Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 2276–2315 · переход к 2281.

← раньше дальше →

стр. 2276

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = فيها أثم، ووجبت عليه التسوية بأحد أمرين، إما رد، ما فضل به البعض، وإما إتمام نصيب الآخر. . ولما روى النعمان بن بشير قال: تصدق عليّ أبي ببعض ماله، فقالت أمي عمرة بنت رواحة: لا أرضى حتى تشهد عليها رسول اللَّه ﷺ ، فجاء أبي رسول اللَّه ﷺ ليشهده على صدقته، فقال: (أكلَّ ولدك أعطيت مثله؟ قال: لا، قال: فاتقوا اللَّه واعدلوا بين أولادكم)، قال: فرجع أبي، فرد تلك الصدقة، وفي لفظ قال: (فاردده) وفي لفظ قال: (فارجعه) وفي لفظ (لا تشهدني على جور) وفي لفظ (فأشهد على هذا غيري) وفي لفظ (سوِّ بينهم) وهو حديث صحيح، متفق عليه/ سبق تخريجه، وهو دليل على التحريم، لأنه سماه جورًا، وأمر برده، وامتنع من الشهادة عليه، والجور حرام، والأمر يقتضي الوجوب، ولأن تفضيل بعضهم يورث بينهم العداوة، والبغضاء، وقطيعة الرحم، فمنع منه، كتزويج المرأة على عمتها، أو خالتها، وقول أبي بكر لا يعارض قول النبي ﷺ ، ولا يحتج به معه، ويحتمل أن أبا بكر ﵁ خصها بعطية لحاجتها، وعجزها عن الكسب، والتسبب فيه، مع اختصاصها بفضلها، ولكونها أم المؤمنين زوج رسول اللَّه ﷺ وغير ذلك من فضائلها. ويحتمل أن يكون قد نحلها ونحل غيرها من ولده، أو نحلها وهو يريد أن ينحل غيرها، فأدركه الموت قبل ذلك، ويتعين حمل حديثه على أحد هذه الوجوه، لأن حمله على مثل محل النزاع فهي عنه، وأقل أحواله الكراهة، والظاهر من حال أبي بكر اجتناب المكروهات، وقول النبي ﷺ : (فأشهد على هذا غيري) ليس بأمر، لأن أدنى أحوال الأمر الاستحباب والندب، ولا خلاف في كراهة هذا، وكيف يجوز أن يأمره بتأكيده مع أمره برده وتسميته إياه جورًا، وحمل الحديث على هذا حمل لحديث النبي ﷺ على التناقض، والتضاد، ولو أمر النبي ﷺ بإشهاد غيره، امتثل بشير أمره، ولم يرده، وإنما هذا تهديد له على هذا، فيفيد ما أفاده النهي عن إتمامه، واللَّه أعلم/ المغني لابن قدامة ٦: ٥٢. فإن خص بعضهم لمعنى يقتضي تخصيصه، مثل اختصاصه بحاجة، أو زمانه، أو عمى، أو كثرة عائلة، أو اشتغاله بالعلم، أو نحوه من الفضائل، أو صرف عطية عن بعض ولده لفسقه، أو بدعته أو لكونه ليستعين بما يأخذه على =

стр. 2277

وتجوز هبة المشاع، وبه قال مالك (١). وقال أبو حنيفة وأصحابه: (لا يصح) (٢) هبة المشاع الذي يمكن قسمته (ويصح هبة المشاع) (٣) الذي لا يمكن قسمته (٤). وإن وهب واحد من اثنين شيئًا (مما ينقسم) (٥) لم يجز عند أبي

الحواشي

(١) قال أبو إسحاق الشيرازي: وما جاز بيعه من الأعيان, جاز هبته، لأنه عقد يقصد به ملك العين، فملك به ما يملك بالبيع، وما جاز هبته، جاز هبة جزء منه مشاع، لما روى عمر سلمة الضمري أن رسول اللَّه ﷺ خرج من المدينة حتى أتى الروحاء, فإذا حمار عاقير، فقيل: يا رسول اللَّه: هذا حمار عقير فقال: دعوه فإنه سيطلبه صاحبه, فجاء رجل من فهر فقال: يا رسول اللَّه: إني أصبت هذا فشأنكم به، فأمر النبي ﷺ أبا بكر يقسم لحمه بين الرفاق)، ولأن القصد منه التمليك، والمشاع كالمقسوم في ذلك/ المهذب ١: ٤٥٣ والحديث أخرجه أحمد والنسائي ومالك في الموطأ وصححه ابن خزيمة وغيره/ المجموع ١٥: ١٠/ وأنظر تنوير الحوالك شرح موطأ الإمام مالك ١: ٣٢٣.
(٢) (لا يصح): في أ، ب وفي جـ لا تصح.
(٣) (ويصح هبة المشاع): في جـ وفي أويصح المشاع، وفي ب وتصح المشاع.
(٤) لأن القبض منصوص عليه في الهبة، فيشترط كماله، والمشاع لا يقبله إلا بضم غيره إليه، وذلك غير موهوب، ولأن في تجويزه إلزامه شيئًا، لم يلتزمه وهو مؤنة القسمة، ولهذا امتنع جوازه قبل القبض لئلا يلزمه التسليم، بخلاف ما لا يقسم، لأن القبض القاصر هو الممكن، فيكتفى به، ولأنه لا تلزمه مؤنة القسمة/ الهداية مع فتح القدير ٧: ١٢١ - ١٢٢.
(٥) (مما ينقسم): في جـ وفي أ، ب بما ينقسم.

стр. 2278

حنيفة، وزفر ويجوز عند أبي يوسف، ومحمد (١). ولا تلزم الهبة إلا بالقبض، وبه قال أبو حنيفة، والثوري (٢). وقال أحمد في أصح الروايتين عنه: إنها إذا كانت معينة، لزمت من غير قبض (٣). وقال مالك: الهبة تلزم بمجرد الإيجاب والقبول (٤).

الحواشي

(١) لأن هذه هبة الجملة منهما، إذ التمليك واحد، فلا يتحقق الشيوع، كما إذا رهن من رجلين. ولأبي حنيفة: إن هذه هبة النصف من كل واحد منهما, ولهذا لو كانت فيما لا يقسم فقبل أحدهما، صح، ولأن الملك يثبت لكل واحد منهما في النصف، فيكون التمليك كذلك، لأنه حكمه، وعلى هذا الاعتبار يتحقق الشيوع، بخلاف الرهن، لأن حكمه الحبس، ويثبت لكل واحد منهما كملًا، إذ لا تضايف فيه فلا شيوع، ولهذا لو قضى دين أحدهما لا يسترد شيئًا من الرهن/ الهداية مع فتح القدير ٧: ١٢٧ - ١٢٨.
(٢) لأن القبض لا بد منه لثبوت الملك، لقوله ﷺ : (لا تجوز الهبة إلا مقبوضة) السنن الكبرى للبيهقي ٦: ١٧٠. والمراد: نفي الملك، لأن الجواز بدونه ثابت، ولأنه عقد تبرع، وفي إثبات الملك قبل القبض إلزام المتبرع شيئًا لم يتبرع به وهو التسليم، فلا يصح بخلاف الوصية، لأن أوان ثبوت الملك فيها بعد الموت ولا إلزام على المتبرع لعدم أهلية اللزوم، وحق الوارث متأخر عن الوصية فلم يملكها/ الهداية مع فتح القدير ٧: ١١٣ - ١١٥.
(٣) يعني أن غير المكيل والموزون، تلزم الهبة فيه بمجرد العقد، ويثبت الملك في الموهوب قبل قبضه، وروى ذلك عن علي، وابن مسعود ﵄: أنهما قالا: الهبة جائزة إذا كانت معلومة قبضت أو لم تقبض/ المغني لابن قدامة ٦: ٤٤.
(٤) لعموم قوله ﵇: (العائد في هبته كالعائد في قيئه)، ولأنه إزالة ملك بغير =

стр. 2279

ولا يصح القبض إلا بإذن الواهب، فإن قبض بغير إذنه، لم يصح. وقال أبو حنيفة: إذا قبضه في المجلس بغير إذن الواهب صح القبض (١)، وإن قام من المجلس لم يصح قبضه بغير إذنه (٢). فإن وهب، ولم يسلم، ثم باع الواهب العين، فإن كان يعتقد أن الهبة قد تمت فهل يصح بيعه؟ فيه وجهان. أحدهما: لا يصح. والثاني: (أنه) (٣) يصح، وأصل ذلك إذا باع مال موروثه معتقدًا أنه حي. فإن وهب (وأقبض) (٤) فإنه يملك العقد، والقبض (٥).

الحواشي

(١) صح القبض استحسانًا.
(٢) والقياس أن لا يجوز في الوجهين وهو قول الشافعي، لأن القبض تصرف في ملك الواهب، إذ ملكه قبل القبض باقٍ، فلا يصح بدون إذنه. ولنا: أن القبض بمنزلة القبول في الهبة من حيث إنه يتوقف عليه ثبوت حكمه وهو الملك، والمقصود منه إثبات الملك، فيكون الإيجاب منه تسليطًا على القبض، بخلاف ما إذا قبض بعد الافتراق، لأنا إنما أثبتنا التسليط فيه إلحاقًا له بالقبول، والقبول يتقيد بالمجلس، فكذا ما يحلق به، بخلاف ما إذا نهاه عن القبض في المجلس، لأن الدلالة لا تعمل في مقابلة الصريح/ الهداية مع فتح القدير/ ٧: ١١٥ - ١١٧.
(٣) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٤) (وأقبض): في ب، وفي أ، جـ وقبض.
(٥) ولا يملك الرجوع لما روى ابن عمر وابن عباس ﵄ رفعاه إلى =

стр. 2280

ومن أصحابنا من قال: يملك بالعقد إذا اتصل به القبض، ويكون الملك موقوفًا مراعى. فإن وهب ومات قبل القبض، فهل تنفسخ الهبة؟ (فيه) (١) وجهان: أحدهما: تنفسخ. وقال أكثر أصحابنا: لا تنفسخ، ويكون الوارث بالخيار (٢). وتفتقر الهبة إلى القبول على الفور، ذكره القاضي أبو الطيب، والشيخ أبو حامد (في) (٣) التعليق. قال الشيخ أبو حامد: وظاهر قول أبي العباس بن سريج، أنه يصح على التراخي قال: وهذا غلط (٤). وحكى في الحاوي عن الحسن البصري: أن القبول لا يعتبر في الهبة كالعتق ذكر (في الحاوي) (٥): أن الهدايا، تخالف الهبات في الافتقار إلى القبول، لأن الهدية ليس فيها (عقد) (٦) فيفتقر فيه إلى

стр. 2281

القبول، بل إذا دفعها المهدي إلى (المهدى له) (١) (وقبض) (٢) فقد ملك. والهدايا تختص بالمأكولات، وما أشبهها، والهبات (فيما) (٣) زاد على ذلك. (قال الإمام أبو بكر) (٤): وهذا اختيار خارج عن أقوال أصحابنا في المعاطاة، فإن المشهور: أن (البياعات) (٥) والهبات لا تنعقد بالمعاطاة، وكذلك الهدايا. (واختار) (٦) الشيخ أبو نصر ﵀: أنه يصح الجميع بالمعاطاة. إذا وهب لغيره شيئًا هو في يده وديعة، أو (غصب) (٧)، وأذن له في قبضه، ومضى زمان يتأتى فيه القبض، صار مقبوضًا ولزمت الهبة، وإن لم يأذن له في القبض. ومضى زمان يتأتى فيه القبض، فهل يصير مقبوضًا؟ فيه طريقان. أحدهما: أن في الرهن (والهبة) (٨) جميعًا قولين.

стр. 2282

والثاني: (لا فرق) (١) بينهما. يجوز للوالد أن يرجع فيما وهب من ولده، حقيقة ومجازًا، كولد الولد وبه قال الأوزاعي، وأحمد (٢). وقال مالك: يجوز أن يرجع فيما (وهبه) (٣) من ولده لصلبه إذا لم ينتفع به، فأما إِذا انتفع به، (أو تزوج) (٤) لأجله، لم يجز أن يرجع فيه. وقال أبو حنيفة، والثوري: لا يجوز له الرجوع في هبته له بحال، (وكذا الهبة) (٥) من كل ذي رحم محرم، وإن تصدق على ولده، رجع

الحواشي

(١) (لا فرق): في ب وفي أ، جـ الفرق.
(٢) وللرجوع في هبة الولد شروط أربعة. أحدها: أن تكون باقية في ملك الابن، فإن خرجت عن ملكه ببيع، أو هبة، أو وقف، أو وارث، أو غير ذلك لم يكن له الرجوع فيها. لأنه إبطال لملك غير الوالد. الثاني: أن تكون العين باقية في تصرف الولد، بحيث يملك التصرف في رقبتها، فإن استولد الأمة، لم يملك الأب الرجوع فيها، لأن الملك فيها لا يجوز نقله إلى غير سيدها، وإن رهن العين، أو أفلس، وحجر عليه، لم يملك الأب الرجوع فيها، لأن في ذلك إبطالًا لحق غير الولد. الثالث: أن لا يتعلق بها رغبة لغير الولد، فإن تعلقت بها رغبة لغيره، مثل أن يهب ولده شيئًا، فيرغب الناس في معاملته، وأدانوه ديونًا، أو رغبوا في مناكحته، فزوجوه إن كان ذكرًا، أو تزوجت الأنثى لذلك. الرابع: أن لا تزيد زيادة متصلة كالسمن، والكبر، وتعلم صنعة/ المغني لابن قدامة ٦: ٥٦ - ٥٨.
(٣) (وهبه): في أ، جـ وفي ب وهب.
(٤) (أو تزوج): في جـ وفي أ، ب أو زوج.
(٥) (وكذا الهبة): في أ، ب، وفي جـ وكذا في الهبة.

стр. 2283

فيه على المنصوص (١). ومن أصحابنا من قال: لا يرجع فيه. فإن وهب من ولده شيئًا، فوهبه الولد من ولده، فهل للجد الرجوع فيه؟ فيه وجهان: أحدهما: يجوز له (٢). والثاني: لا يجوز (٣). فإن (وهب من) (٤) أولاده شيئًا، فأراد أن يرجع في هبته لبعضهم، فهل يكره؟ فيه وجهان:

الحواشي

(١) إذا حصلت زيادة متصلة. أما الهبة لذي رحم محرم منه فلا رجوع فيها، لقوله ﵊: (إذا كانت الهبة لذي رحم محرم منه، لم يرجع فيها) جامع الأصول ١٢: ٢٦٥، وموطأ مالك باب الأقضية في الهبة ٦٤٥، ولأن المقصود فيها صلة الرحم وقد حصل. (الهداية مع فتح القدير ٧: ١٣٤).
(٢) وللأب الرجوع على التراخي في هبة ولده الشاملة للهدية والصدقة، وكذا لبعضها كما فهم بالأولى من دون حكم حاكم، وكذا لسائر الأصول من الجهتين، ولو مع اختلاف الدين على المشهور، سواء أقبضها الولد أم لا، غنيًا كان أو فقيرًا، صغيرًا أو كبيرًا، لخبر: (لا يحل لرجل أن يعطي عطية أو يهب هبة، فيرجع فيها إلا الوالد فيما يعطي ولده) رواه الترمذي والحاكم وصححاه. الوالد: يشمل كل الأصول إن حمل اللفظ على حقيقته، ومجازه، وإلا ألحق به بقية الأصول بجامع أن لكل ولاده، كما في النفقة، وحصول العتق، وسقوط القود. مغني المحتاج ٢: ٤٠٢ - ٤٠٣.
(٢) لا يجوز الرجوع لغير الأب بالحديث المتقدم، وقصر الوالد على الأب.
(٣) (وهب من): في ب وجـ وفي أوهب والباقي غير واضح.

стр. 2284

فإن تداعيا نسب لقيط، ووهبا له شيئًا (١)، فلحق بأحدهما، فهل للآخر الرجوع فيما وهبه له؟ فيه وجهان (٢): فإن وهب لولده شيئًا، فأفلس الولد، وحجر عليه، فهل يكون الأب أحق بالرجوع فيه؟ فيه وجهان (٣). وحكي عن أبي العباس بن سريج أنه قال: إنما يرجع الأب فيما يهب من ولده، إذا قال تصدقت بالهبة، بره لي وإكرامه، فلم يفعل، وإذا لم يكن (كذلك) (٤) لم يرجع. وإن وهب من غير ولده شيئًا، لم يرجع فيه (٥). وقال أبو حنيفة: إذا وهب من غير ذي رحم محرم، من الأجانب (رجع) (٦)

الحواشي

(١) لم يجز لواحد منهما أن يرجع، لأنه لم يثبت له بنوته.
(٢) أحدهما: أنه يجوز، لأنه ثبت أنه ولده. والثاني: لا يجوز، لأنه لم يثبت له الرجوع في حال العقد.
(٣) أحدهما: يرجع، لأن حقه سابق لحقوق الغرماء. والثاني: لا يرجع، لأنه تعلق به حق الغرماء، فلم يجز له الرجوع كما لو رهنه/ المهذب ١: ٤٥٤.
(٤) (كذلك): في جـ وفي ألذلك، وساقطة من ب.
(٥) لما روى ابن عمر، وابن عباس ﵄، رفعاه إلى النبي ﷺ : (لا يحل للرجل أن يعطي العطية فيرجع فيها إلا الوالد فيما أعطى ولده). المهذب ١: ٤٥٤.
(٦) (رجع): في أ، ب وفي جـ يرجع/ لقوله ﷺ : (الواهب أحق بهبته ما لم يثب منها)، أي ما لم يعوض، ولأن المقصود بالعقد هو التعويض للعادة، فتثبت له ولاية الفسخ عند فواته إذا العقد يقبله، والمراد بما روي: نفي استبداد الرجوع وإثباته للولد، لأنه يتملكه للحاجة، وذلك يسمى رجوعًا./ أنظر السنن الكبرى للبيهقي ٦: ١٨٠ - ١٨١. =

стр. 2285

فيه إلا أحد الزوجين فيما يهبه من الآخر (١). فإن زاد الموهوب زيادة غير متميزة، لم (يمنع) (٢) الرجوع. وقال أبو حنيفة: يمنع من الرجوع إلا أن تكون الزيادة، أن يتعلم القرآن، أو يسلم، أو يقضي عنه دينًا. وقال محمد بن الحسن: (يمنع) (٣) من الرجوع في هذه المواضع أيضًا. فإن وهب منه ثوبًا، فقصره، فهل (تجري) (٤) هذه الزيادة مجرى العين؟ فيها قولان (٥). وإن حملت في يد الموهوب له، وقلنا: لا حكم له، رجع فيها حاملًا (٦).

الحواشي

(١) لأن المقصود فيها الصلة، كما في القرابة، وإنما ينظر إلى هذا المقصود وقت العقد، حتى لو تزوجها بعد ما وهب لها، فله الرجوع، ولو أبانها بعدما وهب، فلا رجوع/ الهداية مع فتح القدير ٧: ١٣٤.
(٢) (يمنع): في ب، جـ وفي أتمنع.
(٣) (يمنع): في أوفي جـ يمتنع.
(٤) (تجري): في ب، جـ وفي أيجري.
(٥) القول الأول: لا يمنع الرجوع، لأن العين لم تزد، ولا القيمة، والقول الثاني: تمنع هذه الزيادة الرجوع بكل حال.
(٦) إذا قلنا: إن الحمل لا حكم له، فزادت به قيمتها، فهي زيادة متصلة، وإن لم تزد قيمتها، جاز الرجوع فيها/ المغني لابن قدامة ٦: ٥٩.

стр. 2286

- وإن قلنا: له حكم، (رجع) (١) في الأم دونه، وإن وهبها وهي حامل، (ورجع) (٢) فيها والولد منفصل. - وقلنا: لا حكم له، كان الولد للموهوب (٣)، وإن قلنا: له حكم، (رجع) (٤) فيه أيضًا. فإن (كاتب) (٥) الموهوب له العبد الموهوب، أو (وهبه) (٦) من غيره، لم يرجع فيه فإن عاد إليه بفسخ الكتابة، (رجع) (٧) فيه. وحكى القاضي أبو الطيب: وجهًا آخر، أنه لا يرجع. وإن باعه ثم عاد إليه، فهل للواهب الرجوع فيه؟ فيه وجهان. (فإن) (٨) وطئها الواهب، لم يكن رجوعًا في أحد الوجهين.

الحواشي

(١) (رجع): في أ، ب وفي جـ يرجع/ لأنها زيادة منفصلة.
(٢) (ورجع): في أ، ب وفي جـ فيرجع.
(٣) لأن الزيادة منفصلة.
(٤) (رجع): في أ، ب وفي جـ يرجع/ لأنه نماء العين، فكونه تابعًا لها.
(٥) (كاتب): في ب، جـ وفي أكانت، وفي الروضة (أو وهبه وأقبضه، أو رهنه وأقبضه).
(٦) (وهبه): في أ، ب وفي جـ رهنه/ فلا رجوع له، ولا قيمة أيضًا. وحكى الإمام خلافًا، في أن الرهن هل يمنع الرجوع، مبنيًّا على ما سبق من صحة هبة المرهون؟ . - فإن قلنا: لا تصح، لم يصح الرجوع، وإلا توقفنا، فإن فك الرهن، بان صحة الرجوع وذكر أيضًا ترددًا في كتابة، العبد بناء على صحة بيعه/ روضة الطالبين ٥: ٣٨٠.
(٧) (رجع): في أ، ب وفي جـ يرجع.
(٨) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن/ لكمال ملك الموهوب له ونفوذ تصرفه/ مغني =

стр. 2287

وفي الثاني: يكون رجوعًا. فإن وهب الأب لابنه الصغير شيئًا، وقبله له، وقبضه، لزمت الهبة (١) ولا فرق بين العروض، والنقود، وبه قال أبو حنيفة. وقال مالك: إذا وهب له شيئًا يعرف بعينه، كالعروض، جاز وصح قبضه (له) (٢). (وإن) (٣) وهب له مالًا يعرف بعينه، كالدراهم والدنانير، فلا يجوز إلا أن يضعها على يد غيره، ويشهد عليها. هبة (الأدنى) (٤) للأعلى، (لا تقتضي) (٥) الثواب في قوله الجديد (٦)، وهو قول أبي حنيفة. (وقال) (٧) في القديم: يقتضي (الثواب، وبه قال مالك) (٨).

الحواشي

(١) قال ابن المنذر: أجمع كل من تحفظ عنه من أهل العلم على أن الرجل إذا وهب لولده الطفل دارًا بعينها، أو عبدًا بعينه، وقبضه له من نفسه، وأشهد عليه، أن الهبة تامة/ المغني ابن قدامة ٦: ٥.
(٢) (له): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٣) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٤) (الأدنى): في جـ وفي أ، ب الآدمي.
(٥) (لا تقتضي): في أ، ب وفي جـ لا يقتضي.
(٦) لأنه تمليك بغير عوض، فلا يوجب المكافأة بعوض، كهبة النظير للنظير.
(٧) (وقال): في أ، ب وفي جـ قال.
(٨) (الثواب، وبه قال مالك): في أ، جـ وفي ب (الثواب في قوله الجديد) / لأن =

стр. 2288

- فإن قلنا: لا يقتضي الثواب، فشرط فيها ثوابًا معلومًا (١)، صح, وقيل: لا يصح. وإن قلنا: إنها تقتضي الثواب، فالموهوب له بالخيار، بين أن يشبه، وبين أن يرد عليه الشيء الموهوب. وفي قدر الثواب، ثلاثة أقوال: أحدها (٢): أنه يشبه حتى يرضى، أو يرد (٣). والثاني: أنه يشبه بقدر قيمته، وبه قال مالك (٤).

الحواشي

(١) ففيه قولان: أحدهما: يصح، لأنه تمليك مال بمال، فجاز كالبيع، فعلى هذا يكون كبيع بلفظ الهبة في الربا، والخيار وجميع أحكامه. والثاني: أنه باطل، لأنه عقد لا يقتضي العوض، فبطل شرط العوض، كالرهن فعلى هذا حكمه حكم البيع الفاسد في جميع أحكامه/ المهذب ١: ٤٥٤.
(٢) (أحدها): في جـ وفي أ، ب أحدهما.
(٣) أنه يلزمه أن يعصيه إلى أن يرضى، لما روى ابن عباس ﵁ أن أعرابيًا وهب للنبي ﷺ هبة، فأثابه عليها، وقال: أرضيت؟ قال: لا فزاده وقال: أرضيت؟ فقال: نعم فقال رسول اللَّه ﷺ : لقد هممت أن لا أتهب إلا من قرشي، أو أنصاري، أو ثقفي. أنظر نيل الأوطار ٦: ٦، والمهذب ١: ٤٥٥. ورواه أبو هريرة أن أعرابيًا وهب النبي ﷺ ناقة وأعطاه ثلاثًا، فأبى، فزاده ثلاثًا، فأبى فزاده ثلاثًا، فلما كملت تسعًا قال، رضيت، فقال النبي ﷺ (لقد هممت أن لا أتهب إلا من قرشي، أو أنصاري، أو ثقفي، أو دوسي. المغني لابن قدامة ٦: ٦٧/ شرح نيل الأوطار ٦: ٦.
(٤) لأنه عقد يوجب العوض، فإذا لم يكن مسمى، وجب عوض المثل كالنكاح.

стр. 2289

والثالث: أنه يشبه ما يكون ثوابًا لمثله في العادة (١). وللواهب أن يرجع في العين إن كانت باقية (وهل يرجع بقيمتها) (٢) إن كانت تالفة؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يرجع فيها (٣). والثاني: أنه يرجع إذا لم يشبه (٤). وإن كانت العين ناقصة، فرجع فيها، فهل يرجع بأرش نقصانها؟ فيه وجهان (٥): فإن شرط فيها ثوابًا مجهولًا (٦)، صح وإن شرط ثوابًا معلومًا، صح في أصح القولين (٧).

الحواشي

(١) يلزمه ما جرت العادة في ثواب مثله، لأن العوض وجب بالعرف، فوجب مقداره في العرف.
(٢) (وهل يرجع بقيمتها): مكررة في أ، ب وغير مكررة في جـ.
(٣) (بها): في ب، جـ وفي أفيها لأن حق الواهب في العين.
(٤) لأن كل عين ثبت له الرجوع بها إذا تلف، وجب الرجوع إلى بدلها/ المهذب ١: ٤٥٥.
(٥) كالوجهين في رد القيمة إذا تلفت.
(٦) لأنه شرط ما يقتضيه العقد، لأن العقد على هذا القول يقتضي عوضًا مجهولًا، وإن لم يدفع إليه العوض، وتلف الموهوب ضمن العوض بلا خلاف.
(٧) القول الثاني: يبطل، لأن العقد يقتضي عوضًا غير مقدر، فبطل بالتقدير. والقول الأول: لأنه إذا صح بعوض مجهول، فلأن يصح بعوض معلوم أولى/ المهذب ١: ٤٥٥. وحكى الغزالي وجهًا: أنه يبطل بناء على أن العوض يلحقه بالبيع/ روضة الطالبين ٥: ٣٨٧ وأنظر الوجيز للغزالي ١: ١٥٠.

стр. 2290

فصل في العمرى والرقبى (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) العمرى: مأخوذة من العمر، لأنه يهبها له مدة عمره، والرقبى، لأن كل واحد منهما يرقب صاحبه، فأيهما مات كانت للحي، والرقوب: الانتظار، قال اللَّه تعالى: ﴿فَارْتَقِبْ إِنَّهُمْ مُرْتَقِبُونَ﴾ سورة الدخان: ٥٩ أي انتظر إنهم منتظرون/ النظم المستعذب ١: ٤٥٥. أدلة من أجازها: وقد استدلوا بالأحاديث الآتية: ١ - بما روي عن أبي هريرة عن النبي ﷺ قال: العمرى ميراث لأهلها أو قال: جائزه/ أنظر نيل الأوطار للشوكاني ٦: ١٤. ٢ - بما روي عن زيد بن ثابت قال: قال رسول اللَّه ﷺ (من أعمر عمرى فهي لمعمره محياه ومماته، لا ترقبوا، من أرقب شيئًا فهو سبيل الميراث - رواه أحمد، وأبو داود والنسائي، وفي لفظ أن النبي ﷺ قال (الرقبى جائزة) رواه النسائي، وفي لفظ جعل الرقبى للذي أرقبها، رواه أحمد والنسائي، وفي لفظ: (جعل الرقبى للوارث) / أنظر نيل الأوطار للشوكاني ٦: ١٤. ٣ - بما روي عن ابن عباس قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (العمرى جائزة من أعمرها، والرقبى جائزة من أرقبها) / أنظر نيل الأوطار للشوكاني ٦: ١٤ =

стр. 2291

العمرى: نوع من الهبات، يفتقر إلى الإِيجاب والقبول (والقبض) (١)،

стр. 2292

وهو أن يقول: (أعمرتك) (١) هذه الدار، وجعلتها لك عمرك، (أو عمري) (٢) فذلك جائز على قوله الجديد (٣)، وهو قول أبي حنيفة. وحكي عن الزهري أنه قال: لم يكن الخلفاء يقضون بها. وقال بعض الناس: (لا تجوز) (٤). واختلف أصحابنا في قول الشافعي ﵀ (في القديم) (٥). (فقال) (٦) أبو إسحاق: قوله في القديم، أنها جائزة (وتكون للمعمر مدة) (٧) حياته، فإذا مات، عادت إلى المعمر (٨).

الحواشي

(١) (أعمرتك): في ب، جـ وفي أعمرتك.
(٢) (أو عمرى): في ب، جـ وفي أوعمري.
(٣) لحديث الصحيحين: (العمرى ميراث لأهلها) نيل الأوطار ٦: ١٤ وليس في جعلها له مدة حياته ما ينافي انتقالها إلى ورثته، فإن الأملاك كلها مقدرة بحياته، والقديم. بطلانه كما لو قال: أعمرتك سنة/ مغني المحتاج ٢: ٣٩٨، ونهاية المحتاج ٥: ٤١٠ وروضة الطالبين ٥: ٣٧٠.
(٤) (لا تجوز): في ب، وفي أ، جـ لا يجوز.
(٥) (في القديم): في ب، جـ وفي أفي القديم به.
(٦) (فقال): في ب، جـ وفي أوقال.
(٧) (وتكون للمعمر مدة): في ب، وفي أويكون للمعمر مدة، وفي جـ ويكون للمعمر في مدة.
(٨) لما روى جابر ﵁ قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (من أعمر عمرى حياته فهي له ولعقبه من بعده يرثها من يرثه من بعده) / نيل الأوطار ٦: ١٥. ويلغو ذكر الشرط، لإِطلاق الأحاديث الصحيحة، فإن قيل هذا شرط فاسد، =

стр. 2293

وقال كثير من أصحابنا: قوله القديم، أنها فاسدة، (ولا تكون) (١) للمعمر، ولا تنتقل إلى ورثته. وقال مالك: يكون للمعمر السكنى، فإذا مات، عادت إلى المعمر (أو إلى ورثته) (٢). فإن قال: أعمرتكها (فإذا مت) (٣) عادت إلي، وقلنا: بقوله الجديد، فإنها تكون للمعمر ويسقط الشرط.

الحواشي

(١) (ولا تكون): في ب وفي أ، جـ ولا يكون.
(٢) (أو إلى ورثته): في ب، جـ وفي أوإلى ورثته/ وهذا رأي الليث أيضًا. لأن العمرى عندهما. تمليك المنافع، لا تملك بها رقبة المعمر بحال، ويكون للمعمر السكنى، فإذا مات عادت إلى المعْمِر، وإن قال: له، ولعقبه، كان سكناها لهم فإذا انقضوا عادت إلى المعمر، واحتجا بما روى يحيى بن سعيد، عن عبد الرحمن بن القاسم، قال: سمعت مكحولًا يسأل القاسم بن محمد عن العمرى: ما يقول الناسُ فيها؟ فقال القاسم: ما أدركت الناسَ إلا على شروطهم في أموالهم، وما أَعطَوا وقال إبراهيم بن إسحاق الحربي، عن ابن الأعرابي: لم يختلف العرب في العمرى، إنها على ملك أربابها، ومنافعها من جعلت له، ولأن التمليك لا يتأقت، كما لو باعه إلى مدة، فإذا كان لا يتأقت، حمل قوله على تمليك المنافع، لأنه يصح توقيته/ المغني لابن قدامة ٥: ٦٨ - ٦٩.
(٣) (فإذا مت): في ب، جـ وفي أما دامت.

стр. 2294

وأما الرقبى: فهو أن يقول: (أرقبتكها) (١) أو جعلتها لك رقبى (وسلمها) (٢) إليه (فيملكها) (٣) على قوله الجديد، (وتكون) (٤) لورثته بعد موته، وبه قال أبو يوسف (٥). وقوله القديم: على الاختلاف الذي تقدم. وقال أبو حنيفة ومحمد: الرقبى لا يملك بها، وتكون عارية (٦). إذا كان له دين في ذمة رجل، فوهبه منه، كان ذلك إبراء عنه، وهل يفتقر الإبراء إلى القول فيه؟ فيه وجهان. أحدهما: يفتقر إلى القول (٧)، يحكى (عن علي

الحواشي

(١) (أرقبتكها): في ب، جـ وفي أرقبتكها.
(٢) (وسلمها): في جـ وفي أوتسلمها، وفي ب ويسلمها.
(٣) (فيملكها): في ب، وفي أ، جـ فملكها.
(٤) (وتكون): في ب وفي أ، جـ ويكون.
(٥) لأن قوله داري لك، تمليك، وقوله: رقبى شرط فاسد كالعمرى/ الهداية مع فتح القدير ٧: ١٤٣.
(٦) لما روى الشعبي عن شريح أن النبي ﷺ أجاز العمرى، ورد الرقبى، لأن معنى الرقبى عندهما: أن يقول: إن مت قبلك فهو لك، أخذت من المراقبة، كأنه يراقب موته، وهذا تعليق بالحظر، فيكون باطلًا وإذا لم تصح: تكون عارية عندهما، لأنه يتضمن إطلاق الانتفاع به/ الهداية مع العناية مع نتائج الأفكار ٧: ١٤٣ - ١٤٤.
(٧) يفتقر إلى قبول من عليه الدين، لأنه تبرع يفتقر إلى تعيين المتبرع عليه، فافتقر إلى قبوله كالوصية، والهبة، ولأن فيه التزامًا منه، فلم يملك من غير قبوله كالهبة/ المهذب ١: ٤٥٥.

стр. 2295

بن أبي هريرة) (١).

الحواشي

(١) (عن علي بن أبي هريرة): في أ، وفي ب، جـ عن أبي علي ابن هريرة. والمهذب الأول: أي جاز أن يبرئه من غير رضاه، لأنه إسقاط من ليس فيه تمليك مال، فلم يعتبر فيه القبول، كالعتق، والطلاق، والعفو عن الشفعة، والقصاص، ولا يصح الإبراء من دين مجهول، لأنه إزالة ملك، لا يجوز تعليقه على الشرط، فلم يجز مع الجهالة كالبيع والهبة/ المهذب ١: ٤٥٥. (فائدة) قال النووي ﵀: رجل عليه زكاة وله دين على مسكين، فوهب له الدين بنية الزكاة، لم يقع الموقع، لأنه إبراء وليس بتمليك، وإقامة الإبراء مقام التمليك إبدال، وذلك لا يجوز في الزكاة، هكذا قال صاحب (التقريب) ولك أن تقول: ذكروا وجهين في أن هبة الدين ممن عليه (الدين) تنزل منزلة التمليك، أم هو محض إسقاط؟ وعلى هذا خرج اعتبار القبول فيها، فإن قلنا: تمليك، وجب أن يقع الموقع. ولو كان الدين على غير المسكين، فوهبه للمسكين بنية الزكاة، وقلنا: تصح الهبة ولا يعتبر القبض، أجزأه عن الزكاة، ويطالب المسكين والمديون. روضة الطالبين ٥: ٣٧٤ - ٣٧٥.

стр. 2296

كتاب الوصايا (١) من يثبت له الولاية على مال ولده، ولم يكن له ولي بعده من

الحواشي

(١) الوصايا جمع وصية: جاء في اللغة: أوصاه، ووصاه توصية عهد إليه، والإسم الوصاة والوصاية، والوصية وهو الموصى به أيضًا، والوصي الموصي، وهي وصي أيضًا، وقوله تعالى: ﴿يُوصِيكُمُ اللَّهُ﴾ أي يفرض عليكم، وقال تعالى: ﴿أَتَوَاصَوْا بِهِ﴾ أي أوصى به أولهم آخرهم/ القاموس المحيط ٤: ٤٠٠ والمصباح المنير ٢: ١٢٧. والوصية شرعًا: - فقد اختلف الفقهاء في تعريف الوصية بعبارات واصطلاحات مختلفة. فالحنفية عرفوها بأنها تمليك مضاف إلى ما بعد الموت بطريق التبرع، سواء كان عينًا أم نفعة/ مجمع الأنهر ٢: ٦٩١، والدر المنتقى على الملتقى ٢: ٦٩١، والفتاوى الهندية العالمكيرية ٦: ٩٠ والزيلعي ٦: ١٨١، وابن عابدين ٦: ٦٤٨، وكشف الحقائق ٢: ٣١٠، وتكملة البحر الرائق ٨: ٤٥٩، ونتائج الأفكار ٨: ٤١٦ وهذا هو التعريف المذكور في عامة الكتب، إلا أن هذا التعريف ليس بجامع، لأنه لا يشمل حقوق اللَّه تعالى، والدين الذي في ذمته/ تكملة البحر الرائق للطوري ٨: ٤٥٩. =

стр. 2297

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = وعرفها المالكية: بأنها عقد يوجب حقًا في ثلث عاقده يلزم بموته، وهذا تعريف ابن عرفة. وعرفها ابن رشد بقوله: الوصية بالجملة هي هبة الرجل ماله لشخص آخر، أو لأشخاص بعد موته، سواء صرح بلفظ الوصية أو لم يصرح. بداية المجتهد: ٢: ٣٦٣. وعرفها الشافعية: بأنها تبرع بحق مضاف ولو تقديرًا لما بعد الموت/ مغني المحتاج ٣: ٣٩، والبجيرمي على المنهج ٣: ٢٦٦، وأنظر الوصايا للأستاذ محمد سلام مدكور: ٢٥٦. أصل مشروعيتها: أصل مشروعية الوصية الكتاب والسنة، والإجماع. الكتاب: ﴿إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَكَ خَيْرًا الْوَصِيَّةُ﴾ / سورة البقرة/ ١٨٠. وقال تعالى: ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ﴾ سورة النساء: ١١. السنة: - ١) بما روى سعد بن أبي وقاص، قال: جاءني رسول اللَّه ﷺ يعودني عام حجة الوداع من وجع اشتد بي، فقلت: يا رسول اللَّه قد بلغ بي من الوجع ما ترى، وأنا ذو مال، ولا يرثني إلا ابنة أفأتصدق بثلثي مالي؟ قال: لا، قلت: فبالشطر يا رسول اللَّه؟ قال: لا، قلت فبالثلث؟ قال: الثلث، والثلث كثير، إنك إن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس/ رواه أبو داود، والبخاري ومسلم، والنسائي، والترمذي، وابن ماجه، والإمام أحمد/ أنظر اللؤلؤ والمرجان ٢: ١٦٣، وأبو داود ٢: ١٠١ وأحكام الأحكام لابن دقيق العيد ٢: ١٧٤. ٢ - بما روى عن ابن عمر: أن رسول اللَّه ﷺ قال: (ما حق امرىء مسلم له شيء يوصي به يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده) متفق عليه/ رواه البخاري ومسلم، وأبو داود/ أنظر صحيح مسلم ١١: ٧٤ وفتح الباري ٦: ٢٨٠ - ٢٨٧، وسنن أبي داود ٢: ١٠١، وأنظر الأحوال الشخصية للدكتور المرحوم مصطفى السباعي ١: ٣٤٢. ٣ - بما روى أبو أمامة قال: سمعت رسول اللَّه ﷺ يقول: (إن اللَّه أعطى كل ذي حق حقه، فلا وصية لوارث) رواه سعيد، وأبو داود، والترمذي وقال: حديث حسن صحيح. =

стр. 2298

النسب، ملك الوصية فيه إلى من ينظر فيه (١)، ولا يملك الوصية بتزويج ابنته (٢). وقال أبو ثور: يجوز أن يوصي إلى رجل في تزويجها، فيملك الوصي تزويجها بحكم الوصية (٣).

الحواشي

(١) من تثبت له الخلافة على الأمة، جاز له أن يوصي بها إلى من يصلح لها، لأن أبا بكر ﵁ وصى إلى عمر ووصى عمر ﵁ إلى أهل الشورى ﵃، ورضيت الصحابة ﵃ بذلك. ولما روى سفيان بن عيينة ﵁ عن هشام بن عروة قال: أوصى إلى الزبير تسعة من أصحاب النبي ﷺ منهم: عثمان، والمقداد، وعبد الرحمن ابن عوف، وابن مسعود ﵃، فكان يحفظ عليهم أموالهم، وينفق على أبنائهم من ماله، وإن كان له جد، ولم يجز أن يوصي إلى غيره، لأن ولاية الجد مستحقة بالشرع، فلا يجوز نقلها عنه بالوصية/ المهذب ١: ٤٥٦.
(٢) أي من ثبت له الولاية في تزويج ابنته، لم يجز أن يوصي إلى من يزوجها.
(٣) فيجوز كما يجوز أن يوصي إلى من ينظر في مالها وهذا خطأ لما روى ابن عمر قال: زوجني قدامة بن مظعون ابنة أخيه عثمان بن مظعون، فأتى قدامة رسول اللَّه ﷺ فقال: أنا عمها ووصي أبيها، وقد زوجتها من عبد اللَّه بن عمر، فقال ﷺ : إنها يتيمة لا تنكح إلا بإذنها. رواه أحمد، والدارقطني وقال الهيثمي في مجمع الزوائد: ورجال أحمد ثقات/ المجموع ١٥: ٣٣٦. ولأن ولاية النكاح لها من يستحقها بالشرع، فلا يجوز نقلها بالوصية، بالنظر في المال مع وجود الجد/ المهذب ١: ٤٥٦.

стр. 2299

وقال مالك: إن كانت كبيرة، ملك تزويجها بالوصية، وكذلك إن كانت صغيرة. وعين الزوج (الموصي) (١) ملك تزويجها منه. وفي وصية الصبي المميز، والكبير المبذر قولان. أحدهما: أنها لا تصح (٢). والثاني: أنها تصح (٣). وحكى في الحاوي: في المبذر (أنا إذا قلنا) (٤): في الصبي المميز لا يصح، ففي المبذر وجهان: فإن أوصى بما زاد على ثلثه، ولا وارث له، (بطلت) (٥) الوصية فيما زاد على الثلث (٦). وقال أبو حنيفة: الوصية صحيحة في جميع ماله. فإن كان له وارث، ففي الوصية فيما زاد على الثلث قولان. أحدهما: أنها باطلة (٧).

الحواشي

(١) (الموصي): في ب، جـ وفي أللوصي.
(٢) لا تصح وصيته، لأنه تصرف في المال، فلم يصح من الصبي، والمبذر كالهبة.
(٣) لأنه إنما منع من التصرف خوفًا من إضاعة المال، وليس في الوصية إضاعة المال، لأنه إن عاش فهو على ملكه، وإن مات لم يحتج إلى غير الثواب، وقد حصل له ذلك بالوصية/ المهذب ١: ٤٥٧.
(٤) (أنا إذا قلنا): في ب، جـ وفي أإن إذا قلنا.
(٥) (بطلت): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(٦) لأن ماله ميراث للمسلمين، ولا مجيز له منهم فبطلت.
(٧) لأن النبي ﷺ نهى سعدًا عن الوصية بما زاد على الثلث، والنهي يقتضي الفساد، =

стр. 2300

والثاني: أنها تصح، وتقف على إجازة الورثة (١). فإن وصى بعبد، فأجاز الوارث الوصية وقال: (أجزت) (٢) (لأني) (٣) ظننت أن المال كثير، وبان قليلًا ففيه قولان: أحدهما: أن القول: قوله. والقول الثاني: أن الوصية لازمة (٤). فإن أجازت الورثة الوصية في حياته، لم تنفذ الإجازة. وقال الحسن البصري، وعطاء: تنفذ الإجازة، سواء كانت في المرض، أو في الصحة وقال (مالك والأوزاعي) (٥) وابن أبي ليلى: إن كانت الإجازة في حال المرض، نفذت. واختلف أصحابنا في الوقف الذي (يعتبر) (٦) فيه قدر المال للخروج من الثلث فمنهم من قال: (يعتبر) (٧) قدره حال الوصية، وهو قول مالك (٨).

стр. 2301

فعلى هذا (لا يدخل في) (١) الوصية من المال إلا ما كان موجودًا عند الوصية لا ما يحدث بعدها. والمذهب: أنه يعتبر قدر المال حين الموت (٢). (فإن وصى ببيع ماله) (٣) من رجل من غير (محاباة) (٤) ففيه وجهان: أحدهما: أنه يصح (٥). والثاني: لا يصح (٦). وإن وصى (لحربي) (٧) ففي صحة الوصية وجهان:

الحواشي

(١) (لا يدخل في): في ب، وفي ألا تدخل وفي جـ لا يدخل.
(٢) لأنه وقت لزوم الوصية واستحقاقها، ولأنه لو وصى بثلث ماله، ثم باع جميعه تعلقت الوصية بالثمن، فلو كان الاعتبار بحال الوصية، لم تتعلق بالثمن، لأنه لم يكن حال الوصية، فعلى هذا: لو أوصى بثلث ماله، وماله ألف، فصار ألفين، لزمت الوصية في ثلث الألفين، فإن وصى بمال ولا مال له ثم استفاد مالًا، تعلقت به الوصية، فإن وصى بثلثه وله مال، ثم تلف ماله، لم تبطل الوصية/ المهذب ١: ٤٥٨.
(٣) (فإن وصى ببيع ماله): في أ، جـ وفي ب فإن باع ماله.
(٤) (محاباة): في أوفي جـ محابات.
(٥) لأنه قصد تخصيصه بالتمليك.
(٦) لأن البيع من غير محاباة ليس بقربة، فلم تصح الوصية به.
(٧) (لحربي) في أ، ب وفي جـ بحربي.

стр. 2302

أحدهما: وهو قول ابن القاص، وقول أبي حنيفة، أنها لا تصح (١). والمذهب: أنها تصح، وهو قول أحمد (٢). وفي الوصية (للقاتل) (٣) قولان: أحدهما: (أنها لا تصح وهو قول أبي حنيفة) (٤).

الحواشي

(١) الوصية لأهل الحرب باطلة في رواية الجامع الصغير، وذكر في السير الكبير ما يدل على جواز الوصية لهم، ووجه التوفيق بين الروايتين، أنه لا ينبغي أن يفعل، وإن فعل، ثبت الملك لهم، لأنهم من أهل الملك/ البابرتي على الهداية وفتح القدير ٨: ٤٢٩. أما الوصية للحربي المستأمن، فإنها تجوز، وروي عن أبي حنيفة ﵁ أنه قال: لا يجوز وهذه الرواية هي الأشبه عند أصحاب الحنفية وقالوا: إنه لا يجوز صرف الكفارة والنذر، وصدقة الفطر، والأضحية للحربي المستأمن، لما في ذلك من الإعانة على الحرب/ بدائع الصنائع للكاساني ٧: ٣٤١، وحاشية ابن عابدين ٦: ٦٩٦ - ٦٩٨.
(٢) لأنها تصح هبته، فصحت الوصية له كالذمي، وقد روي: أن النبي ﷺ أعطى عمر حلة من حرير، فقال: يا رسول اللَّه، كسوتنيها وقد قلت في حلة عطارد ما قلت؟ فقال: إني لم أعطكها لتلبسها، فكساها عمر أخًا مشركًا له بمكة/ صحيح البخاري/ كتاب الجمعة باب يلبس أحسن ما يجد ١: ٣٠٢. وعن أسماء بنت أبي بكر قالت: أتتني أمي وهي راغبة -تعني عن الإسلام- فسألت رسول اللَّه ﷺ ، فقلت: يا رسول اللَّه أتتني أمي وهي راغبة أفأصلها؟ قال: نعم. وهذان فيهما صلة أهل الحرب وبرهم/ المغني لابن قدامة ٦: ٢١٨، وأنظر مسند أحمد بن حنبل ٦: ٣٥٥ والفتح الرباني ١٩ كتاب البر والصلة.
(٣) (للقاتل): في ب وفي أ، جـ للعامل.
(٤) (إنها لا تصح وهو قول أبي حنيفة): في ألا تصح وهو قول أبي حنيفة، وفي ب =

стр. 2303

والثاني: أنها تصح (١). فإن قتل المدبر مولاه، وقلنا: التدبير عتق (بصفة) (٢) عتق (٣)، وإن قلنا: (إنه) (٤) وصية.

стр. 2304

وقلنا: إن الوصية للقاتل لا تصح، لم يعتق (وإن) (١) قلنا: إنها تصح، عتق من الثلث. وفي الوصية للوارث قولان: أحدهما: أنها تصح (٢). فإن وصى لما تحمل هذه المرأة، لم تصح الوصية (٣). وقال أبو إسحاق: تصح. فإن وصى لعبد غيره، كانت الوصية لمولاه، وهل يصح قبوله لها بغير إذن مولاه؟ فيه وجهان (٤).

الحواشي

(١) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(٢) لما روى ابن عباس ﵁: أن النبي ﷺ قال: لا تجوز لوارث وصية إلا إن شاء الورثة/ نيل الأوطار ٦: ٤٣، فدل على أنهم إذا شاءوا كانت وصية، وليست الوصية في ملكه، وإنما يتعلق بها حق الورثة في الثاني فلم يمنع صحتها كبيع ما فيه شفعة، فعلى هذا إذا أجاز الورثة نفذت الوصية. والقول الثاني: لا تصح لما روى جابر ﵁ أن النبي ﷺ قال: لا وصية لوارث/ نيل الأوطار ٦: ٤٣، ولأنها وصية، لا تلزم لحق الوارث، فلم تصح، كما لو أوصى بمال لهم من غير الميراث، فعلى هذا: الإجازة هبة مبتدأة، يعتبر فيها ما يعتبر في الهبة/ المهذب ١: ٤٥٨.
(٣) وهو المذهب، لأنه تمليك من لا يملك، فلم يصح.
(٤) أحدهما: وهو الصحيح أنه يصح، ويملك به المولى، كما يملك ما يصطاده بغير إذنه. والثاني: وهو قول أبي سعيد الاصطخري أنه لا يصح، لأنه تمليك للسيد بعقد، فلم يصح القبول فيه من غير إذنه/ المهذب ١: ٤٥٩.

стр. 2305

وإن وصى بما تحمله الجارية، أو الشجرة، صحت الوصية على ظاهر المذهب (١). فإن كانت (الوصية لمعين) (٢) افتقرت إلى (قبوله) (٣) في لزومها، ولا يصح قبولها إلا بعد الموت (٤). ويصح القبول على التراخي. وحكى أبو القاسم بن كج عن بعض أصحابنا: أن القبول يكون على الفور. فإذا قبل الوصية ملك، وفي وقت الملك قولان منصوصان: أحدهما: أنه يملك بالموت والقبول (٥). والثاني: أنه موقوف، فإذا قبل تبينا أنه (ملك) (٦) بالموت، وإن لم يقبل تبينا أنه لم يملك.

الحواشي

(١) لأن المعدوم يجوز أن يملك بالسلم، والمساقاة، فجاز أن يملك بالوصية. ومن أصحابنا من قال: إذا قلنا: إن الاعتبار بحال الوصية، لم تصح، لأنه لا يملك في الحال ما وصى به:
(٢) (الوصية لمعين): في ب، جـ وفي أالوصية إلى معين.
(٣) (قبوله): في أ، ب وفي جـ قبول/ لأنه تمليك لمعين، فلم يلزم من غير قبول كالبيع.
(٤) لأن الإيجاب بعد الموت، فكان القبول بعده.
(٥) لأنه تمليك يفتقر إلى القبول، فلم يقع الملك قبله كالهبة.
(٦) (ملك): في أ، ب وفي جـ يملك/ لأنه لا يجوز أن يكون للموصي، لأن الميت لا يملك ولا يجوز أن يكون للوارث، لأن الوارث لا يملك إلا بعد الدين والوصية، ولا يجوز أن يكون للموصى له، لأنه لو انتقل إليه لم يملك رده كالميراث، فثبت أنه موقوف/ المهذب ١: ٤٥٩.

стр. 2306

وروى (ابن) (١) عبد الحكم قولًا ثالثًا: أنه يملك بالموت (٢). فإن رد الموصى له الوصية بعد الموت والقبول، وقبل القبض (٣)، لم يصح الرد في أقيس الوجهين. وفي الثاني: يصح وهو المنصوص عليه (٤). فإن مات الموصى له بعد موت الموصي، وقبل القبول، ثبت الخيار في القبول لورثته (٥). وحكى فيه وجه آخر: أنها تبطل. وقال أبو حنيفة: تلزم الوصية، وينتقل الملك إلى ورثة الموصى له (٦).

الحواشي

(١) (ابن): في ب، جـ وفي أبن.
(٢) ووجهه أنه مال مستحق بالموت، فانتقل به كالميراث.
(٣) وإن رد بعد الموت وقبل القبول، صح الرد، لأنه يثبت له الحق، فملك إسقاطه كالشفيع إذا عفا عن الشفعة بعد البيع. وإن رد بعد القبول وقبل القبض ففيه وجهان: أحدهما: ما ذكره المصنف لم يصح الرد، لأنه ملكه ملكًا تامًا، فلم يصح رده كما لو قبضه.
(٤) والثاني: أنه يصح الرد وهو المنصوص، لأنه تمليك من جهة الآدمي من غير بدل، فصح قبل القبض كالوقف/ المهذب ١: ٤٥٩.
(٥) إن مات بعد موته وقبل القبول، قام الوارث مقامه في القبول والرد، لأنه خيار ثابت في تملك المال فقام الوارث مقامه كخيار الشفعة.
(٦) يقول الكاساني: ولو مات الموصي، ثم مات الموصى له قبل القبول، صار الموصى به ملكًا لورثة الموصى له استحسانًا، والقياس: أن تبطل الوصية، ويكون لورثته الخيار، إن شاؤوا قبلوا، وإن شاؤوا ردوا. بدائع الصنائع للكاساني ٧: ٣٣٢.

стр. 2307

وإن مات قبل موت الموصي، بطلت الوصية (١). وحكي عن الحسن البصري أنه قال: لا تبطل (٢). إذا أوصى بأمة لزوجها وهو حر، فلم يعلم بالوصية حتى وضعت منه أولادًا بعد موت سيدها، (وبعد القبول للوصية) (٣)، عتقوا عليه (بملكه) (٤) إذا قلنا: يملك بالقبول، وإن قلنا: يتبين أنه ملك بالموت، تبينا أنهم خلقوا أحرارًا، وانفسخ النكاح. فإن وضعت الأمة الولد قبل موت الموصي، وبعد الوصية، وكان موجودًا حال الوصية، وقلنا: لا حكم له، لم يدخل في الوصية، وإن قلنا: له حكم، دخل في الوصية، واحتاج إلى قبول (فيه) (٥). وإن وضعته بعد موت الموصي، وقبل القبول لستة أشهر من حين الموت. فإن قلنا: (إنما) (٦) تبين أنه (يملك) (٧) من حين الموت، فهذا، الولد قد خلق حرًا لا ولاء عليه، وإن قلنا: إنه يملك (بالقبول) (٨) فهو لورثة الموصي، لأنه حدث في ملكهم.

стр. 2308

وإن وضعته لدون ستة أشهر من حين الموت، وستة أشهر من حين الوصية وقلنا: للحمل حكم، لم يدخل في الوصية، وكذا إن قلنا: لا حكم (له) (١) وقلنا: يملك بالقبول، وإن قلنا: (تبين) (٢) أنه ملك من حين الموت، فالولد قد حدث على ملك أبيه، فيعتق عليه. وإن وضعته لدون ستة أشهر من حين الوصية، وقلنا للحمل حكم، فهو داخل في الوصية، فتملك بالقبول، ويعتق عليه، وإن قلنا: لا حكم له، وقلنا: إنه يملك بالقبول، فقد حدث على ملك الورثة، وإن قلنا: (تبين) (٣) أنه ملك من حين الموت، فقد عتق على الأب. ولا تصير الجارية أم ولد. وقال أبو حنيفة: يدخل في الوصية بكل حال (لأنه بموت) (٤) الموصي (تلزم) (٥) الوصية. (فإن) (٦) مات الموصى له قبل القبول، (وقبلت ورثته الوصية) (٧) فهل تقضى ديون (مورثهم) (٨) من ذلك؟ فيه وجهان:

стр. 2309

أحدهما: أن الملك ثبت (لمورثهم) (١) (بقبولهم) (٢) فتقضى منه ديونه. والثاني: أن الملك يثبت لهم، لا (لمورثهم) (٣) فلا تقضى منه ديونهم.

стр. 2310

باب ما يعتبر من الثلث ما يجب من حقوق اللَّه (١) من حج وزكاة، وحقوق الآدميين، يعتبر من رأس المال (٢)، فإن أوصى بها ولم يعين محلها (٣)، (ففيها) (٤) ثلاثة أوجه.

стр. 2311

أحدها: أنه يعتبر من الثلث، وهو ظاهر النص (١). والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنه (إن) (٢) لم يقرن بها ما يعتبر من الثلث، اعتبر من رأس المال (٣). والثالث: أن يعتبر من رأس المال، وهو الأصح (٤). وحكي عن أبي الطيب بن سلمة، وأبي حفص بن الركيل في الحج: أنهما خرّجا المسألة على قولين: أحدهما: يعتبر من الثلث. وحكي عن أبي علي بن خيران أنه قال: يعتبر أجرة المثل من دويرة أهله إلى الميقات من الثلث، (وأجرة المثل من الميقات) (٥) من رأس المال. ومن أصحابنا: من فرق بين الحج المنذور (وحجة الإسلام) (٦) وكل موضع، قلنا: يحج عنه من ثلثه، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) لأنها من رأس المال، فلما وصى بها علم أنه قصد أن يجعلها من جملة الوصايا، فجعل سبيلها سبيل الوصايا.
(٢) (إن): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٣) وإن قرن بها ما يعتبر من الثلث، اعتبر من الثلث لأنها في الأصل من رأس المال، فإذا عريت عن القرينة، بقيت على أصلها، وإن قرن بها ما يعتبر من الثلث، علم أنه قصد أن يكون مصرفهما واحدًا/ المهذب ١: ٤٦٠.
(٤) لأنها في الأصل من رأس المال، والوصية بها تقتضي التأكيد، والتذكار بها، والقرينة تقتضي التسوية بينهما في الفعل، لا في السبيل فبقيت على أصلها/ المهذب ١: ٤٦٠.
(٥) (وأجرة المثل من الميقات): في أ، جـ وفي ب ومن الميقات.
(٦) (وحجة الإسلام): في ب وساقطة من أوفي جـ الحجة المنذورة وحجة الإسلام.

стр. 2312

أحدهما: يحج عنه من دويرة أهله. والثاني: من الميقات، وإن قلنا: يعتبر من رأس المال، فإنه يحج عنه من الميقات. فإن وهب له من يعتق عليه في مرضه (١)، فقبله، عتق من ثلثه عليه، ولم يرثه (٢). وقال أبو العباس: يعتبر عتقه من رأس المال، ويرثه (٣)، وإن ورثه، عتق عليه من رأس ماله في أصح الوجهين. (وإن) (٤) قبل الوصية في ابنه، وعليه دين: قال ابن الحداد: عتق، وهذا: إذا قلنا: يعتق من رأس ماله، وإن قلنا: (إنه) (٥) يعتق من ثلثه، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يعتق هاهنا، ويباع في الدين. والثاني: أنه لا يصح قبوله. ويعتبر العتق في مرض الموت من الثلث. وحكي عن مسروق (٦) أنه قال: العتق يعتبر من رأس المال.

стр. 2313

فإن كان في الحرب وقد التحمت، والطائفتان متكافئتان، أو كان في البحر (وقد تموج) (١)، أو في أسر كفار يرون قتل الأسارى، ونحو ذلك (٢)، ففيه قولان: أحدهما: أنه كالمرض المخوف (٣)،

الحواشي

(١) (وقد تموج): في أ، جـ وفي ب وتموج.
(٢) أي كمن قدم للقتل في المحاربة، أو الرجم في الزنا.
(٣) والمرض المخوف: كالطاعون، والقولنج، وذات الجنب، والرعاف الدائم، والإسهال المتواتر، وقيام الدم، والسل في انتهائه، والفالج الحادث في ابتدائه، والحمى المطبقة، لأن هذه الأمراض لا يؤمن معها معالجة الموت، فجعل كحال الموت. والقولنج: هو احتباس الغائط لانسداد المعى المسمى قولان بالرومية، وهو فارسي معرب، لأن القاف والجيم لا يجتمعان في كلمة واحدة عربية. وذات الجنب: داء يقع في الجنب، فيرم، وينتفخ، ويكون بقرب القلب، يؤلم ألمًا شديدًا. وقال في فقه اللغة: وجع تحت الأضلاع، ناخس مع سعال وحمى. وقال في الشامل: هو قرح يخرج بباطن الجنب. وقيام الدم: خروج الدم من الطبيعة. وقال في الشامل: قيام الدم من الحرارة. المفرطة: هو أن يجتمع في عضو. والطاعون هياج الدم في بعضه. وقيل: إن قيام الدم أن ينصب إلى شيء من بدنه من يد أو رجل، فيرم ويحمر. =

стр. 2314

(يعتبر) (١) تبرعاته في هذه الأحوال من الثلث (٢). والثاني: أنه كالصحيح (٣). وإن (قدم) (٤) ليقتل قصاصًا، ففيه طريقان: قال أبو إسحاق: هو على القولين المتقدمين (٥). ومن أصحابنا من قال: لا تعتبر عطيته من الثلث (٦). فإن قال في مرضه المخوف لسالم (٧): إن (أعتقت) (٨) غانمًا

стр. 2315

(فأنت) (١) حر حال (٢) عتق غانم، ثم أعتق غانمًا. فمن أصحابنا من قال: يعتق (غانم) (٣) إذا لم يخرجا من الثلث. وحكي في الحاوي وجهًا آخر عن أبي العباس بن سريج: أنهما سواء، فيعتق أحدهما بالقرعة، كما لو أعتقهما مباشرة. قال الشيخ الإمام أبو إسحاق ﵀: وعندي أنه لا يعتق واحد منهما (٤).

الحواشي

(١) (فأنت): في ب وفي أ، جـ وأنت.
(٢) إذا قال لسالم: إن أعتقت غانمًا فأنت حر، ثم أعتق غانمًا، قدم عتق غانم، لأن عتقه سابق.
(٣) (غانم): لأن عتقه غير متعلق بعتق غيره، وعتق سالم متعلق بعتق غيره، فإذا اعتقناهما في وقت واحد، احتجنا أن نقرع بينهما، فربما خرجت القرعة على سالم، فيبطل عتق غانم، وإذا بطل عتقه، بطل عتق سالم، فيؤدي إثباته إلى نفيه فسقط ويبقى عتق غانم، لأنه الأصل/ المهذب ١: ٤٦١، ومغني المحتاج ٣: ٤٩.
(٤) لأنه جعل عتقهما في وقت واحد، ولا يمكن أن نقرع بينهما لما ذكرناه، ولا يمكن تقديم عتق أحدهما، لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر بالسبق، فوجب أن يسقطا/ المهذب ١: ٤٦١. وأستثني صورة أخرى وهي: إذا قال: ثلث كل واحد حر بعد موتي، فيعتق من كل واحد ثلثه عند الإمكان، ولا قرعة في الأصح. وورد زيادة أيضًا: لو كان له عبدان فقط: وهذا فيه نظر، لأنه إما أن يريد لا مال له سواهما، أو لا عبيد، إن أراد الأول، لم يستقم قوله آخرًا عتق، فإنه لا يعتق حينئذ، وإنما يعتق من غانم ثلثاه إن تساوت قيمتهما، وإن تفاوتا فبقدره، وإن أراد الثاني وهو ظاهر الشرح والروضة وحمله عليه الشارح، فينبغي حمله على ما إذا كان الثلث لا يخرج منه إلا أحدهما. أما إذا لم يخرج منه أحدهما بكماله، فإنه يعتق منه بقسطه، أو يخرج معه سالم، أو بعضه، فإنهما يعتقان في =

следующие страницы →