Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 2346–2385 · переход к 2351.

стр. 2346

والثاني: وهو قول أبي سعيد الاصطخري، أنه يدفع إليه (ثلثه) (١). (وإن وصى) (٢) بكلب ينتفع به من ليس بصاحب حرث، ولا صيد، ولا ماشية ففيه وجهان (٣): فإن كان للموصي كلب صيد، وزرع، وماشية، والموصى له من أهل (بعض) (٤) ذلك، ففيه وجهان: أحدهما: يعطى (ما يصلح له) (٥). وإن أوصى بعود من عيدانه، وعنده عود لهو، وعود قوس، وعود بناء، وكان عود اللهو (٦)، لا يصلح لمنفعة مباحة، بطلت الوصية (٧).

الحواشي

(١) (ثلثه): في ب وفي أ, جـ ثلث/ أي ثلث الكلب, لأنه لا يجوز أن يحصل للموصى له شيء إلا ويحصل للورثة مثلاه، ولا يمكن اعتبار الكلب من ثلث المال، لأنه لا قيمة له فاعتبر بنفسه/ المهذب ١: ٤٦٥.
(٢) (وإن وصى): في أ، ب وفي جـ فإن أوصى.
(٣) الوجه الأول: يلزم الوارث أن يعطيه الكلب الذي يختص بالانتفاع به دون غيره اعتبارًا بالموصى له. والوجه الثاني: أن للوارث الخيار في أعطائه أي الكلاب شاء، اعتبارًا بالموصى به/ المجموع ١٥: ١٣١.
(٤) (بعض): في ب، جـ وفي أغير واضحة.
(٥) (ما يصلح له): في ب، جـ وفي أما يصلح به.
(٦) لأن إطلاق الاسم ينصرف إليه، فإن كان عود اللهو يصلح لمنفعة مباحة، دفع إليه، ولا يدفع معه الوتر، والمضراب، لأن اسم العود يقع من غير وتر، ولا مضراب.
(٧) لأنه وصية بمحرم/ المهذب ١: ٤٦٥ - ٤٦٦.

стр. 2347

(وقيل) (١): يعطى (من عود القوس) (٢) والبناء. وإن أوصى له بقوس، أعطي القوس الذي يرمى عنه النبل، والنشاب، دون قوس (الندف والجلاهق) (٣) وهو قوس (البندق) (٤) ولا يعطى معه الوتر (٥). وقيل: يعطى معه الوتر (٦). فإن أوصى بعتق مكاتبه، أو الإبراء من نجوم كتابته، اعتبر من ثلثه، أقل الأمرين من قيمته (أو مال كتابته) (٧) لأن عتقه إبراء عن نجوم

الحواشي

(١) (وقيل): في ب، جـ وفي أوهل.
(٢) (من عود القوس): في ب، جـ وغير واضحة في أ/ لأن المحرم كالمعدوم وصار حكمه حكم فيمن وصى بطبل من طبوله، وعنده طبل حرب وطبل لهو، أنه يجعل الوصية في طبل الحرب، ويجعل طبل اللهو كالمعدوم. والمذهب: أنه لا يعطي شيئًا، لأن العود لا يطلق إلا على عود اللهو، والطبل يطلق على طبل اللهو وطبل الحرب، فإذا بطل في طبل اللهو حمل على طبل الحرب، فإن قال: أعطوه عودًا من عيداني، وليس عنده إلا عود القوس، أو عود البناء، أعطي منها، لأنه أضاف إلى ما عنده وليس عند سواه. المهذب ١: ٤٦٦. (٣، ٤) الندف والجلاهق: في جـ وفي ب الندف والجلاجق، وفي أغير واضحة والجلاهق: فارسية، وهي قوس البندق كما ذكر، يرمى عنها الطير بالطين المدور، وأصله بالفارسية جلة، وهو كبة غزال، والكبير جلهاز، وبها سمي الحائط/ النظم المستعذب ١: ٤٦٦.
(٥) لأن اطلاق الاسم ينصرف إلى ما يرمى عنه.
(٦) لأنه لا ينتفع به إلا مع الوتر. والصحيح: أنه لا يعطى، لأن الاسم يقع عليه من غير وتر.
(٧) (أو مال كتابته): في ب، جـ وفي أومال كتابته.

стр. 2348

كتابته (وابراؤه) (١) عتق، فإن لم يكن قد حل (عليه) (٢) مال الكتابة، فهل يتعجل عتق ثلثه؟ فيه وجهان: أظهرها: أنه (يتعجل) (٣) عتق ثلثه، ويبقى الباقي موقوفًا على العتق بالأداء أو الرق بالعجز (٤). وإن قال: ضعوا عنه ما شاء (من كتابته فشاء) (٥) الجميع. فقد روى الربيع: أنه (يوضع) (٦) لجميع (الأشياء) (٧) منه.

الحواشي

(١) (وإبراؤه): في ب، جـ وفي أغير واضحة/ فاعتبر أقلهما، وألغي الآخر، فإن احتملهما الثلث، عتق وبرئى من المال، وإن لم يحتمل شيئًا منه لديون عليه بطلت الوصية، وأخذ المكاتب بأداء جميع ما عليه، فإن أدى عتق، وإن عجز رق وتعلق به حق الغرماء والورثة، فإذا احتمل الثلث بعض ذلك مثل أن يحتمل النصف من أقل الأمرين، عتق نصفه وبقي نصفه على الكتابة، فإن أدى عتق، وإن عجز رق، وإن احتمل الثلث أحدهما دون الآخر، اعتبر الأقل فعتق به/ المهذب ١: ٤٦٦.
(٢) (عليه): في أ، ب وساقطة من جـ/ فإن كان قد حل عليه مال الكتابة عتق ثلثه في الحال، ولقي الباقي على الكتابة، إن أدى عتق، وإن عجز رق.
(٣) (يتعجل): في ب، جـ وفي أيعجل.
(٤) لأن الورثة على يقين من الثلثين، إما بالأداء، وإما بالعجز، بخلاف ما لو كان له مال حاضر، ومال غائب، لأنه ليس على يقين من سلامة الغائب. والثاني: لا يتعجل عتق شيء منه، لأنه يحصل للموصى له الثلث ولم يحصل للورثة مثلاه، وهذا لا يجوز، كما لو أوصى بالثلث، وله مال حاضر ومال غائب، فإنه لا تمضي الوصية في شيء حتى يحصل للورثة مثلاه/ المهذب ١: ٤٦٦.
(٥) (من كتابته فشاء): في ب، جـ وفي أغير واضحة قلنا.
(٦) (يوضع): في أ، جـ وفي ب يوضح.
(٧) (إلا شيئًا): في جـ، وفي أ، ب إلا شينًا.

стр. 2349

فإن قال: ضعوا عنه ما شاء، (فشاء) (١) قلنا: الجميع. فقد روى المزني ﵀: أنه يوضع عنه الجميع (إلا شيئًا) (٢). فمن أصحابنا من قال: الصحيح ما رواه الربيع (٣)، وما رواه المزني خطأ في النقل (٤). وقال أبو إسحاق: الجميع صحيح في النقل (٥). وإن أوصى برقبته، والكتابة فاسدة، ولم يعلم بفساد الكتابة، ففيه قولان: أحدهما: أن الوصية جائزة (٦). والثاني: أنها باطلة (٧). وإن علم بفساد الكتابة، صحت الوصية قولًا واحدًا (٨).

الحواشي

(١) (فشاء): في ب، جـ وهذا مكرر.
(٢) (إلا شيئًا): في ب، جـ وفي أمن الأشياء.
(٣) لأن قوله من كتابته، يقتضي التبعيض.
(٤) والذي يقتضيه: أن يوضع عنه الكل إذا شاء، لأن قوله ما شاء، عام في الكل والبعض.
(٥) أي ما نقله الربيع فصحيح على ما ذكرناه، وما نقله المزني أيضًا فصحيح، فإنه يقتضي أن يبقى من الكل شيء، لأنه لو أراد وضع الجميع لقال: ضعوا عنه مال الكتابة، فلما علقه على ما شاء دل على أنه لم يرد الكل/ المهذب ١: ٤٦٦.
(٦) لأنها صادفت ملكه.
(٧) لأنه وصى وهو يعتقد أنه يملك الوصية.
(٨) كما لو باع من رجل شيئًا بيعًا فاسدًا، ثم باعه من غيره وهو يعلم بفساد البيع الأول.

стр. 2350

ومن أصحابنا من قال: القولان في الجميع (١). فإن أعتق المريض عبده، وقيمته مائة، ولا مال له غيره، (فأجازت) (٢) الورثة عتقه، وقلنا: لا يحتاج في الإجازة إلى لفظ العتق ففي (ولاء الثلثين) (٣) وجهان (٤): أحدهما: وهو قول الاصطخري، أنه للورثة. والثاني: وهو قول (أبي الحسين الفرضي) (٥) أنه للموصي. فإن أعتق عبده في مرضه، وقيمته مائة، ولا مال له غيره (فأجازت الورثة عتقه، وقلنا: لا يحتاج في الإجازة إلى لفظ العتق) (٦) ومات قبل موت المولى، ففيه ثلاثة أوجه:

الحواشي

(١) ويخالف البيع، فإن فاسده لا يجري مجرى الصحيح في الملك، وفي الكتابة الفاسدة كالصحيح في العتق والصحيح: هو الطريقة الأولى.
(٢) (فأجازت): في ب، جـ وفي أوجازت.
(٣) (ولاء الثلثين): في أ، جـ وفي ب البنين.
(٤) لأن الإعتاق ينفذ في ألثلث، لأن الوصية إنما تجوز بالثلث إلا إذا أجازت الورثة.
(٥) (أبي الحسين الفرضي): في ب، جـ وفي أأبي الحسن القرطبي. أبو الحسين الفرضي: ابن اللبان الفرضي البصري، محمد بن عبد اللَّه بن الحسن بن اللبان. وكان إمامًا في الفقه والفرائض صنف فيها كتبًا كثيرة، ليس لأحد مثلها، وعنه أخذ الناس الفرائض. وممن أخذ عنه أبو أحمد ابن أبي مسلم الفرضي أستاذ الشيخ أبي حامد الأسفراييني في الفرائض. وممن أخذ عن أبي الحسين الفرائض، أبو الحسن محمد بن يحيى بن سراقة الفقيه الفرضي، وأبو الحسين أحمد بن محمد بن يوسف الكازروني الذي لم يكن في زمانه أفرض منه، ولا أحسب منه، وممن أخذ عنه أبو الحسن الشيرجي الفرضي الحاسب، وكان أبو الحسين ابن اللبان يقول: ليس في الأرض فرضي إلا من أصحابي أو أصحاب أصحابي أو لا يحسن شيئًا/ طبقات الفقهاء للشيرازي/ ١٢٠.
(٦) (فأجازت الورثة. . . إلى لفظ العتق): في أ، وساقطة من ب، جـ.

стр. 2351

أحدها: وهو قول أبى العباس بن سريج: إن عتقه ينفذ في جميعه، ويموت حرًا موروثًا. والوجه الثاني: أن عتقه يبطل، ويموت عبدًا. والثالث: وهو الظاهر من مذهب الشافعي ﵀، أن موته لا يرفع حكم عتقه، (في حقه) (١) ويرفع عنه حكم الرق في حق ورثته، وعتقه ليس بوصية له، وإن جرى في اعتباره من الثلث مجرى الوصية. وإن أوصى بحجة فرض من الثلث، ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه يحج عنه من بلده، فإن عجز الثلث عن ذلك، ثم من رأس المال (٢). والثاني: أنه يحج عنه من الميقات (٣). فإن أوصى أن يحج عنه رجل بمائة، ويدفع (ما يبقى) (٤) من الثلث إلى آخر، وأوصى بالثلث لآخر (٥)، فإن كان الثلث أكثر من

الحواشي

(١) (في حقه): في أ، وساقطة من ب.
(٢) لأنه يجب عليه الحج من بلده.
(٣) وهو قول أكثر أصحابنا، لأن الحج يجب بالشرع من الميقات، فحملت الوصية عليه.
(٤) (ما يبقى): في جـ وفي أ، ما تبقى وفي ب، ما بقي.
(٥) فقد وصى بثلثي ماله، فإن كان الثلث مائة سقطت وصيته للموصى له بالباقي، لأن وصيته فيما يبقى بعد المائة، ولم يبق شيء فإن أجاز الورثة، دفع إلى الموصى له بالثلث ثلثه وهو مائة، وإلى الموصى له بالمائة مائة، وإن لم يجيزوا، قسم الثلث بين الموصى له بالثلث، وبين الموصى له بالمائة نصفين، لأنهما اتفقا في قدر ما يستحقان وهو المائة/ المهذب ١: ٤٦٧.

стр. 2352

مائة (١)، ولم تجز الورثة ما زاد على الثلث، ردت الوصية إلى نصفها (٢)، فدفع إلى الموصى له بالثلث، (نصف) (٣) الثلث، وفي النصف الآخر وجهان: أحدهما: أنه يقدم فيه الموصى له بالمائة، ولا يدفع إلى الموصى له بالباقي شيء حتى يأخذ الموصى له (بالمائة تمام المائة، والوجه الثاني: أن الموصى له) (٤) بالثلث، والموصى له بالباقي، يقتسمان النصف، على قدر (وصيتهما) (٥) من الثلث (٦).

الحواشي

(١) وأجاز الورثة، دفع الثلث إلى الموصى له بالثلث، ودفع مائة إلى الموصى له بالمائة، ودفع ما بقي إلى الموصى له بالباقي.
(٢) وهو الثلث.
(٣) (نصف): في أ، ب وفي جـ ونصف.
(٤) (بالمائة تمام المائة، والوجه الثاني: أن الموصى له): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ لأنه وإن كان قد اعتد به مع الموصى له بالمائة في إحراز الثلث، إلا أن حقه فيما يبقى بعد المائة، فلا يأخذ شيئًا قبل أن يستوفي الموصى له بالمائة حقه، كما اعتد بالأخ من الأب مع الأخ من الأب والأم على الجد في إحراز ثلثي المال، ثم لا يأخذ شيئًا مع الأخ من الأب والأم، فإن كان النصف مائة أو أقل، أخذه الموصى له بالمائة، وإن كان أكثر أخذ الموصى له بالمائة مائة وأخذ الموصى له بالباقي ما يبقى/ المهذب ١: ٤٦٧.
(٥) (وصيتهما): في ب وفي أ، جـ وصيتهم.
(٦) فإن كان مائتين اقتسما المائة نصفين، لكل واحد منهما خمسون، وإن كان مائة وخمسين اقتسما الخمسة والسبعين أثلاثًا، للموصى له بالمائة خمسون، وللموصى له بالباقي خمسة وعشرون، وعلى هذا القياس لأنه إنما أوصى له بالمائة من كل الثلث، لا من بعضه، فلم يجز أن يأخذ من نصف الثلث ما كان يأخذ من جميعه، كأصحاب المواريث إذا زاحمهم من له فرض أو وصية/ المهذب ١: ٤٦٧.

стр. 2353

وتصح الوصية بالمنفعة مطلقًا، ومؤقتًا (١). وقال ابن أبي ليلى: لا يصح إلا مقدرة كالإجازة (٢). ويجوز للموصى له بالمنفعة عقد الإجارة عليها. وقال أبو حنيفة: لا يجوز (٣). فإن (أوصى له) (٤) بمنفعة جارية، لم يجز للوارث وطئها (٥)، ولا

الحواشي

(١) قال السبكي: وكل عين فيها منفعة، فقد يحصل منها شيء غير تلك المنفعة. إما بفعله كالاستغلال أو بعوض عن فعل غيره، أو من عند اللَّه تعالى، وذلك الشيء يسمى غلة، فالموصى له به يملكه من غير ملك العين، ولأن المنفعة كأجرة العبد، والدار والحانوت، وكسب العبد، وما ينبت في الأرض كله غلة، تصح الوصية به كما تصح بالمنفعة/ مغني المحتاج ٣: ٦٤.
(٢) لا تصح الوصية بالمنفعة، لأنها معدومة/ المغني لابن قدامة ٦: ١٨٢.
(٣) لأن الوصية تمليك بغير بدل، مضاف إلى ما بعد الموت، فلا يملك تمليكه ببدل اعتبارًا بالإعارة فإنها تمليك بغير بدل في حالة الحياة على أصلنا، ولا يملك المستعير الإجازة، لأنها تمليك ببدل كذا هذا، وتحقيقه أن التمليك ببدل لازم، وبغير بدل غير لازم، ولا يملك الأقوى بالأضعف والأكثر بالأقل. والوصية تبرع غير لازم إلا أن الرجوع للمتبرع لا لغيره، والمتبرع بعد الموت لا يمكنه الرجوع، فلهذا انقطع، أما هو في وضعه فغير لازم، ولأن المنفعة ليست بمال على أصلنا، وفي تمليكها بالمال إحداث صفة الكمالية فيها تحقيقًا للمساواة في عقد المعاوضة، فإنما تثبت هذه الولاية لمن يملكها تبعًا لملك الرقبة، أو من يملكها بعقد المعاوضة حتى يكون مملكًا لها بالصفة التي تملكها، / الهداية مع العناية مع فتح القدير ٨: ٤٨٢.
(٤) (أوصى له): في ب، جـ وفي أوصى له.
(٥) لأنه تملك الرقبة من غير منفعة.

стр. 2354

للموصى له وطئها (١)، ويجوز تزويجها لإكتساب المهر، وفيمن يملك العقد ثلاثة أوجه. أحدها: أنه يملك الموصى له (٢). والثاني: أنه يملكه المالك للرقبة، وهو الوارث. والثالث: أنه لا يصح العقد إلا بإتفاقهما (٣). وإن أتت بولد مملوك، ففيه وجهان: أحدهما: أنه للموصى له (٤). والثاني: أنه بمنزلة الأم (٥). وإن (قتل) (٦) الموصي بمنفعة، ففي قيمته وجهان: أحدهما: أنها للمالك (٧). والثاني: وهو الأصح، أنه يشتري بها رقبة مثلها (تكون) (٨)

стр. 2355

للمالك الرقبة، وللموصى له المنفعة (١). فإن مات الموصى له بالمنفعة، فهل (تنتقل) (٢) المنفعة إلى ورثته؟ فيه وجهان، حكاهما أبو علي الطبري. أحدهما: أنها (تنتقل) (٣) إليهم. والثاني: أن الوصية تبطل بموته. (فإن) (٤) جنى على طرفه، ففي (أرشه) (٥) وجهان: أحدهما: أنه (للمالك) (٦). والثاني: وهو الأصح، أن ما قابل (ما نقص) (٧) من (قيمة) (٨) الرقبة للمالك، وما قابل ما نقص من المنفعة للموصى له (١)، وإن احتاج العبد إلى نفقة، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: وهو قول أبي سعيد الاصطخري، أنها على الموصى له بالمنفعة (١٠).

стр. 2356

والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنها على مالك الرقبة (١). والثالث: أنها في كسبه، فإن لم يف، ففي بيت المال (٢). فإن أراد المالك بيع الرقبة، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه يجوز (٣). والثاني: لا يجوز (٤). والثالث: أنه يجوز بيعها من الموصى له بالمنفعة (٥)، ولا يجوز من غيره (٦). فإن أوصى له بمنفعة دار، فانهدمت، فإن بناها الوارث بآلتها، فهل يعود حق الموصى له؟ فيه وجهان: أحدهما: تعود الغلة له.

الحواشي

(١) لأن النفقة على الرقبة، فكانت على مالكها.
(٢) لأنه لا يمكن إيجابها على المالك، لأنه لا يملك الانتفاع، ولا على الموصى له لأنه لا يملك الرقبة، فلم يبق إلا هذا الرأي عند المؤلف/ المهذب للشيرازي ١: ٤٦٨.
(٣) لأنه يملكها ملكًا تامًا.
(٤) لأنها عين مسلوبة المنفعة، فلم يجز بيعها، كالأعيان التي لا منفعة فيها.
(٥) لأنه يمكنه الانتفاع بها.
(٦) لأنه لا يمكنه الانتفاع بها، فإن أراد أن يعتقه جاز، لأنه يملكه ملكًا تامًا، وللموصى له أن يستوفي المنفعة بعد العتق، لأنه تصرف في الرقبة فلم يبطل به حق الموصى له من المنفعة، ولا يرجع العبد على المالك بأجرته كما يرجع العبد المستأجر على مولاه بعد العتق في أحد القولين، لأن هناك ملك المولى بدل منفعته، ولم يملك المولى ههنا بدل المنفعة/ المهذب/ ١: ٤٦٨.

стр. 2357

والثاني: (تعود) (١) للوارث، فعلى هذا لو أراد الموصى له، أن يبنيها بآلتها، فهل له ذلك على الوجهين؟ وفي (نفوذه) (٢) عتق مالك الرقبة، في الرقبة الموصى بمنفعتها وجهان: أصحهما: أنه ينفذ. وقال أبو الحسن بن القطان (لا ينفذ) (٣). فإن أعتق عبدًا في مرضه (قيمته) (٤) جميع ثلثه، ثم اشترى أباه، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أن الشراء باطل. والثاني: أنه صحيح لازم، ويبقى على الرق على ملك ولده، فإن مات، ولم يعد ما يخرج به من الثلث، انتقل إلى ورثته، فإن كان وارثه ممن يعتق عليه، عتق عليه. والثالث: أن الشراء موقوف، فإن أفاد ما يخرج به من الثلث عتق، وفي ميراثه وجهان: وإن لم يفد شيئًا، ولا أبراه من الثمن، فسخ البيع حينئذ، ورد على البائع، والوجه الأول حكاه الشيخ أبو حامد، والثاني والثالث حكاهما ابن سريج.

стр. 2358

فإن (وهب له أبوه) (١) في مرضه، فقبل الهبة منه وقبضه، وعليه ديون تستغرق ماله، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يعتق. والثاني: أنه لا يعتق، ويباع في ديون الغرماء. فإن أوصى لأقرب الناس به رحمًا (بدئى بالأولاد) (٢) وإن نزلوا، ثم بالآباء فإن عدم الأولاد، والآباء ففيه قولان: أحدهما: أنه يقدم الأخوة والأخوات، على الأجداد والجدات (٣). (وإن) (٤) اجتمع مع جد الأب أعمام، وعمات، ومع جد الأم، أخوال وخالات، فعلى هذا القول، فيه وجهان:

الحواشي

(١) (وُهب له أبوه): في أ، ب وفي جـ وهب في مرضه. إذا وُهب لإنسان أبوه، أو وصي له به، استحب له أن يقبله، ولم يجب، ويحتمل أن يجب عليه قبوله، لأن فيه إعتاقًا لأبيه من غير التزام مال. ولنا: أنه استجلاب ملك على الأب، فلم يلزمه، كما لو بذل له بعوض، أو كما لو بذل له ابنه، أو غيره من أقاربه، ولأنه يلزمه ضرر بلحوق المنة به، وتلزمه نفقته وكسوته/ المغني لابن قدامة ٦: ١٤٤.
(٢) (بدئي بالأولاد): في ب، جـ وفي أبذي الأولاد. لأن الأبناء أقوى إرثًا وتعصيبًا، ولأن الابن جزء الموصي، وجزء الشيء أقرب إليه من أصله، فتقدم الأولاد ثم أولادهم وإن نزلوا/ مغني المحتاج ٣: ٦٤.
(٣) ويقول الخطيب الشربيني: وليس لنا موضع يقدم فيه الأخ مطلقًا على الجد للأب إلا هنا، وفي الولاء لغير الأخ للأم، لكن قضية التعليل إخراج الأخ للأم وليس مرادًا. القول الثاني: يسوى بينهما فيهما لاستواء الأولين في الرتبة، والأخيرين في الدرجة لادلائهما بالأب.
(٤) (وإن) في أ، جـ وفي ب فإن.

стр. 2359

أحدهما: أن الأعمام والعمات، أولى من جد الأب، ثم الأخوال والخالات أولى من جد الأم. والقول الثاني: أنهما سواء (١). وإن أوصى لأقاربه، صرف إلى من يعرف بقرابته الخاصة (٢). وقال أبو حنيفة: (قرابته) (٣) كل ذي رحم محرم منه.

الحواشي

(١) أنظر مغني المحتاج ٣: ٦٤.
(٢) ولا يجاوز بها أربعة آباء، لأن النبي ﷺ لم يجاوز بني هاشم بسهم ذي القربى وقال ابن قدامة: وجملته أن الرجل إذا أوصى لقرابته كانت الوصية لأولاده، وأولاد أبيه، وأولاد جده، وأولاد جد أبيه، ويستوي فيه الذكر، والأنثى، ولا يعطى من هو أبعد منهم شيئًا/ المغني ٦: ٢٢٩ والرواية الثانية عند الحنابلة موافقة للشافعية: أنه يجاوز بها أربعة آباء، وهذه الرواية تدل على أن لفظه لا يتقيد بالقيد الذي ذكرناه، فعلى هذا يُعطى كل من يعرف بقرابته من قبل أبيه وأمه الذين ينسبون إلى الأب الأدنى، الذي ينسب إليهم، لأنهم قرابه فيتناولهم الاسم، ويدخلون في عمومه، وإعطاء النبي ﷺ لبعض قرابته تخصيص لا يمنع من العموم في غير ذلك الموضع/ المغني لابن قدامة ٦: ٢٢٩.
(٣) قال المرغيناني ﵀: (ومن أوصى لأقاربه، فهي للاقرب فالأقرب من كل ذي رحم محرم منه، ولا يدخل فيه الوالدان، والولد، ويكون ذلك للاثنين فصاعدًا، وهذا عند أبي حنيفة ﵀ لأن الوصية أخت الميراث، وفي الميراث يعتبر الأقرب فالأقرب، والمراد بالجمع المذكور فيه اثنان، فكذا في الوصية والمقصد من هذه الوصية تلافي ما فرط في إقامة واجب الصلة، وهو يختص بذي الرحم المحرم منه، ولا يدخل فيه قرابة الولاد، فإنهم لا يسمون أقرباء، ومن سمى والده قريبًا، كان منه عقوقًا، وهذا لأن القريب في عرف اللسان من يتقرب إلى غيره بوسيلة غيره وتقرب الوالد والولد بنفسه لا بغيره، ولا يعتبر بظاهر اللفظ بعد انعقاد الإجماع على تركه، فعنده يقيد بما ذكرناه/ الهداية ٤: ١٨٤.

стр. 2360

وقال مالك: هم كل من جاز أن يرث، دون من لا يرث من ذوي الأرحام (١). وقال أبو يوسف ومحمد: هو كل من جمعه وإياهم، أول أب في الإسلام (٢). ولا فرق بين القريب، والبعيد من أقاربه. وقال أبو حنيفة: يقدم الأقرب. ولا فرق بين الغني والفقير. وقال مالك: يختص به الفقير. ولا فرق بين الذكر، والأنثى. وحكي عن الحسن وقتادة: أنه يعطى الذكر مثل حظ الأنثيين. وإن أوصى لمناسيبه، لم يدخل فيه أولاد بناته في أصح الوجهين. فإن شهد شاهدان أنه أوصى له بعبده سالم الحبشي، وله عبدان حبشيان اسم كل واحد منهما سالم، ولم (يعينا) (٣) (واحدًا) (٤) منهما،

الحواشي

(١) يقول الصاوي ﵀: اختص بالوصية أقاربه لأمه، لأنهم غير ورثة للموصي، ولا يدخل أقاربه لأبيه حيث كانوا يرثونه، هذا إن لم يكن له أقارب لأبيه غير وارثين، وإلا اختصوا بها، ولا يدخل معهم أقاربه لأمه/ بلغة السالك لأقرب المسالك ٢: ٤٦٩.
(٢) وهو أول أب أسلم، أو أول أب أدرك الإسلام وإن لم يسلم على حسب ما اختلف فيه المشايخ ﵏. وفائدة الخلاف تظهر في أولاد أبي طالب، فإنه أدرك الإسلام ولم يسلم، ولأن القريب مشتق من القرابة، فيكون إسمًا من قامت به فينتظم بحقيقته موضع الخلاف/ الهداية للمرغيناني ٤: ١٨٤.
(٣) (يعينا): في ب، جـ وفي أيعين.
(٤) (واحدًا): في أ، ب وفي جـ واحد.

стр. 2361

ففيه قولان، حكاهما أبو العباس بن سريج. أحدهما: أنها شهادة باطلة. والثاني: أنها جائزة. فعلى هذا: حكى أبو العباس بن سريج وجهين: أحدهما: أن العبدين يوقفان بين الموصى له، والورثة حتى يصطلحوا. والثاني: أنه يرجع إلى بيان الورثة في دفع أي العبدين شاؤوا.

стр. 2362

باب الرجوع في الوصية (١) إذا قال: ما وصيت به لفلان، فقد وصيت به لفلان رجل غيره، كان رجوعًا عن الوصية نص عليه الشافعي ﵀. (ومن أصحابنا من قال: يكون بينهما، قاله المزني) (٢).

الحواشي

(١) يجوز الرجوع في الوصية، لأنها عطية لم تزل الملك، فجاز الرجوع فيها كالهبة قبل القبض، إلا الوصية بالإِعتاق، والأكثرون على جواز الرجوع في الوصية به أيضًا روي عن عمر ﵁ أنه قال: يغير الرجل ما شاء من وصيته، وبه قال عطاء، وجابر بن زيد، والزهري، وقتادة، ومالك، والشافعي، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور. وقال الشعبي، وابن سيرين، وابن شبرمة، والنخعي: يغير فيها ما شاء إلا العتق، لأنه إعتاق بعد الموت، فلم يملك تغييره كالتدبير/ المغني لابن قدامة ٦: ١٨٨.
(٢) (ومن أصحابنا. . . المزني): في أ، جـ وساقطة من ب.

стр. 2363

(قال الشافعي) (١): (فإن) (٢) أوصى لرجل بعبد بعينه، ثم أوصى به (لآخر) (٣)، فهو بينهما نصفين وهو قول أبي حنيفة ومالك (٤). وقال داود: الوصية للأول دون الثاني. وقال عطاء وطاووس: هو للثاني دون الأول. فإن عرضه للبيع (أو) (٥) رهنه في دين، أو وهبه ولم يقبضه، كان رجوعًا (٦). ومن أصحابنا من قال: ليس برجوع (٧)، وليس بصحيح. وإن وهبه هبة فاسدة، فهل يكون رجوعًا؟ فيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه يكون رجوعًا. والثاني: أنه لا يكون رجوعًا. والثالث: أنه إن (أقبضه) (٨) كان رجوعًا، وإن لم (يقبضه) (٩) لم يكن رجوعًا (١٠).

стр. 2364

وإن أوصى بعبد لأحد رجلين، لم تصح الوصية. وقال أبو حنيفة: هي صحيحة، كما لو أوصى لرجل بأحد عبديه. وإن أوصى (بعتق عبد قد أوصى) (١) به لإنسان، (ففيه) (٢) وجهان: أحدهما: أنه يكون رجوعًا عن الوصية إلى العتق، وهو قول أبي إسحاق. والثاني: أنه يكون رجوعًا عن الوصية بنصف العبد إلى عتقه. فإن أوصى بعتق عبد، ثم أوصى به لزيد، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يتعين العتق، وتبطل الوصية الثانية. والثاني: أنه يكون رجوعًا في نصفه. وإن أوصى بعبد، ثم دبره، وقلنا (إن) (٣) التدبير عتق بصفة، كان رجوعًا عن الوصية (٤). وإن قلنا: إنه وصية، وقلنا: إنه يقدم العتق على سائر الوصايا في أحد القولين، كان رجوعًا (٥). وإن قلنا: إن العتق كسائر الوصايا، ففيه وجهان:

стр. 2365

أحدهما: أنه ليس برجوع عن جميعه، بل يكون نصفه مدبرًا، ونصفه مملوكًا (١). والثاني: أنه رجوع (٢). وإن أوصى له بجارية، ثم وطئها، لم يكن ذلك رجوعًا (٣). وقال أبو بكر بن الحداد المصري: (إنه) (٤) إن عزل عنها، لم يكن رجوعًا، وإن لم يعزل، كان رجوعًا (٥). وإن أوصى له بقفيز حنطة، فخلطه بأدنى منه، ففيه وجهان (٦): أحدهما: أنه ليس برجوع، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة (٧). والثاني: أنه رجوع (٨).

الحواشي

(١) كما لو أوصى به لرجل، ثم أوصى به لآخر.
(٢) لأن التدبير أقوى، لأنه يتنجز من غير قبول، والوصية لا تتم إلا بالقبول، فقدم التدبير كما يقدم ما تنجز في حياته من التبرعات على الوصية/ المهذب ١: ٤٦٩.
(٣) لأنه استيفاء منفعة، فلم يكن رجوعًا كالاستخدام.
(٤) (إنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٥) لأنه قصد التسري بها.
(٦) وإن وصى بطعام معين فخلطه بغيره، كان ذلك رجوعًا، لأنه جعله على صفة لا يمكن تسليمه فإن وصى بقفيز من صبرة، ثم خلط الصبرة بمثلها، لم يكن ذلك رجوعًا، لأن الوصية مختلطة بمثلها والذي خلطه به، مثله، فلم يكن رجوعًا، فإن خلطه بأجود منه كان رجوعًا، لأنه أحدث فيه بالخلط زيادة لم يرض بتمليكها/ المهذب ١: ٤٦٩.
(٧) لأنه نقص أحدثه فيه، فلم يكن رجوعًا، كما لو أتلف بعضه.
(٨) لأنه يتغير بما دونه، كما يتغير بما هو أجود منه.

стр. 2366

وإن نقله من (بلده) (١) إلى أبعد منه، ففيه وجهان: أحدهما: أنه رجوع (٢). والثاني: أنه ليس برجوع (٣). (فإن) (٤) أوصى برأس من رقيقه، (فقتلوا) (٥) قبل موته، ففي الوصية وجهان: أحدهما: (أنهما) (٦) ينتقل إلى القيمة، (فيعطونه) (٧) قيمة أيهم شاؤا. والثاني: أنها تبطل. وإن (قتلوا) (٨) بعد موت (الموصي) (٩) إلا واحدًا منهم، ففيه وجهان: أحدهما: أن الوصية (تتعين) (١٠) في الباقي.

стр. 2367

(والثاني) (١): أن الخيار إلى الورثة (بين) (٢) أن يعطوه العبد الباقي، وبين إن يعطوه قيمة واحدة من (المقتولين) (٣). وإن أوصى (بخبز) (٤)، فجعله (فتيتًا) (٥)، ، ففيه وجهان: أحدهما: أنه رجوع (٦). والثاني: أنه ليس برجوع (٧). وإن أوصى له برطب، فجعله تمرًا، ففيه وجهان: أحدهما: أنه رجوع (٨). والثاني: أنه ليس برجوع (٩). وإن أوصى له بثوب، فقصره، فهل يكون رجوعًا؟ فيه وجهان: (وإن) (١٠) أوصى له بقطن، فحشى به فراشًا له، ففيه وجهان:

стр. 2368

أحدهما: أنه رجوع (١). والثاني: أنه ليس برجوع (٢). (وإن) (٣) أوصى له بلحم (فقدده) (٤)، فهل يكون رجوعًا؟ فيه وجهان كالرطب. وإن أوصى له بثوب (فقصه) (٥) قميصًا أو (بساج) (٦) فجعله بابًا فهو رجوع في أحد الوجهين (٧). وإن (أوصى) (٨) له بدار فهدمها، كان رجوعًا (٩).

الحواشي

(١) لأنه جعله للاستهلاك.
(٢) لأن الاسم باق عليه.
(٣) (وإن): في جـ وفي أ، ب فإن.
(٤) (فقدده): في أ، ب وفي جـ فقدده.
(٥) (فقصه): في أ، ب وفي جـ ففصله.
(٦) (أو بساج): في جـ، ب وفي أأوساج.
(٧) لأنه أزال عنه إطلاق اسم الثوب والساج، ولأنه جعله للاستعمال. والثاني: أنه ليس برجوع، لأن اسم الثوب والساج باق عليه/ المهذب ١: ٤٦٩.
(٨) (أوصى): في أوفي ب، جـ وصى.
(٩) لا يخلو انهدام الدار من ثلاثة أحوال: أحدها: أن تنهدم في حياة الموصي والثاني: بعد موته وبعد قبول الموصى له، والثالث: بعد موته وقبل قبول الموصى له. فإن انهدمت في حياة الموصي، فهذا على ضربين: أحدهما: أن يزول اسم الدار عنها بالانهدام. والثاني: أن لا يزول، فإن لم يزل اسم الدار عنها لبقاء بنيان فيها تسمى =

стр. 2369

وقال أبو حنيفة: لا يكون رجوعًا. وإن انهدمت، ولم يزل عنها إسم الدار، فالوصية باقية فيما بقي، وما انفصل عنها خارج من الوصية.

الحواشي

(١) = دارًا، فالوصية جائزة، وله ما كان ثابتًا فيها من بنيانها، فأما المنفصل عنها بالهدم، فالذي نص عليه الشافعي، أن يكون خارجًا من الوصية. فذهب الجمهور من أصحابنا: إلى جعل ذلك على ظاهره، وأنه خارج من الوصية، لأن ما انفصل عنه لا يسمى دارًا، فلم يكن للموصى له بالدار فيها حق. وحكى أبو القاسم بن كج وجهًا آخر عن بعض أصحابنا: أن نص الشافعي على خروج ما انهدم من الوصية، محمول على أنه هدمه بنفسه، فصار ذلك رجوعًا فيه، ولو انهدمت بسبب من السماء لا ينسب لفعل الموصي، كان للموصى له باقي الدار لأنه منها، وإنما بأن عنها بعد أن تناولته الوصية. وإن كانت الدار بعد انهدامها لا تسمى دارًا، لأنها صارت عرصة لابناء فيها، ففي بطلان الوصية وجهان: أحدهما: لا تبطل وهذا قول من جعل الآله بعد انفصالها ملكًا للموصى له. والوجه الثاني: أن الوصية بها باطلة وهو الأصح، لأنها إذا كانت عرضة لم تسم دارًا، ألا ترى لو حلف لا يدخلها، لم يحنث بدخول عرصتها بعد ذهاب بنائها، وهذا قول من جعل ما انفصل عنها غير داخل في الوصية. فأما إن كان انهدامها بعد موت الموصي وبعد قبول الموصى له، فالوصية بهما ممضاة، وجميع ما انفصل عنها من البناء، كالمتصل، يكون ملكًا للموصى له، لاستقرار ملكه عليها بالقبول. فأما إن كان انهدامها بعد موت الموصي وقبل قبول الموصى له، فإن لم يزل اسم الدار عنها فالوصية بحالها، فإذا قبلها الموصى له، فإن قيل: إن القبول ينبني عن تقدم الملك بموت الموصي، وكل ذلك ملك للموصى له، المنفصل والمتصل فإن قيل: إن القبول هو المملك فله الدار، وما اتصل بها من البناء. وفي المنفصل وجهان: أحدهما: للموصى له. والثاني: للورثة، وإن لم تسم الدار بعد انهدامها دارًا. =

стр. 2370

وحكى القاضي أبو القاسم بن كج وجهًا آخر: أنه للموصى له أيضًا. وإن زال عنها إسم الدار، ففي الباقي من العرصة (وجهان) (١): أحدهما: أن الوصية تبطل (فيه) (٢). (والثاني: أنها لا تبطل) (٣). فإن (وصى) (٤) له بأرض، فغرسها، أو بنى عليها، ففيه وجهان: أحدهما: أنه رجوع (٥). والثاني: أنه ليس برجوع (٦). فعلى هذا: في موضع الأساس، وقرار الغراس وجهان: أحدهما: أن الوصية تبطل فيه (٧).

стр. 2371

والثاني: أنها لا تبطل (١). فإن قبل الموصى له الوصية ثم ردها قبل قبضها، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه لا يصح إلا بلفظ الهبة بدلًا وقبولًا. والثاني: أنه يعود إليه (بقبول) (٢) من جهته، ولا يحتاج إلى لفظ الهبة. والثالث: أنه يصح بمجرد الرد من غير قبول. إذا تزوجت المريضة، صح نكاحها، وتعلق به الإرث. وقال مالك: نكاح المريضة لا يصح، ولا يورث به، ولا يستحق به (صداق) (٣) إلا أن يكون قد دخل بها، فيلزمه مهر المثل من الثلث، وكذلك حكم نكاح المريض. وقال ابن أبي ليلى، وربيعة: النكاح جائز في المرض، والميراث به من الثلث. وقال الزهري: النكاح جائز ولا ميراث فيه. وقال الحسن البصري: إن ظهر منه قصد الإضرار بالنكاح، لم يجز، وإن ظهر منه الحاجة دون الإضرار، جاز. فان انهدمت الدار بعد موت الموصي، وقبل القبول:

стр. 2372

فمن أصحابنا من قال: يبني على القولين في ملك الموصى له. ومنهم من قال: (يكون) (١) للموصى له على القولين جميعًا، وهو الأصح. فإن أوصى له بسكنى دار سنة، ثم أجرها دون السنة، لم يكن رجوعًا (٢)، فإن مات قبل انقضاء مدة الإجارة، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يسكن مدة الوصية، بعد انقضاء مدة الإجارة. والثاني: أن الوصية تبطل في قدر ما بقي من مدة الإجارة بعد الموت (ويبقى في الباقي) (٣). فإن جحد الموصي الوصية، كان رجوعًا (٤). وحكي عن محمد بن الحسن: أنه لا يكون رجوعًا (٥).

الحواشي

(١) (يكون): في أ، جـ وفي ب تكون.
(٢) لأنه قد تنقضي الإجارة قبل الموت.
(٣) (ويبقى في الباقي): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٤) لأنه يدل على أنه لا يريد إيصاله إلى الموصى له.
(٥) لأن الجحود نفي في الماضي، والانتفاء في الحال ضرورة ذلك، وإذا كان ثابتًا في الحال كان الجحود لغوًا، ولأن الرجوع إثبات في الماضي، ونفي في الحال، والجحود نفي في الماضي والحال فلا يكون رجوعًا حقيقة، ولهذا لا يكون جحود النكاح فرقة. وقال أبو يوسف ﵀: يكون رجوعًا، لأن الرجوع نفي في الحال، والجحود نفي في الماضي والحال، فأولى أن يكون رجوعًا/ والمفتى به رأي محمد ﵀/ الهداية ٤: ١٧٤.

стр. 2373

باب الأوصياء (١) تصح الوصية إلى المرأة (٢)

الحواشي

(١) تصح الوصية إلى الرجل العاقل، المسلم، الحر، العدل، إجماعًا، ولا تصح إلى مجنون، ولا طفل، ولا وصية مسلم إلى كافر بغير خلاف، لأن المجنون، والطفل ليسا من أهل التصرف في أموالهما فلا يليان على غيرهما، والكافر ليس من أهل الولاية على مسلم لقوله : ﴿لَا تَتَّخِذُوا بِطَانَةً مِنْ دُونِكُمْ لَا يَأْلُونَكُمْ خَبَالًا وَدُّوا مَاعَنِتُّمْ﴾ سورة آل عمران: ١١٨ ولأنه غير مأمون على المسلم، ولهذا قال تعالى: ﴿لَا يَرْقُبُونَ فِي مُؤْمِنٍ إِلًّا وَلَا ذِمَّةً﴾ سورة التوبة: ١٠. تعريف الوصي شرعًا: إثبات تصرف مضاف لما بعد الموت/ قليوبي وعميرة ٣: ١٧٧ وفتح الوهاب بشرح منهج الطلاب لشيخ الإسلام أبي يحيى زكريا الأنصاري ٢: ١٩ وأركانه أربعة (موصي، ووصي، وموصى فيه، وصبغه).
(٢) في قول أكثر أهل العلم، وروي ذلك عن شريح، وبه قال مالك، والثوري، والأوزاعي، والحسن بن صالح، وإسحاق، والشافعي، وأبو ثور، / المغني لابن قدامة ٦: ٢٤٤ لما روي أن عمر ﵁ وصى إلى ابنته حفصة في صدقته ما عاشت، فإذا ماتت فهو إلى ذوي الرأي من أهلها ولأنها من أهل الشهادة، فجازت الوصية/ المهذب ١: ٤٧٠.

стр. 2374

وحكي عن عطاء أنه قال: لا تجوز الوصية إليها (١). وهل يجوز أن يكون الكافر وصيًا لكافر؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز (٢). الثاني: لا يجوز (٣). وفي الوصية إلى الأعمى وجهان (٤): وفي الوقت الذي (يعتبر) (٥) فيه (شروط) (٦) الوصية ثلاثة أوجه. أحدها: أنه يعتبر عند الوفاة (٧).

الحواشي

(١) لأنها لا تكون قاضية، فلا تكون وصيَّة كالمجنون./ المغني لابن قدامة ٦: ٢٤٤.
(٢) لأنه يجوز أن يكون وليًا له، فجاز أن يكون وصيًا له كالمسلم/ المهذب ١: ٤٧٠.
(٣) كما لا تقبل شهادته للكافر والمسلم، ويعلل أبو ثور: لأنه فاسق، فلم تصح الوصية إليه كفاسق المسلمين/ المغني لابن قدامة ٦: ٤٤٥.
(٤) الوجه الأول: أنه يجوز، لأنه متمكن من التوكيل فيما لا يتمكن من مباشرته، ولأنه من أهل الشهادة فجازت الوصية إليه كالبصير. الوجه الثاني: أنه لا يجوز، لأنه ممتنع من المباشرة بنفسه وهما كالوجهين في ولاية النكاح مغني المحتاج ٣: ٧٤.
(٥) (يعتبر): في ب، جـ وفي أتعتبر.
(٦) (شروط): في ب، جـ وفي أشرط.
(٧) فإن أوصى إلى صي، فبلغ، أو كافر فاسلم، أو فاسق فصار عدلًا قبل الوفاة، صحت الوصية. لأن التصرف بعد الموت، فاعتبرت الشروط عنده، كما تعتبر عدالة الشهود عند الأداء، أو الحكم دون التحمل.

стр. 2375

والثاني: أنه يعتبر عند الوصية، وعند الموت، ولا (يعتبر) (١) فيما بين ذلك (٢). (والثالث) (٣) أنه يعتبر من حين الوصية (إلى حين) (٤) الموت. (فإن أوصى إلى اثنين مجتمعين، فهل لهما أن يقتسما المال، فماتا أو فسقا، ففوض الحاكم النظر إلى واحد، جاز في أحد الوجهين) (٥). وإن أوصى إلى اثنين مجتمعين، فهل يجوز لهما أن يقتسما المال للحفظ؟ فيه وجهان (٦).

الحواشي

(١) (يعتبر): في ب، جـ وفي أتعتبر.
(٢) لأن حال العقد حال الإيجاب، وحال الموت حال التصرف فاعتبر فيهما.
(٣) (والثالث: أنه يعتبر): في ب، جـ وفي أوالثالثة والباقي غير واضح.
(٤) (إلى حين): في ب، جـ وفي أوحين وإلى ساقطة/ لأن كل وقت من ذلك يجوز أن يستحق فيه التصرف، بأن يموت فاعتبرت الشروط في الجمع/ المهذب ١: ٤٧٠.
(٥) (فإن أوصى إلى اثنين مجتمعين، فهل لهما أن يقتسما المال، فماتا أو فسقا، ففوض الحاكم النظر إلى واحد، جاز في أحد الوجهين): في ب وفي أ (فإن أوصى إلى اثنين فماتا أو فسقا، ففوض الحاكم النظر إلى واحد، جاز في أحد الوجهين). وفي جـ ساقطة. يجوز أن يوصي إلى اثنين لما روي أن فاطمة بنت رسول اللَّه ﷺ جعلت النظر في وقفها إلى علي كرّم اللَّه وجهه، فإن حدث به حدث رفعه إلى أبيها، فيليانها/ المهذب ١: ٤٧٠.
(٦) الوجه الأول: يجوز، لأنه سقط حكم الوصية بموتهما وفسقهما، فكان الأمر فيه إلى الحاكم. والوجه الثاني: لا يجوز، لأنه لم يرض بنظر واحد.

стр. 2376

(فإن أوصى) (١) إلى رجل في شيء، لم يصر وصيًا في غيره. وقال أبو حنيفة: يصير وصيًا في جميع التصرفات المستفادة بالوصية. ولا يجوز أن يوصي إلى عبده في أموال أولاده (٢)، وبه قال أبو يوسف، ومحمد، وأبو ثور. وقال مالك، وأحمد: تصح الوصية إلى العبد (٣). وقال الأوزاعي وابن شبرمة تصح (وصيتة إلى) (٤) عبد نفسه، ولا تصح إلى عبد غيره.

الحواشي

(١) (فإن أوصى): في أ، جـ وفي ب فإن وصَّى.
(٢) من أوصى إلى عبد نفسه نظرت: إما أن يكون مع الورثة كبار، وإما أن يكون كلهم صغارًا. - فإن كان مع الورثة كبارًا لم تصح الوصية، لأن للكبير أن يمنعه، أو يبيع نصيبه فيمنعه المشتري فيعجز عن الوفاء بحق الوصاية، فلا يفيد فائدة. - وإن كانوا صغارًا كلهم، فالوصية إليه جائزة عند أبي حنيفة ﵀، ولا تجوز عندهما وهو القياس. وقيل: قول محمد ﵀ مضطرب، يروى مرة مع أبي حنيفة، وتارة مع أبي يوسف. وجه القياس: أن الولاية منعدمة، كما أن الرق ينافيها، ولأن فيه إثبات الولاية للمملوك على المالك، وهذا قلب المشروع، ولأن الولاية الصادرة من الأب لا تتجزأ وفي اعتبار هذه تجزئتها، لأنه لا يملك بيع رقبته، وهذا نقض الموضوع/ الهداية للمرغيناني ٤: ١٩١.
(٣) سواء كان عبد نفسه أو عبد غيره، لأنه يصح استنابته في الحياة، فصح أن يوصي إليه كالحر/ المغني لابن قدامة ٦: ٢٤٥.
(٤) (وصية إلى): في أ، جـ وفي ب وصية وإلى ساقطة.

стр. 2377

وقال أبو حنيفة: تصح الوصية إلى عبده، إذا لم يكن في أولاده (رشيدًا) (١). ولا تصح الوصية إلى فاسق، وبه قال أحمد في إحدى الروايتين، والرواية الثانية: أنها تصح ويضم إليه أمين. وقال أبو حنيفة: (تصح الوصية): (٢) ولا يقر عليها. ولو أوصى إلى اثنين، لم يجز لأحدهما أن ينفرد بالتصرف (٣). وقال أبو حنيفة: يجوز (٤). وإن أوصى إليه، وأذن له أن يوصي إلى من يرى، فقد قال في موضع: يجوز (٥)، وقال في موضع: لا يجوز (٦).

الحواشي

(١) (رشيدًا): في ب، وفي أ، جـ رشيد/ لأن العبد مخاطب مستبد بالتصرف فيكون أهلًا للوصاية، وليس لأحد عليه ولاية، فإن الصغار وإن كانوا ملاكًا، ليس لهم ولاية المنع، فلا منافاة، وإيصاء المولي إليه يؤذن بكونه ناظرًا لهم، وصار كالمكاتب، والوصاية قد تتجزأ على ما هو المروي عن أبي حنيفة ﵀/ الهداية للمرغيناني ٤: ١٩١.
(٢) (تصح الوصية): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٣) لأنه لم يرض بأحدهما، فإن ضعف أحدهما، ضم إليه من يعينه.
(٤) إلا في أشياء معدودة، وهي: كفن الميت وتجهيزه، وطعام الصغار وكسوتهم ورد الوديعة بعينها ورد المغصوب، والمشتري شراء فاسدًا، وحافظ الأموال، وقضاء الديون، والخصومة في حق الميت وقبول الهبة، وبيع ما يخشى عليه التوى والتلف، وجميع الأموال الضائعة/ بداية المبتدى للمرغيناني مع الهداية ٤: ١٩١ - ١٩٢.
(٥) قال في اختلاف العراقيين.
(٦) قال: في الوصايا لا يجوز: أراد إذا أطلق الوصية.

стр. 2378

فمن أصحابنا من قال: يجوز قولًا واحدًا (١). ومنهم من قال: فيه قولان (٢). وإن أوصى إليه وأذن له أن يوصي إلى رجل بعينه (٣)، ففيه وجهان: أحدهما: أنه كالمسألة: قبلها (٤). والثاني: أنه لا يجوز. وإن أوصى إليه، ولم يأذن له في الوصية، لم يجز أن يوصي. وقال أبو حنيفة: يجوز. ولا تتم الوصية إلا بالقبول (٥)، وفي وقت القبول وجهان: أحدهما: أنه يصح القبول في حال الحياة. والثاني: أنه لا يصح إلا بعد الوفاة. فإن أخرج نفسه من الوصية بعد القبول، جاز، وبه قال أحمد (٦).

الحواشي

(١) لأنه ملك الوصية، والتصرف في المال، فإذا جاز أن ينقل التصرف في المال إلى الوصي، جاز أن ينقل الوصية إليه/ المهذب ١: ٤٧١.
(٢) أحدهما: يجوز لما ذكرناه، والثاني: لا يجوز، لأنه يعقد الوصية عن الموصي في حال لا ولاية له فيه/ المهذب ١: ٤٧١.
(٣) أي بعد موته.
(٤) أي يجوز، لأنه قطع اجتهاده فيه باليقين.
(٥) لأنه عقد تصرف، فاشبه الوكالة، والقبول على التراخي على الأصح. قال الماوردي: ما لم يتعين تنفيذ الوصايا، وكذا إذا عرضها الحاكم عليه عند ثبوتها عنده/ مغني المحتاج ٣: ٧٧.
(٦) لأنه متصرف بالإذن، فكان له عزل نفسه، كالوكيل/ المغني لابن قدامة ٦: ٢٤٨.

стр. 2379

وقال أبو حنيفة: إن كان بعد الوفاة، لم يصح أصلًا، وإن كان في حال الحياة، لم يصح إلا بحضرة الموصي. إذا بلغ الصبي واختلفا (١) في مدة النفقة، فقال الوصي: أنفقت عليه عشر سنين، وقال الصبي، بل خمس سنين، فالقول: قول الوصي في أحد الوجهين، وهو قول أبي سعيد الاصطخري، كما لو اختلفا في قدر النفقة. والوجه الثاني: أن القول قول الصبي (٢)، وعليه أكثر أصحابنا. وإن اختلفا في دفع المال إليه، فادعى الوصي أنه دفعه إليه، وأنكر الصبي ذلك ففيه وجهان: أحدهما: وهو المنصوص عليه، أن القول: قول الصبي (٣). والثاني: أن القول: قول الوصي، وهو قول أبي حنيفة. ويجب له الكسوة بالمعروف. وقيل: يجب له مثل كسوة أبيه.

الحواشي

(١) إذا اختلفا في النفقة: فقال الوصي: أنفقت عليك، وقال الصبي: لم تنفق علي، فالقول: قول الوصي، لأنه أمين، وتعذر عليه إقامة البينة على النفقة. وإذا اختلفا في قدر النفقة: فقال الوصي: أنفقت عليك في كل سنة مائة دينار وقال الصبي: بل أنفقت علي خمسين دينارًا، فإن كل ما يدعيه الوصي النفقة بالمعروف فالقول قوله، لأنه أمين، وإن كان أكثر من النفقة بالمعروف، فعليه الضمان، لأنه فرط في الزيادة/ المهذب ١: ٤٧١.
(٢) لأنه اختلاف في مدة، الأصل عدمها.
(٣) لأنه لم يأتمنه على حفظ المال، فلم يقبل قوله عليه كالمودع إذا ادعى دفع الوديعة إلى وارث المودع، والملتقط إذا ادعى دفع اللقطة إلى مالكها/ المهذب ١: ٤٧١.

стр. 2380

وإذا اختلف الأب (أو الجد) (١)، والصبى في قدر النفقة، فالقول: قول الأب، والجد مع يمينهما. وحكي فيه وجه آخر: أن اليمين مستحبة. فإن بلغ رشيدًا، (والوصي) (٢) وصي الأب، والجد، ففيه وجهان: أحدهما: أن الحجر ينفك عنه من غير حكم، كما ينفك في حق الأب، والجد. والثاني: أنه لا ينفك إلا بحكم، كأمين الحاكم. فإن أوصى إليه (فقال) (٣) ضع ثلثي فيمن شئت لم يجز أن يضعه في نفسه. وقال أبو حنيفة: يجوز ذلك. ولا يجوز للوصي أن يبيع مال الصبي من نفسه. وقال أبو حنيفة: إذا كان بأكثر من ثمن المثل، جاز، ولا يجوز بثمن المثل. فإن أوصى لرجل بعبده، وقيمته مائة، وسدس ماله لآخر، وماله خمسمائة درهم، فقد حكى أبو العباس بن سريج فيها قولين: أحدهما: أن العبد بين الموصى له بالعبد، وبين الموصى له بالسدس على سبعة أسهم، لأن السدس (إذا ضم إلى الكل صار) (٤) سبعه، فيأخذ الموصى له بالعبد ستة أسباعه.

стр. 2381

والموصى له بالسدس سبعه، ثم يعود الموصى له بالسدس إلى الأربعمائة الباقية من المال، فيأخذ سدسها، وذلك ستة وستون درهمًا (وثلثا) (١) درهم، فإذا ضم ذلك إلى قيمة العبد وهو مائة، صار مائة وستة وستين وثلثي درهم، وذلك ثلث المال. والقول الثاني: أن خمسة أسداس العبد، يختص بها الموصى له بالعبد، والسدس الباقي يكون بين الموصى له بالعبد، والموصى له بالسدس نصفين، فيصير العبد بينهما على اثني عشر سهمًا، للموصى له بالعبد، أحد عشر سهمًا، وللموصى له بالسدس (سهم) (٢). (ثم يعود الموصى له بالسدس) (٣) فيأخذ سدس الأربعمائة، ولكل واحد من القولين وجه، والأول أشبه. إذا أوصى إلى رجل في قضاء دينه، أو مال أولاده، فاحتاج إلى (بيع) (٤)، بيع (بعض) (٥) التركة لقضاء الدين، أو مصلحة الأيتام، لم يجز أن يبيع نصيب الكبار معه. وقال أبو حنيفة: إن كان في بيع الجميع (توفير للثمن) (٦) جاز له بيع الجميع. (ولا يجوز) (٧) أن يوصي الأب في أموال أولاده، وهناك جد من أهل النظر. وقال أبو حنيفة: يجوز.

стр. 2382

إذا اعتقل لسان المريض، وكانت له إشارة مفهومة، فأوصا بوصايا، قامت إشارته مقام عبارته فيها (١). وقال أبو حنيفة: إن كان مأيوسًا من نطقه، صحت وصيته بالإشارة، وذلك بأن يمضي عليه سنة، وهو على تلك الصفة. إذا قضى بعض غرمائه ديونهم في حال المرض، لم يكن لباقي الغرماء مزاحمتهم فيه. ومن أصحابنا من قال: لهم استرجاع ذلك، ومزاحمتهم فيه، وهو قول أبي حنيفة. إذا أوصى إلى رجل أن يشتري عبد (زيد بألف درهم) (٢) ويعتقه عنه، فاشتراه الوصي بخمسمائة، وأعتقه عنه، والبائع (لم يعلم) (٣) بالوصية، فإنه إن كان العبد يساوي ألفًا، فليس فيه وصية، فيرد خمسمائة إلى الورثة، وإن كان العبد يساوي خمسمائة، فقد (أوصى) (٤) له بخمس مائة، فيسلم إليه. وعن أحمد أنه قال: يرجع إلى (الورثة) (٥). وعن إسحاق أنه قال: يصرف إلى (المعتق) (٦).

стр. 2383

إذا أوصى أن يعتق عنه (بمائة) (١) فعجز الثلث (عن) (٢) احتمال عبد قيمته مائة فإنه يشتري (عبدًا) (٣) يحتمله الثلث، ويعتق عنه. وقال أبو حنيفة: تبطل الوصية. (وإذا) (٤) أعتق في مرض موته (ثم حابى) (٥)، ووهب، قدم العتق، وقال أبو حنيفة: (سوى) (٦) بينهما. إذا وجد منه في مرضه (عطيتان) (٧) منجَّزتان من جنس واحد، بأن وهب وأقبض، ثم وهبه وقبض (وأقبض أو أعتق) (٨) ثم أعتق، وضاق الثلث عنهما، قدم الأسبق. وقال أبو حنيفة: (سوى) (٩) بينهما.

الحواشي

(١) (بمائة): في ب، جـ وفي أمائه.
(٢) (عن): في أ، جـ وفي ب من.
(٣) (عبدًا): في ب، وفي أ، جـ عبد.
(٤) (وإذا): في أ، جـ وفي ب إذا.
(٥) (ثم حابى): في ب، جـ وفي أجابر وثم ساقطة.
(٦) (سوى): في أ، جـ وفي ب يسوي/ قال أبو حنيفة: الجميع سواء، إذا كانت من جنس واحد، وإن كانت من أجناس، وكانت المحاباة متقدمة قدمت، وإن تأخرت سوِّي بينهما، وبين العتق، وإنما كان كذلك، لأن المحاباة حق آدمي على وجه المعارضة، فقدمت إذا تقدمت كقضاء الدين، وإذا تساوى جنسها سوِّي بينهما، لأنها عطايا من جنس واحد، تعتبر من الثلث، فسوِّي بينهما، كالوصية./ المغني لابن قدامة ٦: ١٩٤.
(٧) (عطيتان): في ب، جـ وفي أغير واضحة.
(٨) (وأقبض أو أعتق): في ب، جـ وفي أوقبض وعتق.
(٩) (سوى): في أ، جـ وفي ب يسوي.

стр. 2384

وهل يجب على الحاكم الاستكشاف عن حال وصي الأب؟ فيه وجهان: أحدهما: (لا يجب) (١)، كما لا يجب الاستكشاف عن حال أمين الحكم. والثاني: يجب. إذا مات رجل (ترك) (٢) ابنين، فادعى رجل أن أباهما أوصى له (بثلث) (٣) ماله، فصدقه أحدهما، وكذبه الآخر وحلف، ففيما يلزم المصدق وجهان: أحدهما: أنه يلزمه ثلث حصته، وهو سدس جميع المال. والثاني: (يلزمه) (٤) جميع المال، ذكره في الحاوي، وخرجه من القولين في الدين، وليس بشيء. ولا يلحق الميت مما يفعل عنه بعد موته (بغير إذنه، إلا دين يقضى عنه) (٥) وصدقة يتصدق بها عنه، أو دعاء يدعى له (٦).

الحواشي

(١) (لا يجب): في ب، جـ وفي أأنه لا يجب.
(٢) (وترك): في أ، ب وفي جـ وخلف.
(٣) (بثلث): في ب، جـ وفي أفي ثلث.
(٤) (يلزمه): في ب، جـ وفي أيلزم ثلث.
(٥) (بغير إذنه إلا دين يقضى عنه): ساقطة من ب وكرر وصدقه. . . .
(٦) (أما الدين: فالدليل عليه ما روي أن امرأة من خثعم سألت رسول اللَّه ﷺ عن الحج عن أبيها فأذن لها فقالت: أينفعه ذلك؟ قال: نعم كما لو كان على أبيك دين فقضيته نفعه/ النسائي ٥: ٨٩. رواه أصحاب الكتب الستة، وأحمد في مسنده عن ابن عباس، وأخرجه أحمد والترمذي وصححه، والبيهقي من حديث علي بن أبي طالب ﵁. وعن عبد اللَّه بن الزبير قال: جاء رجل من خثعم إلى الرسول ﷺ فقال: إن =

стр. 2385

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = أبي أدركه الإسلام وهو شيخ كبير لا يستطيع ركوب الرحل، والحج مكتوب عليه أفأحج عنه؟ قال أنت أكبر ولده؟ قال نعم، قال أرأيت لو كان على أبيك دين فقضيته عنه أكان يجزىء ذلك عنه؟ قال: نعم. قال: فأحجج عنه/ رواه أحمد والنسائي بمعناه. سنن النسائي ٥: ٨٩. وقال الحافظ ابن حجر: إسناده صالح. وعن ابن عباس أيضًا: أن امرأة من جهينة جاءت إلى النبي ﷺ فقالت: إن أمي نذرت أن تحج فلم تحج حتى ماتت أفأحج عنها؟ قال نعم حجي عنها، أرأيت لو كان ذلك دين أكنت قاضيته، أقضوا اللَّه فاللَّه أحق بالوفاء./ رواه البخاري والنسائي بمعناه. صحيح البخاري ٢: ٣١٨ وعند أحمد ورواية أخرى للبخاري بنحو ذلك، وفيها قال: جاء رجل فقال: إن أختي نذرت أن تحج، وهو يدل على صحة الحج عن الميت من الوارث وغيره، حيث لم يستفصله أوارث هو أم لا، وشبهه بالدين. وروى الدارقطني عن ابن عباس: أن رجلًا أتى النبي ﷺ فقال: إن أبي مات وعليه حجة الإسلام أفأحج عنه. . . / المجموع ١٥: ١٥٥ - ١٥٦. أما الصدقة: فالدليل عليها ما روى ابن عباس: أن رجلًا قال للرسول ﷺ : إن أمه توفيت أفينفعها أن أتصدق عنها فقال: نعم قال: فإن لي مخرفًا (الحديقة من العنب أو النخل) فأشهدك أنني قد تصدقت به عنها، / صحيح البخاري ٢: ١٢٩ فقد رواه البخاري والترمذي، وأبو داود، والنسائي. وقد ورد اسم الرجل الذي سأل النبي ﷺ في رواية البخاري أنه سعد بن عبادة، ويؤيد ذلك: أن أحمد والنسائي أخرجا حديثًا عن الحسن عن سعد بن عبادة أن أمه ماتت فقال: يا رسول اللَّه إن أمي ماتت أفأتصدق عنها؟ قال نعم، قلت: فأي الصدقة أفضل؟ قال: سقي الماء سنن النسائي ٦: ٢١٣، قال الحسن: فتلك سقاية آل سعد بالمدينة./ المجموع ١٥: ١٥٦. وأما الدعاء: فالدليل عليه قوله : ﴿وَالَّذِينَ جَاءُوا مِنْ بَعْدِهِمْ يَقُولُونَ رَبَّنَا اغْفِرْ لَنَا وَلِإِخْوَانِنَا الَّذِينَ سَبَقُونَا بِالْإِيمَانِ﴾ سورة آل عمران: ١٤٧ فأثنى اللَّه عليهم بالدعاء لإخوانهم من الموتى./ المهذب ١: ٤٧١.

следующие страницы →