولا يجوز للعامل أن يبيع الخمر، ولا أن يشتري الخمر، مسلمًا كان، أو نصرانيًا (١). وقال أبو حنيفة: إذا كان العامل نصرانيًا، فباع الخمر (أو) (٢) اشتراها صح (ذلك) (٣). وقال أبو يوسف ومحمد: يصح منه الشراء، ولا يصح (منه) (٤) البيع. فإن جنى على عبد في مال القراض جناية توجب القصاص، وفي المال ربح، فعفا العامل عن الجاني، فهل يصح ذلك؟ فيه وجهان بناء على أن العامل شريك أو وكيل. - فإن قيل: إنه شريك نفذ.

الحواشي

(١) لو اشترى العامل ولو ذميا خمرًا مما يمتنع بيعه وسلم الثمن للبائع ولو جاهلا ضمن لأن الضمان لا يختلف بالعلم والجهل/ مغني المحتاج ٢: ٣٢٢.
(٢) (أو): في ب، جـ وفي أو.
(٣) (ذلك): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب لأن المضاربة تتضمن الإذن بالتصرف الذي يحصل به الربح، والربح لا يحصل إلا بالشراء والبيع، فما لا يملك بالشراء لا يحصل فيه الربح، وما يملك بالشراء لكن لا يقدر على بيعه لا يحصل فيه الربح أيضًا، فلا يدخل تحت الإذن، فإن اشترى شيئًا من ذلك كان مشتريًا لنفسه لا للمضاربة/ بدائع الصنائع ٦: ٥٨ أما النصراني فله ذلك لأن الخمرة تعتبر في حقه مالًا محترمًا.
(٤) (منه): في أوساقطة من ب، جـ.

стр. 2012

- وإن قيل: إنه وكيل لم ينفذ، ذكر (ذلك) (١) في الحاوي. فإن دفع إليه ألفين وقال: (أضف) (٢) إليها أخرى من عندك (يكون) (٣) ألفان منها شركة، وألف قد قارضتك عليها بالنصف، جاز. وقال أصحاب مالك: لا يجوز أن (يضم إلى) (٤) مال القرض شركة، ويجوز أن يكون الرجل عاملًا في (المضاربة) (٥) لرجل، ثم يضاربه آخر، وقال أحمد: لا يجوز إذا كان فيه ضرر على الأول. فإن دفع إليه (قراضًا) (٦) على أن له نصف ربحها، جاز، وإن قال: ربح نصفها، لم يجز. وقال أبو ثور: يجوز، وبه قال أبو حنيفة. فإن قال العامل في المال ربح، ثم رجع وقال: لا ربح فيه، وإنما أقررت بذلك (وكيلًا) (٧) ينتزع المال من لدي، ورب المال يعلم ذلك، (فأنكر) (٨) رب المال العلم بذلك (فطلب) (٩) يمينه، فهل يحلف؟ فيه وجهان:

стр. 2013

أحدهما: يحلف، وهو قول أبي العباس، وأبي علي بن خيران. والثاني: لا يحلف، وهو قول أبي إسحاق. إذا ادعى العامل رد المال على رب المال، فهل يقبل قوله؟ فيه وجهان (١): (فإن) (٢) اختلف (العامل ورب المال) (٣) في قدر (ما شرط) (٤) له من الربح، تحالفا (٥). وقال أبو حنيفة: القول قول رب المال. وإن اختلفا في قدر رأس المال (٦)، وفي المال ربح، ففيه وجهان: أحدهما: أن القول قول العامل، كما لو لم يكن فيه ربح.

الحواشي

(١) فإن اختلفا في رد المال، فادعاه العامل، وأنكره رب المال ففيه وجهان: أحدهما: لا يقبل قوله، لأنه قبض العين لمنفعته، فلم يقبل قوله في الرد كالمستعير. والثاني: يقبل قوله، لأن معظم منفعته لرب المال، لأن الجميع له إلا السهم الذي جعله للعامل فقبل قوله عليه في الرد كالمودع.
(٢) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٣) (العامل، ورب المال): في أ، ب وفي جـ رب المال والعامل.
(٤) (ما شرط): في أ، ب وفي جـ ما شرطا.
(٥) دعى العامل أنه النصف، وادعى رب المال أنه الثلث تحالفًا لأنهما اختلفا في عوض مشروط في العقد فتحالفًا كالمتبايعين إذا اختلفا في قدر الثمن، فإن حلفا صار الربح كله لرب المال، ويرجع العامل بأجرة المثل، لأنه لم يسلم له المسمى، فرجع ببدل عمله/ المهذب ١: ٣٩٦.
(٦) فقال رب المال ألفان، وقال العامل ألف، فإن لم يكن في المال ربح، فالقول قول العامل، لأن الأصل عدم القبض، فلا يلزمه إلا ما أقر به.

стр. 2014

والثاني: أنهما يتحالفان (١)، والأول أصح (٢). وعن أبي حنيفة روايتان: إحداهما: أن القول: قول العامل، وهو قول محمد (٣). والثانية: أن القول: قول رب المال، وهو قول زفر (٤). فإن اشترى عبدًا، فقال رب المال: اشتريته لنفسك، وقال العامل: اشتريته للقراض، فالقول: قول العامل (٥).

الحواشي

(١) لأنهما اختلفا فيما يستحقان من الربح فتحالفا كما لو اختلفا في قدر الربح المشروط.
(٢) لأن الاختلاف في الربح المشروط، اختلاف في صفة العقد فتحالفا كالمتبايعين إذا اختلفا في قدر الثمن، وهذا اختلاف فيما قبض، فكان الظاهر مع الذي ينكر كالمتبايعين إذا اختلفا في قبض الثمن، فإن القول قول البائع/ المهذب ١: ٣٩٦.
(٣) اختلاف رب المال والمضارب إذا كان في مقدار رأس المال كل مثل أن يقول المضارب ومعه ألفان ودفعت إلي ألفا، وربحت ألفا وقال رب المال: لا بل دفعت إليك ألفين، فالقول للمضارب: أما الرواية الأولى وهو قول محمد: فلأن الاختلاف في الحقيقة في مقدار المقبوض وفي مثله: القول قول القابض، ضمينا كان كالغاصب، أو أمينًا كالمودع، لأنه أعرف بمقدار المقبوض، ولو اختلفا مع ذلك في مقدار الربح، فالقول فيه لرب المال، لأن الربح يستحق بالشرط وهو يستفاد من جهته، وأيهما أقام البينة على ما ادعى من فضل قبلت، لأن البينات للاثبات/ العناية والهداية ٧: ٨٦.
(٤) لأن المضارب يدعي عليه الشركة في الربح، وهو ينكر والقول قول المنكر.
(٥) لأنه قد يشتري لنفسه، وقد يشتريه للقراض، ولا يتميز أحدهما عن الآخر إلا بالبينة، فوجب الرجوع إليه.

стр. 2015

فإن أقام رب المال بينة، أنه اشتراه بمال القراض (١)، سمعت وحكم بها في أحد الوجهين، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة. والثاني: لا يحكم بها، وهو اختيار القاضي أبو الحسن الماوردي، وذكر: أنه الأصح (٢).

стр. 2016

باب العبد المأذون (١) إذا رأى السيد عبده يتجر، فسكت عنه، لم يصر مأذونًا له في (التجارة) (٢)

الحواشي

(١) لا يجوز للعبد أن يتجر بغير إذن المولى، لأن منافعه مستحقة له، فلا يملك التصرف فيها بغير إذنه، وأما الإذن لغة: فهو رفع المانع لمن هو محجور عنه، وإعلام بإطلاقه فيما حجر عنه من أذن له في الشيء إذنًا، قال اللَّه تعالى ﴿وَأَذَانٌ مِنَ اللَّهِ وَرَسُولِهِ﴾ أي إعلام، فإن مدار ما ذكراه اتحاد الاذن والآذان حيث استشهد بمعنى أحدهما على معنى الآخر، وليس كذلك قطعًا، والأظهر في تفسير معنى الإذن لغة ما ذكره شيخ الإسلام جواهر زاده في مبسوطه حيث قال: أما الإذن فهو الإطلاق لغة، لأنه ضد الحجر وهو المنع، فكان إطلاقًا عن شيء أي شيء كان. وفي الشرع: فك الحجر وإسقاط الحق عندنا. أي أن العبد كان محجورًا عن التصرف لحق المولى، فإذا أذن له المولى أسقط حق نفسه/ نتائج الأفكار والعناية على الهداية، والهداية ٧: ٣٣٢.
(٢) (التجارة): في جـ وفي أ، ب تجارة/ لأنه تصرف يفتقر إلى الإذن، فلم يكن السكوت إذنًا فيه كبيع مال الأجنبي.

стр. 2017

وقال أبو حنيفة: يصير مأذونًا له في التجارة (١). فإن اشترى شيئًا في الذمة. فقد قال أبو إسحاق، وأبو سعيد (٢)، لا يصح بغير إذن مولاه (٣). وقال أبو علي بن أبي هريرة: يصح (٤). فإن لم يعلم البائع برق العبد، فأراد الفسخ لتأخر حقه، فهل له ذلك؟ فيه وجهان: أحدهما: له ذلك، ويسترجعه من يد المولى. والثاني: ليس له ذلك. ولا يملك التجارة إلا فيما أذن له فيه (٥)، فإن أذن له في التجارة في نوع، لم يصر (مأذونًا له في غيره) (٦).

الحواشي

(١) فقد جعل سكوته حجة، لأنه موضع بيان، إذا الناس يعاملون العبد حين علمهم بسكوت المولى ومعاملتهم قد تفضي إلى لحوق ديون عليه وإذا لم يكن مأذونًا تتأخر المطالبة إلى ما بعد العتق، وقد لا يعتق وفي ذلك إضرار بالمسلمين باتواء حقهم، ولا إضرار في الإسلام، وليس للمولى فيه ضرر متحقق، لأن الدين قد يلحقه وقد لا يلحقه فكان موضع بيان أنه راض به أولًا، والسكوت في موضع الحاجة إلى البيان بيان/ العناية على الهداية ٧: ٣٣٥.
(٢) أبو سعيد الاصطخري.
(٣) لأنه عقد معاوضه فلم يصح من العبد بغير إذن المولى، كالنكاح.
(٤) لأنه محجور عليه لحق غيره، فصح شراؤه في الذمة كالملفس، ويخالف النكاح فإنه تنقص به قيمته ويستضر به المولى، فلم يصح من غير إذنه. فإن قلنا: أنه يصح إدخال المبيع في ملك المولى، لأنه كسب للعبد فكان للمولى كما لو احتش أو اصطاد ويثبت الثمن في ذمته، لأن إطلاق البيع يقتضي ايجاب الثمن في الذمة/ المهذب ٩: ٣٩٦ - ٣٩٧.
(٥) لأن تصرفه بالإذن، فلا يملك إلا ما دخل فيه.
(٦) (مأذونًا له في غيره): له ساقطة من أوفي غيره غير واضحة في أ.

стр. 2018

وقال أبو حنيفة: يصير مأذونًا له في كل نوع (١). ولا يملك بالإذن في التجارة، إجارة نفسه. وقال أبو حنيفة: يملك ذلك (٢). ومن أصحابنا من قال: يملك إجارة (ما يشتريه) (٣) للتجارة (٤). فإن اشترى من يعتق (على مولاه) (٥) بغير إذنه، لم يصح في أصح القولين (٦)، ويصح في الثاني (٧). فعلى هذا (٨) إن لم يكن عليه دين، عتق، وإن كان عليه دين،

الحواشي

(١) ومعنى هذه المسألة أن يقول له: أذنت لك في التجارة ولا يقيده، ووجهه: أن التجارة اسم عام يتناول الجنس، فيبيع ويشتري ما بدا له من أنواع الأعيان لأنه أصل التجارة/ الهداية والعناية ونتائج الأفكار ٧: ٣٣٦.
(٢) لأن نفسه رأس ماله، فيملك التصرف فيه إلا إذا كان يتضمن إبطال الإذن كالبيع لأنه ينحجر به والرهن لأنه يحبس به فلا يحصل مقصود المولى، أما الإجارة فلا ينحجر به ويحصل به المقصود وهو الربح فيملكه/ الهداية ٧: ٣٣٧.
(٣) (ما يشتريه): في ب، جـ وفي أما يتميز به وهذا تصحيف ظاهر.
(٤) لأنه من فوائد المال، فملك العقد عليه، كالصوف واللبن، والمذهب هو الأول، لأن المأذون فيه هو التجارة، والإجارة ليست من التجارة، فلم يملك بالإذن في التجارة.
(٥) (على مولاه): في ب وفي أعليه لمولاه، وفي جـ على المولى.
(٦) لأن الإذن في التجارة يقتضي ما ينتفع به ويربح فيه، وهذا لا يوجد فيمن يعتق عليه.
(٧) لأن العبد لا يصح منه الشراء لنفسه، فإذا أذن له، فقد أقامه مقام نفسه، فوجب أن يملك جميع ما يملك.
(٨) أي إن قلنا: يصح.

стр. 2019

ففيه قولان (١). وإن ملك (المولى) (٢) مملوكه مالًا، فهل (يملكه) (٣)؟ فيه قولان: أحدهما: أنه يملك، وهو قول مالك (٤). والثاني: لا يملك، وهو قوله الجديد، وهو قول أبي حنيفة (٥). فإن وهب لعبده جارية وسلمها إليه، جاز له وطئها على قوله القديم، ولم يجز في قوله الجديد. وإن (وجبت) (٦) عليه كفارة يمين، كفر بالإطعام، والكسوة على قوله القديم ويكفر بالصوم على قوله الجديد، ولا يكفر بالعتق على القولين جميعًا (٧).

الحواشي

(١) أحدهما: يعتق لأنه ملكه، والثاني: لا يعتق، لأن حقوق الغرماء تعلقت به فإن اشتراه بإذنه صح الشراء، فإن لم يكن عليه دين، عتق عليه، وإن كان عليه دين فعلى القولين، ومتى صح العتق، لزمه أن يغرم قيمته للغرماء، لأنه أسقط حقهم منه بالعتق/ المهذب ١: ٣٩٧.
(٢) (المولى): في ب، جـ وفي أالولي.
(٣) (يملكه): في أ، ب وفي جـ يملك.
(٤) وهو قوله القديم لما روى ابن عمر ﵁، أن رسول اللَّه ﷺ قال: من باع عبدًا له مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع) ولأنه يملك البضع فملك المال كالحر/ سبق تخريجه.
(٥) لأنه سبب يملك به المال، فلا يملك به العبد كالإرث.
(٦) (وجبت): في أ، ب وفي جـ وجب.
(٧) لأن العتق يتضمن الولاء، والعبد ليس من أهل الولاء، وإن باعه وشرط المبتاع ماله، جاز في قوله القديم أن يكون المال مجهولًا، لأنه تابع، ولا يجوز في الجديد، لأنه غير تابع واللَّه أعلم.

стр. 2020

وإقرار العبد (بما يوجب) (١) العقود، مقبول، وللمقر له استيفاءه وبه قال أبو حنيفة، ومالك (٢). وقال زفر، والمزني، وداود وابن جرير، ومحمد بن الحسن، لا يقبل إقراره. وقال أحمد: إقراره فيما دون النفس (يقبل) (٣)، وفي النفس، لا يقبل. فإن عفى الولي عن القود (على مال، وقلنا: الواجب أحد أمرين) (٤) كان في وجوب الديه وجهان بناء على القولين في (المسروق) (٥) إذا أقر العبد بسرقته، هل يقبل قوله في وجوب رده؟ (أحد القولين يتعلق) (٦) برقبته: والثاني: (يتعلق بذمته) (٧). فإن أبق العبد المأذون له في (التجارة) (٨) لم يبطل الأذن.

стр. 2021

وقال أبو حنيفة: يبطل الأذن (١). ولا يجوز للمأذون له في التجارة أن (يتخذ) (٢) دعوة بغير إذن مولاه، ولا أن يهب شيئًا (٣). وقال أبو حنيفة: يجوز له ذلك. فإن ركب المأذون له في التجارة ديون، وعجز ما في يده عن قضائها تعلق بذمته، (بيع) (٤) بها إذا عتق. وقال أبو حنيفة: يتعلق برقبته، يباع (فيها) (٥). وقال أحمد: يتعلق بذمة المولى.

الحواشي

(١) لأن الاباق حجر دلالة، لأنه إنما يرضى بكونه مأذونًا على وجه يتمكن من تقضية دينه بكسبه/ العناية والهداية. ونتائج الأفكار ٧: ٣٤٥.
(٢) (يتخذ): في ب، جـ وفي أتتخذ.
(٣) قال المرغيناني: ولا يهب بعوض ولا بغير عوض، وكذا لا يتصدق، لأن كل ذلك تبرع بصريحه ابتداء، وإنتهاء أو ابتداء فلا يدخل تحت الإذن بالتجارة إلا أن يهدي اليسير من الطعام أو يضيف من يطعمه، لأنه من ضرورات التجارة استجلابًا لقلوب المجاهزين، بخلاف المحجور عليه، لأنه لا أذن له أصلًا، فكيف يثبت ما هو من ضروراته، وعن أبي يوسف: أن المحجور عليه إذا أعطاه المولى قوت يومه، فدعا بعض رفاقه على ذلك الطعام فلا بأس به بخلاف ما إذا أعطاه قوت شهر لأنهم لو أكلوه قبل الشهر يتضور به المولى/ الهداية ٧: ٣٤١.
(٤) (بيع): في أ، وفي ب، جـ يتبع.
(٥) (فيها): في أ، جـ وفي ب فيهما.

стр. 2022

باب المساقاة (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) (المساقاة): غير واضحة في جـ. تعريف المساقاة لغة: المساقاة معناها لغة - مفاعلة من السقي، لأن أهل الحجاز أكثر حاجة شجرهم إلى السقي، لأنهم يستقون من الآبار فسميت بذلك. ومعناها شرعًا: أن يدفع الرجل شجره إلى آخر ليقوم بسقيه، وعمل سائر ما يحتاج إليه بجزء معلوم له من ثمره/ المغني لابن قدامة ٥: ٢٩٠، ومطالب أولي النهى ٣: ٥٥٤ وفتح الوهاب ١: ٢٤٤. ويطلق الشجر على كل ما غرس ليبقى في الأرض سنة فأكثر، من كل ما ليس لقطعه مدة ونهاية معلومة، سواء كان الشجر مثمرًا أم غير مثمر. والأصل في جوازها: السنة والإجماع. ومن السنة: ١ - بما روي عن عبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه تعالى عنهما قال: (عامل رسول اللَّه ﷺ أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من ثمر أو زرع، حديث صحيح متفق عليه، أنظر صحيح مسلم ١٠: ٢٠٨ وأنظر مطالب أولي النهى ٣: ٥٥٤. =

стр. 2023

تجوز المساقاه على الكرم (١)، والنخل، وبه قال أحمد، وإسحاق، وأبو ثور وأبو يوسف ومحمد.

стр. 2024

وقال أبو حنيفة، وزفر: (لا تصح) (١). (وقال داود: تصح (٢) المساقاه على غير النخل) (٣). وما عدا الكرم، والنخل من الأشجار المثمرة في جواز المساقاه عليها قولان: قال في القديم: يجوز، وبه (قال) (٤) مالك، وأبو يوسف، ومحمد (٥). وقال في الجديد: لا يجوز (٦).

الحواشي

(١) (لا تصح): في أ، ب وفي جـ لا يصح: فإنهما قالا: المساقاة بجزء من الثمرة باطلة، كان يستأجر صانعًا للعمل في بستانه على أن يكون له من الثمرة ربعها أو أقل أو أكثر كالمزارعة، ولأنها إجارة بثمرة لم تخلق أو إجارة بثمرة مجهولة، فأشبه إجارة نفسه بثمرة غير الشجر الذي يسقيه/ المغني لابن قدامة ٥: ٢٩١.
(٢) (تصح): في أ، جـ وفي ب لا تصح.
(٣) أما ابن حزم تلميذ داود فيقول: (ليست المزارعة ولا إعطاء الشجر ببعض ما يخرج منها إجارة، والتسمية في الدين إنما هي لرسول اللَّه ﷺ عن ربه تعالى. ثم يرد على قول أبي حنيفة: أنها إجارة بأجر مجهولة، والمضاربة متفق عليها، قلنا: ودفع الأرض بجزء مما يخرج منها، ودفع الشجر ما يخرج منها متفق عليه بيقين، من فعل رسول اللَّه ﷺ ، وعمل جميع أصحابه ﵃/ المحلى لابن حزم ٨: ٢٣٠.
(٤) (قال): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٥) تجوز المساقاة عليها، لأنها شجر مثمر فأشبه النخل والكرم.
(٦) لأنه لا تجب الزكاة في ثماره فلم تجز المساقاة عليه كالغرب والخلاف.

стр. 2025

فأما المقاثي، والمباطخ، والباذنجان، فلا تجوز المساقاة عليها قولًا واحدًا (١). وحكى عن مالك: جواز المساقاة عليها قبل بدو صلاحها (٢): وهل يجوز على ثمره ظاهرة؟ فيه قولان: قال في الأم: يجوز، وهو قول مالك (٣). وقال في البويطي: لا يجوز (٤). وحكى عن المزني أنه قال: إن كان قبل بدو الصلاح، جاز، وإن كان بعده لم يجز.

الحواشي

(١) لأنها بمنزلة الزرع فكان المساقاة عليها كالمخابرة على الزرع.
(٢) قال الدردير في الشرح الصغير: وأن لا يبدو صلاحه. أي وأن لا يكون بدا صلاحه أي صلاح ثمر ذلك الشجر، فإن بدا صلاحه وهو في كل شيء بحسبه لم تصح مساقاته لانتهائه واستغنائه إلا تبعا/ الشرح الصغير وبلغة السالك لأقرب المسالك ٢: ٢٥٧.
(٣) قال في الأم: تجوز لأنه إذا جاز على الثمرة المعدومة مع كثرة الغرر، فلان تجوز على الثمرة الموجودة وهي من الغرر، أبعد أولى./ الوجيز ١: ١٢٦، رحمة الأمة في اختلاف الأئمة ١: ٢١٩ وبداية المجتهد ٢: ٢٧٠ وبلغة السالك لأقرب المسالك ٢: ٢٥٧.
(٤) لأنه ليس بمنصوص عليه، ولا في معنى المنصوص، فإن النبي ﷺ عامل أهل خبير على الشطر مما يخرج من ثمر أو زرع/ نيل الأوطار ٥: ٢٨٧ ولذلك فإن في هذه المساقاة عوض موجود مستحق بالعقد ينتقل الملك فيه عن رب المال إلى المساقي فإنه يصح وصار كما لو بدا صلاح الثمرة، ولأنه عقد على العمل في المال ببعض نمائه فلم يجز بعد ظهور النماء كالمضاربة، ولأن هذا جعل العقد إجارة بمعلوم ومجهول، فلم يصح كما لو أستأجره على العمل بذلك/ كتابنا نظرية الغرر، ١٤٥ - ١٤٦.

стр. 2026

وقال أبو ثور: إن احتاجت إلى القيام عليها حتى (تطيب) (١)، جاز وإن لم (تحتج) (٢)، لم يجز. وقال أبو يوسف: إن كانت تزيد، جاز، وإن لم تزد، لم يجز (٣). قال القاضي أبو الحسن الماوردي: الأصح عندي على مذهب الشافعي ﵀، بطلان المساقاة عليها. ولا تجوز المساقاة إلا على شجرة معلومة (٤)، فإن ساقاه على حائط لم يره، ففيه طريقان: أحدهما: أنه على القولين في البيع (٥). والثاني: إنه لا يصح قولًا واحدًا.

الحواشي

(١) (تطيب): في ب، وفي أ، جـ عطبت.
(٢) (تحتج): في ب وفي أ، جـ يحتج.
(٣) لعدم الحاجة، إذا لا أثر للعمل بعد التناهي، ولأن العامل لا يستحق الأجر إلا بالعمل ولا أثر للعمل بعد التناهي، لأن جوازه قبل التناهي للحاجة على خلاف القياس، ولا حاجة إلى مثله فبقي على الأصل/ مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر والدر المنتقى عليه ٢: ٥٠٥.
(٤) فإن قال: ساقيتك على أحد هذين الحائطين، لم يصح، لأنها معاوضة يختلف الغرض فيها باختلاف الأعيان، فلم يجز على حائط غير معين كالبيع.
(٥) لأن المساقاة معقودة على الغرر، فلا يجوز أن يضاف إليها الغرر لعدم الرؤية بخلاف البيع.

стр. 2027

ولا تجوز المساقاة إلا على مدة معلومة توجد فيها الثمر (١). وحكى بعض أصحاب الحديث، أنها تصح من غير (توقيت) (٢). وقال أبو ثور: إن لم (تقدر) (٣) المدة، صحت في سنة واحدة. فإن قال: عاملتك على الشطر من ثمرها (٤). فقد حكى في الحاوي: وجهين. أصحهما: أنه يصح. فإن ساقاه على (النخل) (٥) أو (الودي) (٦) إلى مدة (تحمل) (٧) فيها، لم يصح (٨).

الحواشي

(١) لأنه عقد لازم، فلو جوزناه مطلقًا، استبد العامل بالأصل، فصار كالمالك، ولا تجوز على أقل من مدة توجد فيها الثمرة، فإن ساقاه على النخل أو على الودي إلى مدة لا تحمل، لم يصح، لأن المقصود أن يشتركا في الثمرة وذلك لا يوجد.
(٢) (توقيت): في أ، ب وفي جـ توقيف وهذا تصحيف من النساخ.
(٣) (تقدر): في أ، ب وفي جـ يقدر.
(٤) لأن المساقاة لا تجوز إلا على جزء معلوم لحديث ابن عمر ﵄ (أن النبي ﷺ عامل أهل خيبر على شطر ما يخرج منها من ثمر وزرع). سبق تخريجه.
(٥) (النخل): في ب، جـ وفي أالنخيل.
(٦) (الودي): في ب، جـ وفي أالري.
(٧) (لا تحمل): في أ، ب وفي جـ قد تحمل.
(٨) لأن المقصود أن يشتركا في الثمرة، وذلك لا يوجد.

стр. 2028

فإن (عمل) (١) لم يستحق الأجرة في قول المزني (٢)، ويستحق في قول أبي العباس (٣). وإن ساقاه إلى مدة (معلومة) (٤)، قد تحمل فيها، وقد لا تحمل (٥) في أحد الوجهين (٦). واختلف قول الشافعي ﵀ في أكثر مدة الإجارة، والمساقاة. فقال في موضع: سنة. وقال في موضع: ما شاء. وقال في موضع: يجوز إلى ثلاثين سنة. فمن أصحابنا من قال: فيه ثلاثة أقوال.

الحواشي

(١) (عمل): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(٢) لأنه رضي أن يعمل بغير عوض، فلم يستحق الأجرة كالمتطوع في غير المساقاة.
(٣) لأن العمل في المساقاة يقتضي العوض فلا يسقط بالرضا بتركة كالوطء في النكاح/ المهذب ١: ٣٩٨.
(٤) (مدة قد تحمل): في ب، جـ وفي أمدة معلومة.
(٥) (فيها): في جـ فقط.
(٦) لأنه عقد إلى مدة يرجى فيها وجود الثمرة، فأشبه إذا ساقاه إلى مدة توجد الثمرة فيها في الغالب. والثاني: أنها لا تصح وهو قول أبي إسحاق، لأنه عقد على عوض غير موجود، ولا الظاهر وجوده، فلم يصح كما لو أسلم في معدوم إلى محل لا يوجد في الغالب فعلى هذا إن عمل استحق أجرة المثل، لأنه لم يرض أن يعمل من غير ربح ولم يسلم له الربح، فرجع إلى بدل عمله/ المهذب ١: ٣٩٨.

стр. 2029

أصحها: أنه يجوز (ما تبقى) (١) العين إليه. والثاني: يجوز سنة (٢). والثالث: إلى ثلاثين سنة (٣). ومنهم من قال: إنها على قولين، وذكر الثلاثين على سبيل التقريب (٤) فإن عقد على ستين، ففيه قولان: أحدهما: أنه يجب بيان قسط كل واحدة منهما (٥). والثاني: (لا يجب) (٦). ومن أصحابنا من قال: القولان في الإجارة، فأما المساقاة فيجب فيها ذكر قسط كل سنة من الثمرة (٧). فإن ساقاة، عشر سنين، وشرط له نصف ثمرة السنة العاشرة، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) (ما تبقى): في ب، جـ وفي أما بقي.
(٢) لأنه عقد على غرر أجيز للحاجة، ولا تدعو الحاجة إلى أكثر من سنة، لأن منافع الأعيان تتكامل في سنة.
(٣) لأن الثلاثين شطر العمر، ولا تبقى الأعيان على صفة أكثر من ذلك.
(٤) (التقريب): الوارد في المهذب على سبيل التكثير لا على سبيل التحديد وهو الصحيح.
(٥) لأن المنافع تختلف باختلاف السنين، فإذا لم يذكر قسط كل سنة لم نأمن أن ينفسخ العقد، فلا يعرف ما يرجع فيه من العوض.
(٦) (لا يجب): في أ، جـ وفي ب لا تجب/ لا يجب كل سنة كما إذا اشترى أعيانًا بثمن واحد لم يجب ذكر قسط كل عين منها.
(٧) لأن الثمار تختلف باختلاف السنين، والمنافع لا تختلف في العادة باختلاف السنين.

стр. 2030

أحدهما: يصح. والثاني: لا يصح، كما لو شرط له ذلك من سنة قبل العاشرة، ذكره في الحاوي. وهل يثبت فيه خيار المجلس؟ فيه وجهان (١). وعلى العامل أن يعمل فيه (ما فيه مستزاد) (٢) في الثمرة، من التلقيح، وصرف الجريد، وإصلاح الأجاجين، وتنقية السواقي، والسقي، وقطع الحشائش المضرة بالنخل (٣). وذكر في الحاوي: أن النخل الذي يشرب بعروقه كنخل البصرة، (و) (٤) في قطع الحشيش المضر، هل يكون من شروطه؟ ثلاثة أوجه: أحدها: أنه يجب على العامل بنفس العقد. والثاني: أنه على رب المال، وشرطه على العامل، يبطل العقد. والثالث: أنه يجوز شرطه على العامل، ويجوز على رب المال، (فإن) (٥) أطلق العقد لم يجب على واحد منهما.

الحواشي

(١) أحدهما: يثبت فيه، لأنه عقد لازم يقصد به المال، فيثبت فيه خيار المجلس، كالبيع، والثاني: لا يثبت لأنه عقد لا يعتبر فيه قبض العوض في المجلس فلو ثبت فيه خيار المجلس ثبت فيه خيار الشرط كالبيع، وخيار الشرط لا يثبت، لأنه إذا فسخ، لم يمكن رد المعقود عليه./ المهذب ١: ٣٩٩.
(٢) (ما فيه مستزاد): في ب، جـ وفي أغير واضحة.
(٣) وعلى رب النخل عمل ما فيه حفظ الأصل من سد الحيطان، ونصب الدولاب، وشراء الثيران، لأن ذلك يراد لحفظ الأصل، ولهذا من يريد إنشاء بستان فعلى هذا كله.
(٤) (و): في أوساقطة من ب، جـ.
(٥) (فإن): في ب، جـ وفي أوأن.

стр. 2031

وعلى صاحب النخل ما فيه حفظ الأصول، من سد الحيطان، ونصب الدولاب وشراء الثيران (١). فأما الجداد، واللقاط، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يلزم العامل (٢). والثاني: أنه يلزمه (٣). فإن شرط (أن) (٤) يعمل مع العامل غلمان رب المال. فقد نص في المساقاة على أنه يجوز (ذلك) (٥). (فمن أصحابنا من قال: لا يجوز ذلك في المساقاة، ولا في المضاربة) (٦). ومنهم من قال: يجوز فيهما (٧). ومنهم من قال: يجوز المساقاة، دون المضاربة (٨).

الحواشي

(١) لأن ذلك يراد لحفظ الأصل، ولهذا من يريد إنشاء بستان، فعلى هذا كله.
(٢) لأن ذلك يحتاج إليه بعد تكامل النماء.
(٣) لأنه تستغني عنه الثمرة.
(٤) (أن): في ب، جـ وفي أأنه.
(٥) (ذلك): ساقطة من أ، جـ وموجودة في ب.
(٦) (فمن أصحابنا. . . ولا في المضاربة): موجودة، في أ، جـ وهو الصحيح وساقطة من ب/ لأن عمل الغلمان كعمل رب المال، فإذا لم يجز شرط عمله لم يجز شرط عمل غلمانه، وحمل قوله في المساقاة على أنه أراد ما يلزم رب المال من سد الحيطان وغيره.
(٧) لأن غلمانه ماله، فجاز، أن يجعل تابعًا لما له، كالثور والدولاب، والحمار لحمل المتاع، بخلاف رب المال، فإنه مالك فلا يجوز أن يجعل تابعًا لماله.
(٨) لأن في المساقاة، ما يلزم رب المال من سد الحيطان وغيره، فجاز أن يشترط =

стр. 2032

(فإذا) قلنا (١): يجوز، لم يجز حتى يعرف الغلمان بالرؤية، أو بالوصف. فأما نفقتهم، فإن شرطت على العامل، جاز (٢)، وإن لم (تشترط) (٣) ففي صحة العقد وجهان: - فإن قلنا: (إنه) (٤) يصح، ففي محل النفقة ثلاثة أوجه: إحدها: أنها على العامل (٥). والثاني: أنها على رب المال (٦). والثالث: أنها من الثمرة (٧). فإذا ظهرت الثمرة، ففي ملكها طريقان: أحدهما: أنهما على القولين في الربح في المضاربة (٨). والطريق الثاني: (أنها) (٩) في المساقاة تملك بالظهور

стр. 2033

قولًا واحدًا (١). فإن هرب العامل، فعمل رب النخل، أو استأجر من عمل عنه، ولم يقدر على إذن الحاكم واشهد، ففيه وجهان: (٢) أحدهما: أنه يرجع (٣). والثاني: لا يرجع (٤). فإن لم يكن للعامل ما يستأجر به من يعمل مكانه، ولم تكن الثمرة، بحيث يمكن بيعها، ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أن الحاكم (يساقي) (٥) عليها لأجل الباقي من العمل رجلًا آخر، بسهم مشاع من الثمرة يدفعه إليه من حصة العامل ويعزل الباقي من حصته.

الحواشي

(١) لأن الثمرة لم تجعل وقاية لرأس المال، فملك بالظهور، والربح جعل وقاية لرأس المال، فلم يملك بالظهور في أحد القولين.
(٢) وإن هرب رفع الأمر إلى الحاكم ليستأجر من ماله من يعمل عنه، فإن لم يكن مال اقترض عليه، فإن لم يجد من يقرضه، فلرب النخل أن يفسخ لأنه تعذر استيفاء المعقود عليه فثبت له الفسخ، كما لو اشترى عبدًا فأبق من يد البائع، فإن فسخ نظرت، فإن لم تظهر الثمرة، فهي لرب النخل، لأن العقد زال قبل ظهورها وللعامل أجرة ما عمل، وإن ظهرت الثمرة فهي بينهما، فإن عمل فيه رب النخل، أو استأجر من عمل فيه بغير إذن الحاكم، لم يرجع، لأنه متبرع، وإن لم يقدر على إذن الحاكم فإن لم يشهد لم يرجع لأنه متبرع./ المهذب ١: ٤٠٠.
(٣) لأنه موضع ضرورة.
(٤) لأنه يصير حاكمًا لنفسه على غيره، وهذا لا يجوز لا لضرورة ولا لغيرها.
(٥) (يساقي): في ب، جـ وفي أساقى.

стр. 2034

والوجه الثاني: قال في الحاوي وهو الأصح عندي أنه يقال لرب النخيل: قد (تعذر) (١) ما بقي من العمل، فلك فسخ العقد. فإن أراد رب النخل، رفع يد العامل بدعوى (الخيانة) (٢)، فيه وجهان: أحدهما: أن دعواه تسمع مجهولة. والثاني: لا تسمع إلا معلومة. فإن (ساقى) (٣) (رجلًا) (٤) على نخل على النصف، فعمل العامل (واقتسما) (٥)، الثمرة، ثم استحق النخل (٦)، (وكانت) (٧) الثمرة تالفة، فأراد تضمين العامل، ففيه وجهان:

стр. 2035

أحدهما: أنه يضمنه الجميع (١). والثاني: أنه يضمنه النصف (٢).

следующие страницы →