Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 2206–2245 · переход к 2211.

стр. 2206

أحدهما: لا يجوز حتى يكون معه من (يشرف) (١) (عليه) (٢)، وإذا قلنا: ينتزعها الحاكم، ويضعها على يد أمين، فهل ينفرد الواجد لها بالتعريف؟ (فيه) (٣) قولان: أحدهما: نقله المزني، أن الأمين (ينفرد) (٤) بالتعريف. والثاني: أن الواجد يعرفها (٥). وإن التقط الكافر لقطة في دار الإسلام، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يملكها بالتعريف (٦). والثاني: أنه لا يملكها (٧).

الحواشي

(١) (يشرف): في ب، جـ وفي أنشرف.
(٢) (عليه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٣) (فيه): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(٤) (ينفرد): في ب، جـ وفي أينفرد/ لأن التعريف لا يفتقر إلى الأمانة.
(٥) والثاني: لا يجوز حتى يكون معه من يشرف عليه، لأنه لا يؤمن أن يفرط في التعريف، فإذا عرفه ملكه لأنه من أهل التملك/ المهذب ١: ٤٤١.
(٦) لأنها نوع اكتساب، فكان من أهلها، كالحش والإحتطاب، إن عرف اللقطة حولًا ملكها، كالمسلم، وإن علم بها الحاكم أو السلطان أقرها في يده، وضم إليه مشرفًا عدلًا يشرف عليه، ويعرفها، لأننا لا نأمن الكافر على تعريفها، ولا نأمنه أن يحل في التعريف بشيء من الواجب عليه فيه، وأجر المشرف عليه، فإذا تم حول التعريف ملكها الملتقط/ المغني لابن قدامة ٦: ١٠٢.
(٧) لأنه ليس من أهل الأمانة.

стр. 2207

فإن عرف اللقطة (بعض) (١) الحول، ثم ضاعت منه، فوجدها آخر، وعرفها حولًا، فأيهما أحق بها؟ (فيه) (٢) وجهان: حكاهما القاضي أبو القاسم بن كج. أحدهما: أن الأول أحق بها. والثاني: أن الثاني أحق (بها) (٣). فإن وجد السفيه لقطة، ولم يعلم الولي بحالها، فتلفت في يده من غير (جناية) (٤). فهل يجب (عليه) (٥) ضمانها؟ وهل يعتد بتعريفه؟ فيه وجهان: فإن وجد اللقطة في مكان، (فأخذها) (٦) ثم ردها إليه، وجب عليه ضمانها (٧). وقال أبو حنيفة: يبرأ من الضمان، وإن ردها إلى غيره ضمنها (٨).

الحواشي

(١) (بعض): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٢) (فيه): في ب، جـ وفي أففيه.
(٣) (بها): في أوساقطة من ب، جـ.
(٤) (جناية): في ب، جـ وفي أخيانة.
(٥) (عليه): في أ، ب وفي جـ عليها.
(٦) (فأخذها): في ب وفي أ، جـ وأخذها.
(٧) روى ذلك عن طاوس، لأنها أمانة حصلت في يده، فلزمه حفظها فإذا ضيعها لزمه ضمانها، كما لو ضيع الوديعة، ولأنها لما حصلت في يده، لزمه حفظها، وتركها تضييعها/ المغني ٦: ٨٨.
(٨) عن عمر: أنه قال لرجل وجد بعيرًا: أرسله حيث وجدته، ولما روى عن جرير بن عبد اللَّه أنه رأى في بقره بقرة قد لحقت بها فأمر بها فطردت حتى توارت/ المغني لابن قدامة ٦: ٨٨.

стр. 2208

باب اللقيط (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) اللقيط لغة: فعيل بمعنى مفعول، وهو الملقوط، وهو الملقى أو الأخذ والرفع بمعنى الملقوط وهو المأخوذ والمرفوع عادة لما أنه يؤخذ فيرفع. وأما اللقيط عرفًا: فنقول: هو اسم للطفل المفقود، وهو الملقى أو الطفل المأخوذ والمرفوع عادة، فكان تسميته لقيطًا باسم العاقبة، لأنه يلقط عادة أي يؤخذ ويرفع وتسمية الشيء باسم عاقبته أمر شائع في اللغة. قال تعالى: ﴿إِنِّي أَرَانِي أَعْصِرُ خَمْرً﴾ وقال اللَّه تعالى: جل شأنه: ﴿إِنَّكَ مَيِّتٌ وَإِنَّهُمْ مَيِّتُونَ﴾ سمي العنب خمرًا، والحي الذي يحتمل الموت ميتًا باسم العاقبة كذا هذا بدائع الصنائع للكاساني ٦: ١٩٧ وأنظر المغني لابن قدامة ٦: ١١٢ وفتح القدير ٤: ٤١٧، ومجمع الأنهر ٢: ٧٠١. وقال صاحب مجمع الأنهر: وفي الإصطلاح: اسم لمولود حمي طرحه أهله خوفًا من العيلة، أو التهمة سمي باعتبار ما يؤول إليه، وهو من باب وصف الشيء بالصفة المشارفة كقوله ﵊ (من قتل قتيلًا فله سلبه). مجمع الأنهر ٢: ٧٠١.

стр. 2209

التقاط المنبوذ فرض على الكفاية (١)، فإن وجد عليه ثياب، أو حلي، أو تحته فراش، أو كان في دار ليس فيها غيره، (فهي) (٢) له. وإن كان بالقرب منه مال، (وليس) (٣) هناك غيره، ففيه وجهان: أحدهما: أنه له (٤). والثاني: ليس له (٥). وإن كان تحته بساط، فقد حكى في الحاوي فيه وجهين، وكذا إذا كان في بستان، أو ضيعة، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) لقوله تعالى: ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى﴾ ولأن فيه إحياء نفسه، فكان واجبًا كإطعامه إذا اضطر، وإنجائه من الغرق. وإن وجد لقيط مجهول الحال، حكم بحريته، لما روى سنين أبو جميلة قال: أخذت منبوذًا على عهد عمر ﵁، نذكره عريفي لعمر ﵁، فأرسل إلي فدعاني والعريف عنده، فلما رآني قال: عسى الغوير أبؤسًا، فقال عريفي: أنه لا يهتم، فقال عمر ما حملك على ما صنعت، قلت: وجدت نفسًا بمضيعة، فأحببت أن يأجرني اللَّه تعالى فيه، فقال: هو حر وولاؤه لك، وعلينا رضاعه. ولأن الأصل في الناس الحرية/ المهذب ١: ٤٤١ والمغني لابن قدامة ٦: ١١٢. ولقوله تعالى: ﴿وَمَنْ أَحْيَاهَا فَكَأَنَّمَا أَحْيَا النَّاسَ جَمِيعًا﴾.
(٢) (فهي): في ب، جـ وفي أوهي./ لأنه حر، فكان ما في يده له كالبالغ.
(٣) (وليس): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ أما إذا كان على بعد منه مال مطروح أو فراش مربوط، فلم يكن له، لأنه لا يدل عليه.
(٤) لأن الإنسان قد يترك ماله بقربه، فإذا لم يكن هناك غيره، فالظاهر أنه له.
(٥) (والثاني: ليس له): في ب، جـ وساقطة من أ.

стр. 2210

أحدهما: أنها (له) (١) كالدار، وهل للحاكم نظر في اللقيط؟ حكي فيه وجهان: أحدهما: أنه لا نظر له فيه. (٢). وإن وجد لقيط في بلد الكفار (٣)، وفيه مسلم، ففيه وجهان: (أحدهما: أنه كافر) (٤). (والثاني) (٥): وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنه مسلم تغليبًا (لحكم) (٦) الإسلام. فإن فوض الحاكم (أن ينفق عليه) (٧) من ماله الذي وجده معه: فقد قال الشافعي ﵀ في اللقيط: يجوز. وقال في اللقطة: إذا أنفق الواجد على الضالة، ليرجع به، لم يجز حتى يدفعه إلى الحاكم ثم يدفعه إليه الحاكم، لينفقه. فمن أصحابنا: من جعل (المسألتين) (٨) على قولين، بنقل

стр. 2211

الجوابين (١). ومنهم: من فرق بينهما (٢). فإن لم يكن حاكم (فاشهد) (٣) على الإِنفاق، ففيه قولان (٤): فإن لم يكن (للقيط (٥)، مال، وجب على السلطان الإِنفاق عليه (٦) ومن أين يجب ذلك؟ فيه قولان. أحدهما: من بيت المال (٧).

الحواشي

(١) القول الأول: لا يجوز، لأنه لا يلي بنفسه فلم يجز أن يكون وكيلًا لغيره في القبض له عن نفسه كما لو كان عليه دين، ففوض إليه صاحب الدين قبض ماله عليه من نفسه. والقول الثاني: يجوز لأنه جعل أمينًا على الطفل، فجاز أن ينفق عليه مما له في يده كالوصي/ المهذب ١: ٤٤٢.
(٢) أي يجوز في اللقيط، ولا يجوز في الضالة، لأن اللقيط لا ولي له في الظاهر فجاز أن يجعل الواحد ولياله. والضالة لها مالك هو ولي عليها، فلا يجوز أن يجعل الواحد وليًا عليها/ المهذب ١: ٤٤٢.
(٣) (فأشهد): في ب، جـ وفي أوأشهد.
(٤) أحدهما: يضمن، لأنه لا ولاية له فضمن كما لو كان الحاكم موجودًا. والثاني: لا يضمن، لأنه موضع ضرورة.
(٥) (للقيط): في أ، ب وفي جـ اللقيط.
(٦) لأنه آدمي له حرمة يخشى هلاكه، فوجب على السلطان القيام بحفظه كالفقير الذي لا كسب له.
(٧) لما روى عن عمر ﵁ إنه استشار الصحابة في نفقة اللقيط فقالوا: من بيت المال، ولأن من لزم حفظه بالإنفاق، ولم يكن له مال، وحيث نفقته من بيت المال كالفقير الذي لا كسب له، فعلى هذا لا يرجع على أحد بما أنفق عليه/ المهذب ١: ٤٤٢.

стр. 2212

والثاني: أنه لا يجب من بيت المال، وإنما يستقرض له ما ينفق عليه من بيت المال، أو من رجل من المسلمين (١). وهل يكون الملتقط خصمًا فيما (نوزع) (٢) (فيه) (٣) من مال اللقيط؟ فيه وجهان (٤): فإن وجد اللقيط في بلد، وأراد نقله إلى بلد آخر، وهو أمين، فيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز، وهو ظاهر النص (٥). والثاني: لا يجوز (٦). وإن كان الملتقط من أهل البادية، ووجده في البادية، وكان ممن

الحواشي

(١) والقول الثاني: لا يجب من بيت المال، لأن مال بيت المال لا يصرف إلا فيما وجه له غيره، واللقيط يجوز أن يكون عبدًا نفقته على مولاه؛ أو حرًا له مال أو فقيرًا له من تلزمه نفقته، فلم يلزم من بيت المال، فعلى هذا يجب على الإمام أن يقترض له ما ينفق عليه من بيت المال، أو من رجل من المسلمين/ المهذب ١: ٤٤٢.
(٢) (نوزع): في ب وفي أتودع، وفي جـ ينزع.
(٣) (فيه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(٤) وللملتقط الإستقلال بحفط مال اللقيط في الأصح، لأنه مستقل بحفظ المالك فما له أولى ومحله كما قال الأذرعي في العدل الذي يجوز إيداع مال اليتيم عنده. والثاني: يحتاج إلى إذن القاضي، وعلى الأول ليس له مخاصمة من نازعه فيه إلا بولاية من الحاكم/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني ٢: ٤٢١.
(٥) لانتقاء المخدور، لكن يشترط تواصل الأخبار، وأمن الطريق، وإلا امتنع ولو لدون مسافة القصر./ نهاية المحتاج للرملي ٥: ٤٥٠.
(٦) والثاني: يمتنع بناء على العلة الثانية، ولم يفرق الجمهور في جريان الخلاف بين مسافة القصر ودونها وهو كذلك خلافًا لما قطع به: الماوردي من الجواز فيما =

стр. 2213

(يظعن) (١) في طلب الماء والكلأ، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يقر في يده (٢). والثاني: (أنه) (٣) لا يقر في يده (٤). فأما من نصفه حر، إذا التقط (لقيطًا) (٥) في يومه ففيه وجهان: أحدهما: أنه يستحق كفالته. فإن التقطه فقير، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يقر في يده (٦). والثاني: أنه يقر (٧). فإن التقطه نفسان من أهل الحضانة، وتشاحا فيه، أقرع بينهما (٨).

الحواشي

(١) (يظعن): في جـ وفي أيطق، وفي ب يظن.
(٢) لأنه أرجى لظهور نسبه.
(٣) (أنه): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(٤) إن كانوا ينتقلون للنجعة بضم النون وسكون الجيم وهي الانتقال في طلب المرعى وغيره لم يقر، لأن فيه تضييعًا لنسبه/ مغني المحتاج ٢: ٤٢٠ ونهاية المحتاج للرملي ٥: ٤٥١ وروضة الطالبين ٥: ٤٢٢.
(٥) (لقيطًا): في ب، جـ وفي ألقيط.
(٦) لأنه لا يقدر على القيام بحضانته وفي ذلك إضرار اللقيط، ولأن الغني قد يواسيه بماله.
(٧) يستوي الغني والفقير، لأن نفقة اللقيط لا تجب على ملتقطه/ مغني المحتاج ٢: ٤١٩ ونهاية المحتاج للرملي ٥: ٤٤٩.
(٨) فمن خرجت عليه القرعة أقر في يده، فإن استويا في الصفات المعتبرة وتشاحا أقرع بينهما على النص لعدم الأولوية، ولو كان اللقيط مميزًا واختار أحدهما، بخلاف تخيير الصبي المميز بين أبويه لتعويلهم ثم على الميل الناشيء عن الولادة وهو معدوم هنا، ولا يهايأ بينهما للإضرار باللقيط، ولا يترك في يدهما =

стр. 2214

وقال أبو علي بن خيران: لا يقرع بينهما، بل يجتهد الحاكم، فيقره في يد من هو أحوط له (١). والمنصوص: هو الأول (٢). فإن ترك أحدهما حقه من الحضانة، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يقر في يد الآخر من غير إذن سلطان (٣). والثاني: أن السلطان يقره في يد من يرى منه (ومن) (٤) غيره. فإن ادعى كل واحد منهما، أنه هو الذي التقطه دون الآخر، وهو

الحواشي

(١) أي أحظ له.
(٢) لقوله تعالى: ﴿وَمَا كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يُلْقُونَ أَقْلَامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ﴾ آل عمران ٤٤، ولأنه لا يمكن أن يجعل في أيديهما، لأنه لا يمكن اجتماعهما على الحضانة، ولا يمكن أن يجعل بينهما مهايأة، لأنه تختلف عليه الأخلاق، والأغذية فيستضر، ولا يمكن أن يقدم أحدهما، لأنهما متساويان في سبب الاستحقاق، ولا يمكن أن يسلم إلى غيرهما، لأنه قد ثبت لهما حق الالتقاط فلا يجوز إخراجه عنهما فأقرع بينهما كما لو أراد أن يسافر بإحدى نسائه/ المهذب ١: ٤٤٣.
(٣) وهو المذهب، لأن الحضانة بحكم الالتقاط، لا تفتقر إلى أذن السلطان ولهذا لو انفرد كل واحد منهما بالالتقاط، ثبت له الحضانة من غير أذن، فإذا اجتمعا وترك أحدهما حقه ثبت للآخر كالشفعة بين الشفيعين./ المهذب ١: ٤٤٣.
(٤) (ومن): في ب، جـ وفي أأو من/ لأن الملتقط لا يملك غير الحفظ، فأما إقرار اللقيط في يد غيره، فليس ذلك إليه، ولهذا لو انفرد بالالتقاط لم يملك أن ينقله إلى غيره.

стр. 2215

في يدهما تحالفًا، فإن حلفا، أو نكلا، صارا كالملتقطين، يقرع بينهما على ظاهر المذهب (١). وإن كان لكل واحد منهما بينة، (تعارضتا) (٢) بنى على القولين في تعارض البينتين (٣). - فإن قلنا: إنهما يستعملان، لم يكن هنا غير القرعة من الأقوال. فإن ادعى كافر، نسب لقيط، (لحقه) (٤)، وهل يحكم بكفره؟ قال في اللقيط: أحببت أن أجعله مسلمًا. وقال في الدعوى والبينات: إجعله مسلمًا. فمن أصحابنا من قال: إن أقام البينة على نسبه، حكم بكفره قولًا واحدًا، وإن لم يقم البينة، ففيه قولان:

الحواشي

(١) وعلى قول أبي علي بن خيران، يقره الحاكم في يد من هو أحفظ له، فإن كان لأحدهما بينة، قضى له، لأن البينة أقوى من اليد والدعوى/ المهذب ١: ٤٤٣.
(٢) (وتعارضتا): في ب، جـ وفي أوتعارضا.
(٣) إن كانت بينة أحدهما أقدم تاريخًا، قضى له، لأنه قد ثبت له السبق إلى الالتقاط، وإن لم تكن بينة أحدهما أقدم تاريخًا ضد تعارضت البينتان، ففي أحد القولين: تسقطان فيصيران كما لو لم تكن بينة. وفي القول الثاني: تستعملان وفي الاستعمال ثلاثة أقوال: أحدهما: القسمة. والثاني: القرعة. والثالث الوقف، ولا يجيء ها هنا إلا القرعة، لأنه لا يمكن قسمة اللقيط بينهما، ولا يمكن الوقف، لأن فيه إضرارًا باللقيط فوجبت القرعة/ المهذب ١: ٤٤٣.
(٤) (لحقه): في ب، جـ وفي أألحقه/ لأن الكافر كالمسلم في سبب النسب.

стр. 2216

أحدهما: أنه يحكم بكفره (١). والثاني: أنه يحكم بإسلامه، وهو الصحيح (٢). فإن أقر عبد بنسب اللقيط، وكذبه المولى، فقد حكى في الحاوي في لحوق نسبه به وجهين: أحدهما: أنه لا يقبل، وكذا حكي فيه، إذا أقر بنسبه بعد العتق. فإن ادعاه مسلم وكافر، أو حر، استويا في (دعوته) (٣). وقال أبو حنيفة: (تقدم) (٤) دعوة المسلم، والحر (٥).

الحواشي

(١) لأنا لما حكمنا بثبوت نسبه، فقد حكمنا بأنه ولد على فراشه.
(٢) لأنه محكوم بإسلامه بالدار، فلا يحكم بكفره بقول كافر. وقال أبو إسحاق: الذي قال في اللقيط: أراد به إذا ادعاه وأقام البينة عليه لأنه قد ثبت بالبينة أنه ولد على فراش كافر، والذي قال في الدعوى والبينات: أراد إذا ادعاه من غير بينة، لأنه محكوم بإسلامه بظاهر الدار فلا يصير كافرًا بدعوى الكافر، وهذا الطريق هو الصحيح، لأنه نص عليه في الإملاء. وإذا قلنا: أنه يتبع الأب في الكفر، فالمستحب أن يسلم إلى مسلم إلى أن يبلغ احتياطًا للإِسلام، فإن بلغ ووصف الكفر أقررناه على كفر، وإن وصف الإسلام حكمنا بإسلامه من وقته/ المهذب ١: ٤٤٤.
(٣) (دعوته): في ب، جـ وفي أدعواه.
(٤) (تقدم): في ب، جـ وفي أيقدم.
(٥) قال المرغيناني والبابرتي/: والحر في دعوته اللقيط أولى من العبد، إذا ادعى اللقيط الحر والعبد، وهما خارجان، أو المسلم والذمي وهما خارجان دعوى مجردة، فالحر أولى من العبد والمسلم أولى من الذمي وكذلك إذا أقاما البينة وليست أحداهما أكثر إثباتًا حتى لو شهد للمسلم ذميان وللذمي مسلمان، كان للمسلم، لأن بينة كل واحد منهما حجة في حق الآخر، وليست إحداهما أكثر إثباتًا، فكان المسلم أولى، وأما إذا كانت بينة الذمي أكثر إثباتًا فلا يعتبر الترجيح بالإسلام، فلو ادعى الذمي صبيًا في يد رجل أنه ابنه ولد على فراشه =

стр. 2217

وإن ادعت المرأة نسبه، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه يقبل قولها ويلحقها (١). والثاني: وهو ظاهر النص، أنه لا يقبل (٢). والثالث: أنها إن كانت فراشًا لرجل، لم يقبل قولها (٣)، وإن لم تكن فراشًا قبل (٤). فإن تداعى رجلان، نسب لقيط (عرض) (٥) على القافه (٦).

الحواشي

(١) لأنه يقبل إقرارها بالنسب كالأب، لأنها أحد الأبوين.
(٢) لأنه يمكن إقامة البينة على ولادتها من طريق المشاهدة فلا يحكم فيها بالدعوى بخلاف الأب، فإنه لا يمكن إقامة البينة على ولادته من طريق المشاهدة، فقبلت فيه دعواه ولهذا قلنا: أنه إذا قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق، لم يقبل قولها في دخول الدار إلا ببينة ولو قال لها: إن حضت فأنت طالق، قبل قولها في الحيض من غير بينة لما ذكرناه من الفرق، فكذلك ههنا./ المهذب ١: ٤٤٤.
(٣) لأن إقراراها يتضمن إلحاق النسب بالرجل.
(٤) لأنه يتضمن إلحاق النسب بغيرها.
(٥) (عرض): في ب وفي أ، جـ عوض/ وإن تداعى نسبه رجلان، لم يجز إلحاقه بهما، لأن الولد لا ينعقد من اثنين والدليل عليه قوله تعالى: ﴿إِنَّا خَلَقْنَاكُمْ مِنْ ذَكَرٍ وَأُنْثَى﴾.
(٦) إذا لم يكن لواحد منهما بينه عرض الولد على القافة، وهم قوم من بني مدلج =

стр. 2218

وقال أبو حنيفة: لا أعرف القافة، وألحق الولد بهما (١). وحكى الطحاوي عنه: أنه يلحق نسبه (باثنين) (٢)، ولا يلحق بأكثر. وعن أبي يوسف أنه (قال) (٣): يلحق بثلاثة، أو أكثر على حسب الدعوى (٤). وقال المتأخرون: يجوز أن يلحق بمائة أب. وقال أبو حنيفة: يجوز أن يلحق الولد (باثنين) (٥) إذا ادعياه.

الحواشي

(١) لعدم الأولوية، وفيه إشارة إلى أنه لو ادعته امرأة ذات زوج، فإن صدقها زوجها، أو شهدت لها القابلة، أو قامت البينة، صحت، وإلا لا تصح الدعوى وإن لم يكن لها زوج، فلا بد من نصاب الشهادة، وإقامتا البينة، ثبت منهما عند الإمام وعندهما لا يثبت وهو رواية عن الإمام/ مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر ١: ٧٠٣.
(٢) (باثنين): في أ، جـ وفي ب بما ثبت.
(٣) (قال): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٤) الوارد: لو ادعى أكثر من رجلين، لم يثبت منه عند أبي يوسف، وأما عند محمد فيثبت من الثلاث لا الأكثر، وعن الإمام يثبت من الأكثر/ مجمع الأنهر ١: ٧٠٣.
(٥) (باثنين): في جـ وفي أ، ب بأمين.

стр. 2219

وقال أبو يوسف، ومحمد: لا يلحق إلا (بواحد) (١) منهما. والقافة: قوم من بني مدلج، وهل (يجوز أن) (٢) يكون من غيرهم؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه يجوز (٣). وفي اعتبار العدد (فيها) (٤): وجهان: أحدهما: أنه يكفي فيها الواحد، فيكون حرًا، لا يعتبر (فيه) (٥) لفظ الشهادة. والثاني: أنه شهادة، يعتبر فيه العدد، ولفظ الشهادة. فعلى هذا: إن كان الشبه مشتركًا، فاحتيج إلى ترجيح، ففيما (يشهدوا به) (٦)؟ وجهان: أحدهما: أنهما يشهدان بما أداهما (اجتهادهما) (٧) إليه من لحوق نسبه بأحدهما.

стр. 2220

والثاني: أنهما يشهدان بالنسب (١) الموجب للحوق نسبه بأحدهما، ليجتهد الحاكم فيه (٢). فإن تعذر العمل بالقافة، رجع إلى اختيار الولدان (إن) (٣) كانت الدعوى عن فراش، وإن كانت الدعوى في لقيط، فقد حكى في الحاوي في الرجوع إلى انتسابه وجهين: أحدهما: أنه يكون كالفراش في انتسابه إلى أحدهما. والثاني: أنه إذا مات أحدهما، الحق (بالثاني) (٤) منهما. وهل يصح انتسابه قبل البلوغ، إذا كان عاقلًا مميزًا؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه لا يصح (٥). والثاني: (أنه يصح) (٦). فإن كان لكل واحد من (المدعين) (٧) بينة على دعواه لنسبه، فقد تعارضت البينات (٨).

стр. 2221

- فإن قلنا: إنهما يستعملان، فهل (يقرع) (١) بينهما؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يقرع بينهما (٢). فعلى هذا: يصير كما لو لم يكن بينه، وليس (لنا) (٣) (موضع) (٤) يسقط فيه استعمال الأقوال في استعمال البينتين، إلا هذا الموضع على هذا الوجه. وذكر في الحاوي: إنا إذا قلنا: (تسقط البينات) (٥) عند التعارض في الأملاك، ففي تعارضهما في الأنساب وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق أنهما يسقطان، فيكون كأن لا بينة، (فيرجع) (٦) ويرجع إلى القافه. والثاني: إنهما لا يسقطان، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، فيرجح بالقافة.

стр. 2222

(وإن) (١) تداعت امرأتان، نسب لقيط (٢)، فهل يعرض معهما على القافة؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يعرض (٣). والثاني: لا يعرض (٤). فإن طلب القايف أجرة، وتعذر رزقه من بيت المال، كانت أجرته على المتنازعين فإن الحق الولد بأحدهما، استحق الأجرة، وعلى من يستحقها؟ فيه وجهان: (أحدهما: أنه يستحقها على من الحق الولد به) (٥). (والثاني) (٦) (أنه يستحقها) (٧) عليهما، لأن العمل مشترك بينهما في النفي على أحدهما، والإلحاق بالآخر. وإن لم يلحقه واحد منهما، فإن كان (لاشكاله) (٨) عليه، لم

الحواشي

(١) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(٢) وقلنا: إنه يصح دعوى المرأة، ولم تكن بينة.
(٣) لأن الولد يأخذ الشبه من الأم كما يأخذ من الأب، فإذا جاز الرجوع إلى القافة في تمييز الأب من غيره بالشبه، جاز في تمييز الأم من غيرها.
(٤) لأن الولد يمكن معرفة أمه يقينًا، فلم يرجع فيه إلى القافة، بخلاف الأب. فأنه لا يمكن معرفته إلا ظنًا، فجاز أن يرجع فيه إلى الشبه/ المهذب ١: ٤٤٥.
(٥) (أحدهما: أنه. . . الولد به): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٦) (والثاني): في ب، جـ وفي أأحدهما.
(٧) (أنه يستحقها): في ب، جـ وفي أأنها تستحقها.
(٨) (لاشكاله): في أ، ب وفي جـ لانتكاله.

стр. 2223

يستحق الأجرة وإن كان (لتكافؤ الأشباه) (١) ففي (استحقاقه) (٢) الأجرة وجهان: أحدهما: أنه يستحقها، إذا قلنا فيه: إذا ألحقه بأحدهما، أنه يستحق الأجرة عليهما. والثاني: أنه لا يستحق شيئًا إذا قلنا: إنها تختص بالذي يلحقه به. فإن ادعى رجل، نسب لقيط، (لحق) (٣) به نسبه، فإن ادعاه آخر (بعده) (٤)، (ففي سماع دعواه) (٥) وجهان. دعواه (٦) وجهان: أحدهما: أن دعواه (مردودة) (٧). والثاني: أن دعواه مسموعة، ويعرض على القافة معهما (٨).

الحواشي

(١) (لتكافؤ الأشباه): في ب، جـ وفي ألتكافي الاشتباه.
(٢) (استحقاقه): في ب، جـ وفي أاستحقاقها.
(٣) (لحق): في أ، ب وفي جـ ولحق.
(٤) (بعده): في ب، جـ وفي أبعمده.
(٥) (ففي): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(٦) (سماع دعواه): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(٧) (مردوده): في أ، ب وفي جـ غير مسموعة/ لانفراد الأول بالدعوى، والنسب لم يزل عن الأول، لأنه حكم له به.
(٨) فإن ألحقته به القافة لحق به، وانقطع عن الأول، لأنها بينة في إلحاق النسب، ويزول بها الحكم الثابت بمجرد الدعوى كالشهادة/ المغني لابن قدامة ٦: ١٢٩.

стр. 2224

فإن تداعى رجلان، نسب لقيط، وذكر أحدهما، فيه علامة باطنة، من خال، أو شامه، لم (تقدم) (١) دعواه. وقال أبو حنيفة: تقدم دعواه بذلك (٢). فإن ادعى رجل، رق اللقيط، لم (تسمع) (٣) دعواه إلا ببينة (٤) فإن شهدت له البينة أنه ولد أمته. فقد قال في اللقيط: جعلته له. وقال في الدعوى والبينات: إن شهدت له البينة بأنها ولدته (٥) في ملكه، جعلته له. فمن أصحابنا من قال: يكفي أن تشهد، (أنه ولد أمته) (٦)، وما زاد، تأكيد (٧). ومنهم من قال: فيه قولان (٨).

الحواشي

(١) (تقدم): في ب وفي أ، جـ يقدم.
(٢) لأن الظاهر شاهد له/ مجمع الأنهر ١: ٧٠٣.
(٣) (تسمع): في ب وفي أ، جـ يسمع.
(٤) لأن الأصل هو الحرية، فلا تترك إلا بحجة، بخلاف النسب، فإن قبوله مصلحة للصبي وثبوت حق له/ روضة الطالبين ٥: ٤٤٣.
(٥) أي ولدته أمته.
(٦) (أنه ولد أمته): في أ، ب وفي جـ أنه له ولد أمته.
(٧) وقال أبو إسحاق الشيرازي: فمن أصحابنا من قال: يجعل له قولًا واحدًا وإن لم تقل ولدته في ملكه، وما قال في الدعوى والبينات: ذكره تأكيد لا شرطًا، لأن ما تأتي به أمته من غيره لا يكون إلا مملوكًا له/ المهذب ١: ٤٤٥.
(٨) أحدهما: يجعل له لما بيناه. والثاني: لا يجعل له، لأنه يحتمل أن تكون الأمة ولدته قبل أن يملكها ثم ملكها، فلم يملك ولدها.

стр. 2225

وإن شهدت البينة بالملك، ولم (تذكر) (١) (سبب) (٢) الملك، ففيه قولان: أحدهما: أنه (يحكم له به) (٣). والثاني: أنه لا يحكم (٤). وإن شهدت البينه له باليد (٥)، ولم يكن ملتقطًا، ففيه قولان: أحدهما: أنه يحكم له به مع يمينه (٦). والثاني: (أنه لا يحكم له به) (٧). وحكى في الحاوي وجهًا آخر: أن اليمين على الوجه الأول، استحباب.

الحواشي

(١) (ولم تذكر): في أ، ب وفي جـ لم يذكر.
(٢) (سبب): في جـ وفي أ، ب نسب.
(٣) (يحكم له به): في ب وفي أ، جـ يحكم به/ كما يحكم له إذا شهدت له بملك مال وإن لم تذكر سببه.
(٤) لأن البينة قد تراه في يده، فتشهد بأنه عبده بثبوت يده عليه بالإلتقاط، أو غيره.
(٥) فإن كان المدعي هو الملتقط، لم يحكم له، لأنه قد عرف سبب يده وهو الإلتقاط، ويد الإلتقاط لا تدل على الملك، فلم يكن للشهادة تأثير/ المهذب ١: ٤٤٥.
(٦) لأن اليد قد ثبتت، فإذا حلف، حكم له كما لو كان في يده مال فحلف عليه.
(٧) (أنه لا يحكم له به): في أ، جـ وفي ب أنه لا يحكم له، و (به) ساقطة. لأن ثبوت اليد على اللقيط لا تدل على الملك، لأن الظاهر الحرية. يقول النووي ﵀: والأصح ما ذكره صاحب الشامل وغيره: أن المدعي إذا أقام البينة أنه كان في يده، قبل التقاط الملتقط، قبلت وثبتت يده، ثم يصدق في دعوى الرق، لما سبق أن صاحب اليد على الصغير إذا لم يعرف أن يده عن التقاط، يصدق في دعوى الرق، ويمثله قطع البغوي فيما إذا أقام الملتقط بينة أنه كان في يده، قُبل أن التقطه لكن نقل ابن كج في هذه الصورة =

стр. 2226

ومن (حكم) (١) بإسلامه بأحد أبويه، أو (بالسابي) (٢) فحكمه قبل البلوغ (٣) حكم من أسلم بنفسه، فإن بلغ (ووصف الكفر) (٤). فالمنصوص: أنه مرتد فإن تاب، وإلا قتل (٥). ومن أصحابنا من قال: فيه قولان: أحدهما: ما تقدم (٦). والثاني: (أنه يقر على الكفر) (٧).

الحواشي

(١) (حكم): في أ، ب وفي جـ يحكم.
(٢) (أو بالسابي): في جـ وفي أوبالسامي، وفي ب أو بالتساوي والصحيح الأول.
(٣) فحكمه قبل البلوغ، حكم سائر المسلمين في الغسل، والصلاة، والميراث، والقصاص والدية، لأن السبب الذي أوجب الحكم بإسلامه لم يزل، فأشبه من أسلم بنفسه وبقي على إسلامه./ المهذب ١: ٤٤٥.
(٤) (ووصف الكفر): في ب، جـ وفي أووصف لك الكفر.
(٥) لأنه محكوم بإسلامه قطعًا، فأشبه من أسلم بنفسه ثم ارتد.
(٦) محل الخلاف المذكور: إذا لم يصدر منه بعد البلوغ وصف الإسلام، فإن وصفه ثم وصف الكفر فمرتد قطعًا، وعلى القول الأول: لا تنقض الأحكام الجارية عليه قبل الحكم بردته من إرث وغيره من الأحكام، حتى لا يرد ما أخذه من تركه قريبه المسلم، ولا يأخذ من تركة قريبه الكافر ما حرمناه منه/ مغني المحتاج ٢: ٤٢٣.
(٧) (أنه يقر على الكفر): في أ، جـ وفي ب أن يقر على الكفر/ لأنه لما بلغ زال حكم التبع فاعتبر بنفسه.

стр. 2227

فإن بلغ، ولم يصف الإسلام ولا الكفر، فقتله قاتل: فالمنصوص: أنه لا قود عليه (١). وقيل: يجب عليه القود (٢). فأما من حكم بإسلامه بظاهر الدار، فحكمه قبل البلوغ (حكم من) (٣) حكم بإسلامه (بالسابي) (٤) فأما إذا بلغ، ووصف الكفر، فإنه يخوف، ويهدد، فإن أبى إلا الكفر، أقر عليه. ومن أصحابنا من قال: (هو مرتد) (٥). فإن بلغ اللقيط، فقذفه رجل، وادعى أنه (عبد) (٦) وقال اللقيط بل أنا حر ففيه قولان:

الحواشي

(١) أي لا قود على قاتله.
(٢) لأنه محكوم بإسلامه، فأشبه ما قبل البلوغ، وهذا خطأ، لأنه يحتمل أن يكون غير راض بالإسلام، والقصاص، يسقط بالشبهة فسقط، ويخالف ما قبل البلوغ، فإن إسلامه قائم قطعًا، وبعد البلوغ لا نعلم بقاء الإسلام/ المهذب ١: ٤٤٥.
(٣) (حكم من): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(٤) (بالسابي): في أ، وفي ب بالسامي وغير واضحة في ب، جـ/ أي كالمحكوم بإسلامه بأبويه أو بالسابي.
(٥) والمنصوص: أنه يقر على الكفر، لأنه محكوم بإسلامه من جهة الظاهر، ولهذا لو ادعاه ذمي وأقام البينة، حكم بكفره/ المهذب ١: ٤٤٥.
(٦) (عبد): في أ، جـ وفي ب عبده.

стр. 2228

أحدهما: أن القول: قول اللقيط (١). والثاني: أن القول: قول القاذف (٢). وإن قطع حر، طرفه، وادعى أنه عبد، وقال اللقيط: أنا حر، فالمنصوص: أن القول: قول اللقيط. ومن أصحابنا من قال: فيه قولان، كالقذف (٣). فإن قذف اللقيط رجلًا، وادعى أنه عبد، وقلنا: (فقبل إقراره) (٤) فعليه حد العبيد. وإن قلنا: أنه حر بظاهر الدار، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أن القول: قول المقذوف، فيحد حدًا كاملًا. والثاني: أن القول: قول اللقيط. والثالث: أنه إن كان حين أقر بالرق، أقر لرجل بعينه، قبل قوله، وحدّ حدّ عبد، وإن لم يعين السيد، حد حد (الأحرار) (٥).

الحواشي

(١) لأن الظاهر من حاله الحرية.
(٢) لأنه محتمل أن يكون عبدًا، والأصل براءة ذمة القاذف من الحد.
(٣) ومنهم من قال: إن القول قول اللقيط قولًا واحدًا، وفرق بينه وبين القذف، بأن القصاص قد وجب في الظاهر، ووجوب القيمة مشكوك فيه، فإذا أسقطنا القصاص انتقلنا من الظاهر إلى الشك فلم يجز، وفي القذف قد وجب الحد في الظاهر ووجوب التعزير يقين، لأنه بعض الحد، فإذا أسقطنا الحد، انتقلنا من الظاهر إلى اليقين فجاز/ المهذب ١: ٤٤٥.
(٤) (فقبل إقراره): في أ، ب وفي جـ يقبل.
(٥) (الأحرار): في أ، جـ وفي ب حر.

стр. 2229

(فإن) (١) قطع طرف اللقيط، وهو صغير، معتوه، فقير. فقد نص الشافعي ﵀: (على) (٢) أن للإِمام أن يعفو عن القود على مال ينفقه عليه. وإن كان عاقلًا، مميزًا، ففيه وجهان: أحدهما: أن (القاطع) (٣) يحبس حتى يبلغ، فيختار ما شاء، من قود، أو دية. والثاني: أن للإمام العفو على الدية. وحكى في الحاوي: في وجوب القود على الحر، بقتل اللقيط، قولين: أصحهما: أنه يجب عليه. ومن أصحابنا من قال: إن كان قبل البلوغ، فعليه القود، وإن كان بعد البلوغ فلا قود، لأنه قادر على إظهار ما هو عليه. فإن أقر اللقيط على نفسه بالرق لرجل، وصدقه على ذلك (٤)، ولم يكن قد سمع منه (إقرار) (٥) بالحرية قبل ذلك، ففيه طريقتان:

стр. 2230

من أصحابنا من قال: فيه قولان: أحدهما: أن لا يقبل إقراره (١). والثاني: أنه يقبل (٢). ومنهم من قال: يقبل إقراره، قولًا واحدًا، ويكون حكمه في المستقبل، حكم الرقيق، فأما تصرفاته بعد البلوغ، وقبل الحكم برقه، ففيها قولان: أحدهما: أنه يقبل إقراره في جميعها (٣). والثاني: أنه يقبل (إقراره) (٤)، فيما يضره، ولا يقبل فيما يضر غيره (٥).

الحواشي

(١) لا يقبل إقراره بالرق، لأنه محكوم بحريته، فلم يقبل إقراره بالرق، كما لو أقر بالحرية ثم أقر بالرق.
(٢) يقبل، لأنا حكمنا بحريته في الظاهر، وما ثبت بالظاهر يجوز إبطاله بالإقرار ولهذا: لو ثبت إسلامه بظاهر الدار، وبلغ وأقر بالكفر قبل منه، فكذلك ههنا.
(٣) لأن الرق هو الأصل، وقد ثبت فوجب أن تثبت أحكامه، كما لو ثبت بالبينة.
(٤) (إقراره): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٥) لأن إقراره يتضمن ما يضره غيره، فقبل فيما يضره ولم يقبل فيما يضر غيره كما لو أقر بمال عليه وعلى غيره، وهذا الطريق هو الصحيح، وعليه التفريع، فإن باع واشترى. - فإن قلنا: يقبل إقراره في الجميع، وقلنا: إن عقود العبد من غير إذن =

стр. 2231

وهو قول أبي حنيفة واختيار المزني. فإن أقر على نفسه لرجل بالرق، (وكذبه) (١)، سقط إقراره (٢)، فإن أقر بعد ذلك به لآخر لم يقبل. وقال أبو العباس (بن سريج) (٣): يقبل (٤). (وإن) (٥) بلغ اللقيط فادعى رجل عليه أنه عبده، (فأنكر) (٦) فالقول: قوله (٧)، فإن طلب يمينه، فهل يحلف؟ يبنى على القولين في إقراره بالرق (٨) ولا ولاء على اللقيط للملتقط.

الحواشي

(١) (وكذبه): في أ، جـ وفي ب فكذبه.
(٢) كما لو أقر له بدار فكذبه.
(٣) (بن سريج): في أ، ب وفي جـ بن شريج.
(٤) كما لو أقر لرجل بدار فكذبه، ثم أقر بها لآخر. والمذهب الأول: لأن بإقراره الأول قد أخبر أنه لم يملكه غيره، فإذا كذبه المقر له، رجع إلى الأصل وهو أنه حر، فلم يقبل إقراره بالرق بعده ويخالف الدار، لأنه إذا كذبه الأول، رجع إلى الأصل وهي مملوكة، فقبل الإقرار بها لغيره/ المهذب ١: ٤٤٧.
(٥) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(٦) (فأنكر): في ب، جـ وفي المهذب، وفي أوكذبه.
(٧) لأن الأصل الحرية.
(٨) فإن قلنا: يقبل، حلف، لأنه ربما خاف من اليمين، فأقوله بالرق. =

стр. 2232

وحكي عن بعض الناس أنه قال: يثبت له عليه الولاء، ولا يرثه. وحكي في الحاوي عن أبي حنيفة أنه قال: ولاؤه لملتقطه إذا حكم له الإمام بولائه (١). وقال مالك: ولاؤه ثابت لجماعة المسلمين (٢).

الحواشي

(١) لما روى واثلة بن الأسقع، قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (المرأة تحوز ثلاثة مواريث: عتيقها ولقيطها وولدها الذي لا عنت عليه) أخرجه أبو داود والترمذي وقال: حديث حسن/ سنن أبي داود ٤: ١٧٦. وقال عمر لأبي جميلة في لقطته: هو حر، ولك ولاؤه وعلينا نفقته.
(٢) قال ابن قدامة: يعني ميراثه لهم، فإن اللقيط حر الأصل، ولا ولاء عليه وإنما يرثه المسلمون لأنهم خوّلوا كل مال لا مالك له، ولأنهم يرثون مال من لا وارث له غير اللقيط، فكذلك اللقيط. وقول الخرقي: وولاؤه لسائر المسلمين، تجوز في اللفظ، لاشتراك سائر المسلمين، ومن له الولاء في أخذ الميراث، وحيازته كله عند عدم الوارث، هذا هو الظاهر وهو قول مالك، والشافعي، وأكثر أهل العلم. ولنا: قول النبي ﷺ : (إنما الولاء لمن أعتق) سبق تخريجه ولأنه لم يثبت عليه رق، ولا على آبائه، فلم يثبت عليه ولاء، كالمعروف نسبه، ولأنه إن كان ابن حُرَّين، فلا ولاء عليه، وإن كان ابن معتقين، فلا يكون عليه ولاء بغير معتقها. وحديث واثلة لا يثبت. قاله ابن المنذر، وخبر عمر قال ابن المنذر: أبو جميلة رجل مجهول لا تقوم بحديثه حجة، ويحتمل أن عمر ﵁ عَنَى بقوله: لك ولاؤه، أي لك ولايته، والقيام به، وحفظه لذلك ذكره عقيب قول عريفه (إنه رجل صالح) وهذا يقتضي تفويض الولاية إليه، لكونه مأمونًا عليه، دون الميراث/ المغني لابن قدامة ٦: ١١٧ - ١١٨.

стр. 2233

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء تأليف سيف الدين أبي بكر محمد بن أحمد الشاشي القفال حققه وعلق عليه الدكتور ياسين أحمد إبراهيم درادكه الأستاذ المساعد في كلية الشريعة - الجامعة الأردنية الجزء السادس حقق هذا الجزء اثناء إجازة التفرغ العلمي عام ١٩٨٤ - ١٩٨٥ م مكتبة الرسالة الحديثة

стр. 2234

حقوق الطبع محفوظة الطبعة الأولى ١٩٨٨ الناشر: مكتبة الرسالة الحديثة تلفون: ٦٣٩٩٥٧ - ص. ب: ٦٦٠٠ المملكة الأردنية الهاشمية - عمان

стр. 2235

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء

стр. 2236

كتاب الوقف. . . كتاب الهبات كتاب الوصايا. . . كتاب العتق كتاب المكاتب. . . كتاب عتق أمهات الأولاد كتاب الفرائض. . . كتاب النكاح كتاب الصداق. . . كتاب الخلع

стр. 2237

كتاب الوقف (١) الوقف يلزم بنفسه من غير اعتبار قبض فيه، ولا حكم حاكم، وبه قال عامة الفقهاء، وبه قال أبو يوسف. وقال محمد: يعتبر في لزومه القبض.؟

الحواشي

(١) (كتاب الوقف): في أ، جـ وفي ب باب الوقف. أما الوقف لغة: فمن قولهم: وقفت الدابة تقف وقفًا ووقوفًا سكنت، ووقفتها أنا/ يتعدى ولا يتعدى، ووقفت الدار وقفًا حبستها في سبيل اللَّه، وشيء موقوف ووقف أيضًا تسمية بالمصدر، والجمع أوقاف، مثل ثوب وأثواب. ووقفت الرجل عن الشيء وقفًا: منعته عنه، وأوقفت الدار والدابة بالألف لغة تميم، وأنكرها الأصمعي وقال: الكلام وقفت بغير ألف، وأوقفت عن الكلام بالألف أقلعت عنه، وكلمني فلان فأوقفت أي أمسكت عن الحجة عيًّا/ المصباح المنير ٢: ١٠٣٨. وشرعًا: حبس مال يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه بقطع التصرف في رقبته على مصرف مباح موجود. ويجمع على وقوف وأوقاف/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني ٢: ٣٧٦. والأصل فيه: =

стр. 2238

وقال أبو حنيفة: لا يلزم الوقف بنفسه (١).

стр. 2239

وللواقف الرجوع فيه (١)، ولورثته بعده، إلا أن يتصل به حكم

الحواشي

(١) واحتج بما رُوي أن عبد اللَّه بن زيد صاحب الأذان جعل حائطه صدقة، وجعله إلى رسول اللَّه ﷺ فجاء أبواه إلى رسول اللَّه ﷺ فقالا: يا رسول اللَّه، لم يكن لنا عيش إلا هذا الحائط، فرده رسول اللَّه ﷺ ، ثم ماتا فورثهما، رواه المحاملي في أماليه/ السنن الكبرى ٦: ١٦٣. ولأنه أخرج ماله على وجه القربة من ملكه، فلا يلزم بمجرد القول، كالصدقة، وهذا القول يخالف السنة الثابتة عن رسول اللَّه ﷺ وإجماع الصحابة ﵃ فإن النبي ﷺ قال لعمر في وقفه (لا يباع أصلها ولا يبتاع، ولا يوهب ولا يورث). قال الترمذي ﵀: العمل على هذا الحديث عند أهل العلم من أصحاب النبي ﷺ ، وغيرهم لا نعلم بين أحد من المتقدمين منهم في ذلك اختلافًا. قال الحميدي: تصدق أبو بكر ﵁ بداره على ولده، وعمر بربعه =

стр. 2240

حاكم (أو يوصي) (١) به بعد موته. ويصح وقف كل عين معينة، يمكن الانتفاع بها مع بقائها، (كالعقار) (٢)، والكراع (والسلاح) (٣) والرقيق، والماشية (٤). وقال أبو يوسف: لا يجوز وقف الحيوان، ولا الرقيق، ولا العروض (٥)،

الحواشي

(١) (أو يوصي): في ب، جـ وفي أويوصي.
(٢) (كالعقار): في المهذب وفي جميع النسخ كالقصار.
(٣) (والسلاح): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(٤) لما روى أبو هريرة ﵁ أنه ذكر للنبي ﷺ أنه منع ابن جميل، وخالد بن الوليد، والعباس بن عبد المطلب يعني الصدقة، فقال رسول اللَّه ﷺ : ما نقم ابن جميل إلا أنه كان فقيرًا فأغناه اللَّه ورسوله، فأما خالد، فإنكم تظلمون خالدًا، إن خالدًا قد حبس أدرعه وأعتده معًا في سبيل اللَّه. رواه أحمد ومسلم بلفظ آخر وزاد: وأما العباس فهي على ومثلها معها. ثم قال: يا عمر أما شعرت أن عم الرجل صنو أبيه. وأخرجه أبو داود الطيالسي من حديث أبي رافع وفيه: أن النبي ﷺ قال لعمر: (إنا كنا تعجلنا صدقة مال العباس عام الأول). وأخرجه الطبراني والبزار، وفي إسناده محمد بن ذكوان، وهو ضعيف. رواه البزار من حديث موسى بن طلحة عن أبيه نحوه، وفي إسناده الحسن بن عمارة وهو متروك./ المجموع ١٤: ٥٧٤.
(٥) لأن التأبيد شرط جوازه، ووقف المنقول لا يتابد لكونه على شرف الهلاك، فلا يجوز وقفه مقصودًا إلا إذا كان تبعًا للعقار، بأن وقف ضيعة ببقرها وأكرتها وهم عبيده فيجوز/ بدائع الصنائع للكاساني ٦: ٢٢٠.

стр. 2241

إلا الكراع والسلاح (١) والغلمان، والبقر، (والآلة) (٢) في الأرض الموقوفة، (تبعًا لها) (٣). وعن مالك: في الكراع، والسلاح روايتان. ولا يصح وقف الدراهم، والدنانير (٤). وقيل: إذا صححنا إجارتها، صححنا وقفها، وليس بشيء. ولا يجوز وقف الطعام (٥). وحكى أصحابنا عن مالك، والأوزاعي أنهما قالا: (يجوز) (٦)، ولم يحكه أصحابه.

الحواشي

(١) ولا يجوز وقف الكراع والسلاح في سبيل اللَّه تعالى عند أبي حنيفة، لأنه منقول، وما جرت العادة به. وعند أبي يوسف ومحمد: يجوز، ويجوز عندهما بيع ما هرم منها، أو صار بحال لا ينتفع به فيباع ويرد ثمنه في مثله، كأنهما تركا القياس في الكراع والسلاح بالنص وهو: ما روي عن النبي ﷺ أنه قال: أما خالد فقد احتبس أكراعًا وأفراسًا في سبيل اللَّه تعالى. ولا حجة لهما في الحديث، لأنه ليس فيه أنه وقف ذلك، فاحتمل قوله حبسه أي أمسكه للجهاد لا للتجارة/ بدائع الصنائع للكاساني ٦: ٢٢٠.
(٢) (والآله): في أ، ب وفي جـ ولأوله.
(٣) (تبعًا لها): في ب، وفي أتبعًا له.
(٤) لأن ما لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه لا يصح وقفه في قول عامة الفقهاء، وأهل العلم/ المغني لابن قدامة ٦: ٣٤.
(٥) لأنه لا يمكن الانتفاع به على الدوام.
(٦) (يجوز): في جـ وغير واضحة في أوساقطة من ب.

стр. 2242

(ولا يصح) (١) وقف الكلب. وقيل: إذا صححنا إجارته، (صححنا) (٢) وقفه. ويصح وقف المصاحف، وكتب الأدب والعلم. وقال أبو حنيفة، وزفر، وابن أبى ليلى: لا يجوز، وخالفهم أبو يوسف (٣). وإن وقف حيوانًا حاملًا، فهل يدخل الحمل في الوقف؟ فيه وجهان: أحدهما: يدخل في الوقف، إذا قلنا: يقابله قسط من الثمن. والثاني: أنه يكون للواقف، إذا قلنا: لا يقابله، قسط من الثمن، ذكره في الحاوي. ولا يصح وقف أم الولد (٤). وقيل: يصح، وليس لشيء (٥). ويصح وقف المشاع، وبه قال مالك، وأبو يوسف (٦).

الحواشي

(١) (ولا يصح): في أ، جـ وفي ب ولا يجوز، لأن الوقف تمليك، والكلب لا يملك، ولأن الوقف تحبيس الأصل، وتسبيل المنفعة، وما لا منفعة فيه لا يحصل فيه تسبيل المنفعة، والكلب أبيح الانتفاع به، على خلاف الأصل للضرورة، فلم يجز التوسع فيها/ المغني لابن قدامة ٦: ٣٥.
(٢) (صححنا): في أ، جـ وفي ب صح.
(٣) أنظر بدائع الصنائع للكاساني ٦: ٢٢٠.
(٤) لأنها لا تملك.
(٥) لأنه ينتفع بها على الدوام.
(٦) لأن التسليم عند أبي يوسف ليس بشرط أصلًا، فلا يكون الخلل فيه مانعًا، وقد روي عن سيدنا عمر ﵁ أنه ملك مائة سهم بخيبر، فقال رسول =

стр. 2243

وقال محمد: لا يصح (١). ويزول ملك الواقف عن الوقف (٢). وخرج أبو العباس فيه قولًا آخر: أنه لا يزول ملكه عنه، وبه قال مالك (٣). وفيمن ينتقل إليه طريقان: أحدهما: فيه قولان: أصحهما: أنه ينتقل إلى اللَّه ، وهو قول أبي حنيفة، في المواضع (التي) (٤) يوافقنا فيها. والثاني: أنه (ينتقل) (٥) إلى الموقوف عليه.

الحواشي

(١) لأن الوقف عند محمد أن يكون مقسومًا. ويقول الكاساني ﵀: وجواب محمد ﵀: يحتمل أنه وقف مائة سهم قبل القسمة، ويحتمل أنه بعدها، فلا يكون حجة مع الشك، والاحتمال على أنه إن ثبت أن الوقف كان قبل القسمة، فيحمل أنه وقفها شائعًا ثم قسم وسلم، وقد روى أنه فعل كذلك وذلك جائز، كما لو وهب مشاعًا ثم قسم وسلم/ بدائع الصنائع ٦: ٢٢٠.
(٢) لما روى ابن عمر ﵄ أن النبي ﷺ قال لعمر ﵁: إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها، لا تباع، ولا توهب ولا تورث، ويزول ملكه عن العين/ المهذب ١: ٤٤٩، السنن الكبرى ٦: ١٥٩.
(٣) لأن الوقف حبس العين وتسبيل المنفعة، وذلك لا يوجب زوال الملك.
(٤) (التي): في ب وفي أ، جـ الذى.
(٥) (ينتقل): في أ، جـ وفي ب ينتقل. . / لأن ما أزال الملك عن العين، لم يزل المالية ينقل إلى الآدمي كالصدقة.

стр. 2244

والطريق الثاني: أنه (ينتقل) (١) إلى اللَّه قولًا واحدًا. ومن أصحابنا من قال: ينتقل إلى الموقوف عليه، قولًا واحدًا، وهذه طريقة ضعيفة. - فإن قلنا: إنه ينتقل إلى الموقوف عليهم، فهل يقضي فيه باليمين مع الشاهد؟ فيه وجهان: فإن وقف على حربي، (أو مرتد) (٢)، ففيه وجهان: أصحهما: أنه لا يجوز (٣). والثاني: أنه يجوز، كما يجوز (للذمي) (٤). وذكر في الحاوي: أنه إذا وقف دارًا على فقراء اليهود ليسكنوها، ولا يسكنها فقراء غيرهم، فهل يصح؟ فيه وجهان: أحدهما: يصح، كما يصح الوقف على فقرائهم. والثاني: لا يصح، لأنها تصير كالكنيسة. (وإن) (٥) وقف على دابة رجل، ففيه وجهان:

стр. 2245

أحدهما: أنه لا يجوز (١). والثاني: يجوز (٢). ذكر الشيخ أبو حامد ﵀: أن الوقف على العبد، والمكاتب، وأم الولد لا يصح. وذكر القاضي أبو الطيب ﵀: أنه لا يصح الوقف على العبد، وذكر في المجرد: أن الوقف على البهيمة، يصح في ظاهر المذهب، ويكون ذلك وقفًا على صاحبها (إلا أنه ينفق منه عليها، وإذا نفقت يكون لصاحبها) (٣). وأما العبد (فإن) (٤) قلنا: لا يملك، فهو كالبهيمة، وإن قلنا: إنه يملك، صح الوقف عليه، وملكه، وكان لسيده أخذه منه، وإذا أعتق، كان له دون سيده. ولا يصح (أن يقف) (٥) على نفسه، ولا أن يشترط لنفسه منه شيئًا (٦).

الحواشي

(١) لأن مؤنتها على صاحبها.
(٢) لأنه كالوقف على مالكها.
(٣) (إلا أنه ينفق منه عليها، وإذا نفقت يكون لصاحبها): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٤) (فإن): في ب، جـ وفي أفإذا/ أنظر مغني المحتاج ٢: ٣٧٩.
(٥) (ولا يصح أن يقف على نفسه): في ب، جـ وفي أولا يصح الوقف على نفسه.
(٦) فلتعذر تمليك الإنسان ملكه لنفسه، لأنه حاصل، وتحصيل الحاصل محال والثاني: يصح، لأن استحقاق الشيء وقفًا غير استحقاقه ملكًا، ومثل وقفه على نفسه ما لو وقف على الفقراء، وشرط أن يأخذ منهم من ريع الوقف لفساد الشرط، وقول عثمان ﵁ في وقفه بئر رومة: دلوي فيها كدلاء =

следующие страницы →