حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة · Канз Шариа

стр. 2241

إلا الكراع والسلاح (١) والغلمان، والبقر، (والآلة) (٢) في الأرض الموقوفة، (تبعًا لها) (٣). وعن مالك: في الكراع، والسلاح روايتان. ولا يصح وقف الدراهم، والدنانير (٤). وقيل: إذا صححنا إجارتها، صححنا وقفها، وليس بشيء. ولا يجوز وقف الطعام (٥). وحكى أصحابنا عن مالك، والأوزاعي أنهما قالا: (يجوز) (٦)، ولم يحكه أصحابه.

الحواشي

(١) ولا يجوز وقف الكراع والسلاح في سبيل اللَّه تعالى عند أبي حنيفة، لأنه منقول، وما جرت العادة به. وعند أبي يوسف ومحمد: يجوز، ويجوز عندهما بيع ما هرم منها، أو صار بحال لا ينتفع به فيباع ويرد ثمنه في مثله، كأنهما تركا القياس في الكراع والسلاح بالنص وهو: ما روي عن النبي ﷺ أنه قال: أما خالد فقد احتبس أكراعًا وأفراسًا في سبيل اللَّه تعالى. ولا حجة لهما في الحديث، لأنه ليس فيه أنه وقف ذلك، فاحتمل قوله حبسه أي أمسكه للجهاد لا للتجارة/ بدائع الصنائع للكاساني ٦: ٢٢٠.
(٢) (والآله): في أ، ب وفي جـ ولأوله.
(٣) (تبعًا لها): في ب، وفي أتبعًا له.
(٤) لأن ما لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه لا يصح وقفه في قول عامة الفقهاء، وأهل العلم/ المغني لابن قدامة ٦: ٣٤.
(٥) لأنه لا يمكن الانتفاع به على الدوام.
(٦) (يجوز): في جـ وغير واضحة في أوساقطة من ب.

стр. 2242

(ولا يصح) (١) وقف الكلب. وقيل: إذا صححنا إجارته، (صححنا) (٢) وقفه. ويصح وقف المصاحف، وكتب الأدب والعلم. وقال أبو حنيفة، وزفر، وابن أبى ليلى: لا يجوز، وخالفهم أبو يوسف (٣). وإن وقف حيوانًا حاملًا، فهل يدخل الحمل في الوقف؟ فيه وجهان: أحدهما: يدخل في الوقف، إذا قلنا: يقابله قسط من الثمن. والثاني: أنه يكون للواقف، إذا قلنا: لا يقابله، قسط من الثمن، ذكره في الحاوي. ولا يصح وقف أم الولد (٤). وقيل: يصح، وليس لشيء (٥). ويصح وقف المشاع، وبه قال مالك، وأبو يوسف (٦).

الحواشي

(١) (ولا يصح): في أ، جـ وفي ب ولا يجوز، لأن الوقف تمليك، والكلب لا يملك، ولأن الوقف تحبيس الأصل، وتسبيل المنفعة، وما لا منفعة فيه لا يحصل فيه تسبيل المنفعة، والكلب أبيح الانتفاع به، على خلاف الأصل للضرورة، فلم يجز التوسع فيها/ المغني لابن قدامة ٦: ٣٥.
(٢) (صححنا): في أ، جـ وفي ب صح.
(٣) أنظر بدائع الصنائع للكاساني ٦: ٢٢٠.
(٤) لأنها لا تملك.
(٥) لأنه ينتفع بها على الدوام.
(٦) لأن التسليم عند أبي يوسف ليس بشرط أصلًا، فلا يكون الخلل فيه مانعًا، وقد روي عن سيدنا عمر ﵁ أنه ملك مائة سهم بخيبر، فقال رسول =

стр. 2243

وقال محمد: لا يصح (١). ويزول ملك الواقف عن الوقف (٢). وخرج أبو العباس فيه قولًا آخر: أنه لا يزول ملكه عنه، وبه قال مالك (٣). وفيمن ينتقل إليه طريقان: أحدهما: فيه قولان: أصحهما: أنه ينتقل إلى اللَّه ، وهو قول أبي حنيفة، في المواضع (التي) (٤) يوافقنا فيها. والثاني: أنه (ينتقل) (٥) إلى الموقوف عليه.

الحواشي

(١) لأن الوقف عند محمد أن يكون مقسومًا. ويقول الكاساني ﵀: وجواب محمد ﵀: يحتمل أنه وقف مائة سهم قبل القسمة، ويحتمل أنه بعدها، فلا يكون حجة مع الشك، والاحتمال على أنه إن ثبت أن الوقف كان قبل القسمة، فيحمل أنه وقفها شائعًا ثم قسم وسلم، وقد روى أنه فعل كذلك وذلك جائز، كما لو وهب مشاعًا ثم قسم وسلم/ بدائع الصنائع ٦: ٢٢٠.
(٢) لما روى ابن عمر ﵄ أن النبي ﷺ قال لعمر ﵁: إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها، لا تباع، ولا توهب ولا تورث، ويزول ملكه عن العين/ المهذب ١: ٤٤٩، السنن الكبرى ٦: ١٥٩.
(٣) لأن الوقف حبس العين وتسبيل المنفعة، وذلك لا يوجب زوال الملك.
(٤) (التي): في ب وفي أ، جـ الذى.
(٥) (ينتقل): في أ، جـ وفي ب ينتقل. . / لأن ما أزال الملك عن العين، لم يزل المالية ينقل إلى الآدمي كالصدقة.

стр. 2244

والطريق الثاني: أنه (ينتقل) (١) إلى اللَّه قولًا واحدًا. ومن أصحابنا من قال: ينتقل إلى الموقوف عليه، قولًا واحدًا، وهذه طريقة ضعيفة. - فإن قلنا: إنه ينتقل إلى الموقوف عليهم، فهل يقضي فيه باليمين مع الشاهد؟ فيه وجهان: فإن وقف على حربي، (أو مرتد) (٢)، ففيه وجهان: أصحهما: أنه لا يجوز (٣). والثاني: أنه يجوز، كما يجوز (للذمي) (٤). وذكر في الحاوي: أنه إذا وقف دارًا على فقراء اليهود ليسكنوها، ولا يسكنها فقراء غيرهم، فهل يصح؟ فيه وجهان: أحدهما: يصح، كما يصح الوقف على فقرائهم. والثاني: لا يصح، لأنها تصير كالكنيسة. (وإن) (٥) وقف على دابة رجل، ففيه وجهان:

стр. 2245

أحدهما: أنه لا يجوز (١). والثاني: يجوز (٢). ذكر الشيخ أبو حامد ﵀: أن الوقف على العبد، والمكاتب، وأم الولد لا يصح. وذكر القاضي أبو الطيب ﵀: أنه لا يصح الوقف على العبد، وذكر في المجرد: أن الوقف على البهيمة، يصح في ظاهر المذهب، ويكون ذلك وقفًا على صاحبها (إلا أنه ينفق منه عليها، وإذا نفقت يكون لصاحبها) (٣). وأما العبد (فإن) (٤) قلنا: لا يملك، فهو كالبهيمة، وإن قلنا: إنه يملك، صح الوقف عليه، وملكه، وكان لسيده أخذه منه، وإذا أعتق، كان له دون سيده. ولا يصح (أن يقف) (٥) على نفسه، ولا أن يشترط لنفسه منه شيئًا (٦).

الحواشي

(١) لأن مؤنتها على صاحبها.
(٢) لأنه كالوقف على مالكها.
(٣) (إلا أنه ينفق منه عليها، وإذا نفقت يكون لصاحبها): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٤) (فإن): في ب، جـ وفي أفإذا/ أنظر مغني المحتاج ٢: ٣٧٩.
(٥) (ولا يصح أن يقف على نفسه): في ب، جـ وفي أولا يصح الوقف على نفسه.
(٦) فلتعذر تمليك الإنسان ملكه لنفسه، لأنه حاصل، وتحصيل الحاصل محال والثاني: يصح، لأن استحقاق الشيء وقفًا غير استحقاقه ملكًا، ومثل وقفه على نفسه ما لو وقف على الفقراء، وشرط أن يأخذ منهم من ريع الوقف لفساد الشرط، وقول عثمان ﵁ في وقفه بئر رومة: دلوي فيها كدلاء =

стр. 2246

وقال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وأبو يوسف، وأحمد: يصح، وهو قول أبي العباس (والزبيدي) (١).

стр. 2247

(فإن) (١) كان الوقف متصل الابتداء، منقطع الانتهاء، بأن يقول: (وقفته) (٢) على أولادي وأولاد أولادي ما تناسلوا، وتعاقبوا، ففيه قولان: أحدهما: أنه باطل، وهو قول محمد بن الحسن (٣). والثاني: أنه يصح وهو قول مالك (٤). فعلى هذا: (إذا) (٥) انقرض من سماه، صرف إلى قرابة الواقف (لا بحكم) (٦) الإرث، وهل يعتبر (٧) فيهم الفقر؟ فيه طريقان: - قال أبو إِسحاق: يعتبر فيهم الفقر، قولًا واحدًا. ومنهم من قال: فيه قولان.

الحواشي

(١) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٢) (وقفته): في أ، جـ وفي ب وقفت.
(٣) لأن القصد بالوقف أن يتصل الثواب على الدوام، وهذا لا يوجد في هذا الوقف، لأنه قد يموت وينقطع عقبه/ المهذب ١: ٤٤٨.
(٤) ويصرف بعد انقراض الموقوف عليه إلى أقرب الناس إلى الواقف، لأن مقتضى الثواب على التأبيد فحمل فيما سماه على ما شرطه، وفيما سكت عنه على مقتضاه، ويصير كأنه وقف مؤبد، ويقدم المسمى عليه غيره، فإذا انقرض المسمى، صرف إلى أقرب الناس إلى الواقف، لأنه من أعظم جهات الثواب والدليل عليه قول النبي ﷺ أنه قال: لا صدقة وذو رحم محتاج، مجمع الزوائد: وروى سليمان بن عامر عن النبي ﷺ قال: صدقتك على المساكين، وعلى ذي الرحم اثنتان صدقة وصلة. رواه أحمد، وابن ماجه، والترمذي، والنسائي وابن حبان والدارقطني، والحكم، وحسنه/ سنن ابن ماجه ١: ٥٩٠.
(٥) (إذا): في أ، ب وفي جـ إن.
(٦) (لا بحكم الإِرث): في ب، جـ وفي أبحكم الأرث.
(٧) (يعتبر): في ب، جـ وفي أيعتبر.

стр. 2248

أحدهما: أنه يشترك فيه الغني والفقير. والثاني: أنه يختص فيه الفقراء منهم. وقال أبو يوسف: إذا انقرض الموقوف عليهم، (رجع) (١) إلى الواقف (أو إلى) (٢) ورثته، إلا أن يقول: صدقة موقوفة، ينفق منها على فلان، فإذا انقرض المسمى، كانت للفقراء، والمساكين، ويستحقها الأقرب فالأقرب، (من) (٣) أقاربه، الأنثى والذكر فيه سواء. وإن كان الوقف منقطع الابتداء، متصل الانتهاء، بأن وقف على أم ولده، ثم على الفقراء، والمساكين، (أو على رجل بعينه) (٤)، ثم على الفقراء، والمساكين، (فرد الرجل الوقف عليه) (٥) فإنه يبطل في حقه بالرد، وإن لم يفتقر إلى القبول. فمن أصحابنا من قال: يبطل قولًا واحدًا (٦). ومنهم من قال: فيه قولان. أحدهما: أنه يبطل. والثاني: أنه صحيح فيما يجوز (٧).

стр. 2249

فعلى هذا: إن كان الموقوف عليه ابتدأ ممن لا يمكن اعتبار انقراضه، بأن يكون قد (وقفه) (١) على مجهول، أو ميت، فإنه يكون في الحال من يجوز الوقف عليه، وإن كان ممن يمكن (اعتبار) (٢) انقراضه، ففيه ثلاثة أوجه، ذكرها الشيخ أبو حامد. أحدها: أنه يرجع إلى الواقف، أو إلى وارثه، ثم إلى أهل الوقف (٣). والوجه الثاني: أنه يكون لأهل الوقف في الحال (٤). والثالث: أنه يرجع إلى قرابة الواقف (٥). وهل يعتبر (فيه) (٦) الفقير على ما ذكرناه؟ (قال) (٧) الشيخ أبو نصر ﵀: (الوجه الأول لم يحكه) (٨) القاضي أبو الطيب، وهو بعيد، والوجه الثالث هو الأقيس. فإن كان الوقف متصلًا، وشرط رجوعه إليه، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) (وقفه): في أ، جـ وفي ب وقف.
(٢) (اعتبار): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(٣) لأن الذي وقفه عليه في الابتداء، لم يصح الوقف عليه فصار كالمعدوم.
(٤) ثم يجعل من بعده، لأنه لم يوجد شرط الانتقال إلى الفقراء، فبقي على ملكه.
(٥) إلى أن ينقرض الموقوف عليه، ثم يجعل للفقراء، لأنه لا يمكن تركه على الواقف لأنه أزال الملك فيه، ولا يمكن أن يجعل للفقراء، لأنه لم يوجد شرط الانتقال إليهم، فكان أقرباء الواقف أحق/ المهذب ١: ٤٤٩.
(٦) (فيه): في أ، ب وفي جـ فيهم.
(٧) (قال): في أ، ب وفي جـ وقار.
(٨) (الوجه الأول لم يحكه): غير واضحة في ب.

стр. 2250

أحدهما: وهو قول أبي العباس بن سريج، أنه يرجع إليه. والثاني: (هو) (١) الأصح، أنه لا يرجع إليه. فإن وقف شيئًا (وقفًا) (٢) مطلقًا، بأن يقول: وقفت هذه الدار صدقة مؤبدة (محرمة) (٣)، ففيه قولان: - أحدهما: أنه يصح (٤). والثاني: (أنه) (٥) لا يصح. (فإن) (٦) قلنا: يصح، ففي مصرفه ثلاثة أوجه، حكاها أبو العباس بن سريج. أصحها: أنه يصرف إلى الفقراء والمساكين. والثاني: أنه يصرف في وجوه البر، والخير. والثالث: أن الأصل وقف، والمنفعة له ولورثته، وَوَرَثةِ وَرَثَتِه، فإذا انقرضوا ففي مصالح المسلمين.

стр. 2251

وألفاظه (١) (حبست) (٢)، وسبلت، ووقفت، وهي صريحة (٣)، فأما حرمت، وأبدت ففيهما وجهان (٤): أحدهما: أن ذلك كناية تفتقر إلى قرينة. والثاني: أنه صريح. ولا يصح الوقف من غير لفظ. وقال أبو حنيفة: إذا بني مسجدًا (وأذن) (٥) للناس في الصلاة فيه

الحواشي

(١) (حبست) في ب، جـ وفي أحسبت.
(٢) ولا يصح القول إلا بالقول، فإن بنى مسجدًا وصلى فيه، أو أذن للناس بالصلاة فيه، لم يصر وقفًا لأنه إزالة ملك على وجه القربة، فلم يصح من غير قول مع القدرة كالعتق.
(٣) فإذا جاء بواحدة من هذه الثلاث، صار وقفًا من غبر انضمام أمر زائد، لأن هذه الألفاظ ثبت لها عرف الاستعمال بين الناس، وانضم إلى ذلك عرف الشرع، بقول النبي ﷺ لعمر: (إن شئت حبست أصلها وسبِّلْتَ ثمرتها) السنن الكبرى للبيهقي ٦: ١٥٩ فصارت هذه الألفاظ في الوقف كلفظ التطليق في الطلاق، المغني لابن قدامة ٦: ٦.
(٤) وقد ترك المؤلف: تصدقت، وهي من ألفاظ الكناية مع حرمت وأبَّدت، لأن لفظة الصدقة والتحريم مشتركة، فإن الصدقة تستعمل في الزكاة، والهبات، والتحريم يستعمل في الظهار، والأيمان، ويكون تحريمًا على نفسه، وعلى غيره، والتأبيد يحتمل تأبيد التحريم وتأبيد الوقف، ولم يثبت لهذه الألفاظ عرف الاستعمال، فلا يحصل الوقف بمجردها، ككنايات الطلاق فيه، فإن انضم إليها أحد ثلاثة أشياء، حصل الوقف بها. أحدها: أن ينضم إليها لفظة أخرى، تخلصها من الألفاظ الخمسة، فيقول: صدقة موقوفة، أو محبّسة، أو مسبّلة، أو محرّمة، أو مؤبدة، أو يقول: هذه محرمة موقوفة، أو محبسة، أو مسبلة، أو مؤبدة.
(٥) (وأذن): في أ، جـ وفي ب أو أذن.

стр. 2252

(أو جعل) (١) أرضًا مقبرة وأذن للناس في الدفن فيها، صارت وقفًا (٢). فإن وقف وقفًا، وشرط النظر فيه لنفسه، جاز (٣)، وإن أطلق، ففيه وجهان حكاهما القاضي أبو الطيب ﵀، بناء على القولين (فيمن) (٤) ينقل إليه الملك في الوقف. - فإن قلنا: لا ينتقل (إليه) (٥) (فالنظر) (٦) إلى الحاكم. - وإن قلنا: ينتقل إليه، فالنظر (له) (٧). وحكي فيه وجه ثالث: أن النظر فيه للواقف. فإن شرط النظر لأفضل أقاربه، وفيهم ذكور، وإناث، فهل يعتبر الأفضل من (الفريقين) (٨)، أو من الذكور؟ فيه وجهان: (ويملك) (٩) الموقوف عليه غلة الوقف (١٠)، فإن كان في البطن

стр. 2253

الأول في الوقف جماعة، فلم يختر (١) واحد منهم (تملك) (٢) نصيبه، من غلة الوقف (فإلى) (٣) من (يرد) (٤)؟ فيه وجهان، ذكرهما في الحاوي: أحدهما: أنه يرد من معه في الدرجة. والثاني: أنه يصرف إلى الفقراء والمساكين. فإن (حدث) (٥) من الموقوف (ولد) (٦)، فهل يملكه الموقوف عليه؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يملكه (٧). والثاني: أنه يكون وقفًا (مع الأم) (٨). وذكر فيه وجه ثالث: أنه (يصرف) (٩) إلى أقرب الناس بالواقف.

стр. 2254

وقيل: هو قول أبي علي بن أبي هريرة. وحكي أيضًا: في مهر الموقوفة إذا وطئت بشبهة فيمن يكون له ثلاثة أوجه. وفي تزويج الجارية الموقوفة وجهان: أحدهما: يجوز (١). والثاني: لا يجوز (٢). - (فإن) (٣) قلنا: ينتقل الملك (فيها) (٤) إلى اللَّه ، (زوجها) (٥) الحاكم، ولا يزوجها إلا بإذن الموقوف عليه (٦). - (وإن) (٧) قلنا: ينتقل (الملك) (٨) إلى الموقوف عليه (فالتزويج) (٩) إليه.

стр. 2255

فإن أتلف الواقف (أو أجنبي) (١) العين الموقوفة، (وجبت) (٢) عليه القيمة، وفيما يفعل بها طريقان: أحدهما: أنا إن قلنا: الملك للموقوف عليه، فالقيمة له (٣)، يتصرف فيها. وإن قلنا: الملك للَّه (تعالى)، اشترى بها ما يقوم (مقامها) (٤). والطريق الثاني: أنه يشتري بها ما يقوم مقامها، قولًا واحدًا، وهو الأصح (٥). فإن جنى العبد الموقوف جناية، توجب المال، لم يتعلق برقبته (٦).

الحواشي

(١) (أو أجنبي): في ب، جـ وفي أأو الأجنبي.
(٢) (وجبت): في جـ وفي أ، ب وجب.
(٣) لأنه بدل ملكه.
(٤) (مقامها): في ب، جـ وفي أغير واضحة/ ليكون وقفًا مكانه.
(٥) وهو قول الشيخ أبي حامد الأسفراييني، لأنا وإن قلنا: أنه ينتقل إلى الموقوف عليه إلا أنه لا يملك الانتفاع برقبته، وإنما يملك الانتفاع بمنفعته، ولأن في ذلك إبطال حق البطن الثاني من الوقف. - وإن أتلفه الموقوف عليه: فإن قلنا: أنه إذا أتلفه غيره كانت القيمة له، لم تجب عليه، لأنها تجب له. - وإن قلنا: يشتري بها ما يكون وقفًا مكانه، أخذت القيمة منه، واشترى بها ما يكون مكانه/ المهذب ١: ٤٥٠.
(٦) لأنها ليست بمحل للبيع، وقالت الحنابلة: وإن جنى على الوقف جناية موجبة للمال، وجب لأن ماليته لم تبطل، ولو بطلت ماليته، لم يبطل أرش الجناية عليه، فإن الحر يجب أرش الجناية عليه، فإن قتل وجبت قيمته، وليس للموقوف عليه العفو عنها، لأنه لا يختص بها، ويشتري بها مثلُ المجنيِّ عليه يكون وقفًا/ المغني لابن قدامة/ ٦: ٣٢.

стр. 2256

- فإن قلنا: الملك للموقوف عليه، فالأرش عليه، وهذا يدل على ضعف هذا القول. - وإن قلنا: إن الملك للَّه، ففيه ثلاثة أوجه. أصحها: أنه على الواقف، وهو قول أبي إسحاق (١). والثاني: أنه (يجب) (٢) في بيت المال (٣). والثالث: أنه في كسبه (٤). فإن جعل النظر في الوقف إلى اثنين من أفاضل ولده، فردا الولاية ثم طلباها فهل يثبت لهما؟ فيه وجهان: أحدهما: أنهما أحق. فإن شرط أن يبيع الوقف متى شاء، بطل الوقف (٥).

الحواشي

(١) لأنه منع من بيعه، ولم يبلغ به حالة يتعلق الأرش بذمته، فلزمه أن يفديه كأم الولد.
(٢) (يجب): في أ، جـ وفي المهذب وساقطة من ب.
(٣) لأنه لا يمكن إيجابه على الواقف، لأنه لا يملكه، ولا على الموقوف عليه، لأنه لا يملكه فلم يبق إلا بيت المال.
(٤) لأنه كان محله الرقبة، ولا يمكن تعليقه عليها، فتعلق بكسبه، لأنه مستفاد من الرقبة، ويجب أقل الأمرين من قيمته أو أرش الجناية، لأنه لا يمكن بيعه كأم الولد.
(٥) لأن الوقف لا يصح تعليقه على شرط مستقبل، لأنه عقد يبطل بالجهالة، فلم يصح تعليقه على شرط مستقبل كالبيع، ولا يصح بشرط الخيار وبشرط أن يرجع فيه إذا شاء، أو يبيعه إذا احتاج، أو يدخل فيه من شاء، أو يخرج منه من شاء، لأنه إخراج مال على وجه القربة، فلم يصح مع هذه الشروط كالصدقة/ المهذب ١: ٤٤٨، وأنظر روضة الطالبين ٥: ٣٢٩.

стр. 2257

وقال أبو يوسف في إحدى الروايتين: يصح الوقف. فإن قال: (وقفت) (١) على أولادي، وأولاد أولادي، دخل فيه أولاد البنين، وأولاد البنات (٢). وحكي عن عيسى بن أبان: أنه أخرج ولد البنات من الوقف، وكان قاضيًا على البصرة وبلغ ذلك أبا حازم ببغداد فقال: أصاب، لأن محمدًا قال (لو أخذ) (٣) الأمان لولده، وولد ولده، دخل فيه أولاد البنين، دون أولاد البنات. فإن اختلفوا في تفضيل (أو ترتيب) (٤) ولا بينة (تساووا) (٥). فإن اختلف الناظر في الوقف، وأهل الوقف في ذلك، ففيه وجهان: أحدهما: أن القول: قول أهل الوقف. والثاني: أن القول: قول الناظر. وإن وقف (على) (٦) البنين، والبنات، ففي دخول الخنثى، فيه وجهان (٧):

стр. 2258

(وإن) (١) وقف على بني تميم، فهل يدخل فيه الإِناث؟ إذا قلنا: يصح الوقف عليهم (ففيه) (٢) وجهان: أحدهما: أنهن لا يدخلن فيه (٣). (الثاني: أنهن يدخلن فيه) (٤). (وإن) (٥) وقف على أولاده، ثم على الفقراء، والمساكين، لم يدخل فيه (ولد الولد) (٦). وحكى مالك أنه قال: يدخل فيه أولاد أولاده وإن سفلوا (٧)، وخرجه أبو علي الطبري قولًا للشافعي ﵀. فإن وقف على أهل بيته (٨).

الحواشي

(١) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(٢) (ففيه): في أوجـ وفي ب فيه.
(٣) لأن البنين اسم للذكور حقيقة.
(٤) (والثاني: أنهن يدخلن فيه): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنه إذا أطلق اسم القبيلة، دخل فيه كل من ينسب إليها من الرجال والنساء.
(٥) (وإن): في أ، جـ فإن.
(٦) (ولد الولد): في أ، ب وفي جـ ولد الوالد/ ويكون هذا وقفًا منقطع الوسط، فيكون على قولين، كالوقف المنقطع الانتهاء.
(٧) لأنه لما شرط انقراضهم دل على أنهم يستحقون كولد الصلب، والصحيح هو الأول، لأنه لم يشرط شيئًا وإنما شرط انقراضهم لاستحقاق غيرهم/ المهذب ١: ٤٥١.
(٨) يشمل أمه وأقاربها، الأخوال والخالات وآباء أمه وأولادهم، وكل من يعرف بقرابته قال النبي ﷺ : (لا تحل الصدقة لي ولا لأهل بيتي) صحيح البخاري ٣: =

стр. 2259

قال ثعلب: أهل بيت الرجل عند العرب، آباؤه، ونسل أب أبيه من الأخوة، (وأولادهم) (١)، والأعمام وأولادهم، دون الولد (٢)، هذا الذي حكاه الشيخ أبو نصر ﵀. (وحكى غيره فيه: ثلاثة أوجه) (٣): أحدها (٤): من ناسبه إلى الجد. والثاني: (أنه) (٥) من اجتمع معه في الرحم. والثالث: هو كل من اتصل به بسبب، أو نسب، وهذا ظاهر الخبر المروي. وإن وقف على آله، ففيه وجهان:

стр. 2260

أحدهما: أنهم أهل بيته (١). والثاني: أنهم من دان بدينه. فإن قال: وقفت هذا على أولادي، فإذا انقرض أولادي، وأولاد أولادي، فعلى الفقراء، والمساكين (٢)، فالوقف على أولاده صحيح، إذا قلنا: إن الوقف المنقطع صحيح. فإذا انقرض أولاده، فيه وجهان: أحدهما: أنه يكون لأقرب الناس (بالواقف) (٣)، فإذا انقرض أولاد أولاده، كان للفقراء والمساكين. والوجه الثاني: أنه يكون لأولاد أولاده، بعد أولاده (٤). فإن قال: وقفته على ولدي، وولد ولدي أبدًا، على أن من مات منهم وله ولد، كان ما كان له لولده، ومن مات ولا ولد له، كان ما كان له لأهل الوقف (٥).

الحواشي

(١) إذ ورد في بعض ألفاظ زيد بن أرقم (من آل رسول اللَّه ﷺ ) قال: أصله وعشيرته الذين حرموا الصدقة بعده: آل علي، وآل العباس، وآل جعفر، وآل عقل، سبق تخريجه. والأصل في آل: أهل فقلبت الهاء همزة، كما قالوا: أهرقت الماء، وأرقته، ومدّت لئلا تجتمع همزتان/ المغني لابن قدامة ٦: ٢٣٢.
(٢) لم يدخل فيه ولد الولد، ويكون هذا وقفًا منقطع الوسط، فيكون على قولين كالوقف المنقطع الانتهاء.
(٣) (بالواقف): في أ، ب وفي جـ إلى الواقف.
(٤) لأنه لما شرط انقراضهم، دل على أنهم يستحقون كولد الصلب، والصحيح هو الأول، لأنه لم يشترط شيئًا، وإنما شرط انقراضهم لاستحقاق غيرهم/ المهذب ١: ٤٥١.
(٥) كان ذلك دليلًا على الترتيب، لأنه لو اقتضى التشريك لاقتضى التسوية.

стр. 2261

قال الشيخ أبو نصر ﵀: لم يذكر أصحابنا، أنه على الترتيب (أو التشريك) (١) (ويتصرف) (٢) ولد الميت في نصيب أبيه. فظاهر قولهم: أنه على الترتيب لقوله: على أن من مات منهم وله ولد، كان ما كان له لولده، يدل على أنه أراد الترتيب. قال الشيخ أبو نصر: ويحتمل وجهًا آخر: أنه يكون على التشريك بينهم. فإن وقف على ولده، ثم على ورثة ولده، ثم على الفقراء والمساكين، فمات ولده، وكان الأب الواقف، أحد ورثته، فهل يرجع عليه من ذلك؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يرجع عليه، وهو قول أبي العباس بن سريج (والزبيري) (٣). والثاني: أنه لا يرجع عليه، ولا على الباقين من ورثته، لأنهم إنما يأخذون (قدر ميراثهم، ولا يأخذون) (٤) (ميراث غيرهم) (٥)، والأول أصح. فإن قال: وقفت هذا على قراباتي، دخل فيه من يعرف بقرابته، ويدخل فيه من يحدث بعد الوقف من أقاربه. وحكى البويطي: أنه لا يدخل فيه، وليس بصحيح.

стр. 2262

فإن كان له أب، وابن، استويا فيه في أحد الوجهين. (وفي) (١) الثاني: يقدم الابن، (وإن) (٢) كان له جد، وأخ، استويا فيه في أحد الوجهين. والثاني: أنه يقدم الأخ. فإن كان له جدتان، إحداهما تدلي بقرابتين، فهي أولى من التي تدلي بقرابة واحدة. وقيل: إنها سواء، إذا قلنا: إنهما يشتركان في السدس بحكم الإِرث. فإن وقف على مواليه (٣)، وله مولى من أعلى، ومولى من أسفل، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه يصرف إليهما (٤). والثاني: أنه يصرف إلى المولى من أعلى (٥). والثالث: أن الوقف، باطل (٦).

стр. 2263

فإن وقف وقفًا على أنه إذا احتاج، باعه، فالوقف باطل (١). وحكي عن مالك: أنه يصح (٢). فإن وقف وقفًا على قوم على أنه يخرج منهم من شاء (بصفة) (٣) ويدخل فيه من شاء (بصفة) (٤) (فقر أو غنى) (٥) (فذاك) (٦) شرط صحيح معمول به (٧).

стр. 2264

وإن شرط (أنه) (١) يدخل فيه من شاء، ويخرج منه من شاء، ففيه وجهان: أصحهما: أنه لا يصح الوقف (٢). (فإذا) (٣) قلنا: يصح، فإنما يصح إذا عين قومًا (ثم عنَّ) (٤) له أن يدخل من شاء (منهم) (٥) أو يخرج منهم من شاء، فإذا فعل ذلك مرة واحدة، فهل له الزيادة عليها؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه ليس له. والثاني: له ذلك ما عاش، ذكره في الحاوي. فإن وقف على الأرامل، فهل يدخل في إطلاقه من لا زوجة له من الرجال؟ فيه وجهان (٦): وإن وقف على جيرانه، فقد قيل: هم من نسب إلى سكنى محلته.

стр. 2265

وقال بعضهم: من ليس بينك وبينه درب يغلق. وقال بعضهم: من يصلي معك في مسجدك، ويدخل معك إلى حمامك. وقال بعضهم: من كان بينك وبينه، أربعون (دارًا) (١).

الحواشي

(١) هم أهل أربعين دارًا من كل جانب، نص عليه أحمد، وبه قال الأوزاعي، والشافعي. وقال أبو حنيفة: الجار الملاصق، لأن النبي ﷺ قال: (الجار أحقُّ بسقبه). سبق تخريجه. يعني الشفعة، وإنما تثبت للملاصق، ولأن الجار مشتق من المجاورة. وقال قتادة: الجار الدار والداران. وروى عن علي ﵁ في قول النبي ﷺ : (لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد) الفتح الكبير ٣: ٣٤٥. قال: (من سمع النداء) وقال سعيد بن عمرو بن جعدة: (من سمع الإقامة) وقال أبو يوسف: الجيران أهل المحلة في مسجدَيْنِ صغيرين متقاربين، فالجميع جيران، وإن كانا عظيمين فكل أهل مسجد جيران، وأما الأمصار التي فيها القبائل فالجوار على الأفخاذ ولنا: ما روى أبو هريرة: أن النبي ﷺ قال: (الجار أربعون دارًا هكذا، وهكذا، وهكذا، وهكذا). مجمع الزوائد ١١: ١٦٨. وهذا نص، لا يجوز العدول عنه إن صح، وإن لم يثبت الخبر فالجار هو المقارب وبرجع في ذلك إلى العرف/ المغني لابن قدامة ٦: ٢٣٣ - ٢٣٤.

стр. 2266

فإن قال: وقفت (هذا) (١) على زيد، وعمرو، وبكر، (ثم) (٢) على الفقراء والمساكين، فمات زيد، صرف نصيبه إلى من بقي من أهل الوقف، فإذا انقرضوا، صرف إلى الفقراء والمساكين. وقال أبو علي الطبري: (يرفع) (٣) نصيبه إلى الفقراء والمساكين (٤). والأول: هو المنصوص عليه للشافعي ﵀ (٥). أرض في يد رجل، (وأقر) (٦) أن (زيدًا) (٧) وقفها على ولديه، خالد (وعمرو) (٨) ثم على أولادهما، ثم على الفقراء والمساكين، ولم يكن لزيد وارث سواهما، فكذباه، وصدقه أولادهما، وباعا الدار، وماتا، (لم يؤثر) (٩) تصديق أولادهما في حق المشتري، ويؤخذ من تركة الميتين قيمة الأرض، وفيما يضع بها وجهان:

الحواشي

(١) (هذا): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(٢) (ثم): في ب، جـ وفي أثم قال.
(٣) (يرجع): في أ، جـ وفي ب ارجع.
(٤) لأنه لما جعل لهم إذا انقرضوا، وجب أن تكون حصة كل واحد منهم لهم إذا انقرض/ المهذب ١: ٤٥٢.
(٥) هو النصوص عليه في حرملة، لأنه لا يمكن نقله إلى الفقراء، لأنه قبل انقراضهم لم يوجد شرط النقل إلى الفقراء، ولا يمكن رده إلى الواقف، لأنه أزال ملكه عنه، فكان أهل الوقف أحق به./ المهذب للشيرازي ١: ٤٥٢.
(٦) (وأقر): في أ، ب وفي جـ فأقر.
(٧) (زيدًا): في ب، جـ وفي أزيد.
(٨) (وعمرو): في جـ وفي أ، ب عمر.
(٩) (لم يؤثر): في جـ وغير واضحة في أ، ب.

стр. 2267

أحدهما: (أنه) (١) يشتري بها مثل تلك الأرض، فجعل وقفًا. وعندي: أن هذه القيمة ينبغي أن تبنى على قيمة العبد الموقوف إذا أتلف، لمن (تكون) (٢)؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه (تكون) (٣) للموقوف عليهم، فعلى هذا (تكون) (٤) هاهنا للأولاد. والثاني: أنه يشتري بها مثله، (تكون) (٥) وقفًا. فإن وقف مسجدًا فخرب، أو خرب (المكان) (٦) الذي كان فيه، وانقطعت الصلاة فيه، (لم يعد إلى الملك) (٧) ولم يجز التصرف فيه، ولا يجوز نقضه، ولا نقله إلى غيره، وبه قال مالك (٨).

الحواشي

(١) (أنه): في أ، جـ وفي ب أنها.
(٢) (تكون): في ب، وفي أ، جـ يكون.
(٣) (تكون): في ب، جـ وفي أيكون.
(٤) (تكون): في ب، جـ وفي أيكون.
(٥) (تكون): في ب، جـ وفي أيكون.
(٦) (المكان): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٧) (لم يعد إلى الملك): في أ، ب وفي جـ: لم يعد ذلك إلى المالك.
(٨) قال النووي ﵀: إذا تعطل المسجد، لم يعد ملكًا بحال، ولا يجوز بيعه، لإمكان عوده كما كان، ولأنه في الحال يمكن الصلاة فيه، ثم المسجد المعطل في الموضع الخراب، إن لم يُخَف من أهل الفساد نقضه، لم ينقض. وإن خيف، نقض وحفظ وإن رأى الحاكم أن يعمر بنقضه مسجدًا آخر، جاز، ومما كان أقرب إليه، فهو أولى، ولا يجوز صرفه إلى عمارة بئر أو حوض، وكذا البئر الموقوفة إذا خربت، يصرف نقضها إلى بئر أخرى أو حوض، لا إلى المسجد، ويراعى غرض الواقف ما أمكن/ روضة الطالبين ٥: ٣٥٨.

стр. 2268

وقال أحمد: إذا خربت الدار الموقوفة (جاز) (١) بيعها، وصرف ثمنها إلى وقف آخر وكذلك المسجد. إذا خربت المحلة، جاز نقضه، وصرف (آلته) (٢) إلى مسجد آخر (٣). وقال محمد بن الحسن: إذا خرب المسجد، عاد ملكًا (لواقفه) (٤).

الحواشي

(١) (جاز): في ب وفي أ، جـ كان.
(٢) (آلته): في ب وغير واضحة في أ، جـ.
(٣) واستدل على ذلك: بما روي أن عمر ﵁ كتب إلى سعد لما بلغه أنه قد نقل بيت المال الذي بالكوفة، انقل المسجد الذي بالتمارين، واجعل بيت المال في قبلة المسجد، فإنه لن يزال في المسجد مُصَلٍّ، وكان هذا بمشهد من الصحابة، ولم يظهر خلافه، فكان إجماعًا، ولأن فيما ذكرناه استبقاء الوقف بمعناه عند تضرر إبقائه بصورته، فوجب ذلك كما لو استولد الجارية الموقوفة، أو قبلها غيره. قال ابن عقيل: الوقف مؤبد، فإذا لم يمكن تأبيده على وجه يخصصه استبقاء الغرض وهو الانتفاع على الدوام في عين أخرى، وإيصال الأبدال جرى مجرى الأعيان، وجمودنا على العين مع تعطلها تضييع للغرض، ويقرب هذا من الهدي إذا عطب في السفر، فإنه يذبح في الحال وإن كان يختص بموضع، فلما تعذر تحصيل الغرض بالكلية استوفى منه ما أمكن، وترك مراعاة المحل الخاص عند تعذره، لأن مراعاته مع تعذره تقضي إلى فوات الانتفاع بالكلية، وهكذا الوقف المعطل المنافع/ المغني لابن قدامة ٦: ٢٩.
(٤) (لواقفه): في أ، ب وفي جـ إلى واقفه/ لأن الوقف إنما هو تسبيل المنفعة، فإذا زالت منفعته، زال حق الموقوف عليه منه، فزال ملكه عنه/ المغني لابن قدامة ٦: ٢٨.

стр. 2269

فإن انقلعت نخلة من الوقف، أو انكسرت بحيث لا ترجع، فقد حكى القاضي أبو الطيب ﵀ فيها وجهين: أحدهما: أنها تباع، فعلى هذا ينبغي أن يكون ثمنها، بمنزلة قيمة العبد الموقوف (إذا تلف) (١). فإن جعل داره مسجدًا، كان منه (كسائر) (٢) الناس. وحكى في الحاوي عن أبي حنيفة أنه قال: هو أحق بالأذان (والإمامة) (٣) فيه (٤).

الحواشي

(١) (إذا تلف): في أ، ب وفي جـ إذا أتلف/ قال النووي ﵀: وإن بقي الوقف كشجرة جفت، أو قلعتها الريح، فوجهان: أحدهما: ينقطع الوقف كموت العبد، فعلى هذا ينقلب الحطب ملكًا للواقف. وأصحهما: لا ينقطع، وعلى هذا، وجهان. أحدهما: يباع ما بقي لتعذر الانتفاع بشرط الواقف، فعلى هذا، الثمن كقيمة المتلف فعلى وجه. يصرف إلى الموقوف عليه ملكًا. وفي وجه. يشترى به شجرة، أو شقص شجرة من جنسها، لتكون وقفًا. ويجوز أن يشترى به ودي (صغار الفسيل) يغرس موضعها. وأصحهما: منع البيع. فعلى هذا وجهان: أحدهما: ينتفع بإجارته جذعا إدامة للوقف في عينه، والثاني: يصير ملكًا للموقوف عليه، واختار التولي وغيره الوجه الأول إن أمكن استيفاء منفعة منه على بقائه. والوجه الثاني: إن كانت منفعته في استهلاكه/ روضة الطالبين ٥: ٣٥٦.
(٢) (كسائر): في ب، جـ وفي ألسائر/ قال النووي ﵀: إذا جعل داره مسجدًا أو أرضه مقبرة، أو بنى مدرسة أو رباطًا، فلكل أحد أن يصلي ويعتكف في المسجد، ويدفن في المقبرة ويسكن المدرسة بشرط الأهلية، وينزل الرباط، وسواء فيه الواقف وغيره/ روضة الطالبين ٥: ٣٣٠.
(٢) (والإمامة): في أ، ب وفي جـ والإِقامة.
(٣) الوارد عن المرغيناني ﵀: من اتخذ مسجدًا، يكون أولى بعمارته ونصب المؤذن فيه، وكمن أعتق عبدًا كان الولاء له، لأنه أقرب الناس إليه/ =

стр. 2270

وحكي عن سفيان أنه قال: في المسجد إذا خرب، وخربت المحلة، أنه (لا يعود) (١) إلى ملكه ولكن يباع ويشترى بثمنه موضع في محلة عامرة، فيجعل مسجدًا. فإن فعل من (غلة) (٢) وقف المسجد شيء عن عمارته، ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنه يكون محفوظًا للمسجد (لجواز) (٣) أن يحتاج إليه. والثاني: وهو قول أبي الحسين بن القطان أنه يشتري به (عقارًا) (٤) يوقف على المسجد، لأنه أحوط. إذا وقف على سبيل اللَّه، صرف إلى الغزاة الذين لهم معاش إذا نشطوا غزوا دون أهل الغنى. وحكي عن أحمد أنه قال: الحج من سبيل اللَّه. فإن وقف على بعض ورثته في حال مرضه، وقف على إجازة

стр. 2271

الباقين، فإن ردوه بطل، وكذا إذا أوصى بالموقف (١). وقال أحمد في إحدى الروايتين عنه: إذا خرج من الثلث لزم. فإن وقف وقفًا على عمارة المسجد، جاز أن يصرف من غلته إلى قوامه، وهل يشترى منه دهنه، وقناديله؟ فيه وجهان: ويجوز أن يشترى منه حصره (وبواريه) (٢).

الحواشي

(١) من وقف في مرضه الذي مات فيه، أو قال: هو وقف بعد موتي، ولم يخرج من الثلث وقف منه بقدر الثلث، إلا أن تجيز الورثة. وجملته: أن الوقف في مرض الموت بمنزلة الوصية في اعتباره من ثلث المال، لأنه تبرع، فاعتبر في مرض الموت من الثلث كالعتق، والهبة، وإذا خرج من الثلث جاز، من غير رضا الورثة، ولزم، وما زاد على الثلث، لزم الوقف منه في قدر الثلث، ووقف الزائد على إجازة الورثة، لا نعلم في هذا خلافًا، عند القائلين بلزوم الوقف، وذلك لأن حق الورثة تعلق بالمال، بوجود المرض، فمنع التبرع بزيادة على الثلث كالعطايا، والعتق/ المغني لابن قدامة ٦: ٢٥
(٢) (وبواريه): في ب، جـ وفي أغير واضحة.

стр. 2272

كتاب الهبات (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) تعريف الهبة لغة: وهي التفضل والتبرع بما ينفع الموهوب له، سواء أكان الموهوب مالًا أم منفعة، أم كان أي شيء يسر به الموهوب له، ويشكر لواهبه تفضله عليه به، ومن ناحية العرف: فإن الهبة تطلق على نفس الشيء الموهوب. وفي التنزيل: ﴿يَهَبُ لِمَنْ يَشَاءُ إِنَاثًا وَيَهَبُ لِمَنْ يَشَاءُ الذُّكُورَ﴾ سورة الشورى ٤٩، فالمعطي يسمى واهبًا، فإذا بولغ قيل وهاب، ومعطاها يقال له: موهوب له، والشيء المعطى من مال وغيره يقال له: موهوب، واتهبت الهبة قبلتها، واستوهبتها سألتها، وتواهبوا: وهب بعضهم لبعض/ المصباح المنير ٢: ١٠٤٥ - ١٠٤٦. تعريفها في الشريعة الإسلامية: - عرفت الهبة بعدة تعريفات أهمها: ١ - تمليك في الحياة بغير عوض/ المغني لابن قدامة ٦: ٤١. ٢ - تمليك العين بلا عوض/ تنوير الأبصار ٥: ٦٨٧، والبحر الرائق ٧: ٣٠٩، وكشف الحقائق ٢: ١٤٥. ٣ - تمليك العين بلا عوض وقد تكون بعوض/ مرشد الحيران مادة ٧٧ للمرحوم محمد قدري باشا. =

стр. 2273

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = ٤ - الهبة تمليك المال في الحال بدون عوض/ الأحكام الشرعية للأحوال الشخصية لأحمد إبراهيم، ص ٣، ومغني المحتاج ٢: ٣٩٦، وفي صياغة أخرى: تمليك العين في الحال مجانًا/ شرح الأحكام الشرعية في الأحوال الشخصية ٢: ٢٣٠ محمد زيد الأبياني. ٥ - الهبة تمليك المال بلا عوض حال حياة المالك/ أحكام الهبة والوصية وتصرفات المريض للأستاذ أحمد إبراهيم ص ٤. أصل مشروعيتها: - والهبة ثبتت شرعيتها بالكتاب والسنة، والإجماع. أما الكتاب فقوله تعالى: ﴿وَإِذَا حُيِّيتُمْ بِتَحِيَّةٍ فَحَيُّوا بِأَحْسَنَ مِنْهَا أَوْ رُدُّوهَا﴾ النساء/ ٨٦. والمراد بالتحية: العطية، وقيل: المراد: السلام، والأول أظهر، واستدلوا من قوله (أو ردوها بأحسن منها) الكرامة بالمال، ولا يمكن رد السلام بعينه، وظاهر الآية: يقتضي رد التحية بعينها وهي الهدية، فإما أن يكون الرد بالتعويض، أو الرد بعينه، وهكذا لا يمكن في السلام/ المبسوط للسرخسي ٢: ٤٧، ٤٨، وأحكام القرآن لابن العربي ١: ٤٦٠ - ٤٦٦، قال الشاعر: (إذ تحيي بضمران وآس) ضمران من دق الشجر، وقيل هو الحمض، والضمران من ريحان البر/ أنظر لسان العرب، والآس: نوع من الورد. وقال تعالى: ﴿فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَرِيئًا﴾ النساء: ٤، وإباحة الأكل بطريق الهبة دليل جواز الهبة. أما السنة: ١ - فبما روي عن أبي هريرة ﵁: أن النبي ﷺ قال: الواهب أحق بهبته ما لم يثب منها/ كنز العمال بهامش مسند أحمد بن حنبل ٦: ٤٤٨. ٢ - قال رسول اللَّه ﷺ : (تهادوا تحابوا) فالهبة من باب الإحسان، واكتساب سبب التودد بين الإخوان، وكل ذلك مندوب إليه بعد الإيمان/ المغني لابن قدامة ٦: ٤١. هذا الحديث راويه أبو هريرة، قد قال الحافظ عنه وإسناده حسن/ أنظر نيل الأوطار ٥: ٣٦٧. ٣ - قال الرسول ﷺ : (لا تحقرن جارة لجارتها ولو فرسن شاة/ رواه البخاري =

стр. 2274

المستحب أن لا يفضل بعض أولاده على بعض في الهبة (١)، فإن فاضل بينهم، جاز وبه قال مالك، وأبو يوسف، وأبو حنيفة (٢). وقال (شريح) (٣) وأحمد، وإسحاق، ومحمد بن الحسن: يستحب أن يعطي الذكر مثل حظ الأنثيين (٤).

الحواشي

(١) لما روى النعمان بن بشير قال: أعطاني أبي عطية، فأتى رسول اللَّه ﷺ فقال: يا رسول اللَّه؟ إني أعطيت ابني عطية، وإن أمه قالت: لا أرضى حتى تشهد رسول اللَّه ﷺ فقال رسول اللَّه ﷺ : فهل أعطيت كل ولدك مثل ذلك قال: لا، قال رسول اللَّه ﷺ اتقوا اللَّه واعدلوا بين أولادكم، أليس يسرك أن يكونوا في البر سواء، قال: بلى، قال: فلا. المهذب ١: ٤٥٣/ مختصر سنن أبي داود ٥: ١٩٠ - ١٩٤.
(٢) لما روى في حديث النعمان: أن النبي ﷺ قال: أشهد على هذا غيري فلو لم يصح لين له، ولم يأمره أن يشهد عليه غيره، / المهذب ١: ٤٥٣.
(٣) (شريح): في ب، وفي أ، جـ ابن سريج.
(٤) قال ابن قدامة: ولا خلاف بين أهل العلم في استحباب التسوية، وكراهة التفضيل. قال إبراهيم: كانوا يستحبون أن يسووا بينهم، حتى في القبل، إذا ثبت هذا: فالتسوية المستحبة أن يقسم بينهم على حسب قسمة اللَّه تعالى الميراث، =

стр. 2275

فإن فضل بعضهم على بعض، جاز، ولم يجب الاسترجاع، وبه قال أبو حنيفة، ومالك. وقال طاوس: لا تصح الهبة (١). وقال أحمد، وداود: يسترجع ذلك (٢).

стр. 2276

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = فيها أثم، ووجبت عليه التسوية بأحد أمرين، إما رد، ما فضل به البعض، وإما إتمام نصيب الآخر. . ولما روى النعمان بن بشير قال: تصدق عليّ أبي ببعض ماله، فقالت أمي عمرة بنت رواحة: لا أرضى حتى تشهد عليها رسول اللَّه ﷺ ، فجاء أبي رسول اللَّه ﷺ ليشهده على صدقته، فقال: (أكلَّ ولدك أعطيت مثله؟ قال: لا، قال: فاتقوا اللَّه واعدلوا بين أولادكم)، قال: فرجع أبي، فرد تلك الصدقة، وفي لفظ قال: (فاردده) وفي لفظ قال: (فارجعه) وفي لفظ (لا تشهدني على جور) وفي لفظ (فأشهد على هذا غيري) وفي لفظ (سوِّ بينهم) وهو حديث صحيح، متفق عليه/ سبق تخريجه، وهو دليل على التحريم، لأنه سماه جورًا، وأمر برده، وامتنع من الشهادة عليه، والجور حرام، والأمر يقتضي الوجوب، ولأن تفضيل بعضهم يورث بينهم العداوة، والبغضاء، وقطيعة الرحم، فمنع منه، كتزويج المرأة على عمتها، أو خالتها، وقول أبي بكر لا يعارض قول النبي ﷺ ، ولا يحتج به معه، ويحتمل أن أبا بكر ﵁ خصها بعطية لحاجتها، وعجزها عن الكسب، والتسبب فيه، مع اختصاصها بفضلها، ولكونها أم المؤمنين زوج رسول اللَّه ﷺ وغير ذلك من فضائلها. ويحتمل أن يكون قد نحلها ونحل غيرها من ولده، أو نحلها وهو يريد أن ينحل غيرها، فأدركه الموت قبل ذلك، ويتعين حمل حديثه على أحد هذه الوجوه، لأن حمله على مثل محل النزاع فهي عنه، وأقل أحواله الكراهة، والظاهر من حال أبي بكر اجتناب المكروهات، وقول النبي ﷺ : (فأشهد على هذا غيري) ليس بأمر، لأن أدنى أحوال الأمر الاستحباب والندب، ولا خلاف في كراهة هذا، وكيف يجوز أن يأمره بتأكيده مع أمره برده وتسميته إياه جورًا، وحمل الحديث على هذا حمل لحديث النبي ﷺ على التناقض، والتضاد، ولو أمر النبي ﷺ بإشهاد غيره، امتثل بشير أمره، ولم يرده، وإنما هذا تهديد له على هذا، فيفيد ما أفاده النهي عن إتمامه، واللَّه أعلم/ المغني لابن قدامة ٦: ٥٢. فإن خص بعضهم لمعنى يقتضي تخصيصه، مثل اختصاصه بحاجة، أو زمانه، أو عمى، أو كثرة عائلة، أو اشتغاله بالعلم، أو نحوه من الفضائل، أو صرف عطية عن بعض ولده لفسقه، أو بدعته أو لكونه ليستعين بما يأخذه على =

стр. 2277

وتجوز هبة المشاع، وبه قال مالك (١). وقال أبو حنيفة وأصحابه: (لا يصح) (٢) هبة المشاع الذي يمكن قسمته (ويصح هبة المشاع) (٣) الذي لا يمكن قسمته (٤). وإن وهب واحد من اثنين شيئًا (مما ينقسم) (٥) لم يجز عند أبي

الحواشي

(١) قال أبو إسحاق الشيرازي: وما جاز بيعه من الأعيان, جاز هبته، لأنه عقد يقصد به ملك العين، فملك به ما يملك بالبيع، وما جاز هبته، جاز هبة جزء منه مشاع، لما روى عمر سلمة الضمري أن رسول اللَّه ﷺ خرج من المدينة حتى أتى الروحاء, فإذا حمار عاقير، فقيل: يا رسول اللَّه: هذا حمار عقير فقال: دعوه فإنه سيطلبه صاحبه, فجاء رجل من فهر فقال: يا رسول اللَّه: إني أصبت هذا فشأنكم به، فأمر النبي ﷺ أبا بكر يقسم لحمه بين الرفاق)، ولأن القصد منه التمليك، والمشاع كالمقسوم في ذلك/ المهذب ١: ٤٥٣ والحديث أخرجه أحمد والنسائي ومالك في الموطأ وصححه ابن خزيمة وغيره/ المجموع ١٥: ١٠/ وأنظر تنوير الحوالك شرح موطأ الإمام مالك ١: ٣٢٣.
(٢) (لا يصح): في أ، ب وفي جـ لا تصح.
(٣) (ويصح هبة المشاع): في جـ وفي أويصح المشاع، وفي ب وتصح المشاع.
(٤) لأن القبض منصوص عليه في الهبة، فيشترط كماله، والمشاع لا يقبله إلا بضم غيره إليه، وذلك غير موهوب، ولأن في تجويزه إلزامه شيئًا، لم يلتزمه وهو مؤنة القسمة، ولهذا امتنع جوازه قبل القبض لئلا يلزمه التسليم، بخلاف ما لا يقسم، لأن القبض القاصر هو الممكن، فيكتفى به، ولأنه لا تلزمه مؤنة القسمة/ الهداية مع فتح القدير ٧: ١٢١ - ١٢٢.
(٥) (مما ينقسم): في جـ وفي أ، ب بما ينقسم.

стр. 2278

حنيفة، وزفر ويجوز عند أبي يوسف، ومحمد (١). ولا تلزم الهبة إلا بالقبض، وبه قال أبو حنيفة، والثوري (٢). وقال أحمد في أصح الروايتين عنه: إنها إذا كانت معينة، لزمت من غير قبض (٣). وقال مالك: الهبة تلزم بمجرد الإيجاب والقبول (٤).

الحواشي

(١) لأن هذه هبة الجملة منهما، إذ التمليك واحد، فلا يتحقق الشيوع، كما إذا رهن من رجلين. ولأبي حنيفة: إن هذه هبة النصف من كل واحد منهما, ولهذا لو كانت فيما لا يقسم فقبل أحدهما، صح، ولأن الملك يثبت لكل واحد منهما في النصف، فيكون التمليك كذلك، لأنه حكمه، وعلى هذا الاعتبار يتحقق الشيوع، بخلاف الرهن، لأن حكمه الحبس، ويثبت لكل واحد منهما كملًا، إذ لا تضايف فيه فلا شيوع، ولهذا لو قضى دين أحدهما لا يسترد شيئًا من الرهن/ الهداية مع فتح القدير ٧: ١٢٧ - ١٢٨.
(٢) لأن القبض لا بد منه لثبوت الملك، لقوله ﷺ : (لا تجوز الهبة إلا مقبوضة) السنن الكبرى للبيهقي ٦: ١٧٠. والمراد: نفي الملك، لأن الجواز بدونه ثابت، ولأنه عقد تبرع، وفي إثبات الملك قبل القبض إلزام المتبرع شيئًا لم يتبرع به وهو التسليم، فلا يصح بخلاف الوصية، لأن أوان ثبوت الملك فيها بعد الموت ولا إلزام على المتبرع لعدم أهلية اللزوم، وحق الوارث متأخر عن الوصية فلم يملكها/ الهداية مع فتح القدير ٧: ١١٣ - ١١٥.
(٣) يعني أن غير المكيل والموزون، تلزم الهبة فيه بمجرد العقد، ويثبت الملك في الموهوب قبل قبضه، وروى ذلك عن علي، وابن مسعود ﵄: أنهما قالا: الهبة جائزة إذا كانت معلومة قبضت أو لم تقبض/ المغني لابن قدامة ٦: ٤٤.
(٤) لعموم قوله ﵇: (العائد في هبته كالعائد في قيئه)، ولأنه إزالة ملك بغير =

стр. 2279

ولا يصح القبض إلا بإذن الواهب، فإن قبض بغير إذنه، لم يصح. وقال أبو حنيفة: إذا قبضه في المجلس بغير إذن الواهب صح القبض (١)، وإن قام من المجلس لم يصح قبضه بغير إذنه (٢). فإن وهب، ولم يسلم، ثم باع الواهب العين، فإن كان يعتقد أن الهبة قد تمت فهل يصح بيعه؟ فيه وجهان. أحدهما: لا يصح. والثاني: (أنه) (٣) يصح، وأصل ذلك إذا باع مال موروثه معتقدًا أنه حي. فإن وهب (وأقبض) (٤) فإنه يملك العقد، والقبض (٥).

الحواشي

(١) صح القبض استحسانًا.
(٢) والقياس أن لا يجوز في الوجهين وهو قول الشافعي، لأن القبض تصرف في ملك الواهب، إذ ملكه قبل القبض باقٍ، فلا يصح بدون إذنه. ولنا: أن القبض بمنزلة القبول في الهبة من حيث إنه يتوقف عليه ثبوت حكمه وهو الملك، والمقصود منه إثبات الملك، فيكون الإيجاب منه تسليطًا على القبض، بخلاف ما إذا قبض بعد الافتراق، لأنا إنما أثبتنا التسليط فيه إلحاقًا له بالقبول، والقبول يتقيد بالمجلس، فكذا ما يحلق به، بخلاف ما إذا نهاه عن القبض في المجلس، لأن الدلالة لا تعمل في مقابلة الصريح/ الهداية مع فتح القدير/ ٧: ١١٥ - ١١٧.
(٣) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٤) (وأقبض): في ب، وفي أ، جـ وقبض.
(٥) ولا يملك الرجوع لما روى ابن عمر وابن عباس ﵄ رفعاه إلى =

стр. 2280

ومن أصحابنا من قال: يملك بالعقد إذا اتصل به القبض، ويكون الملك موقوفًا مراعى. فإن وهب ومات قبل القبض، فهل تنفسخ الهبة؟ (فيه) (١) وجهان: أحدهما: تنفسخ. وقال أكثر أصحابنا: لا تنفسخ، ويكون الوارث بالخيار (٢). وتفتقر الهبة إلى القبول على الفور، ذكره القاضي أبو الطيب، والشيخ أبو حامد (في) (٣) التعليق. قال الشيخ أبو حامد: وظاهر قول أبي العباس بن سريج، أنه يصح على التراخي قال: وهذا غلط (٤). وحكى في الحاوي عن الحسن البصري: أن القبول لا يعتبر في الهبة كالعتق ذكر (في الحاوي) (٥): أن الهدايا، تخالف الهبات في الافتقار إلى القبول، لأن الهدية ليس فيها (عقد) (٦) فيفتقر فيه إلى