Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 2311–2350 · переход к 2316.

стр. 2311

أحدها: أنه يعتبر من الثلث، وهو ظاهر النص (١). والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنه (إن) (٢) لم يقرن بها ما يعتبر من الثلث، اعتبر من رأس المال (٣). والثالث: أن يعتبر من رأس المال، وهو الأصح (٤). وحكي عن أبي الطيب بن سلمة، وأبي حفص بن الركيل في الحج: أنهما خرّجا المسألة على قولين: أحدهما: يعتبر من الثلث. وحكي عن أبي علي بن خيران أنه قال: يعتبر أجرة المثل من دويرة أهله إلى الميقات من الثلث، (وأجرة المثل من الميقات) (٥) من رأس المال. ومن أصحابنا: من فرق بين الحج المنذور (وحجة الإسلام) (٦) وكل موضع، قلنا: يحج عنه من ثلثه، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) لأنها من رأس المال، فلما وصى بها علم أنه قصد أن يجعلها من جملة الوصايا، فجعل سبيلها سبيل الوصايا.
(٢) (إن): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٣) وإن قرن بها ما يعتبر من الثلث، اعتبر من الثلث لأنها في الأصل من رأس المال، فإذا عريت عن القرينة، بقيت على أصلها، وإن قرن بها ما يعتبر من الثلث، علم أنه قصد أن يكون مصرفهما واحدًا/ المهذب ١: ٤٦٠.
(٤) لأنها في الأصل من رأس المال، والوصية بها تقتضي التأكيد، والتذكار بها، والقرينة تقتضي التسوية بينهما في الفعل، لا في السبيل فبقيت على أصلها/ المهذب ١: ٤٦٠.
(٥) (وأجرة المثل من الميقات): في أ، جـ وفي ب ومن الميقات.
(٦) (وحجة الإسلام): في ب وساقطة من أوفي جـ الحجة المنذورة وحجة الإسلام.

стр. 2312

أحدهما: يحج عنه من دويرة أهله. والثاني: من الميقات، وإن قلنا: يعتبر من رأس المال، فإنه يحج عنه من الميقات. فإن وهب له من يعتق عليه في مرضه (١)، فقبله، عتق من ثلثه عليه، ولم يرثه (٢). وقال أبو العباس: يعتبر عتقه من رأس المال، ويرثه (٣)، وإن ورثه، عتق عليه من رأس ماله في أصح الوجهين. (وإن) (٤) قبل الوصية في ابنه، وعليه دين: قال ابن الحداد: عتق، وهذا: إذا قلنا: يعتق من رأس ماله، وإن قلنا: (إنه) (٥) يعتق من ثلثه، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يعتق هاهنا، ويباع في الدين. والثاني: أنه لا يصح قبوله. ويعتبر العتق في مرض الموت من الثلث. وحكي عن مسروق (٦) أنه قال: العتق يعتبر من رأس المال.

стр. 2313

فإن كان في الحرب وقد التحمت، والطائفتان متكافئتان، أو كان في البحر (وقد تموج) (١)، أو في أسر كفار يرون قتل الأسارى، ونحو ذلك (٢)، ففيه قولان: أحدهما: أنه كالمرض المخوف (٣)،

الحواشي

(١) (وقد تموج): في أ، جـ وفي ب وتموج.
(٢) أي كمن قدم للقتل في المحاربة، أو الرجم في الزنا.
(٣) والمرض المخوف: كالطاعون، والقولنج، وذات الجنب، والرعاف الدائم، والإسهال المتواتر، وقيام الدم، والسل في انتهائه، والفالج الحادث في ابتدائه، والحمى المطبقة، لأن هذه الأمراض لا يؤمن معها معالجة الموت، فجعل كحال الموت. والقولنج: هو احتباس الغائط لانسداد المعى المسمى قولان بالرومية، وهو فارسي معرب، لأن القاف والجيم لا يجتمعان في كلمة واحدة عربية. وذات الجنب: داء يقع في الجنب، فيرم، وينتفخ، ويكون بقرب القلب، يؤلم ألمًا شديدًا. وقال في فقه اللغة: وجع تحت الأضلاع، ناخس مع سعال وحمى. وقال في الشامل: هو قرح يخرج بباطن الجنب. وقيام الدم: خروج الدم من الطبيعة. وقال في الشامل: قيام الدم من الحرارة. المفرطة: هو أن يجتمع في عضو. والطاعون هياج الدم في بعضه. وقيل: إن قيام الدم أن ينصب إلى شيء من بدنه من يد أو رجل، فيرم ويحمر. =

стр. 2314

(يعتبر) (١) تبرعاته في هذه الأحوال من الثلث (٢). والثاني: أنه كالصحيح (٣). وإن (قدم) (٤) ليقتل قصاصًا، ففيه طريقان: قال أبو إسحاق: هو على القولين المتقدمين (٥). ومن أصحابنا من قال: لا تعتبر عطيته من الثلث (٦). فإن قال في مرضه المخوف لسالم (٧): إن (أعتقت) (٨) غانمًا

стр. 2315

(فأنت) (١) حر حال (٢) عتق غانم، ثم أعتق غانمًا. فمن أصحابنا من قال: يعتق (غانم) (٣) إذا لم يخرجا من الثلث. وحكي في الحاوي وجهًا آخر عن أبي العباس بن سريج: أنهما سواء، فيعتق أحدهما بالقرعة، كما لو أعتقهما مباشرة. قال الشيخ الإمام أبو إسحاق ﵀: وعندي أنه لا يعتق واحد منهما (٤).

الحواشي

(١) (فأنت): في ب وفي أ، جـ وأنت.
(٢) إذا قال لسالم: إن أعتقت غانمًا فأنت حر، ثم أعتق غانمًا، قدم عتق غانم، لأن عتقه سابق.
(٣) (غانم): لأن عتقه غير متعلق بعتق غيره، وعتق سالم متعلق بعتق غيره، فإذا اعتقناهما في وقت واحد، احتجنا أن نقرع بينهما، فربما خرجت القرعة على سالم، فيبطل عتق غانم، وإذا بطل عتقه، بطل عتق سالم، فيؤدي إثباته إلى نفيه فسقط ويبقى عتق غانم، لأنه الأصل/ المهذب ١: ٤٦١، ومغني المحتاج ٣: ٤٩.
(٤) لأنه جعل عتقهما في وقت واحد، ولا يمكن أن نقرع بينهما لما ذكرناه، ولا يمكن تقديم عتق أحدهما، لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر بالسبق، فوجب أن يسقطا/ المهذب ١: ٤٦١. وأستثني صورة أخرى وهي: إذا قال: ثلث كل واحد حر بعد موتي، فيعتق من كل واحد ثلثه عند الإمكان، ولا قرعة في الأصح. وورد زيادة أيضًا: لو كان له عبدان فقط: وهذا فيه نظر، لأنه إما أن يريد لا مال له سواهما، أو لا عبيد، إن أراد الأول، لم يستقم قوله آخرًا عتق، فإنه لا يعتق حينئذ، وإنما يعتق من غانم ثلثاه إن تساوت قيمتهما، وإن تفاوتا فبقدره، وإن أراد الثاني وهو ظاهر الشرح والروضة وحمله عليه الشارح، فينبغي حمله على ما إذا كان الثلث لا يخرج منه إلا أحدهما. أما إذا لم يخرج منه أحدهما بكماله، فإنه يعتق منه بقسطه، أو يخرج معه سالم، أو بعضه، فإنهما يعتقان في =

стр. 2316

فإن صدر منه في مرض موته تبرعات (١)، بعضها عتق، وبعضها هبات ففيها قولان: أحدهما: أن الثلث، يقسم بين الجميع عند ضيقه عن احتمال الكل (٢). والثاني: أنه يقدم العتق (٣). (وإن) (٤) كان بعضها كتابة، وبعضها هبات، ففيها طريقان: أحدهما: أنه لا يقدم الكتابة قولًا واحدًا (٥). والثاني: (أنها) (٦) على القولين. فإن وصى أن يحج عنه حجة الإسلام من الثلث (أو يقضي) (٣) دينه من الثلث ووصى مع ذلك بتبرعات، ففيه وجهان:

стр. 2317

أحدهما: أنه يقسط الثلث على الجميع (١). والثاني: أنه يقدم الحج والدين (٢). وفي الوصية بحج التطوع قولان (٣): أحدهما: لا يصح (٤).

الحواشي

(١) لأن الجميع يعتبر من الثلث، فإن كان ما يخص الحج أو الدين من الثلث لا يكفي، تمم من رأس المال، لأنه في الأصل من رأس المال، وإنما اعتبر من الثلث بالوصية، فإذا عجز الثلث عنه، وجب أن يتمم من أصل المال./ المهذب ١: ٤٦١.
(٢) لأنه واجب، ثم يصرف ما فضل في الوصايا.
(٣) قال النووي والخطيب الشربيني: وتصح الوصية بحج وعمرة تطوع في الأظهر، بناء على الأظهر من جواز النيابة فيه، لأنها عبادة، تدخل النيابة في فرضها، فتدخل في نفلها كأداء الزكاة، فإن قيل: قد نقض هذا في المجموع، بالصوم، فإنه لا نيابة في نفله قطعًا، أجيب بأن النيابة تصح في فرض الزكاة، وفرض الحج في الحياة بشرطه ويعد الممات، وهو المراد فصحت النيابة في نفلهما. وأما فرض الصوم، فلم تصح النيابة فيه في الحياة بحال، فلم تقع المشابهة بينه وبينهما، فلا ينقض به ذلك. فإن قيل: ذكروا هنا في الصوم عن المريض الميؤوس وجهين من غير ترجيح. قال الرافعي: تشبيهًا بالحج، وقضيته الجواز، فلا يصح الجواب المذكور، أجيب بأنهم صرحوا في باب الصوم، بأنه لا يصح الصوم عن حي بلا خلاف، منذورًا كان أو غيره ولا يلزم من التشبيه، الاتحاد في الترجيح. قال الزركشي: ويجيء الخلاف في حج الوارث، أو الأجنبي عمن مات ولم يجب عليه الحج لفقد الاستطاعة، ومنهم من قطع بالصحة، لأنه يقع عن الواجب فيها، ولهذا لو تكلف في الحياة، وقع عن فرضه أهـ. مغني المحتاج ٣: ٦٧.
(٤) لأن الضرورة في الفرض منتفية في التطوع، وعلى الأول تحسب من الثلث، =

стр. 2318

إذا كان له مائة (حاضرة) (١) ومئتان في موضع غائب، فأوصى لرجل بالمائة الحاضرة للموصى له، ثلث الحاضرة، ويوقف الثلثان (٢). فإن أراد الموصى له أن يتصرف في ثلث الحاضرة، ففيه وجهان. أحدهما: يجوز (٣). وقال مالك: الوارث بالخيار، بين أن يسلم المائة الحاضرة عاجلًا، ويتسلم (الغائب) (٤) وبين أن يسلم إليه ثلث المائة الحاضرة، وثلث المائتين، فيصير الموصى له (شريكًا) (٥) في المائة الحاضرة وشريكًا في المئتين الغائبتين (٦).

الحواشي

(١) (حاضرة): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(٢) لأن الموصى له شريك الوارث في المال، فصار كالشريك في المال.
(٣) لأن الوصية في ثلث الحاضرة ماضية، فمكن من التصرف فيه. والثاني: لا يجوز، لأنا منعنا الورثة من التصرف في الثلثين الموقوفين، فوجب أن نمنع الموصى له من التصرف في الثلث/ المهذب ١: ٤٦٢.
(٤) (الغائب): في ب، جـ وفي أللغائب.
(٥) (شريكًا): في جـ وفي أ، ب شريك.
(٦) قال مالك بن أنس ﵁: إذا أوصى لرجل بمائة دينار له حاضرة، وترك غيرها ألف دينار دينًا غائبة، فالورثة بالخيار بين إمضاء الوصية بالمائة كلها عاجلًا سواء حل الدين وسلم الغائب أم لا، وبين أن يسلموا ثلث المائة الحاضرة، وثلث الدين من المال الغائب ويصير الموصى له بالمائة شريكًا بالثلث في كل =

стр. 2319

وإن دبر عبدًا له، قيمته مائة، وله مئتان غائبتان، ففيه وجهان: (أحدهما: أنه يعتق ثلث العبد) (١). (والثاني) (٢): أنه لا يعتق منه شيء وهو ظاهر المذهب. إذا أوصى لرجل بثلث (عبد) (٣)، (فاستحق) (٤) (ثلثاه) (٥) وثلث ماله يحتمل الثلث الباقي من العبد، نفذت الوصية فيه على المنصوص. وقال أبو ثور، وأبو العباس بن سريج، وزفر: لا ينفذ الوصية فيه (٦).

стр. 2320

مات رجل، وخلف (إبنين) (١) (وعشرة دراهم عينًا وعشرة دنانير على أحد الإبنين) (٢) وأوصى لرجل بثلث ماله، فإنه يستحق الموصى له ثلث العين، وثلث الدين، والثلثان بين (الإبنين) (٣) وفي استيفاء الابن الذي عليه الدين لحقه وجهان: أحدهما: أنه يستوفي حقه من العين، ويبرأ من حصته من الدين، ويعطي أخاه حصته من الدين. والثاني: أنه يعتد عليه (لحقه) (٤) (من) (٥) الدين الذي عليه، (وتكون) (٦) العين (للابن) (٧) الآخر، وهو اختيار أبي العباس بن سريج. فإن أوصى لرجل بمنفعة عبد سنة، ففي اعتبارها من الثلث وجهان:

стр. 2321

أحدهما: أنه يقوم العبد كامل المنفعة، ويقوم مسلوب المنفعة في مدة سنة، فيعتبر ما بينهما من التفاوت من الثلث. والثاني: أنه يقوم (المنفعة) (١) سنة، ويعتبر قدرها من الثلث، ولا تقوم الرقبة (٢). فإن لم تكن تركة سوى العبد الموصي بخدمته سنة، ففي كيفية استخدام الموصى له (سنة) (٣) ثلاثة أوجه، حكاها أبو العباس بن سريج. أحدها: أنه يستخدمه سنة متوالية، ثم يخلص بعد ذلك استخدامه للورثة (٤). والثاني: أنه يستخدم (ثلث) (٥) العبد سنة، ويستخدم الورثة ثلثيه حتى يستكمل (الموصى له) (٦) خدمة سنة في ثلاث سنين. والثالث: (أنه) (٧) يجعل بينهم مهاياة فيه، للموصى له يوم، وللورثة يومان، وذكر: أن الأول أصح (٨).

الحواشي

(١) (المنفعة): في ب وفي أ، جـ بمنفعة.
(٢) لأن الموصى به هو المنفعة، فلا يقوم غيرها.
(٣) (سنة): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٤) ويمنع الورثة من استخدامه، والتصرف فيه حتى يستكمل الموصى له سنة وصيته.
(٥) (ثلث): في أ، ب وفي جـ ثلثًا.
(٦) (الموصى له): في جـ وفي أ (الموصا وفي ب للموصي./ لئلا يختص الموصى له بما لم يحصل للورثة مثلاه.
(٧) (إنه): في ب وساقطة من أ.
(٨) لأنهم قد صاروا إلى ملك الرقبة، فلم يلزم أن يقابلوا الموصى له بمثلي المنفعة لأن حق الموصى له في استخدام الموصى به جميعه، فلم يجز أن يجعل في =

стр. 2322

وإن أوصى له بمنفعة عبد على التأبيد، ففي كيفية اعتبار منفعته من الثلث ثلاثة أوجه: أحدها: أن المنفعة تقوم في حق الموصى له، وتقوم الرقبة مسلوبة المنفعة في حق الوارث (١)، وينظر كم قدر التركة، مع قيمة الرقبة مسلوبة المنفعة، وكم قيمة المنفعة؟ فيعتبر من الثلث. مثاله: أن يقال: تساوي مائة، ومسلوب المنفعة (تساوي) (٢) خمسين، فيعتبر ذلك من ثلث التركة. والثاني: تقوم المنفعة في حق الموصى له (٣)، ولا تقوم الرقبة في حق الموصى له (٤)، ولا في (حق) (٥) الوارث (٦). والثالث: وهو المنصوص عليه، أن تقوم الرقبة بمنافعها في حق الموصى له (٧)، (ويعتبر) (٨) من الثلث، وهو اختيار أبي العباس بن

الحواشي

(١) لأن الموصى له ملك المنفعة، والوارث ملك الرقبة.
(٢) (تساوى): في أ، جـ وفي ب يساوي.
(٣) لأنه ملكها بالوصية.
(٤) لأنه لم يملكها.
(٥) (حق): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٦) لأنها مسلوبة المنفعة في حقه لا فائدة له فيها، فعلى هذا ينظر كم قدر التركة، وقيمة المنفعة، فتعتبر من الثلث./ المهذب ١: ٤٦٢.
(٧) لأن المقصود من الرقبة منفعتها، فصار كما لو كانت الرقبة له، فقومت في حقه، وينظر قدر التركة، فتعتبر قيمة الرقبة من ثلثها/ المهذب ١: ٤٦٢.
(٨) (ويعتبر): في ب، جـ وفي أوتعتبر.

стр. 2323

سريج، وتكون الرقبة مملوكة للورثة. وحكي فيه وجه آخر على هذا الوجه: أن الرقبة تصير ملكًا للموصى له بالمنفعة، وإن لم يملك (بيعها) (١)، وليس بشيء. وإن أوصى لرجل بثمرة بستانه (٢) على التأبيد، (قوم) (٣) جميع البستان في الاعتبار من الثلث في أحد الوجهين. وفي الوجه الثاني: يقوَّم (مثمرًا) (٤)، ويقوَّم مسلوب الثمرة، ويعتبر التفاوت بينهما من الثلث، فإن كان الذي يحتمله الثلث، النصف، كان (للموصى له) (٥) من ثمرة كل عام النصف، والباقي للورثة. وإن أوصى بثمرة بستانه عشرة سنين. فمن أصحابنا: من أبطل هذه الوصية (٦). والمذهب: أنها صحيحة (٧). وفيما يقوم من الثلث وجهان: أحدهما: أنه يقوم البستان مثمرًا، ويقوم مسلوب الثمرة، عشر سنين، ويعتبر التفاوت بينهما من الثلث.

стр. 2324

والوجه الثاني: أنه (ينظر) (١) أوسط (ما تثمره) (٢) لنخل غالبًا في كل عام، ثم يعتبر قيمته بالغالب من قيمة الثمرة (٣)، ثم (لا اعتبار) (٤) بعد ذلك (بما) (٥) حدث من زيادة أو نقصان (٦).

الحواشي

(١) (ينظر): في ب، جـ وفي أينتظر.
(٢) (ما تثمره): في أ، ب وفي جـ ما يثمر.
(٣) في أول عام.
(٤) (لا اعتبار): في ب، جـ وفي أالاعتبار/ أي لا اعتبار بما حدث بعده.
(٥) (بما): في ب، جـ وفي أما حدث.
(٦) فإن خرج جميعه من الثلث، فقد استحق جميع الثمرة في تلك المدة، وإن خرج نصفه فله النصف من ثمره كل عام إلى انقضاء تلك المدة، وليس له أن يستكمل هذه كل عام في نصف تلك المدة، لأنه قد تختلف ثمرة كل عام في المقادير، والأثمان، فخالف منافع العبد والبهيمة والدار. ومثل الوصية بثمرة البستان: أن تكون الماشية، فيوصي بها بدرها ونسلها، وتجب نفقة الماشية/ المجموع ١٥: ٩٦.

стр. 2325

باب جامع الوصايا إذا أوصى لجيرانه، (صرف) (١) إلى أربعين دارًا من كل جانب (٢).

الحواشي

(١) (صرف): في ب والمهذب وفي أ، جـ أنه يصرف.
(٢) لما روى أبو هريرة ﵁: أن النبي ﷺ قال: (حق الجوار أربعون دارًا، هكذا وهكذا وهكذا وهكذا، يمينًا وشمالًا، وقدام وخلف/ مجمع الزوائد ٨: ١٦٨ ط ١٣٥٣ هـ) هكذا ورد بغير تنوين قدام وخدف وقد ساقها الشيرازي قدامًا وخلفًا منونًا لها. والحديث أخرجه أبو يعلى عن شيخه محمد ابن جامع العطار، وهو ضعيف هكذا أفاده الهيثمي في مجمع الزوائد على أن القول بهذا الحديث لم ينهض الحديث حجة له، يجوز على قول من يقول: بتقديم الحديث الضعيف على الاجتهاد، وبه قال أحمد وغيره من الفقهاء، على أن المعروف من مذهب الشافعي وبناء على أصله. (إذا صح الحديث فهو مذهبي) إنه لا عبرة بحديث لم يصح سنده في الأصول ولا في الفروع، والعبرة في هذا بالعرف، فهو يقوم مقام النص عند عدمه/ المجموع ١٥: ٩٧ ومغني المحتاج ٣: ٥٨.

стр. 2326

وقال أبو حنيفة: يدفع إلى الجار الملاصق (١). وقال قتادة: الجار: الدار (والداران) (٢). وقال سعيد بن جبير: الجار هو الذي يسمع الإِقامة (٣).

الحواشي

(١) وهو رأي كذلك عند الشافعية/ مغني المحتاج ٣: ٥٩.
(٢) (والداران): في ب، جـ وفي أأو الداران.
(٣) قال الخطيب الشربيني: وقيل: من لاصق داره، وقيل: أهل المحلة التي هو فيها، وقيل: الملاصق والمقابل، وقيل: أهل الزقاق غير النافذ، وقيل: من ليس بينه وبينه درب يغلق، وقيل: من يصلي معه في المسجد، وقيل: قبيلته وقيل: جميع أهل البلد لقوله تعالى: ﴿ثُمَّ لَا يُجَاوِرُونَكَ فِيهَا إِلَّا قَلِيلًا﴾. وعلى الأول: يصرف ذلك الشيء للمسلم، والغني، وضدهما على عدد الدور، لا على عدد السكان، والعبرة بالساكن لا بالمالك، وتقسم حصة كل دار على عدد سكانها كما بحثه السبكي، ولو رد بعض الجيران، فالظاهر كما قال الدميري أنه يرد على الباقين. وجملة الدور من الجوانب الأربعة: مائة وستون كما صرح به القاضي أبو الطيب وغيره، ولم يصرح أحد بأن المجموع أربعون، فيكون معنى قوله في الحديث هكذا وهكذا، أن الأربعين تعد هكذا وهكذا حتى تتم، واعترض هذا العدد، بأن دار الموصي قد تكون كبيرة في التربيع، فيساقها من كل جهة أكثر من أربعين دارًا فيزيد العدد. فإذا وجدت زيادة على ذلك، اختار الوارث من كل جانب القدر المعتبر، فإن وجد في أحد الجانبين زيادة، وفي آخر نقص، ينبغي أن يكمل الناقص من الزائد، ويقسم عليهما، وينبغي أن يكون الربع كالدار المشتملة على بيوت. ولو كان للموصي داران، صرف إلى جيران أكثرهما سكنى، فإن استويا فإلى جيرانهما نقله الأوزاعي عن القاضي أبي الطيب والزركشي عن بعضهم، ثم قال الأول: وينبغي أن يصرف إلى جيران من كان فيها حالتي الموت والوصية، واقتصر الثاني على حالة الموت. ويظهر قول الأول =

стр. 2327

وقال أبو يوسف: الجيران: هم أهل المسجد (١). وإن أوصى لقراء القرآن، دفع إلى من يحفظ القرآن، وهل يجوز أن يدفع إلى من لا يحفظ جميعه؟ فيه وجهان (٢): وإن أوصى للأيتام، دفع إلى من لا أب له (٣)، وهل يدخل فيه

الحواشي

(١) أنظر مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر ٢: ٧١٠ والهداية مع العناية ٨: ٤٧٠.
(٢) أحدهما: يدخل فيه لعموم اللفظ. والثاني: لا يدخل فيه، لأنه لا يطلق هذا الاسم في العرف إلا على من يحفظه/ المهذب ١: ٤٦٢.
(٣) لأن اليتيم في بني آدم فقد الأب, ولا يدخل فيه بالغ لقوله ﷺ : (لا يتم بعد الحلم) رواه أبو داود عن على كرم اللَّه وجهه قال: (حفظت عن رسول اللَّه ﷺ : لا يتم بعد احتلام، ولا صمات يوم إلى الليل) وفي إسناده يحيى بن محمد المدني الجاري، نسبة إِلى الجار بلدة على الساحل بالقرب من المدينة المنورة. قال البخاري: يتكلمون فيه، وقال ابن حبان: يجب التنكب عما انفرد به من الروايات. وقال العقيلي: لا يتابع يحيى المذكور على هذا الحديث، وفي الخلاصة أن العجلي وابن عدي وثقاه/ المجموع ١٥: ١٠٠ مختصر سنن أبي داود ٤: ١٥٢.

стр. 2328

الغني؟ فيه وجهان (١). وإن أوصى للأرامل، دفع إلى من لا زوج لها من النساء، (وهل) (٢) يدخل فيه من لا زوجة له من الرجال؟ فيه وجهان (٣). وإن أوصى (بثلثه) (٤) لزيد، وللفقراء. قال الشافعي ﵀: هو كأحدهم. فمن أصحابنا من قال: بظاهره (٥).

الحواشي

(١) أحدهما: يدخل فيه، لأنه يتيم بفقد الأب. والثاني: لا يدخل فيه، لأنه لا يطلق هذا الاسم في العرف على الغني.
(٢) (وهل): في ب، جـ وفي أفهل. الأرامل: من أرمل المكان إذا صار ذا رمل، وأرمل الرجل إذا صار بغير زاد لنفاذه وافتقاره، وأرملت المرأة فهي أرملة، وهي التي لا زوج لها لافتقارها إلى من ينفق عليها. قال الأزهري: لا يقال لها أرملة إلا إذا كانت فقيرة، فإذا كانت موسرة، فليست بأرملة، والجمع أرامل حتى قيل: رجل أرمل إذا لم يكن له زوج وهو قليل لا يذهب زاده بفقد امرأته، لأنها لم تكن قيِّمة عليه/ المجموع ١٥: ١٠١.
(٣) أحدهما: لا يدخل فيه، لأنه لا يطلق هذا الاسم في العرف على الرجال. والثاني: يدخل فيه، لأنه قد يسمى الرجل أرملًا كما قال الشاعر: كل الأرامل قد قضيت حاجتهم ... فمن لحاجة هذا الأرمل الذكر وقال الآخر: أحب أن أصطاد ظبيًا سخيلًا ... رعى الربيع والشتاء أرملا
(٤) (بثلثه): في أ، ب وفي جـ ثلثه.
(٥) إنه يكون كأحدهم يدفع إليه ما يدفع إلى أحدهم، لأنه أضاف إليه وإليهم فوجب أن يكون كأحدهم/ المهذب ١: ٤٦٣.

стр. 2329

ومنهم من قال: يدفع إلى زيد نصف الثلث، والنصف الآخر إلى الفقراء (١). ومنهم من قال: يدفع إلى زيد ربع الثلث، والباقي إلى الفقراء (٢). فإن (وصى) (٣) لقبيلة عظيمة، كالهاشميين، والعلويين، وبني تميم، ففيه قولان: أحدهما: أن الوصية باطلة، وهو قول أبي حنيفة (٤). والثاني: أنها صحيحة (٥). فإن أوصى بثلثه لزيد (ولجبريل) (٦)، كان لزيد نصف الثلث، (وبطلت الوصية) (٧) في الباقي. وإن أوصى بثلثه لزيد (وللرياح) (٨)، ففيه وجهان: أحدهما: ما ذكرناه (٩).

стр. 2330

والثاني: أن الجميع لزيد (١). فإن قال، ثلثي للَّه ولزيد، ففيه وجهان: أحدهما: أن الجميع لزيد (٢). والثاني: أنه يدفع نصفه إلى زيد، والباقي إلى الفقراء (٣). فإن قال: إن ولدت ذكرًا، فله ألف، وإن ولدت أنثى، فلها مائة (٤)، فولدت ذكرين (أو أنثيين) (٥)، ففيه ثلاثة أوجه، حكاها أبو العباس بن سريج. أحدها: أن الوارث يدفع (الألف) (٦) إلى من شاء من الذكرين، والمائة إلى من شاء من الأنثيين (٧). والثاني: أنهما يشتركان (فيها) (٨).

الحواشي

(١) لأن ذكر الرياح لغو.
(٢) لأن اسم اللَّه تعالى ورد مورد التبرك، كقوله تعالى: ﴿فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ وَلِلرَّسُولِ﴾ سورة الأنفال/ ٤١.
(٣) لأن عامة ما يجب للَّه تعالى يصرف إلى الفقراء.
(٤) فإن ولدت ذكرًا وأنثى استحق الذكر الألف، والأنثى المائة، وإن ولدت خنثى، دفع إليه المائة، لأنه يقين، وترك الباقي إلى أن يتبين.
(٥) (أو أنثيين): في أ، ب وفي جـ إبنتين.
(٦) (الألف): حتى يستقيم المعنى، وجميع النسخ (الثلث).
(٧) لأن الوصية لأحدهما، فلا تدفع إليهما، والاجتهاد في ذلك إلى الوارث، كما لو أوصى لرجل بأحد عبديه/ المهذب ١: ٤٦٣.
(٨) (فيها): في أ، جـ وفي ب فيه/ أي يشترك الذكران في الألف، والأنثيان في المائة، لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر، فسوى بينهما، ويخالف العبد فإنه جعله إلى الوارث، وههنا لم يجعله إلى الوارث/ المهذب ١: ٤٦٣.

стр. 2331

والثالث: أنه يوقف الألف بين الذكرين، والمائة بين (الأنثيين) (١) حتى (يصطلحا) (٢). فإن قال: إن كان ما في بطنك غلامًا، فله ألف، وإن (كان) (٣) جارية، (فله) (٤) مائة، فولدت غلامين، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يصح (٥). والثاني: أنه يصح، ويكون فيه الأوجه الثلاثة (٦). إذا أوصى لرجل بسهم، أو نصيب من ماله، دفع إليه الوارث ما شاء من قليل وكثير (٧). وقال أبو حنيفة في إحدى الروايتين: إذا أوصى له بسهم من ماله،

الحواشي

(١) (الأنثيين): في أ، ب وفي جـ الإبنتين.
(٢) (يصطلحا): في ب، جـ وفي أيصلحا/ أي إلى أن يبلغا ويصطلحا، لأن الوصية لأحدهما، فلا يجوز أن تجعل لهما، ولا خيار للوارث، فوجب التوقف.
(٣) (كان): في أ، ب وفي جـ كانت.
(٤) (فله): في أ، ب وفي جـ فلها.
(٥) كما لو ولدت غلامًا وجارية، لأنه لم يكن كل حملها غلامًا.
(٦) لأن كل واحد منهما غلام، فاشتركا في الصفة، ولم تضر الزيادة، فعلى هذا يكون على الوجوه الثلاثة التي حكاها ابن سريج. الأول: إنها ترجع إلى بيان الورثة في دفع الألف إلى أحدهما. والثاني: يشتركان جميعًا فيها. والثالث: توقف الألف بينهما حتى يصطلحا عليها/ المجموع ١٥: ١١٠ - ١١١.
(٧) لأن هذه الألفاظ تستعمل في القليل والكثير.

стр. 2332

دفع إليه أقل نصيب الورثة ما لم ينقص (عن) (١) السدس، فإذا نقص عن السدس جعل له السدس (٢). وفي الرواية الثانية: يعطى أكثر الأمرين، من السدس (أو أقل الورثة نصيبًا) (٣). وقال (الثوري) (٤) وأحمد: يدفع إليه سدس المال (٥).

الحواشي

(١) (عن): في أ، ب وفي جـ من.
(٢) فيتم له السدس ولا يزاد عليه، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا: له مثل نصيب أحد الورثة، ولا يزاد على الثلث إلا أن يجيز الورثة، لأن السهم يراد به أحد سهام الورثة عرفًا لاسيما في الوصية، والأقل متيقن به فيصرف إليه إلا إذا زاد على الثلث، فيرد عليه، لأنه لا مزيد عليه عند عدم إجازة الورثة. ولأبي حنيفة: أن السهم هو السدس هو المروي عن ابن مسعود ﵁ وقد رفعه إلى النبي ﷺ فيما يروى، ولأنه يذكر ويراد به السدس، فإن إياسًا قال: السهم في اللغة عبارة عن السدس ويذكر ويراد به سهم من سهام الورثة فيعطى ما ذكرنا، قالوا: هذا كان في عرفهم، وفي عرفنا السهم كالجزء. الهداية مع العناية ٨: ٤٤٣ - ٤٤٥.
(٣) (أو أقل الورثة نصيبًا): في ب وفي جـ أو أقل نصيبًا، وفي أ، أم من الورثة.
(٤) (الثوري): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) اختلفت الرواية عن أحمد ﵀، فيما لو أوصى بسهم، فروى عنه. أن للموصى له السدس وروي ذلك عن علي، وابن مسعود ﵄، وبه قال الحسن وإياس بن معاوية، والثوري. والرواية الثانية: قول شريح الآتي. واستدل أحمد على الرواية الأولى بما روى ابن مسعود: (أن رجلًا أوصى لرجل بسهم من المال، فأعطاه النبي ﷺ السدس) ولأن السهم في كلام العرب السدس. قال إياس بن معاوية: السهم في كلام العرب السدس، فتنصرف الوصية إليه كما لو لفظ به، ولأنه قول علي وابن مسعود، ولا مخالف لهما في الصحابة، =

стр. 2333

وقال شريح: يدفع إليه سهم واحد من (سهام) (١) الفريضة (٢). وقال محمد وأبو يوسف: يعطى مثل نصيب (أقل) (٣) الورثة نصيبًا ما لم يجاوز الثلث، فإن جاوزه أعطي الثلث (٤). وقال أبو ثور: أعطيه سهمًا من أربعة وعشرين سهمًا (٥). فإن (توزعوا) (٦) في ذلك، (حلفوا) (٧)، فإن أبوا أن (يقتسموا) (٨)، ففيه وجهان من اختلاف القولين (فيمن أقر بمجمل وامتنع من البيان) (٩).

الحواشي

(١) (سهام): في ب وفي أ، جـ سهمين.
(٢) وهي الرواية الثانية عن أحمد: أنه يعطي سهمًا مما تصح منه الفريضة، فينظر: كم سهمًا. صحت منه الفريضة؟ ويزاد عليها مثل سهم من سهامها للموصى له. ثم قال شريح: ترفع السهام، فيكون للموصى له سهم. المغني لابن قدامة ٦: ١٥٩.
(٣) (أقل): في ب، جـ وفي أقل.
(٤) ووجه هذا القول: أن سهام الورثة أنصباؤهم، فيكون له أقلها، لأنه اليقين، فإن زاد على السدس دفع إليه السدس، لأنه أقل سهم يرثه ذو قرابة/ المغني لابن قدامة ٦: ١٥٩.
(٥) لأنها أكثر أصول الفرائض، فالسهم منها أقل السهام.
(٦) (توزعوا): في جـ وفي أ، ب تورعوا.
(٧) (حلفوا): في أ، جـ وفي ب أحلفوا.
(٨) (يقتسموا): في أ، جـ وفي ب يقسموا.
(٩) (فيمن أقر بمجمل وامتنع من البيان): في ب، جـ وساقطة من أ.

стр. 2334

(قال الإمام أبو بكر) (١): وعندي. أن هذا الذي ذكره (٢) لا وجه له، لأنه ليس (ببيان لمقدار) (٣) معين، وإنما هو إلى اختيار الوارث، يدفع ما يقع عليه الإسم، قل أو كثر، إلا أن يدعي الموصى له أنه أراد بالسهم قدرا معينًا وادعى علم الوارث بذلك، وأنكر الوارث ذلك، فيحلف أنه لا يعلم ذلك. فإن أوصى لرجل نصيب ابنه، فالوصية باطلة، وهو قول أبي حنيفة (٤). ومن أصحابنا من قال: يصح، ويجعل المال بينهما (٥). فإن أوصى له بمثل نصيب ابنه، وله ابن، كان وصية بنصف ماله، وبه قال أبو حنيفة (٦). وقال مالك: يكون وصية له بجميع ماله، وهو قول زفر، وداود (٧).

الحواشي

(١) (قال الإمام أبو بكر): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٢) (ذكره): في ب، جـ وفي أذكر.
(٣) (ببيان لمقدار): في ب، جـ وفي أببيان غير واضحة، ولمقدار في ألمقلد.
(٤) لأن نصيب الابن للابن، فلا تصح الوصية به، كما لو أوصى له بمال ابنه من غير الميراث.
(٥) وصار: كما لو أوصى له بمثل نصيب ابنه.
(٦) لأنه يحتمل أن يكون قد جعل له الكل، ويحتمل أنه جعله مع ابنه، فلا يلزمه إلا اليقين، ولأنه قصد التسوية بينه وبين ابنه، ولا توجد التسوية إلا فيما ذكرناه/ المهذب ١: ٤٦٤.
(٧) وهو رأي أهل المدينة واللؤلؤي، وأهل البصرة، وابن أبي ليلى أيضًا، وذلك أنه =

стр. 2335

فإن أوصى له بمثل نصيب أحد ولديه، أعص مع الاثنين الثلث، ومع الثلاثة الربع. وقال مالك: يكون له مع الاثنين النصف، ومع الثلاثة، الثلث (١). وإن أوصى له بضعف نصيب أحد أولاده، دُفع إليه (مثلا) (٢) نصيبه (٣). وقال أبو عبيد القاسم من سلام: يدفع إليه نصيبه، وهو قول مالك، وحكي عن الأزهري (٤).

الحواشي

(١) لأنه ينظر إلى التفاضل، فإن كانوا يتفاضلون نظرًا إلى عددهم، فأعطي سهمًا من عددهم، لأنه لا يمكن اعتبار أنصبائهم، لتفاضلهم، فاعتبر عدد رؤوسهم/ المغني لابن قدامة ٦: ١٦١. وأنظر التاج والإكليل لمختصر خليل لمواق بهامش مواهب الجليل للحطاب والحطاب ٦: ٣٨٥.
(٢) (مثلًا): في أ، ب والمهذب وفي جـ مثلي.
(٣) لأن الضعف عبارة عن الشيء ومثله، ولهذا يروى: أن عمر ﵁ أضعف الصدقة على نصارى بني تغلب، أي أخذ مثلي ما يؤخذ من المسلمين/ المهذب ١: ٤٦٤.
(٤) قال أبو عبيدة القاسم بن سلام: الضعف المثل، واستدل بقول اللَّه تعالى: ﴿يُضَاعَفْ لَهَا الْعَذَابُ ضِعْفَيْنِ﴾ سورة الأحزاب/ ٣٠ أي مثلين. وقوله تعالى: ﴿فَآتَتْ أُكُلَهَا ضِعْفَيْنِ﴾ سورة البقرة/ ٢٦٥، أي مثلين، وإذا كان الضعفان مثلين، فالواحد مثل/ المغني لابن قدامة ٦: ١٦٢. أبو عبيد اللَّه القاسم بن سلام: كان أبوه عبدًا روميًا لرجل من أهل هراة =

стр. 2336

فإن أوصى له بضعفي نصيب أحد أولاده، أعطي ثلاثة أمثال نصيب أحدهما (١). وقال أبو ثور: يعطى أربعة أمثاله (٢). وقال مالك: يعطى مثليه (٣). وإن أوصى لرجل بمثل نصيب أحد ورثته، دفع إليه مثل، نصيب (أقلهم) (٤) نصيبًا (٥).

الحواشي

(١) وحجتهم رأي أبي عبيدة القاسم بن سلام المار الذكر.
(٢) وإذا قال: ثلاثة أضعافه ستة أمثاله، لأنه قد ثبت أن ضعف الشيء مثلاه وهذا غلط، لأن الضعف عبارة عن الشيء ومثله، فوجب أن يكون الضعفان عبارة عن الشيء ومثليه، المهذب ١: ٤٦٤، ولما فيه من مخالفة الكتاب، والعرب، وأهل العربية ولا يجوز التمسك بمجرد القياس المخالف للنقل، فقد يشذ من العربية كلمات تؤخذ نقلًا بغير قياس/ المغني ٦: ١٦٣.
(٣) والوارد في مواهب الجليل للحطاب: وفي كون ضعفه مثله، أو مثليه تردد، يعني لو أوصى له بضعف نصيب ولده، فهل للموصى له مثل نصيب ولده مرة واحدة، أو مثلاه، لا نص عن مالك وأصحابه المتقدمين، وتردد في ذلك المتأخرون/ مواهب الجليل للحطاب ٦: ٣٨٥ - ٣٨٦.
(٤) (أقلهم): في ب، جـ وفي أأجلهم.
(٥) لأنه نصيب أحدهم.

стр. 2337

وقال مالك: إذا كان ورثته يتفاضلون، نظر إلى عدد رؤوسهم (وأعطي) (١) سهمًا بعددهم، ثم قسم الباقي بينهم على فرائض اللَّه تعالى. وإن أوصى بمثل نصيب بنته، وخلف بنتًا، وأخًا، ففيه وجهان: أحدهما: أن له الربع، وهو نصف حصة البنت (٢). والثاني: وهو الأصح أنه يستحق الثلث، لأنه يجعل مع البنت الواحدة بمنزلة بنت ثانية كما يكون مع الابن بمنزلة ابن آخر (٣). فإن أوصى لرجل بنصف ماله، ولآخر بثلث ماله، ولم (تجز) (٤) الورثة (الوصية) (٥) قسم الثلث بينهما على خمسة أسهم، وبه قال مالك، وأبو يوسف (٦)، ومحمد (٧)، للموصى له بالنصف ثلاثة، وللموصى له بالثلث سهمان.

الحواشي

(١) (وأعطي): في أ، جـ وفي ب فأعطي.
(٢) أي للبنت النصف واحد وللأخ واحد ويكون له واحد من نصيبها وهو الربع.
(٣) أي للبنت واحد، وللأخ واحد وللموصى له واحد مثل نصيب البنت فيكون واحد من ثلاثة أي الثلث.
(٤) (تجز): في ب وفي أ، جـ يجز.
(٥) (الوصية): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٦) إذا أجازت الورثة: قسم المال بينهما على خمسة للموصى له بالثلث سهمان، وللموصى له بالنصف ثلاثة أسهم، فإن لم يجيزوا، قسم الثلث بينهما على خمسة على ما ذكرناه، لأن ما قسم على التفاضل عند اتساع المال، قسم على التفاضل عند ضيق المال كالمواريث والمال بين الغرماء/ المهذب ١: ٤٦٤.
(٧) (ومحمد): في ب، أوفي جـ (وقال محمد) وهذا خطأ.

стр. 2338

وقال أبو حنيفة: يقسم الثلث بينهما نصفين. فإن أوصى لرجل بثلث ماله، ولآخر بنصف ماله، ولآخر ربعه، ولم (تجز) (١) الورثة قسم الثلث بينهم على ثلاثة عشر سهمًا، للموصى له بالنصف ستة، وللموصى له بالثلث، أربعة وللموصى له بالربع ثلاثة، كما يقسم المال عند الإجازة. (فإن) (٢) أجازوا وصية بعضهم دون بعض، كأنهم أجازوا وصية صاحب الثلث، (فتعتبر من) (٣) (تسعة وثلاثين) (٤) لصاحب الربع ثلاثة، من ثلاثة عشر، ولصاحب النصف ستة من ثلاثة عشر. أما صاحب الثلث، ففيه وجهان: أحدهما: (أنا نعطيه) (٥)، ثلث جميع المال، (وذلك اثنا عشر سهمًا) (٦) من تسعة وثلاثين سهمًا، وذلك ثلث (عائل) (٧) بحكم الوصية.

الحواشي

(١) (تجز) في ب وأ، جـ يجز.
(٢) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٣) (فتعتبر من): في ب وفي أفتعتبرا وفي جـ فيعتبر الوصايا من.
(٤) (تسعة وثلاثين): في ب وفي أ، جـ (أو أصابا من تسعة، وللبنتين) وهذا ظاهر الخطأ، لأن الوصية لهم بالثلث ثلاثة عشر ويكون أصل المسألة تسع وثلاثون.
(٥) (أنا نعطيه): في ب وفي أ، جـ أن العطية.
(٦) (وذلك إثنا عشر سهمًا): في ب وفي أفيكون إثني عشر سهمًا، وذلك في عشر وفي جـ فيكون إثنا عشر سهمًا، وذلك إثنا عشر.
(٧) (عائل): في جـ وفي أ، ب عامل/ المسألة من تسعة وثلاثين وللموصى لهم مع العول ثلاثة عشر وله كل المال فأخذ أصل مسألتهم الأولى إثني عشر.

стр. 2339

والثاني: يعطى ثلث جميع المال كاملًا من غير (عول) (١) وذلك (ثلاثة عشر) (٢) سهمًا من تسعة (وثلاثين) (٣) سهمًا، وعلى هذا الحساب. فإن أوصى (لرجل) (٤) بجميع ماله، ولآخر بثلث ماله، وأجازت الورثة الوصية، قسم المال بينهما على أربعة أسهم، وللموصى له (بالكل) (٥) ثلاثة، وللموصى له بالثلث، سهم (٦). وقال داود: للموصى له بالكل الثلثان، وللموصى له (بالثلث) (٧)، الثلث. وعن أبي حنيفة روايتان: إحداهما: (كقولنا) (٨). والثانية: أنه يدفع إلى الموصى له بالكل الثلثان، ثم يقسم الثلث

الحواشي

(١) (عول): في ب، جـ وفي أعوض.
(٢) (ثلاثة عشر): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(٣) (وثلاثين): في ب، جـ وفي أوستين. وهذا ظاهر الفساد.
(٤) (لرجل): في جـ والمهذب، وساقطة من أ، ب.
(٥) (بالكل): في ب، جـ وفي أبه يكمل.
(٦) لأن السهام في الوصايا كالسهام في المواريث، ثم السهام في المواريث إذا زادت على قدر المال، أعيلت الفريضة بالسهم الزائد، فكذلك في الوصية، فإن لم يجيزوا قسم الثلث بينهما على ما قسم الجميع/ المهذب/ ١: ٤٦٤.
(٧) (بالثلث): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٨) (كقولنا): في أحد الوجهين: ساقطة من ب.

стр. 2340

بينه، وبين الموصى له بالثلث نصفين، فيكون لكل واحد منهما السدس (١). فإن أوصى بثلث ماله لزيد، وعمرو، فمات عمرو بعد الوصية في حياة الموصي كان لزيد نصف الثلث، وكذا إن كان ميتًا عند الوصية. وقال أبو حنيفة: لزيد جميع الثلث. فإن أوصى أن يعتق عنه (رقاب) (٢). اعتق عنه ثلاثة (٣)، إن اتسع

الحواشي

(١) قال المرغيناني ﵀: وإن أوصى لأحدهما بجميع ماله، وللآخر بثلث ماله ولم تجز الورثة فالثلث بينهما على أربعة أسهم عندهما، وقال أبو حنيفة: الثلث بينهما نصفان، ولا يضرب أبو حنيفة للموصى له بما زاد على الثلث إلا في المحاباة والسعاية والدراهم المرسلة، لهما في الخلافية أن الموصي قصد شيئين، الاستحقاق والتفضيل، وامتنع الاستحقاق لحق الورثة، ولا مانع من التفضيل، فيثبت كما في المحاباة وأختيها. وله: أن الوصية وقعت بغير المشروع عند عدم الإجازة من الورثة، إذا لا نفاذ لها بحال، فيبطل أصلًا، والتفضيل يثبت في ضمن الاستحقاق، فبطل ببطلانه كالمحاباة الثابتة في ضمن البيع، بخلاف مواضع الإجماع، لأن لها نفاذًا في الجملة بدون إجازة الورثة، إن كان في المال سعة، فتعتبر في التفاضل، لكونه مشروعًا في الجملة، بخلاف ما نحن فيه، وهذا بخلاف ما إذا أوصى بعين من تركته وقيمته تزيد على الثلث، فإنه يضرب بالثلث، وإن احتمل أن يزيد المال، فيخرج من الثلث، لأن هناك الحق تعلق بعين التركة، بدليل أنه لو هلك واستفاد مالًا آخر تبطل الوصية، وفي الألف المرسلة لو هلكت التركة، تنفذ فيما يستفاد، فلم يكن متعلقًا بعين ما تعلق به حق الورثة/ الهداية ٤: ١٧٢ - ١٧٥.
(٢) (رقاب): في المهذب وجميع النسخ وقال: فلا يستقيم المعنى.
(٣) لأن الرقاب جمع، وأقله ثلاثة، فإن عجز الثلث عن الثلاثة، أعتق عنه ما أمكن.

стр. 2341

الثلث (لها) (١) وإن اتسع لرقبتين، وفصل شيء (٢) يمكن أن يشتري به بعض رقبة (الثالثة) (٣) ففيه وجهان: أحدهما: أنه يزاد في ثمن (الرقبتين) (٤). والثاني: أنه يشتري به بعض (رقبته) (٥). فإن قال: اعتقوا عبدًا من عبيدي، وله خنثى قد حكم بأنه ذكر، اعتق عنه في أحد الوجهين) (٦). والثاني: أنه لا يجزي (٧). وإن قال: اعتقوا أحد رقيقي، وفيهم خنثى مشكل. فقد نقل المزني: أنه يجوز (٨).

الحواشي

(١) (لها): في جـ وفي أ، ب لهما.
(٢) فإن لم يمكن أن يشتري بالفضل بعض الثالثة، زيد في ثمن الرقبتين.
(٣) (الثالثة): في المهذب ١: ٤٦٤، وفي جميع النسخ ثلاثة.
(٤) (الرقبتين): في جـ وفي أالرقيقين/ لما روى أن النبي ﷺ سئل عن أفضل الرقاب فقال أكثرها ثمنًا، وأنفعها عند أهلها. رواه أحمد والبخاري ومسلم من حديث أبي ذر ﵁. صحيح البخاري ٢: ٧٩، وأنظر المجموع ١٥: ١٢٠.
(٥) (رقبته): في جـ وفي أرقبة/ أي أن يشتري به بعض الثالثة، لقوله ﷺ : (من أعتق رقبة، أعتق اللَّه بكل عضو منها عضوًا منه من النار) رواه أحمد والبخاري ومسلم عن أبي هريرة ﵁/ صحيح البخاري ٢: ٧٩ ولأن ذلك أقرب إلى العدد الموصى به/ المجموع ١٥: ١٢١.
(٦) لأنه محكوم بأنه عبد.
(٧) لأن اسم العبد لا ينصرف إليه.
(٨) لأنه من الرقيق.

стр. 2342

ونقل الربيع: أنه لا يجوز (١). وإن (قال) (٢): أعطوه شاة، لم يدفع إليه تيس، ولا كبش على المنصوص (٣). ومن أصحابنا من قال: يجوز أن يعطى الذكر والأنثى (٤). (فإن) (٥) قال: أعطوه شاة من (شياهي) (٦) وليس عنده إلا ظبي، ففيه وجهان: أحدهما: أن الوصية باطلة (٧). والثاني: أنه يعطى الظبي (٨). وإن قال أعطوه بعيرًا، لم يعط ناقة على المنصوص (٩).

الحواشي

(١) لأن إطلاق اسم الرقيق لا ينصرف إلى الخنثى المشكل.
(٢) (قال): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٣) جاز أن يدفع إليه الصغير والكبير، والضأن، والمعز، لأن اسم الشاة يقع عليه.
(٤) لأن الشاة اسم للجنس يقع على الذكر والأنثى كالإنسان، يقع على الرجل والمرأة.
(٥) (فإن): في جـ وفي أ، ب وإن.
(٦) (شياهي): في ب وفي أشاتي، وفي جـ شياتي.
(٧) لأن اسم الشاة يتناول الغنم، وليس بتركته، فبطلت.
(٨) لأنه لما أضاف ذلك إلى شياهه، وليس في ماله، إلا ما ينطلق عليه مجاز الاسم دون الحقيقة، حمل عليه، وانصرفت وصيته إلى الظبي الموجود في تركته حتى لا تبطل وصيته/ المجموع ١٥: ١٢١.
(٩) لأن الاسم بالذكور أخص.

стр. 2343

ومن أصحابنا من قال: يعطى (١). وإن أوصى له ببقرة، لم يدفع إليه ثور. ومن أصحابنا من قال: يجوز الذكر والأنثى كالشاة، وليس بشيء (٢). ولا يعطى جاموسًا (٣)، فإن لم يكن له إلا جاموس، فعلى الوجهين في (الظبي) (٤). وإن قال: أعطوه عشرًا من الإبل، أعطوه ما شاؤا من ذكر وأنثى (٥).

الحواشي

(١) لأنه اسم للجنس، فيعطى ما شاء الوارث من ذكر أو أنثى، لأن البعير كالإنسان يقع على الذكر والأنثى.
(٢) لأن الهاء من أصل اسم الجنس كالشاة.
(٣) ولا يجوز أن يعدل في الوصية بالثور، والبقرة إلى الجواميس، بخلاف الشاة التي ينطلق عليها اسم الضأن، والمعز إلا أن يكون في كلامه ما يدل عليه، أو يقول: بقرة من بقري وليس له إلا الجواميس، فتنصرف إلى الجواميس، وإن كان اسم البقر يتناولها مجازًا، لأن إضافة الوصية إلى التركة، قد صرف الاسم عن حقيقته إلى مجازه، ولا يجوز أن يعدل به إلى بقر الوحش، فإن أضاف الوصية إلى بقره ولم يكن له إلا بقر الوحش، فعلى ما ذكرنا من الوجهين في الظبي/ المجموع ١٥: ١٢٢.
(٤) (الظبي): في أ، ب وفي ب الطبي.
(٥) بأن أسقط الهاء في العدد (عشر من إبلي) لم يعط إلا من الإناث، لأن عددها بإسقاط الهاء لقوله تعالى: ﴿سَبْعَ لَيَالٍ وَثَمَانِيَةَ أَيَّامٍ حُسُومًا﴾ سورة الحاقة/ ٧ وقوله تعالى: ﴿سَبْعَ سَمَاوَاتٍ طِبَاقًا﴾ سورة نوح/ ١٥ وقوله: ﴿سَبْعَ بَقَرَاتٍ سِمَانٍ يَأْكُلُهُنَّ سَبْعٌ عِجَافٌ﴾ سورة يوسف/ ٤٣ وكما تقول: عشر نسوة وعشرة رجال، وهذا لا وجه له، لأن اسم الإِبل إذا كان يتناول الذكور، والإناث تناولًا واحدًا، صار العدد فيها محمولًا على القدر دون النوع/ ١٥: ١٢٢.

стр. 2344

وقيل: إن أثبت علامة التأنيث في ألعدد، فقال: عشرة من إبلي، لم يعط إلا من (الذكور) (١) وليس بشيء. وإن قال: أعطوه دابة، فالمنصوص (٢) أنه يعطى فرسًا، أو بغلًا، أو حمارًا، واختلف أصحابنا فيه. فقال أبو العباس: هذا ماله على عادة أهل مصر، فإن كان بمصر، أعطي (من) (٣) هذه الثلاثة، وإن كان (في) (٤) غيرها، لم يعط إلا الفرس (٥). وقال أبو إسحاق، وأبو علي بن أبي هريرة: يعطى واحدًا من الثلاثة في جميع البلاد (٦).

الحواشي

(١) (الذكور): في ب، جـ وفي أالذكر.
(٢) أي عن الشافعي أي أعطي من الخيل، والحمير، ذكرًا أو أنثى، صغيرًا أو كبيرًا، أعجفًا أو سمينًا، ولأن اسم الدواب يطلق على كل ما دب على الأرض اشتقاقًا، من دبيبه، غير أنه في العرف مختصر ببعضها.
(٣) (من): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(٤) (في): في ب، جـ وفي أمن.
(٥) وهذا عرف العراق والحجاز، فإنه لا يطلق إلا على الخيل وحدها، ولا يتناول غيرها إلا مجازًا يعرف بقرينة.
(٦) أبو إسحاق المروزي: لأن اسم الدواب ينطلق على هذه الأجناس الثلاثة، فإن شذ بعض البلاد بتخصيص بعضها بالاسم، لم يعتبر به حكم العرف العام، فلو قرن ذلك بما يدل على التخصيص، حمل على قرينته، كقوله: أعطوه دابة يقاتل عليها، فلا يعطى إلا من الخيل، عتيقًا، أو هجينًا، ذكرًا أو أنثى، ولا يعطى صغيرًا ولا مما لا يطيق الركوب. ولو قال دابة يحمل عليها أعطى من البغال والحمير دون الخيل. ولو قال: ينتفع بنتاجها، يعطى من الخيل والحمير، ولا يعطى من البغال، لأنها لا تنتج واللَّه أعلم/ المجموع ١٥: ١٢٣.

стр. 2345

وإن كان له ثلاثة أكلب ولا مال له، ولم تجز الورثة، (ردت) (١) الوصية إلى الثلث، وفي كيفية الرد وجهان: أحدهما: أنه يدفع إليه من كل كلب ثلثه (٢). والثاني: أنه يدفع إليه أحدها (٣)، وفيما يأخذ وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه يأخذ واحدًا منها (بالقرعة) (٤). والثاني: (يعطيه) (٥) الوارث ما شاء منها. وإن كان له كلب، فوصى (به ولم) (٦) تجز الورثة (٧)، وكان له مال، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يدفع إليه جميعه (٨)، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة.

стр. 2346

والثاني: وهو قول أبي سعيد الاصطخري، أنه يدفع إليه (ثلثه) (١). (وإن وصى) (٢) بكلب ينتفع به من ليس بصاحب حرث، ولا صيد، ولا ماشية ففيه وجهان (٣): فإن كان للموصي كلب صيد، وزرع، وماشية، والموصى له من أهل (بعض) (٤) ذلك، ففيه وجهان: أحدهما: يعطى (ما يصلح له) (٥). وإن أوصى بعود من عيدانه، وعنده عود لهو، وعود قوس، وعود بناء، وكان عود اللهو (٦)، لا يصلح لمنفعة مباحة، بطلت الوصية (٧).

الحواشي

(١) (ثلثه): في ب وفي أ, جـ ثلث/ أي ثلث الكلب, لأنه لا يجوز أن يحصل للموصى له شيء إلا ويحصل للورثة مثلاه، ولا يمكن اعتبار الكلب من ثلث المال، لأنه لا قيمة له فاعتبر بنفسه/ المهذب ١: ٤٦٥.
(٢) (وإن وصى): في أ، ب وفي جـ فإن أوصى.
(٣) الوجه الأول: يلزم الوارث أن يعطيه الكلب الذي يختص بالانتفاع به دون غيره اعتبارًا بالموصى له. والوجه الثاني: أن للوارث الخيار في أعطائه أي الكلاب شاء، اعتبارًا بالموصى به/ المجموع ١٥: ١٣١.
(٤) (بعض): في ب، جـ وفي أغير واضحة.
(٥) (ما يصلح له): في ب، جـ وفي أما يصلح به.
(٦) لأن إطلاق الاسم ينصرف إليه، فإن كان عود اللهو يصلح لمنفعة مباحة، دفع إليه، ولا يدفع معه الوتر، والمضراب، لأن اسم العود يقع من غير وتر، ولا مضراب.
(٧) لأنه وصية بمحرم/ المهذب ١: ٤٦٥ - ٤٦٦.

стр. 2347

(وقيل) (١): يعطى (من عود القوس) (٢) والبناء. وإن أوصى له بقوس، أعطي القوس الذي يرمى عنه النبل، والنشاب، دون قوس (الندف والجلاهق) (٣) وهو قوس (البندق) (٤) ولا يعطى معه الوتر (٥). وقيل: يعطى معه الوتر (٦). فإن أوصى بعتق مكاتبه، أو الإبراء من نجوم كتابته، اعتبر من ثلثه، أقل الأمرين من قيمته (أو مال كتابته) (٧) لأن عتقه إبراء عن نجوم

الحواشي

(١) (وقيل): في ب، جـ وفي أوهل.
(٢) (من عود القوس): في ب، جـ وغير واضحة في أ/ لأن المحرم كالمعدوم وصار حكمه حكم فيمن وصى بطبل من طبوله، وعنده طبل حرب وطبل لهو، أنه يجعل الوصية في طبل الحرب، ويجعل طبل اللهو كالمعدوم. والمذهب: أنه لا يعطي شيئًا، لأن العود لا يطلق إلا على عود اللهو، والطبل يطلق على طبل اللهو وطبل الحرب، فإذا بطل في طبل اللهو حمل على طبل الحرب، فإن قال: أعطوه عودًا من عيداني، وليس عنده إلا عود القوس، أو عود البناء، أعطي منها، لأنه أضاف إلى ما عنده وليس عند سواه. المهذب ١: ٤٦٦. (٣، ٤) الندف والجلاهق: في جـ وفي ب الندف والجلاجق، وفي أغير واضحة والجلاهق: فارسية، وهي قوس البندق كما ذكر، يرمى عنها الطير بالطين المدور، وأصله بالفارسية جلة، وهو كبة غزال، والكبير جلهاز، وبها سمي الحائط/ النظم المستعذب ١: ٤٦٦.
(٥) لأن اطلاق الاسم ينصرف إلى ما يرمى عنه.
(٦) لأنه لا ينتفع به إلا مع الوتر. والصحيح: أنه لا يعطى، لأن الاسم يقع عليه من غير وتر.
(٧) (أو مال كتابته): في ب، جـ وفي أومال كتابته.

стр. 2348

كتابته (وابراؤه) (١) عتق، فإن لم يكن قد حل (عليه) (٢) مال الكتابة، فهل يتعجل عتق ثلثه؟ فيه وجهان: أظهرها: أنه (يتعجل) (٣) عتق ثلثه، ويبقى الباقي موقوفًا على العتق بالأداء أو الرق بالعجز (٤). وإن قال: ضعوا عنه ما شاء (من كتابته فشاء) (٥) الجميع. فقد روى الربيع: أنه (يوضع) (٦) لجميع (الأشياء) (٧) منه.

الحواشي

(١) (وإبراؤه): في ب، جـ وفي أغير واضحة/ فاعتبر أقلهما، وألغي الآخر، فإن احتملهما الثلث، عتق وبرئى من المال، وإن لم يحتمل شيئًا منه لديون عليه بطلت الوصية، وأخذ المكاتب بأداء جميع ما عليه، فإن أدى عتق، وإن عجز رق وتعلق به حق الغرماء والورثة، فإذا احتمل الثلث بعض ذلك مثل أن يحتمل النصف من أقل الأمرين، عتق نصفه وبقي نصفه على الكتابة، فإن أدى عتق، وإن عجز رق، وإن احتمل الثلث أحدهما دون الآخر، اعتبر الأقل فعتق به/ المهذب ١: ٤٦٦.
(٢) (عليه): في أ، ب وساقطة من جـ/ فإن كان قد حل عليه مال الكتابة عتق ثلثه في الحال، ولقي الباقي على الكتابة، إن أدى عتق، وإن عجز رق.
(٣) (يتعجل): في ب، جـ وفي أيعجل.
(٤) لأن الورثة على يقين من الثلثين، إما بالأداء، وإما بالعجز، بخلاف ما لو كان له مال حاضر، ومال غائب، لأنه ليس على يقين من سلامة الغائب. والثاني: لا يتعجل عتق شيء منه، لأنه يحصل للموصى له الثلث ولم يحصل للورثة مثلاه، وهذا لا يجوز، كما لو أوصى بالثلث، وله مال حاضر ومال غائب، فإنه لا تمضي الوصية في شيء حتى يحصل للورثة مثلاه/ المهذب ١: ٤٦٦.
(٥) (من كتابته فشاء): في ب، جـ وفي أغير واضحة قلنا.
(٦) (يوضع): في أ، جـ وفي ب يوضح.
(٧) (إلا شيئًا): في جـ، وفي أ، ب إلا شينًا.

стр. 2349

فإن قال: ضعوا عنه ما شاء، (فشاء) (١) قلنا: الجميع. فقد روى المزني ﵀: أنه يوضع عنه الجميع (إلا شيئًا) (٢). فمن أصحابنا من قال: الصحيح ما رواه الربيع (٣)، وما رواه المزني خطأ في النقل (٤). وقال أبو إسحاق: الجميع صحيح في النقل (٥). وإن أوصى برقبته، والكتابة فاسدة، ولم يعلم بفساد الكتابة، ففيه قولان: أحدهما: أن الوصية جائزة (٦). والثاني: أنها باطلة (٧). وإن علم بفساد الكتابة، صحت الوصية قولًا واحدًا (٨).

الحواشي

(١) (فشاء): في ب، جـ وهذا مكرر.
(٢) (إلا شيئًا): في ب، جـ وفي أمن الأشياء.
(٣) لأن قوله من كتابته، يقتضي التبعيض.
(٤) والذي يقتضيه: أن يوضع عنه الكل إذا شاء، لأن قوله ما شاء، عام في الكل والبعض.
(٥) أي ما نقله الربيع فصحيح على ما ذكرناه، وما نقله المزني أيضًا فصحيح، فإنه يقتضي أن يبقى من الكل شيء، لأنه لو أراد وضع الجميع لقال: ضعوا عنه مال الكتابة، فلما علقه على ما شاء دل على أنه لم يرد الكل/ المهذب ١: ٤٦٦.
(٦) لأنها صادفت ملكه.
(٧) لأنه وصى وهو يعتقد أنه يملك الوصية.
(٨) كما لو باع من رجل شيئًا بيعًا فاسدًا، ثم باعه من غيره وهو يعلم بفساد البيع الأول.

стр. 2350

ومن أصحابنا من قال: القولان في الجميع (١). فإن أعتق المريض عبده، وقيمته مائة، ولا مال له غيره، (فأجازت) (٢) الورثة عتقه، وقلنا: لا يحتاج في الإجازة إلى لفظ العتق ففي (ولاء الثلثين) (٣) وجهان (٤): أحدهما: وهو قول الاصطخري، أنه للورثة. والثاني: وهو قول (أبي الحسين الفرضي) (٥) أنه للموصي. فإن أعتق عبده في مرضه، وقيمته مائة، ولا مال له غيره (فأجازت الورثة عتقه، وقلنا: لا يحتاج في الإجازة إلى لفظ العتق) (٦) ومات قبل موت المولى، ففيه ثلاثة أوجه:

الحواشي

(١) ويخالف البيع، فإن فاسده لا يجري مجرى الصحيح في الملك، وفي الكتابة الفاسدة كالصحيح في العتق والصحيح: هو الطريقة الأولى.
(٢) (فأجازت): في ب، جـ وفي أوجازت.
(٣) (ولاء الثلثين): في أ، جـ وفي ب البنين.
(٤) لأن الإعتاق ينفذ في ألثلث، لأن الوصية إنما تجوز بالثلث إلا إذا أجازت الورثة.
(٥) (أبي الحسين الفرضي): في ب، جـ وفي أأبي الحسن القرطبي. أبو الحسين الفرضي: ابن اللبان الفرضي البصري، محمد بن عبد اللَّه بن الحسن بن اللبان. وكان إمامًا في الفقه والفرائض صنف فيها كتبًا كثيرة، ليس لأحد مثلها، وعنه أخذ الناس الفرائض. وممن أخذ عنه أبو أحمد ابن أبي مسلم الفرضي أستاذ الشيخ أبي حامد الأسفراييني في الفرائض. وممن أخذ عن أبي الحسين الفرائض، أبو الحسن محمد بن يحيى بن سراقة الفقيه الفرضي، وأبو الحسين أحمد بن محمد بن يوسف الكازروني الذي لم يكن في زمانه أفرض منه، ولا أحسب منه، وممن أخذ عنه أبو الحسن الشيرجي الفرضي الحاسب، وكان أبو الحسين ابن اللبان يقول: ليس في الأرض فرضي إلا من أصحابي أو أصحاب أصحابي أو لا يحسن شيئًا/ طبقات الفقهاء للشيرازي/ ١٢٠.
(٦) (فأجازت الورثة. . . إلى لفظ العتق): في أ، وساقطة من ب، جـ.

следующие страницы →