Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 2171–2210 · переход к 2176.

стр. 2171

كان لرسول اللَّه ﷺ أن يحمي الحمى (١)، وهل يجوز لمن لعده ﷺ من الأئمة أن يحمي لخيل المجاهدين، ونعم الجزية، وإبل الصدقة، وماشية من (يضعف) (٢) عن (الابعاد) (٣) في النجعة (٤)؟ فيه قولان: أحدهما: لا يجوز (٥). والثاني: (أنه) يجوز (٦).

الحواشي

(١) لما روي الصعب بن جثامة قال: سمعت رسول اللَّه ﷺ يقول: (لا حمى إلا للَّه ولرسوله) مختصر سنن أبي داود ٤: ٢٧٠. فأما الرسول عيه الصلاة والسلام، فإنه كان يجوز له أن يحمي لنفسه وللمسلمين، فأما لنفسه فإنه ما حمى ولكنه حمى للمسلمين، والدليل عليه ما روى ابن عمر ﵁ (أن النبي ﷺ حمى النقيع لخيل المسلمين) مختصر سنن أبي داود ٤: ٢٧٠.
(٢) (يضعف): في ب، جـ وفي أيضعف.
(٣) (الأبعاد): في أ، ب وفي جـ الإيفال.
(٤) أما غير النبي ﷺ فليس للآحاد الحمى قطعًا، ولا للأئمة لأنفسهم للخبر/ روضة الطالبين ٥: ٢٩٢.
(٥) للخبر: لا حمى إلا للَّه ولرسوله.
(٦) (أنه يجوز) في أوساقطة من ب، جـ/ لما روى عامر بن عبد اللَّه بن الزبير من أبيه قال: أتى إعرابي من أهل نجد عمر فقال: يا أمير المؤمنين؟ بلادنا قاتلنا عليها في الجاهلية، (وأسلمنا عليها في الإسلام فعلام تحميها؟ فأطرق عمر ﵁، وجعل ينفخ ويفتل شاربه، وكان إذا كره أمرًا فتل شاربه ونفخ، فلما رأى الأعرابي ما به، جعل يردد ذلك فقال عمر ﵁: المال مال اللَّه، والعباد عباد اللَّه فلولا ما أحمل عليه في سبيل اللَّه ما حميت من الأرض شبرًا في شبر. قال مالك: نبئت أنه كان يحمل في كل عام على أربعين ألفًا من الظهر، وقال: مرة من الخيل. =

стр. 2172

فإن حمى رسول اللَّه ﷺ شيئًا (١) (وزالت) (٢) الحاجة بعده إليه، فهل يجوز احياؤه؟ فيه وجهان: أحدهما: (أنه يجوز) (٣). والثاني: لا يجوز (٤). الماء في البئر المملوكة، لا يلزمه بذله مع حاجته إليه لسقي زرعه

الحواشي

(١) فإن حمى رسول اللَّه ﷺ أرضًا لحاجة، والحاجة باقية، لم يجز إحياؤها.
(٢) (وزالت): في ب، جـ وفي أوثالث.
(٣) (أنه يجوز) في أ، جـ وفي ب يجوز، / لأنه زال السبب.
(٤) لأنه تغيير المقطوع بصحته باجتهاد، فلا يجوز نقضه بالاجتهاد. وأما حمى غيره ﷺ : فإذا ظهرت المصلحة في تغييره، جاز نقضه ورده إلى ما كان على الأظهر رعاية للمصلحة، وفي قول: لا يجوز كالمقبرة والمسجد، وقيل: يجوز للحامي نقض حماه، ولا يجوز لمن بعده من الأئمة وإذا جوزنا نقضه فأحياه رجل بإذن الإمام، ملكه وكان الإذن في الإحياء نقضًا. وإن استقل المحمي، فوجهان. ويقال: قولان منصوصان. أصحهما: المنع لما فيه من الاعتراض على تصرف الإمام وحكمه. يقول النووي ﵀: بقيت من الحمى مسائل مهمة. منها: لو غرس أو بنى أو زرع في النقيع، نقضت عمارته، وقلع زرعه وغرسه، ذكره القاضي أبو حامد في (جامعه). =

стр. 2173

وماشيته فإن فضل شيء عن (حاجته) (١) وجب عليه بذله لماشية غيره، وهو إذا كان بقربه عشب لا يمكن الماشية رعيه، إلا بشرب الماء (ولا يلزمه) (٢) بذله لزرع غيره، وبه قال أبو حنيفة، ومالك (٣).

стр. 2174

وقال أحمد: يلزمه بذله لزرع غيره أيضًا في إحدى الروايتين عنه (١). ومن الناس من قال: لزمه بذل ذلك بعوض. وقال أبو عبيد بن حربوية: يستحب له بذل ذلك، ولا يجب. إذا جاؤا إلى الماء معًا، وضاق عنهم، فإنهم يقترعون فإذا (روي) (٢) الآدميون استؤنفت القرعة (بين البهائم) (٣) وهل (تستأنف) (٤) القرعة على أعيان البهائم، (أو) (٥) على أعيان أربابها؟ فيه وجهان: أحدهما: على أعيان أربابها، فإذا (خرجت) (٦) القرعة على واحد منهم، سقى جميع بهائمه. والثاني: أنه (يستأنف) (٧) القرعة على أعيان البهائم لحرقها.

الحواشي

(١) ويعتبر في الفاضل الذي يجب بذله أن يفضل عن نفسه وماشيته وزرعه، قال الإمام وفي المزارع احتمال على بعد. قال النووي ﵀: المراد الفاضل الذي يجب بذله لماشية غيره، أما الواجب بذله لعطش آدمي محترم، فلا يشترط فيه أن يفضل عن المزارع والماشية/ روضة الطالبين ٥: ٣٠٩.
(٢) (روي): في ب، جـ وفي أأروى.
(٣) (بين البهائم): في أوفي ب للبهائم، وفي جـ على البهائم.
(٤) (تستأنف): في ب، جـ وفي أتستأ.
(٥) (أو): في ب، جـ وفي أو.
(٦) (خرجت): في ب وفي أ، جـ أخرجت.
(٧) (تستأنف): في أ، جـ وفي ب تستأنف.

стр. 2175

إذا كان الماء يجري في ساقية مملوكة لجماعة، فقسموه بينهم، ليسقي كل واحد منهم ضيعته بمائة (وأراد) (١) أحدهم أن يسقي ضيعة له أخرى (لا شرب) (٢) لها في هذا النهر، فقد ذكر الشيخ (أبو حامد) (٣) ﵀: أنه ليس له ذلك، كما لو كان له دار في درب لا ينفذ، فاشترى دارًا، بابها في درب آخر، فأراد أن ينفذها إلى الأخرى لم يكن له. قال الشيخ أبو نصر ﵀: وهذا وجه جيد، غير أن المسألة التي ذكرها فيها وجهان: هذا إذا كان النهر مملوكًا، فأما إذا كان الشرب من نهر غير مملوك، وكان يأخذ الماء بالدولاب، فأراد أن يسقى من نصيبه من (ماء) (٤) الدولاب أرضًا أخرى.

стр. 2176

قال الشيخ أبو نصر ﵀: ينبغي أن يجوز إذا لم يضق الماء، وكان نهرًا عظيمًا فأما إذا ضاق، فإنه (يقدم) (١) الأسبق فالأسبق. (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (٢) (قلت أنا و) (٣): هذا فيه نظر، لأنه إنما يسقي (نصيبه) (٤) من الماء، وليس في ذلك إضرار بغيره، بخلاف النهر المملوك، لأنه (يثبت) (٥) حق شرب في نهر لا شرب لها فيه. فأما إذا كان النهر مشتركًا بين عشرة، فأرادوا كريه، فعلى الجماعة أن يشتركوا في كريه في أول، فإذا جاوز الأول، كان على (الباقين) (٦)

стр. 2177

كريه (دونه) (١)، فإذا جاوز الثاني، كان على الباقين بعده، وعلى هذا، وحكي ذلك عن أبي حنيفة (٢). وقال أبو يوسف، ومحمد: يشتركون في كري جميعه (٣). اختلف أصحابنا في قصة الزبير ﵁ مع الأنصاري، في شراج (٤) الحرة. فمنهم من قال: كان ﷺ قد أمره أن يستوفي حقه، فلما قال الأنصاري ما قال: أمره النبي ﷺ أن يستوفي أكثر من حقه، عقوبة (للأنصاري) (٥).

الحواشي

(١) (دونه): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(٢) لأن المقصد من الكرى الانتفاع بالسقي وقد حصل لصاحب الأعلى، فلا يلزمه إنفاع غيره وليس على صاحب المسيل، عمارته، كما إذا كان له مسيل على سطح غيره، كيف وأنه يمكنه دفع الماء عن أرضه بسده من أعلاه، ثم إنما يرفع عنه إذا جاوز أرضه كما ذكرناه. وقيل: إذا جاوز فوهة نهر، وهو مروي عن محمد ﵀، والأول أصح، لأن له رأيًا في اتخاذ الفوهة من أعلاه وأسفله، فإذا جاوز الكرى أرضه حتى سقطت عنه مؤنته قيل له: أن يفتح الماء ليسقى أرضه لانتهاء الكري في حقه، وقيل: ليس له ذلك ما لم يفرغ شركاؤه نفيًا لاختصاصه، وليس على أهل الشفة من الكرى شيء، لأنهم لا يحصون ولأنهم أتياع./ الهداية مع العناية مع نتائج الأفكار ٨: ١٤٧.
(٣) لأن لصاحب الأعلى حقًا في الأسفل لاحتياجه إلى تسييل ما فضل من الماء فيه/ الهداية ٨: ١٤٧.
(٤) (شراج): في ب، جـ وفي أسراح/ والشراج جمع شرجة أو شرجة، وهي الأماكن التي يسيل إليها الماء من الحرة إلى السهل، والحرة حجارة سود الواحد شرج بالإسكان/ النظم المستعذب ١: ٤٣٥.
(٥) (للأنصاري): في جـ وفي أ، ب الأنصاري/ ونص الحديث روي بروايات متعددة. =

стр. 2178

وقال أبو (١) جعفر الترمذي: بل كان قد أمره النبي ﷺ أن يستوفي دون حقه من غير استقصاء، فلما قال الأنصاري ما قال أمره (النبي) (٢) ﷺ أن يستوفي حقه، فيحبس الماء حتى يبلغ الجدر وهو (الكعب) (٣).

الحواشي

(١) أبو جعفر الترمذي. محمد بن أحمد بن نصر الترمذي الفقيه الشافعي المحدث، لم يكن للفقهاء الشافعية في زمنه أرأس منه، ولا أورع، ولا أكثر تقللا، كان يسكن بغداد، وحدث بها عن يحيى بن بكير المصري، ويوسف بن عدي، وكثير بن يحيى وغيرهم. قال أبو الطّيب: حضرت عند (أبي جعفر الترمذي) فسأله سائل عن حديث رسول اللَّه ﷺ (أن اللَّه تعالى ينزل إلى سماء الدنيا) فالنزول كيف، أيبقى فوقه علو؟ فقال أبو جعفر: النزول معقول، والكيف مجهول، والإيمان به واجب، والسؤال عنه بدعة. توفي سنة ٣٣٦ وقيل: ٣٦٥/ التاج المكلل ١٠٩ - ١١٠.
(٢) (النبي): ساقطة من ب، جـ وموجودة في أ.
(٣) (الكعب): في ب، جـ وفي أالكعبة/ قال في الفائق: الجدر ما رفع من أعضاد المزرعة ليمسك الماء كالجدار، والرواية بالدال المهملة. وقال الخطابي بالذال المعجمة وهو أصل الجذر/ النظم المستعذب ١: ٤٣٥.

стр. 2179

كتاب اللقطة (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) اللقطة بالإسكان: المال الملقوط، وبفتحها اسم الرجل الملتقط عند الخليل، كقولهم: هُمزة ولمزة، وضحكه، وهزأة. وقال الأصمعي، والفراء، وابن الأعرابي: هو إسم المال الملتقط، وقال الزمخشري: اللقطة بفتح القاف، والعامة تسكنها، وأصله من لقط الشيء والتقطه إذا أخذه من الأرض وأصل فعله في الكلام اسم الفاعل، وفعله اسم للمفعول، غير أن كلام العرب جاء في اللقطة على غير قياس. أجمع أهل اللغة ورواة الأخبار على أن اللقطة الشيء الملتقط ذكره الأزهري. قال ابن عرفه: الالتقاط وجود الشيء من غير طلب/ النظم المستعذب ١: ٤٣٦. والأصل في اللقطة ما روى زيد بن خالد الجهني، قال: سئل رسول اللَّه ﷺ عن لقطة الذهب والورق، فقال: (أعرف وكاءها وعفاصها ثم عرفها سنة، فإن لم تعرف، فاستنفقها، ولتكن وديعة عندك فإن جاء طالبها يومًا من الدهر فادفعها إليه). السنن الكبرى للبيهقي ٦: ١٩٠. وسأله عن ضالة الإبل فقال: (مالك ولها، دعها، فإن معها حذاءها =

стр. 2180

يجوز للحر الرشيد التقاط اللقطه في غير الحرم (١)، ولا يجوز

الحواشي

(١) إذا كان في غير الحرم جاز التقاطه للتملك لما روى عبد اللَّه بن عمرو ابن العاص أن النبي ﷺ سئل عن اللقطة فقال: ما كان منها في طريق مئتاء فعرفها حولًا، فإن جاء صاحبها وإلا فهي لك، وما كان منها في خراب ففيها وفي الركاز الخمس / السنن الكبرى للبيهقي ٦: ١٨٧. وله أن يلتقطها للحفظ على صاحبها لقوله تعالى: ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى﴾ سورة المائدة: ٢ ولما روى أبو هريرة أن النبي ﷺ قال: من كشف عن مسلم كربه من كرب الدنيا كشف اللَّه عنه كربه من كرب يوم القيامة، واللَّه في عون العبد ما دام العبد في عون أخيه./ المهذب ١: ٤٣٦ صحيح البخاري ٢: ٦٦. قال أحمد بن حنبل ﵀: الأفضل ترك الالتقاط، وروى معنى ذلك عن ابن عباس وابن عمر وبه قال جابر، وابن زيد، والربيع بن خيثم، وعطاء ومر شريح بدرهم، فلم يعرض له. واختار أبو الخطاب: إذا وجدها بمضيعة، وأمن نفسه عليها فالأفضل أخذها، وهذا قول الشافعي. وحكى عنه قول آخر: أنه يجب أخذها لقول اللَّه تعالى: ﴿وَالْمُؤْمِنُونَ وَالْمُؤْمِنَاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ﴾ سورة التوبة: ٧١. فإذا كان وليه، وجب عله حفظ ماله. وممن رأى أخذها: سعيد بن المسيب، والحسن بن صالح، وأبو حنيفة، وأخذها أبي بن كعب وسويد بن غفله. وقال مالك: إن كان شيئًا له بال يأخذه أحب إلي، ويعرفه، لأن فيه حفظ مال المسلم عليه، فكان أولى من تضييعه وتخليصه من الغرق. ولنا: قول ابن عمر، وابن عباس، ولا نعرف لهما مخالفًا في الصحابة، ولأنه تعريض لنفسه لأكل الحرام وتضييع الواجب من تعريفها، وأداء الأمانة =

стр. 2181

التقاط لقطة الحرم إلا للحفظ على صاحبها (١). ومن أصحابنا من قال: (يجوز) (٢) التقاطها للتملك، والانتفاع بها. وقال أبو حنيفة: لقطة الحرم كلقطة غيره (٣). (وأما) (٤) لقطة عرفه، ومصلى إبراهيم ﵇ (٥) ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز التقاطها. والثاني: أنها كلقطة الحرم. وفي جواز انشادها في المسجد الحرام وجهان:

الحواشي

(١) لما روى ابن عباس ﵄ أن النبي ﷺ قال: إن هذا البلد حرمه اللَّه يوم خلق السموات والأرض، فهو حرام إلى يوم القيامة لم يحل لأحد قبلي، ولا يحل لأحد بعدي، ولم يحل إلا ساعة من نهار، وهو حرام إلى يوم القيامة، لا ينفر صيدها، ولا يعضد شجرها، ولا تلتقط لقطتها إلا لمعرف/ السنن الكبرى للبيهقي ٦: ١٩٩.
(٢) (يجوز): في أ، ب وفي جـ ولا يجوز/ لأنها أرض مباحة فجاز أخذ لقطتها للتملك كغير الحرم/ المهذب ١: ٤٣٦.
(٣) لأن النص الدال على مشروعية الالتقاط بشرط الاشهاد مطلق يتناول لقطتها/ مجمع الأنهر ١: ٧٥٦.
(٤) (وأما): في أ، وفي ب، فأما وفي جـ ما لقطة.
(٥) ﵇: في ب وساقطة من أ، جـ.

стр. 2182

أصحهما: جوازه، وإن كان في سائر المساجد، لا يجوز (قولًا) (١) واحدًا. وهل يجب عليه أخذ اللقطة إذا وجدها؟ نقل المزني: أن الشافعي ﵀ قال: لا أحب تركها. وقال في القديم: لا يجوز تركها. فمن أصحابنا من قال: فيه قولان. أحدهما: أنه لا يجب، وهو قول أبى حنيفة (٢). والثاني: أنه يجب (٣). وقال أبو إسحاق، وأبو العباس، وغيرهما من أصحابنا: إن كان في موضع لا يخاف عليها (لأمانة) (٤) (أهله) (٥)، لم يجب عليه أخذها (٦)،

стр. 2183

(وإن كان) (١) في موضع يخاف عليها لخيانة أهله وجب عليه أخذها (٢). وحكى عن مالك وأحمد أنهما كرها الالتقاط. وهل يجب الإشهاد في اللقطة، واللقيط؟ فيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه لا يجب فيهما (٣). والثاني: أنه يجب فيهما (٤). والثالث: أنه يجب الإشهاد في اللقيط (٥)، ولا يجب في اللقطة (٦).

الحواشي

(١) (وإن كان): في أ، ب وفي جـ وإن كانت.
(٢) (وإن كان. . . . أخذها): ساقطة من جـ، لأن غيره لا يقوم مقامه، فتعين عليه وحمل القولين على هذين الحالين، فإن تركها ولم يأخذها لم يضمن، لأن المال إنما يضمن باليد أو بالإتلاف ولم يوجد شيء من ذلك، ولهذا لا يضمن الوديعة إذا ترك أخذها فكذلك اللقطة/ المهذب ١: ٤٣٦.
(٣) لأنه دخول في أمانة، فلم يجب الاشهاد عليه كقبول الوديعة.
(٤) لما روى عياض بن حمار ﵁ أن النبي ﷺ قال: (من التقط لقطة فليشهد ذا عدل أو ذوي عدل، ولا يكتم ولا يغيب)، ولأنه إذا لم يشهد لم يؤمن أن يموت فتضيع اللقطة، أو يسترق اللقيط/ المهذب ١: ٤٣٧/ السنن الكبرى ٦: ١٨٧.
(٥) لأنه يحفظ به النسب، فوجب الإشهاد عليه كالنكاح.
(٦) لأنه اكتساب مال، فلم يجب الإشهاد عليه كالبيع. وإن أخذها وأراد الحفظ على صاحبها لم يلزمه التعريف، لأن التعريف للتملك فإذا لم يرد التملك لم يجب التعريف/ المهذب ١: ٤٣٧.

стр. 2184

فإن أخذ اللقطه يتملكها (١)، لزمه تعريفها سنة إذا كانت (قدرًا يرجع) (٢) الإنسان في طلبه، وهل يجوز تعريفها سنة متفرقة؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز، ومتى قطع استأنف (٣). والثاني: أنه يجوز (٤). وحكى في الحاوي عن شاذ من الفقهاء: أنه يلزمه أن يعرفها ثلاثة أحوال (٥). وقال أحمد: يعرفها شهرًا. وقال آخرون: يعرفها ثلاثة أيام. ويقول في التعريف: من ضاع منه شيء، (ومن ضاع) (٦) منه دنانير، ولا يزيد على ذلك. فإن ذكر القدر، والنوع، والعفاص، والوكاء، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) نظرت: - فإن كان مالًا له قد يرجع من ضاع منه في طلبه، لزمه أن يعرفه سنه لحديث عبد اللَّه بن عمرو، وحديث زيد بن خالد.
(٢) (قدار يرجع): في جـ وفي أ، ب قدرًا يرجح.
(٣) لأنه إذا قطع لم يظهر أمرها، ولم يظهر طالبها.
(٤) لأن إسم السنة يقع عليها، ولهذا لو نذر صوم سنة جاز أن يصوم سنة متفرقة.
(٥) ويوافق هذه الرواية ما روى عن عمر أنه يعرفها ثلاثة أعوام، لأن أبي بن كعب روى أن رسول اللَّه ﷺ أمره بتعريف مائة الدينار ثلاثة أعوام/ السنن الكبرى ٦: ١٩٣/ المغني لابن قدامة ٦: ٧٤.
(٦) (ومن ضاع) أ، ب وفي جـ أوضاع.

стр. 2185

أحدهما: أنه لا يضمنها. والثاني: أنه يضمنها. وأما القليل، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه يعرف القليل والكثير (١). والثاني: أنه يعرف ما زاد على الدينار (٢). والثالث: أنه يعرف (ما تقطع) (٣) فيه يد السارق. وقيل: يجب تعريف ما يتعلق قلب الإنسان به، ويرجع في طلبه، ولا يجب (تعريف) (٤) ما دون ذلك.

الحواشي

(١) وهو ظاهر النص لعموم الأخبار، إلا في اليسير الذي لا تتبعه النفس، كالتمرة، والكسرة والخرقة، وما لا خطر له، فإنه لا بأس بأخذه والإنتفاع به، من غير تعريف، لأن النبي ﷺ لم ينكر على واجد التمرة، حيث كلها، بل قال له: (لو لم تأتها لأتتك) ورأى النبي ﷺ تمرة فقال: (لولا أني أخشى أن تكون من الصدفة لأكلتها) / السنن الكبرى ٦: ١٩٥. ولا نعلم خلافًا بين أهل العلم في إباحة أخذ اليسير، والإنتفاع، قد روى ذلك عن عمر، وعلي، وابن عمر، وعائشة، وبه قال عطاء، وجابر بن زيد، وطاوس، والنخعي، ويحيى بن أبي كثير، ومالك، والشافعي وأصحاب الرأي/ المغني ٦: ٧٦.
(٢) لا يعرف الدينار لما روى أن عليًا كرم اللَّه وجهه وجد دينارًا فعرفه ثلاثًا فقال له النبي ﷺ كله أو شأنك به./ السنن الكبرى ٦: ١٩٤.
(٣) (ما تقطع): في ب، جـ وفي أ، ما انقطع/ قالت عائشة كانت اليد تقطع على عهد رسول اللَّه ﷺ في الشيء التافه.
(٤) (تعريف): في جـ وفي أ، ب تعريفه. قال النووي: وأصحهما: مدة يظن في مثلها طلب فاقدة له، فإذا غلب على الظن اعراضه، سقط، ويختلف ذلك باختلاف المال، قال الروياني فدانق الفضة يعرف في الحال، ودانق الذهب يعرف يومًا، أو يومين أو ثلاثة. وأما الفرق بين القليل والمتمول والكثير، ففيه أوجه. =

стр. 2186

وقال مالك، وأبو حنيفة: يجب عليه تعريف ما يقطع فيه يد السارق (١). وحكى في الحاوي: في تعريف مالا يتبعه نفس الإِنسان، كالرغيف، والدانق، من الفضة، وجهين: أحدهما: يجب تعريفه. والثاني: لا يجب. ويعرف ما يجب تعريفه حولا.

الحواشي

(١) لا يجب تعريف مالا يقطع به السارق، وهو ربع دينار عند مالك، وعشرة دراهم عند أبي حنيفة، لأن ما دون ذلك تافه، فلا يجب تعريفه، كالكسرة والتمرة، والدليل على أنه تافه قول عائشة ﵂: كانوا لا يقطعون في الشيء التافه، وروي عن علي ﵁: أنه وجد دينارًا فتصرف فيه، وروى الجوزجاني، عن سلمى بنت كعب قالت: وجدت خاتمًا من ذهب في طريق مكة فسألت عائشة عنه، فقالت: تمتعي به. وروى أبو داود بإسناده عن جابر قال: رخص لنا رسول اللَّه ﷺ في العصا، والسوط، ، وأشباهه، يلتقطه الرجل ينتفع به، والحبل قد تكون قيمته دراهم/ السنن الكبرى للبيهقي ٦: ١٩٥. وعن ابن ماجه بإسناده، عن سويد بن غفلة، قال: خرجت مع سلمان بن ربيعة وزيد بن صوحان حتى إذا كنا بالعُذَيْبِ التقطت سوطًا، فقالا لي ألقه، فأبيت حتى قدمنا المدينة، أتيت أبي بن كعب، فذكرت ذلك له فقال: أصبت، قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح/ سنن ابن ماجه ٢: ٨٣٧ المغني لابن قدامة ٦: ٧٦.

стр. 2187

(وقال الحسن بن صالح: عشرة دراهم فما فوقها، يجب تعريفه حولًا) (١). وقال إسحاق بن راهويه: ما دون الدينار يعرفه جمعه. وقال الثوري: يعرف الدرهم أربعة أيام. فإن عرفها حولا، ولم يجد صاحبها، ففيه وجهان: أحدهما: أنها تدخل في ملكه بالتعريف (٢). والثاني: أنه يملكها باختيار التملك (بعد) الحول (٣). وحكى فيه وجهان آخران: أحدهما: أنه يملكها (بمجرد) (٤) النية. والثاني: أنه يملك بالتصرف بعد مضي الحول، ولا وجه لهما.

الحواشي

(١) (وقال الحسن بن صالح. . . . تعريفه حولًا): ساقطة من ب، جـ.
(٢) لحديث عبد اللَّه بن عمرو ابن العاص أن النبي ﷺ قال: فإن جاء صاحبها وإلا فهي لك، ولأنه كسب مال بفعل فلم يعتبر فيه اختيار التملك كالصيد/ المهذب ١: ٤٣٧. ولقول النبي ﷺ في حديث زيد بن خالد (فإن لم تُعْرَف فاستنفقها) وفي لفظ: (وإلا فهي كسبيل مالك) وفي لفظ: (تم كلها) وفي لفط (فانتفع بها) وفي لفظ (فشأنك بها) وفي حديث أبي كعب (فاستنفقها) وفي لفظ (فاستمتع بها) وهو حديث صحيح السنن الكبرى ٦: ١٩٢، ولأن من ملك بالقرض، ملك باللقطة كالفقير، ومن جاز له الإلتقاط ملك به بعد التعريف كالفقير./ المغني لابن قدامة ٦: ٧٩.
(٣) (بعد الحول): في ب، جـ وفي أبعمد الحول./ ولأنه تملك ببدل فاعتبر فيه اختيار التملك كالملك بالبيع.
(٤) (بمجرد): في ب وفي أ، جـ لمجرد.

стр. 2188

ولا فرق في تملك اللقطة بين الغني والفقير (١). وقال أبو حنيفة: لا يجوز للغني، الإنتفاع باللقطة (٢)، وإذا أخذها كان (مخيرًا) (٣) بين أن يتصدق بها صدقة (تكون) (٤) موقوفة على المتصدق عنه، وبين أن يحفظها على صاحبها، وإن كان فقيرًا، فهو بالخيار، إن شاء (انتفع بها، وإن شاء) (٥) تصدق بها صدقه موقوفة على إجازة صاحبها فإن أجازها وقعت عنه، وإن ردها، وقعت عن الملتقط. وحكى أصحابنا عن مالك: أنه يجوز للغني أن يتملكها، ولا يجوز للفقير. وحكى عن عبد اللَّه بن عمر: (أنه قال لا يتملكها) (٦) بعد مضي الحول، بل يضعها في بيت المال.

الحواشي

(١) لقوله ﷺ : فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها ولم يفرق، لأنه ملك بعوض فاستوى فيه الغني والفقير كالملك في القرض والبيع/ المغني ١: ٤٣٧.
(٢) وليس للغني أن يتملك اللقطة وإنما يتملكها الفقير، لما روى عياض بن حمار المجاشعي: أن النبي ﷺ قال: (من وجد لقطة فليشهد عليها ذا عدل أو ذوي عدل، ولا يكتم ولا يغيّب، فإن وجد صاحبها فليردها عليه، وإلا فهي مال اللَّه يؤتيه من يشاء، السنن الكبرى ٦: ١٩٣ قالوا: وما يضاف إلى اللَّه تعالى يتملكه من يستحق الصدقة/ المغني لابن قدامة ٦: ٧٨.
(٣) (مخيرًا): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٤) (تكون): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٥) (انتفع بها، وإن شاء): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٦) (أنه قال: لا يتملكها): في ب، وفي أ، جـ أنه لا يتملكها.

стр. 2189

فإن جاء صاحبها (١) بعد ما تملكها الملتقط، وجب عليه ردها عليه إن كانت باقية ورد بدلها إن كانت تالفة (٢). وقال الكرابيسي: لا يلزمه ردها، ولا رد بدلها (٣)، وليس بمذهب. فإن كانت قد نقصت في يد الملتقط، فهل يلزمه أرش النقصان؟ فيه وجهان: أحدهما: له أن يغرمه ذلك (٤).

الحواشي

(١) فإن حضر صاحبها قبل أن يملكها نظرت: فإن كانت العين باقية، وجب ردها مع الزيادة المتصلة والمنفصلة، لأنها باقية على ملكه، وإن كانت تالفة، لم يلزم الملتقط ضمانها، لأنه يحفظ لصاحبها، فلم يلزم ضمانها من غير تفريط كالوديعة./ المهذب ١: ٤٣٧ - ٤٣٨.
(٢) وهو المذهب لما روى أبو سعيد الخدري أن عليًا كرم اللَّه وجهه، وجد دينارًا فجاء صاحبه فقال النبي ﷺ : أده؟ قال علي: قد أكلته، فقال النبي ﷺ : إذا جاءنا شيء أديناه) / السنن الكبرى ٦: ١٩٤، ويخالف الركاز، فإنه مال لكافر لا حرمة له، وهذا مال مسلم، ولهذا لا يلزمه تعريف الركاز، ويلزمه تعريف اللقطة/ المهذب ١: ٤٣٨. وقال ابن قدامة: وتملك اللقطة ملكًا مراعى يزول بمجيء صاحبها، ويضمن له بدلها إن تعذر ردها (في إحدى الروايتين) واستدل بقول النبي ﷺ (فإن جاء صاحبها وإلا فهي مال اللَّه يؤتيه من يشاء) / السنن الكبرى ٦: ١٩٣. فجعلها من المباحات، ولأنه لو مات لم يعزل من تركته بدلها، ولا يستحق أن يأخذ من الزكاة بسبب الغرم، ولا يلزمه أن يوصي به، ولا يمتنع وجوب الزكاة في ماله بسبب الدين، ولا يثبت شيء من أحكام الدين في حقه، وانتفاء أحكامه دليل على انتفائه/ المغني لابن قدامة ٦: ٨٠.
(٣) لأنه مال لا يعرف له مالك، فإذا ملكه لم يلزمه رده، ولا ضمان بدله كالركاز.
(٤) وإن وجد العين ناقصة، وكان نقصها بعد الحلول أخذ العين، وأرش نقصها لأن جميعها مضمون إذا تلفت، فكذلك إذا نقصت، وهذا قول أكثر العلماء الذين حكموا بملكه لها بمضي حول التعريف.

стр. 2190

والثاني: ليس له (١). وحكى الشيخ أبو نصر ﵀ وجهًا ثالثًا: أنه بالخيار، إن شاء رجع فيها وما نقص وإن شاء عدل عنها وطالب ببدلها. وإن حضر صاحبها وقد باعها الملتقط بشرط الخيار، ففيه وجهان: أحدهما: أن البيع يفسخ (٢). والثاني: (لا يفسخ) (٣). وإن وجد (ضآلة) (٤) يمتنع من صغار السباع في برية، كالإبل، والبقر، والخيل، والبغال، والظباء، والأرانب، والحمام، لم يجز التقاطه للتملك، والإنتفاع به (٥) وهل يجوز لآحاد الرعية التقاطه للحفظ

الحواشي

(١) وهذا على رأي من يقول: لا تملك اللقطة بحال، لم يضمنها إياها/ المغني لابن قدامة ٦: ٨٧.
(٢) يفسخ البيع ويأخذ، لأنه يستحق العين، والعين باقية.
(٣) (لا يفسخ): في ب، وفي أ، جـ يفسخ عليه./ لأن الفسخ حق للعاقد، فلا يجوز لغيره من غير إذنه. وإن حضر وقد زادت العين فإن كانت زيادة متصلة، رجع فيها مع الزيادة، وإن كانت زيادة منفصلة رجع فيها دون الزيادة، لأنه فسخ ملك فاختلفت فيه الزيادة المتصلة والمنفصلة كالرد بالعيب/ المهذب ١: ٤٣٨.
(٤) (ضالة): في ب، جـ وفي أضال.
(٥) الشيء الملتقط قسمان: مال وغيره، والمال نوعان، حيوان وجماد، والحيوان ضربان آدمي وغيره، وغيره صنفان: أحدهما: ما يمتنع من صغار السباع بفضل قوته كالإبل، والخيل، والبغال، والحمير -أو بشدة عدوه كالأرانب، والظباء المملوكة- أو بطيرانه كالحمام - فهذه الأنواع كلها لا يجوز لواجدها أن يتعرض لأخذها إذا لم يعرف =

стр. 2191

على صاحبه؟ (فيه) (١) وجهان: أحدهما: يجوز (٢). والثاني: لا يجوز (٣). وقال أبو حنيفة: يجوز التقاطها بكل حال (٤).

الحواشي

(١) (فيه): في ب، جـ وفي أففيه.
(٢) وهو أصحهما عند الشيخ أي حامد والمتولي وغيرهما وهو المنصوص، لئلا يأخذها خائن فتضيع، ولأنه يأخذ للحفظ على صاحبها، فجاز كالسلطان/ روضة الطالبين ٥: ٤٠٢ - ٤٠٣ والمهذب ١: ٤٣٨.
(٣) لا يجوز، لأنه لا ولاية له على صاحبها، بخلاف السلطان.
(٤) قال صاحب مجمع الأنهر: (ويجوز التقاط البهيمة الضالة ما لم يخف ضياعها). وقال في البحر: وإن كان مع اللقطة ما يدفع به عن نفسه كالقرن للبقرة وزيادة القوة في البعير بكدمه ونفخه يقضي بكراهية الأخذ، وبه علم أن التقاط البهيمة على ثلاثة أوجه. وإنما قيدنا بالضالة، لأن من رأى دابة في غير عمارة أو برية لا يأخذها ما لم يغلب على ظنه أنها ضالة، بأن كانت في موضع لم يكن بقربه بيت مدر، أو شعر، أو قافلة ضالة، أو دواب في مرعاها، وقيدنا بما لم يخف ضياعها، لأنه إن خافه لا يسعه تركه/ مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر ٢: ٧٠٦.

стр. 2192

فإن أخذها للتملك (أو للحفظ) (١)، وقلنا لا يجوز، ضمنها (٢)، فإن دفعها إلى السلطان فهل يبرأ من الضمان؟ فيه وجهان (٣) أظهرهما: أنه يبرأ (٤). وإن كان (مما لا يمتنع) (٥) من صغار السباع، كالغنم، وصغار الإبل، والبقر، جاز له أخذه (٦).

الحواشي

(١) (أو للحفظ): في ب، جـ وفي المهذب وفي أوالحفظ.
(٢) لأنه تعدى بأخذها فضمنها كالغاصب، ولا يبرأ عن الضمان بالرد إلى ذلك الموضع/ روضة الطالبين ٥: ٤٣٨.
(٣) الآخر: لا يبرأ من الضمان، لأنه لا ولاية للسلطان على رشيد.
(٤) وهو المذهب، لأن للسلطان ولاية على الغائب في حفظ ما يخاف عليه من ماله، ولهذا ولو وجدها السلطان جاز له أخذها للحفط على مالكها إذا أخذها غيره وسلمها إليه برىء من الضمان/ المهذب ١: ٤٣٨/ هذا كله إذا كان زمان أمن، فأما في زمن النهب والفساد، فيجوز التقاطها قطعًا، سواء وجدت في الصحراء أو العمران/ روضة الطالبين ٥: ٤٠٣.
(٥) (مما لا يمتنع): في المهذب ١: ٤٣٨، وفي ب، جـ ما لا يمتنع، وفي أمما لا يمنع.
(٦) فيجوز التقاطها للتملك، سواء وجدت في المفازة أو العمران. وفي وجه: لا يؤخذ ما وجد في العمران والصحيح المعروف: أنه لا فرق، وكذلك يجوز التقاطها لحديث زيد بن خالد الجهني أن رسول اللَّه ﷺ قال في ضالة الغنم: خذها هي لك أو لأخيك أو للذئب/ السنن الكبرى ٦: ١٨٩، ولأنه إذا تركها أخذها غيره، أو أكلها الذئب، فكان أخذها أحوط لصاحبها/ روضة الطالبين ٥: ٤٠٣، والمهذب ١: ٤٣٨. وإذا أخذها: فهو بالخيار: ١ - بين أن يمسكها ويتطوع بالإنفاق عليها، ويعرفها حولًا ثم يملكها. ٢ - وبين أن يبيعها ويحفظ ثمنها ويعرفها ثم يملك الثمن. ٣ - وبين أن يأكلها ويغرم بدلها ويعرفها، لأنه إذا لم يفعل ذلك احتاج =

стр. 2193

وله أن يبيعه بنفسه إذا لم يقدر على الحاكم (١)، وإن قدر على الحاكم، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يبيعه إلا بإذنه (٢). والثاني: أنه يبيعه من غير إذنه (٣). وإذا باعه، فإنه لا يتملك الثمن إلا بعد التعريف حولًا، وهل يلزمه أن يعزل الثمن مدة التعريف؟ فيه وجهان: أحدهما: (أنه لا يلزمه عزله) (٤). والثاني: (أنه) (٥) يلزمه عزله (٦).

الحواشي

(١) لأنه موضع ضرورة.
(٢) لأن الحاكم له ولاية، ولا ولاية للملتقط.
(٣) لأن الملتقط قام مقام المالك، فقام مقامه في البيع.
(٤) (أنه لا يلزمه عزله): في ب وفي أأنه، ولا يلزمه عزله ساقطة، وفي جـ لا يلزمه ولأن كل حالة جاز أن يستبيح أكل اللقطة يلزمه عزل البدل كما بعد الحول، ولأنه إذا لم يعزل كان البدل قرضًا في ذمته، وإذا عزله كان أمانة، والقرض أحوط من الأمانة/ المهذب ١: ٤٣٩.
(٥) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٦) لأنه أشبه بأحكام اللقطة، فإن من حكم اللقطة أن تكون أمانة قبل الحول، وقرضًا بعد الحول، فيصير البدل، كاللقطة، إن شاء حفظها له، وإن شاء =

стр. 2194

وحكى عن مالك أنه قال: في الغنم إذا أكلها فلا غرم عليه (١). وإن وجد الضالة في البلد. فقد روى المزني ﵀: أن الصغار والكبار في البلد سواء (٢) فمن أصحابنا من قال: المذهب ما رواه (٣). ومنهم من قال: البلد كالبرية، فيفرق فيه بين الصغار، والكبار (٤).

الحواشي

(١) قال الدردير في الشرح الصغير: وله أكل شاة من ضأن أو معز وجدها بفيفاء لا بعمران وعسر عليه حملها للعمران، ولا ضمان عليه في أكلها، فإن تيسر حملها وجب عليه حملها وتعريفها على المعتمد/ بلغة السالك لأقرب المسالك ٢: ٣٢٥.
(٢) أي لقطة.
(٣) أي ما رواه المزني، لأن النبي ﷺ إنما فرق بين الصغار والكبار في البرية، لأن الكبار لا يخاف عليها، لأنها ترد الماء وترعى الشجر وتتحفظ بنفسها، والصغار يخاف عليها، لأنها لا ترد الماء والشجر فتهلك، وأما في البلد فالكبار كالصغار في الخوف عليها فكان الجميع لقطة.
(٤) فالصغار فيه لقطة، والكبار ليست بلقطة لعموم الخبر. - فإن قلنا: إن البلد كالبرية فالحكم فيه على ما ذكرناه لا في الأكل فله أن يأكل الصغار في البرية، وليس له أكلها في البلد، لأن في البرية إذا لم يأكل الصغار هلكت، لأنه لا يمكن بيعها، وفي البلد يمكن بيعها فلم يجز الأكل. - وإن قلنا: إن الجميع في البلد لقطة، فالحكم في الكبار كالحكم في الصغار في البرية إلا في الأكل فإنه لا يأكل في البلد، ويأكل الصغار في البرية لما ذكرنا/ المهذب ١: ٤٣٩.

стр. 2195

(فإن) (١) أراد أن يستبقي الحيوان الذي التقطه على صاحبه، فلا ضمان عليه. وحكى فيه وجه آخر: أنه يضمنه. فإن (أنفق) (٢) مع عدم الحاكم، والحمى، وأشهد أنه ينفق ليرجع، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يرجع. والثاني: لا يرجع. فإن (عنَّ له) (٣) أن يتملكها، ففيه وجهان: فإن تملكها، ثم نوى أن يحفظها على صاحبها، لم يسقط عنه ضمانها لصاحبها، وهل يزول ملكه عنها؟ فيه وجهان: وإن وجد ما لا يبقى (كالشراء والطبيخ) (٤)، والخيار، والبطيخ، فهو بالخيار بين أن يأكله ويغرم البدل، وبين أن يبيعه (ويحتفظ بالثمن) (٥)، على ما ذكرناه في الغنم، فبما ذكرناه فيها. وخرج المزني (فيه) (٦) قولًا آخر: أنه يلزمه البيع، ولا يجوز له الأكل. والمذهب: الأول (٧).

стр. 2196

فإن وجد خمرًا قد أراقها صاحبها، لم يلزمه تعريفها، فإن صارت عنده خلا، ففيه وجهان: أحدهما: أنها لمن أراقها (١). والثاني: أنها للملتقط (٢). فإن أرسل بهيمة في مهلكة، فأخذها رجل، وأنفق عليها، وأحياها، لم يملكها، بذلك.

стр. 2197

وحكى عن أحمد أنه قال: يملكها (١). وقال مالك: يرجع على مالكها بما أنفق عليها، ويسلمها إليه. فإن التقط عبدًا صغيرًا، وعرفه حولًا، وتملكه، وباعه، ثم جاء صاحبه، وأقر أنه كان قد أعتقه، قبل بيعه، فقد اختلف أصحابنا في ذلك. فحكى الشيخ أبو حامد في ذلك قولين: أحدهما: أنه لا يقبل قوله. والثاني: أنه يقبل قوله، لأنه، لا يتهم، قال: وهذا أصح. قال القاضي أبو الطيب ﵀: من أصحابنا من قال: لا يقبل قوله قولًا واحدًا، كما لو باعه، ثم ادعى أنه كان قد أعتقه. قال: وهو الصحيح. وفي جواز تملك الجارية بحكم اللقطة وجهان (٢):

الحواشي

(١) وبه قال الليث، والحسن بن صالح، وإسحاق إلا أن يكون تركها ليرجع إليها، أو ضلت منه. واستدل على ذلك بما روى الشعبي أن رسول اللَّه ﷺ : قال (من وجد دابة قد عجز عنها أهلها فسيبوها، فأخذها فأحياها فهي له) قال عبد الرحمن: فقلت -يعني للشعبي- من حدثك بهذا؟ قال: غير واحد من أصحاب رسول اللَّه ﷺ ، رواه أبو داود بإسناد. وفي لفظ عن الشعبي عن النبي ﷺ : أنه قال: (من ترك دابة بمهلكة فأحياها رجل فهي لمن أحياها) / السنن الكبرى ٦: ١٩٨. ولأن في الحكم بملكها إحياءها، وإنقاذها من الهلاك، وحفظًا للمال عن الضياع، ومحافظة على حرمة الحيوان، وفي القول بأنها لا تملك تضيع لذلك كله من غير مصلحة تحصل، ولأنه نبذ رغبة عنه، وعجزًا عن أخذه، فملكه آخذه كالساقط من السنبل، وسائر ما ينبذه الناس رغبة عنه./ المغني لابن قدامة ٦: ١١٠.
(٢) الأول: فإن كان لا يحل له وطؤها، جاز له أن يلتقطها للتملك كما يجوز أن يقترضها. =

стр. 2198

فإن جاء رجل إلى الملتقط، ووصف اللقطة، حتى غلب على ظنه أنه (صاحبها) (١)، جاز له دفعها إليه، ولا يجب (عليه الدفع إليه) (٢) إلا ببينة، وبه قال أبو حنيفة. وقال مالك وأحمد: يجب (عليه) (٣) دفعها إليه (٤).

الحواشي

(١) (صاحبها): في ب وفي أ، جـ طحنها.
(٢) (عليه الدفع إليه): في أ، جـ وفي ب دفعها/ لأنه مال للغير، فلا يجب تسليمه بالوصف كالوديعة فإن دفع إليه بالوصف، ثم جاء غيره وأقام البينة أنها له، قضى بالبينة، لأنها حجة توجب الدفع، فقدمت على الوصف، فإن كانت باقية ردت على صاحب البينة، وإن كانت تالفة فله أن يضمن الملتقط، لأنه دفع ماله بغير حق، وله أن يضمن الأخذ، لأنه أخذ ماله بغير حق، فإن ضمن الأخذ لم يرجع على الملتقط، لأنه إن كان مستحقًا عليه فقد دفع ما وجب عليه فلم يرجع، وإن كان مظلومًا لم يجز أن يرجع على غير من ظلمة، وإن ضمن الملتقط نظرت: فإن كان قد أقر للأخذ بالملك بأن قال: هي لك لم يرجع عليه، لأنه اعترف أنه أخذ ماله، وأن صاحب البينة ظلمه فلا يرجع على من لم يظلمه، وإن لم يقر له ولكنه قال يغلب على ظني أنها لك، فله الرجوع، لأنه بان أنه لم يكن له وقد تلف في يده فاستقر الضمان عليه/ المهذب ١: ٤٣٨.
(٣) (عليه): في ب وفي أ، جـ عليها.
(٤) لقول النبي ﷺ (فإن جاءك أحد يخبرك بعددها ووعائها، ووكائها فادفعها إليه) السنن الكبرى ٦: ١٩٠ قال ابن المنذر: هذا الثابت عن رسول اللَّه ﷺ ، وله أقول، رواه ابن القصار، فإن جاء باغيها ووصف عفاصها وعددها، فادفعها إليه، وفي حديث زيد الذي ذكرناه (اعرف وكاءها وعفاصها، ثم عرفها سنة، فإن لم تعرف فاستنفقها، وإن جاء طالبها يومًا من المدهر فأدِّها إليه) يعني إذا ذكر صفاتها، لأن ذلك هو المذكور في صدر الحديث، ولم يذكر البينة في شيء من الحديث، ولو كانت شرطًا للدفع لم يجز الإخلال به، ولا أمر بالدفع بدونه، =

стр. 2199

إذا أبق لرجل عبدًا، وحصل في يد حاكم مصر، فجعله مع الضوال، فأقام صاحبه بمكة (شاهدين) (١) عند حاكمها، (يشهدان) (٢) أن العبد (الذي) (٣)، حصل في يد حاكم مصر له، وكتب حاكم مكة إلى حاكم مصر بذلك، فهل يجب تسليمه بذلك؟ فيه قولان: أحدهما: يجب، وبه قال أبو يوسف، إلا أنه قال: يأخذ به كفيلًا (٤). والثاني: أنه لا يجب تسليمه، وبه قال أبو حنيفة، ومحمد (٥). - فإذا قلنا: يجب على حاكم مصر تسليمه، فإنه يختم في عنقه خيطًا، ويجعله ضيقًا، بحيث لا يخرج من رأسه، ويدفعه إلى المدعي، أو وكيله ليحمله إلى مكة، مضمونًا عليه، فإذا وصل إلى مكة

الحواشي

(١) (شاهدين): في ب وفي، حـ شاهدئك.
(٢) (يشهدان): في ب وفي أ، وفشهد.
(٣) (الذي): في ب وفي أ، جـ الذمي.
(٤) لأن البينة أثبتته بصفاته، كما ثبت في الذمة بوصفه في السلم ولأنه يقبل كتاب الحكم على شخص غائب، ويؤخذ المحكوم عليه بالحق، وليس ثم شهادة على عين، وإنما يؤخذ المحكوم عليه باسمه، ونسبه، وصفته، فكذا ها هنا/ المغني لابن قدامة ٦: ٩٩.
(٥) لأنهم لا يشهدون على عينه، وإنما يشهدون بالصفات، وقد تتفق الصفات مع اختلاف الأعيان ويفارق السلم فيه، فإن الواجب أقل ما يوجد منه الصفة، وهو غير معين.

стр. 2200

وقال الشاهد: (إن) (١) هذا هو العبد الذي (شهدوا به، سلمه) (٢) إلى مدعيه، وإن لم يكن ذلك العبد، وجب رده إلى مصر في ضمانه (٣). فإن وجد العبد لقطة، ففيه قولان: أحدهما: أن له أن يلتقطها، وهو قول أبي حنيفة (٤). والثاني: (أنه) (٥) ليس له (٦). فإن قلنا: يجوز (٧) (فعرفها) (٨) صح تعريفه، ويتملكها المولى بعد الحول، فإن تملكها العبد، وتصرف فيها، ففيه وجهان: (أحدهما: أنه يضمنها في ذمة بيع بها بعد العتق) (٩)،

الحواشي

(١) (إن): في ب وفي أ، جـ ساقطة.
(٢) (شهدوا به، سلمة): في أ، جـ وفي ب شهدنا، سلم.
(٣) أي رده إلى الحاكم الأول، ويكون في ضمان الذي أخذه، لأنه أخذه بغير استحقاق.
(٤) لأنه كسب بفعل فجاز للعبد كالاصطياد.
(٥) (أنه): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(٦) لأن الالتقاط يقتضي ولاية قبل الحول، وضمانها بعد الحول، والعبد ليس من أهل الولاية ولا له ذمة يستوفي منها الحق إلى أن يعتق بوسر.
(٧) أي يجوز أن يلتقط فالتقط فهلك في يده من غير تفريط، لم يضمن، وإن هلك بتفريط ضمنها في رقبته فتباع فيها/ المهذب ١: ٤٤٠.
(٨) (فعرفها): غير واضحة في أ، جـ وموجودة في ب.
(٩) (أحدهما: أنه يضمنها في ذمة بيع بها بعد العتق): في ب وساقطة من أ، جـ.

стр. 2201

(والثاني) (١) أنه يضمنها في رقبته (٢). (وإن) (٣) علم السيد بالتقاط العبد (٤)، وقلنا: لا يجوز التقاطه، فأهملها في يده، فلم يأخذها، ولا أقرها في يده (٥). فقد روى المزني: أنه يضمنها في رقبة العبد. وروى الربيع: أنه يضمنها (في ذمته) (٦)، ورقبة العبد.

الحواشي

(١) (والثاني): في ب، وفي أ، جـ أحدهما.
(٢) لأنه مال لزمه بغير رضا من له الحق، فتعلق برقبته، كأرش الجناية.
(٣) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(٤) إن علم السيد نظرت: فإن لم يكن عرفها العبد، عرفها السيد حولًا ثم تملك، وإن عرفها العبد تملكها السيد في الحال، لأن تعريف العبد كتعريفه. فإن عرفها العبد بعض الحول عرفها السيد ما بقي ثم تملكها. وإن أقرها في يد العبد نظرت: فإن كان العبد أمينًا لم يضمن كما لا يضمن ما التقطه بنفسه وسلمه إلى عبده - وإن كان خائنًا ضمنها كما لو التقطها بنفسه وسلمها إليه وهو خائن. وإن قلنا: لا يجوز أن يلتقط فالتقط ضمنها في رقبته، لأنه أخذ مال غيره بغير حق فأشبه إذا أغصبها، وإن عرفها لم يصح تعريفه لأنها ليست في يده بحكم اللقطة. فإن علم السيد نظرت: فإن أخذها صارت في يده أمانة، لأنه أخذ ما يجوز له أخذه بحكم الالتقاط، فصار كما لو وجد لقطة فالتقطها ويبرأ العبد من الضمان، لأنه دفعها إلى من يجوز الدفع إليه فبرىء من الضمان كما لو دفعها إلى الحاكم، وإن أراد أن يتملك ابتدأ التعريف ثم تملك. فإن أقرها في يد العبد ليعرفها، فإن كان أمينًا لم يضمن، كما لو استعان به في تعريف ما التقطه بنفسه/ المهذب ١: ٤٤٠.
(٥) ولكنه أهملها.
(٦) (في ذمته): في أ، جـ وفي ب في ذمة.

стр. 2202

فمن أصحابنا من قال: الصحيح ما رواه المزني (١). وقال أبو إسحاق: الصحيح ما رواه الربيع (٢). وإن التقط العبد لقطة، ولم يعلم السيد بها حتى أعتقه (٣)، فإن قلنا: يجوز للعبد أن يلتقط كان للسيد أن يأخذها منه (٤)، وإن قلنا: لا يجوز أن يلتقط، لم يكن للسيد (أن يأخذها منه) (٥). وإن وجد المكاتب لقطة، فالمنصوص أنه كالحر (٦). فمن أصحابنا من قال: هو كالحر قولًا واحدًا (٧). ومنهم من قال: هو على القولين في العبد، فإن قلنا: لا يصح التقاطه ضمنها (٨).

الحواشي

(١) من أنه يختص برقبته، لأن الذي أخذ هو العبد، فاختص الضمان برقبته، فعلى هذا إن تلف العبد، سقط الضمان.
(٢) من أنه يتعلق بذمة السيد ورقبة العبد، لأن العبد تعدى بالأخذ والسيد تعدى بالترك فاشتركا في الضمان، فعلى هذا إن تلف العبد، لم يسقط الضمان./ المهذب ١: ٤٤٠.
(٣) فعلى القولين.
(٤) لأنه كسب له حصل له في حال الرق، فكان للسيد كسائر أكسابه.
(٥) (أن يأخذها منه): في أ، جـ وفي ب أخذها منه/ لأنه لم يثبت للعبد عليه يد الإلتقاط، فعلى هذا يكون العبد أحق بها، لأنها في يده وهو من أهل الالتقاط، ويحتمل أن لا يكون أحق بها، لأن يده يد ضمان، فلا تصير يد أمانة.
(٦) واختلف أصحابنا فيه.
(٧) لأنه يملك التصرف في المال، وله ذمة يستوفي منها الحق، فهو كالحر.
(٨) لأنه تعدى بالأخذ، ويجب أن يسلمها إلى السلطان، لأنه لا يمكن إقرارها في يده، لأنها في يده بغير حق، ولا يمكن تسليمها إلى السيد، لأنه لا حق له في =

стр. 2203

قال الشيخ أبو حامد، والقاضي أبو الطيب رحمهما اللَّه: وليس للسيد انتزاعها من يده، وإنما يسلمها إلى الحاكم ليعرفها، فإذا مضى الحول، تملكها المكاتب. قال الشيخ أبو نصر ﵀: ولا يجيء هذا على فساد الإلتقاط. وذكر القاضي أبو الطيب ﵀ في التعليق: أنه يسلمها إلى الحاكم ليحفظها ولا يعرفها، وهذا أصح. فإن نهى السيد عبده (عن) (١) أخذ اللقطة، فأخذها. فقد حكى أبو سعيد الإصطخري: أنه يضمنها في رقبته، قولًا واحدًا. وقال سائر أصحابنا: يكون على القولين (٢). وحكى فيه طريقة أخرى: أنه على حالين. فحيث قال: هو كالحر إذا كانت الكتابة صحيحة. وحيث قال: هو كالعبد إذا كانت الكتابة فاسدة (٣).

стр. 2204

فأما من نصفه حر، ونصفه رقيق، إذا وجد لقطة، فالمنصوص أنه كالحر. فمن أصحابنا من قال: هو كالحر، قولًا واحدًا (١). ومنهم من قال: هو على القولين في العبد (٢). - فإن قلنا: إنه كالحر، ولم يكن بينهما مهايأة (٣)، كانا شريكين فيها كسائر أكسابه وإن كان بينهما مهايأة، وقلنا: إن الكسب النادر لا يدخل في المهايأة، كانت اللقطة بينهما (٤)، وإن قلنا: يدخل الكسب النادر في المهايأة، كانت اللقطة لمن وجدت في يومه. فأما أم الولد إذا أخذت اللقطة لنفسها، فعلى قولين: أحدهما: أنه يجوز، فيتعلق عوضها (برقبتها) (٥)، (تبع) (٦) به إذا عتقت. والثاني: (أنه) (٧) لا يجوز، فعلى هذا: إذا لم يعلم السيد بها، فهل (يتعلق) (٨) بذمتها، أم لا؟ فيه وجهان:

стр. 2205

أحدهما: يتعلق بذمتها، فلا يلزم السيد شيء. والثاني: أنه (يجب) (١)، كالجناية. وإن علم السيد بها، ففيه ثلاثة أوجه (٢). أحدها: أنه يجب قيمتها في ذمتها. والثاني: أنه كالجناية (فيفديها) (٣) السيد بأقل الأمرين. والثالث: أنها تجب في ذمة السيد، فيغرم جميع قيمتها. فإن وجد الفاسق لقطة، لم يجز أن يأخذها (٤)، فإن أخذها ففيه قولان: أصحهما: أنها لا تقر في يده (٥). والثاني: أنها تقر في يده (٦)، وهو قول أبي حنيفة، ويضم إليه من يشرف عليه. وهل يجوز أن ينفرد بالتعريف؟ فيه قولان:

الحواشي

(١) (يجب): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٢) قال النووي: وفي (الأم) أنه إن علم سيدها، فالضمان في ذمته، وإلا ففي ذمتها، وهذا لم يثبته الأصحاب، وقالوا: هذا سهو من كاتب، أو غلط من ناقل، وربما حاولوا تأويله/ روضة الطالبين ٥: ٤٠٠.
(٣) (فيفديها): في ب وفي أ، جـ ينفد بها.
(٤) لأنه لا يؤمن أن لا يؤدي الأمانة فيها.
(٥) وهو الصحيح، لأن الملتقط قبل الحول كالولي في حق الصغير، والفاسق ليس من أهل الولاية في المال.
(٦) لأنه كسب بفعل فأقر في يده كالصيد/ المهذب ١: ٤٤١ الاحتطاب وإن تلفت في يده بغير تفريط فلا ضمان عليه، لا لأنه أخذ ماله، أخذةً، وإن تلفت بتفريطه، ضمنها في ماله، وإذا علم بها وليه لزمه أخذها، لأنه ليس من أهل الحفظ، والأمانة فإن تركها في يده ضمنها لأنه يلزمه حفظ ما يتعلق به حق =

стр. 2206

أحدهما: لا يجوز حتى يكون معه من (يشرف) (١) (عليه) (٢)، وإذا قلنا: ينتزعها الحاكم، ويضعها على يد أمين، فهل ينفرد الواجد لها بالتعريف؟ (فيه) (٣) قولان: أحدهما: نقله المزني، أن الأمين (ينفرد) (٤) بالتعريف. والثاني: أن الواجد يعرفها (٥). وإن التقط الكافر لقطة في دار الإسلام، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يملكها بالتعريف (٦). والثاني: أنه لا يملكها (٧).

الحواشي

(١) (يشرف): في ب، جـ وفي أنشرف.
(٢) (عليه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٣) (فيه): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(٤) (ينفرد): في ب، جـ وفي أينفرد/ لأن التعريف لا يفتقر إلى الأمانة.
(٥) والثاني: لا يجوز حتى يكون معه من يشرف عليه، لأنه لا يؤمن أن يفرط في التعريف، فإذا عرفه ملكه لأنه من أهل التملك/ المهذب ١: ٤٤١.
(٦) لأنها نوع اكتساب، فكان من أهلها، كالحش والإحتطاب، إن عرف اللقطة حولًا ملكها، كالمسلم، وإن علم بها الحاكم أو السلطان أقرها في يده، وضم إليه مشرفًا عدلًا يشرف عليه، ويعرفها، لأننا لا نأمن الكافر على تعريفها، ولا نأمنه أن يحل في التعريف بشيء من الواجب عليه فيه، وأجر المشرف عليه، فإذا تم حول التعريف ملكها الملتقط/ المغني لابن قدامة ٦: ١٠٢.
(٧) لأنه ليس من أهل الأمانة.

стр. 2207

فإن عرف اللقطة (بعض) (١) الحول، ثم ضاعت منه، فوجدها آخر، وعرفها حولًا، فأيهما أحق بها؟ (فيه) (٢) وجهان: حكاهما القاضي أبو القاسم بن كج. أحدهما: أن الأول أحق بها. والثاني: أن الثاني أحق (بها) (٣). فإن وجد السفيه لقطة، ولم يعلم الولي بحالها، فتلفت في يده من غير (جناية) (٤). فهل يجب (عليه) (٥) ضمانها؟ وهل يعتد بتعريفه؟ فيه وجهان: فإن وجد اللقطة في مكان، (فأخذها) (٦) ثم ردها إليه، وجب عليه ضمانها (٧). وقال أبو حنيفة: يبرأ من الضمان، وإن ردها إلى غيره ضمنها (٨).

الحواشي

(١) (بعض): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٢) (فيه): في ب، جـ وفي أففيه.
(٣) (بها): في أوساقطة من ب، جـ.
(٤) (جناية): في ب، جـ وفي أخيانة.
(٥) (عليه): في أ، ب وفي جـ عليها.
(٦) (فأخذها): في ب وفي أ، جـ وأخذها.
(٧) روى ذلك عن طاوس، لأنها أمانة حصلت في يده، فلزمه حفظها فإذا ضيعها لزمه ضمانها، كما لو ضيع الوديعة، ولأنها لما حصلت في يده، لزمه حفظها، وتركها تضييعها/ المغني ٦: ٨٨.
(٨) عن عمر: أنه قال لرجل وجد بعيرًا: أرسله حيث وجدته، ولما روى عن جرير بن عبد اللَّه أنه رأى في بقره بقرة قد لحقت بها فأمر بها فطردت حتى توارت/ المغني لابن قدامة ٦: ٨٨.

стр. 2208

باب اللقيط (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) اللقيط لغة: فعيل بمعنى مفعول، وهو الملقوط، وهو الملقى أو الأخذ والرفع بمعنى الملقوط وهو المأخوذ والمرفوع عادة لما أنه يؤخذ فيرفع. وأما اللقيط عرفًا: فنقول: هو اسم للطفل المفقود، وهو الملقى أو الطفل المأخوذ والمرفوع عادة، فكان تسميته لقيطًا باسم العاقبة، لأنه يلقط عادة أي يؤخذ ويرفع وتسمية الشيء باسم عاقبته أمر شائع في اللغة. قال تعالى: ﴿إِنِّي أَرَانِي أَعْصِرُ خَمْرً﴾ وقال اللَّه تعالى: جل شأنه: ﴿إِنَّكَ مَيِّتٌ وَإِنَّهُمْ مَيِّتُونَ﴾ سمي العنب خمرًا، والحي الذي يحتمل الموت ميتًا باسم العاقبة كذا هذا بدائع الصنائع للكاساني ٦: ١٩٧ وأنظر المغني لابن قدامة ٦: ١١٢ وفتح القدير ٤: ٤١٧، ومجمع الأنهر ٢: ٧٠١. وقال صاحب مجمع الأنهر: وفي الإصطلاح: اسم لمولود حمي طرحه أهله خوفًا من العيلة، أو التهمة سمي باعتبار ما يؤول إليه، وهو من باب وصف الشيء بالصفة المشارفة كقوله ﵊ (من قتل قتيلًا فله سلبه). مجمع الأنهر ٢: ٧٠١.

стр. 2209

التقاط المنبوذ فرض على الكفاية (١)، فإن وجد عليه ثياب، أو حلي، أو تحته فراش، أو كان في دار ليس فيها غيره، (فهي) (٢) له. وإن كان بالقرب منه مال، (وليس) (٣) هناك غيره، ففيه وجهان: أحدهما: أنه له (٤). والثاني: ليس له (٥). وإن كان تحته بساط، فقد حكى في الحاوي فيه وجهين، وكذا إذا كان في بستان، أو ضيعة، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) لقوله تعالى: ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى﴾ ولأن فيه إحياء نفسه، فكان واجبًا كإطعامه إذا اضطر، وإنجائه من الغرق. وإن وجد لقيط مجهول الحال، حكم بحريته، لما روى سنين أبو جميلة قال: أخذت منبوذًا على عهد عمر ﵁، نذكره عريفي لعمر ﵁، فأرسل إلي فدعاني والعريف عنده، فلما رآني قال: عسى الغوير أبؤسًا، فقال عريفي: أنه لا يهتم، فقال عمر ما حملك على ما صنعت، قلت: وجدت نفسًا بمضيعة، فأحببت أن يأجرني اللَّه تعالى فيه، فقال: هو حر وولاؤه لك، وعلينا رضاعه. ولأن الأصل في الناس الحرية/ المهذب ١: ٤٤١ والمغني لابن قدامة ٦: ١١٢. ولقوله تعالى: ﴿وَمَنْ أَحْيَاهَا فَكَأَنَّمَا أَحْيَا النَّاسَ جَمِيعًا﴾.
(٢) (فهي): في ب، جـ وفي أوهي./ لأنه حر، فكان ما في يده له كالبالغ.
(٣) (وليس): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ أما إذا كان على بعد منه مال مطروح أو فراش مربوط، فلم يكن له، لأنه لا يدل عليه.
(٤) لأن الإنسان قد يترك ماله بقربه، فإذا لم يكن هناك غيره، فالظاهر أنه له.
(٥) (والثاني: ليس له): في ب، جـ وساقطة من أ.

стр. 2210

أحدهما: أنها (له) (١) كالدار، وهل للحاكم نظر في اللقيط؟ حكي فيه وجهان: أحدهما: أنه لا نظر له فيه. (٢). وإن وجد لقيط في بلد الكفار (٣)، وفيه مسلم، ففيه وجهان: (أحدهما: أنه كافر) (٤). (والثاني) (٥): وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنه مسلم تغليبًا (لحكم) (٦) الإسلام. فإن فوض الحاكم (أن ينفق عليه) (٧) من ماله الذي وجده معه: فقد قال الشافعي ﵀ في اللقيط: يجوز. وقال في اللقطة: إذا أنفق الواجد على الضالة، ليرجع به، لم يجز حتى يدفعه إلى الحاكم ثم يدفعه إليه الحاكم، لينفقه. فمن أصحابنا: من جعل (المسألتين) (٨) على قولين، بنقل

следующие страницы →