حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة · Канз Шариа

стр. 2381

والموصى له بالسدس سبعه، ثم يعود الموصى له بالسدس إلى الأربعمائة الباقية من المال، فيأخذ سدسها، وذلك ستة وستون درهمًا (وثلثا) (١) درهم، فإذا ضم ذلك إلى قيمة العبد وهو مائة، صار مائة وستة وستين وثلثي درهم، وذلك ثلث المال. والقول الثاني: أن خمسة أسداس العبد، يختص بها الموصى له بالعبد، والسدس الباقي يكون بين الموصى له بالعبد، والموصى له بالسدس نصفين، فيصير العبد بينهما على اثني عشر سهمًا، للموصى له بالعبد، أحد عشر سهمًا، وللموصى له بالسدس (سهم) (٢). (ثم يعود الموصى له بالسدس) (٣) فيأخذ سدس الأربعمائة، ولكل واحد من القولين وجه، والأول أشبه. إذا أوصى إلى رجل في قضاء دينه، أو مال أولاده، فاحتاج إلى (بيع) (٤)، بيع (بعض) (٥) التركة لقضاء الدين، أو مصلحة الأيتام، لم يجز أن يبيع نصيب الكبار معه. وقال أبو حنيفة: إن كان في بيع الجميع (توفير للثمن) (٦) جاز له بيع الجميع. (ولا يجوز) (٧) أن يوصي الأب في أموال أولاده، وهناك جد من أهل النظر. وقال أبو حنيفة: يجوز.

стр. 2382

إذا اعتقل لسان المريض، وكانت له إشارة مفهومة، فأوصا بوصايا، قامت إشارته مقام عبارته فيها (١). وقال أبو حنيفة: إن كان مأيوسًا من نطقه، صحت وصيته بالإشارة، وذلك بأن يمضي عليه سنة، وهو على تلك الصفة. إذا قضى بعض غرمائه ديونهم في حال المرض، لم يكن لباقي الغرماء مزاحمتهم فيه. ومن أصحابنا من قال: لهم استرجاع ذلك، ومزاحمتهم فيه، وهو قول أبي حنيفة. إذا أوصى إلى رجل أن يشتري عبد (زيد بألف درهم) (٢) ويعتقه عنه، فاشتراه الوصي بخمسمائة، وأعتقه عنه، والبائع (لم يعلم) (٣) بالوصية، فإنه إن كان العبد يساوي ألفًا، فليس فيه وصية، فيرد خمسمائة إلى الورثة، وإن كان العبد يساوي خمسمائة، فقد (أوصى) (٤) له بخمس مائة، فيسلم إليه. وعن أحمد أنه قال: يرجع إلى (الورثة) (٥). وعن إسحاق أنه قال: يصرف إلى (المعتق) (٦).

стр. 2383

إذا أوصى أن يعتق عنه (بمائة) (١) فعجز الثلث (عن) (٢) احتمال عبد قيمته مائة فإنه يشتري (عبدًا) (٣) يحتمله الثلث، ويعتق عنه. وقال أبو حنيفة: تبطل الوصية. (وإذا) (٤) أعتق في مرض موته (ثم حابى) (٥)، ووهب، قدم العتق، وقال أبو حنيفة: (سوى) (٦) بينهما. إذا وجد منه في مرضه (عطيتان) (٧) منجَّزتان من جنس واحد، بأن وهب وأقبض، ثم وهبه وقبض (وأقبض أو أعتق) (٨) ثم أعتق، وضاق الثلث عنهما، قدم الأسبق. وقال أبو حنيفة: (سوى) (٩) بينهما.

الحواشي

(١) (بمائة): في ب، جـ وفي أمائه.
(٢) (عن): في أ، جـ وفي ب من.
(٣) (عبدًا): في ب، وفي أ، جـ عبد.
(٤) (وإذا): في أ، جـ وفي ب إذا.
(٥) (ثم حابى): في ب، جـ وفي أجابر وثم ساقطة.
(٦) (سوى): في أ، جـ وفي ب يسوي/ قال أبو حنيفة: الجميع سواء، إذا كانت من جنس واحد، وإن كانت من أجناس، وكانت المحاباة متقدمة قدمت، وإن تأخرت سوِّي بينهما، وبين العتق، وإنما كان كذلك، لأن المحاباة حق آدمي على وجه المعارضة، فقدمت إذا تقدمت كقضاء الدين، وإذا تساوى جنسها سوِّي بينهما، لأنها عطايا من جنس واحد، تعتبر من الثلث، فسوِّي بينهما، كالوصية./ المغني لابن قدامة ٦: ١٩٤.
(٧) (عطيتان): في ب، جـ وفي أغير واضحة.
(٨) (وأقبض أو أعتق): في ب، جـ وفي أوقبض وعتق.
(٩) (سوى): في أ، جـ وفي ب يسوي.

стр. 2384

وهل يجب على الحاكم الاستكشاف عن حال وصي الأب؟ فيه وجهان: أحدهما: (لا يجب) (١)، كما لا يجب الاستكشاف عن حال أمين الحكم. والثاني: يجب. إذا مات رجل (ترك) (٢) ابنين، فادعى رجل أن أباهما أوصى له (بثلث) (٣) ماله، فصدقه أحدهما، وكذبه الآخر وحلف، ففيما يلزم المصدق وجهان: أحدهما: أنه يلزمه ثلث حصته، وهو سدس جميع المال. والثاني: (يلزمه) (٤) جميع المال، ذكره في الحاوي، وخرجه من القولين في الدين، وليس بشيء. ولا يلحق الميت مما يفعل عنه بعد موته (بغير إذنه، إلا دين يقضى عنه) (٥) وصدقة يتصدق بها عنه، أو دعاء يدعى له (٦).

الحواشي

(١) (لا يجب): في ب، جـ وفي أأنه لا يجب.
(٢) (وترك): في أ، ب وفي جـ وخلف.
(٣) (بثلث): في ب، جـ وفي أفي ثلث.
(٤) (يلزمه): في ب، جـ وفي أيلزم ثلث.
(٥) (بغير إذنه إلا دين يقضى عنه): ساقطة من ب وكرر وصدقه. . . .
(٦) (أما الدين: فالدليل عليه ما روي أن امرأة من خثعم سألت رسول اللَّه ﷺ عن الحج عن أبيها فأذن لها فقالت: أينفعه ذلك؟ قال: نعم كما لو كان على أبيك دين فقضيته نفعه/ النسائي ٥: ٨٩. رواه أصحاب الكتب الستة، وأحمد في مسنده عن ابن عباس، وأخرجه أحمد والترمذي وصححه، والبيهقي من حديث علي بن أبي طالب ﵁. وعن عبد اللَّه بن الزبير قال: جاء رجل من خثعم إلى الرسول ﷺ فقال: إن =

стр. 2385

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = أبي أدركه الإسلام وهو شيخ كبير لا يستطيع ركوب الرحل، والحج مكتوب عليه أفأحج عنه؟ قال أنت أكبر ولده؟ قال نعم، قال أرأيت لو كان على أبيك دين فقضيته عنه أكان يجزىء ذلك عنه؟ قال: نعم. قال: فأحجج عنه/ رواه أحمد والنسائي بمعناه. سنن النسائي ٥: ٨٩. وقال الحافظ ابن حجر: إسناده صالح. وعن ابن عباس أيضًا: أن امرأة من جهينة جاءت إلى النبي ﷺ فقالت: إن أمي نذرت أن تحج فلم تحج حتى ماتت أفأحج عنها؟ قال نعم حجي عنها، أرأيت لو كان ذلك دين أكنت قاضيته، أقضوا اللَّه فاللَّه أحق بالوفاء./ رواه البخاري والنسائي بمعناه. صحيح البخاري ٢: ٣١٨ وعند أحمد ورواية أخرى للبخاري بنحو ذلك، وفيها قال: جاء رجل فقال: إن أختي نذرت أن تحج، وهو يدل على صحة الحج عن الميت من الوارث وغيره، حيث لم يستفصله أوارث هو أم لا، وشبهه بالدين. وروى الدارقطني عن ابن عباس: أن رجلًا أتى النبي ﷺ فقال: إن أبي مات وعليه حجة الإسلام أفأحج عنه. . . / المجموع ١٥: ١٥٥ - ١٥٦. أما الصدقة: فالدليل عليها ما روى ابن عباس: أن رجلًا قال للرسول ﷺ : إن أمه توفيت أفينفعها أن أتصدق عنها فقال: نعم قال: فإن لي مخرفًا (الحديقة من العنب أو النخل) فأشهدك أنني قد تصدقت به عنها، / صحيح البخاري ٢: ١٢٩ فقد رواه البخاري والترمذي، وأبو داود، والنسائي. وقد ورد اسم الرجل الذي سأل النبي ﷺ في رواية البخاري أنه سعد بن عبادة، ويؤيد ذلك: أن أحمد والنسائي أخرجا حديثًا عن الحسن عن سعد بن عبادة أن أمه ماتت فقال: يا رسول اللَّه إن أمي ماتت أفأتصدق عنها؟ قال نعم، قلت: فأي الصدقة أفضل؟ قال: سقي الماء سنن النسائي ٦: ٢١٣، قال الحسن: فتلك سقاية آل سعد بالمدينة./ المجموع ١٥: ١٥٦. وأما الدعاء: فالدليل عليه قوله : ﴿وَالَّذِينَ جَاءُوا مِنْ بَعْدِهِمْ يَقُولُونَ رَبَّنَا اغْفِرْ لَنَا وَلِإِخْوَانِنَا الَّذِينَ سَبَقُونَا بِالْإِيمَانِ﴾ سورة آل عمران: ١٤٧ فأثنى اللَّه عليهم بالدعاء لإخوانهم من الموتى./ المهذب ١: ٤٧١.

стр. 2386

وحكي في الحاوي عن بعض (أهل الكلام: إن الميت) (١) لا يلحقه بعد موته ثواب. فأما ما سوى ذلك من القرب، كقراءة القرآن وغيرها، فلا يلحق الميت (٢). وقال أحمد: يلحقه ثواب ذلك. وحكي في الحاوي عن عطاء بن أبي رباح، وإسحاق بن راهويه: جواز الصلاة (عن) (٣) الميت، وهو قول شاذ. واختلف أصحابنا فيمن مات، وعليه كفارة يمين، فأعتق عنه. فمنهم من قال: لا يقع عنه، كما لو أعتق عنه من ماله (٤). ومنهم من قال: يقع عنه، ويثبت ولاؤه له (٥).

الحواشي

(١) (أهل الكلام: إن الميت): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٢) أي ثوابها لما روى أبو هريرة ﵁ أن النبي ﷺ قال: (إذا مات الإنسان انقطع عنه عمله إلا من ثلاث: صدقة جارية، أو علم ينتفع به، أو ولد صالح يدعو له) نيل الأوطار ٦: ٢٢ فقد رواه مسلم، وأصحاب السنن من حديث أبي هريرة ﵁، ولفظ مسلم: (إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث: صدقة جارية، أو علم ينتفع به، أو ولد صالح يدعو له). صحيح مسلم ١١: ٨٥.
(٣) (عن): في ب، جـ وفي أعلى.
(٤) بل يكون الإعتاق للمعتق، لأن العتق غير متحتم على الميت، لأنه كان يجوز له تركه إلى غيره، فلم يقع عنه، كما لو تطوع بالعتق عنه في غير الكفارة/ المهذب ١: ٤٧١.
(٥) لأنه لو أعتق في حياته، سقط به الفرض.

стр. 2387

كتاب العتق (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) العتق: مأخوذ من السبق، يقال: عتقت مني يمين أي سبقت، وعتقت الفرس: إذا سبقت، وعتق فرخ الطائر إذا طار واستقل، وكأن المعتق خلي فذهب حيث شاء ذكره القتيبي. يقال: عتق العبد عتيق عتاقًا وعتاقه، فهو معتق وعتيق، ولا يقال: معتوق، وخص الرقبة بالعتق والملك دون سائر الأعضاء، لأن ملك العبد كالحبل في الرقبة، وكالغل يحبس به كما تحبس الدابة بالحبل في عنقها، ولهذا كنوا بالحبل في العنق، فقالوا: حبلك على غاربك، جعله بمنزلة البعير، يطرح حبله على غاربه، فيذهب حيث يشاء، ولا يوثق. والغارب: ما بين السنام والعنق، قال الشاعر: فلما عصيت العاذلين فلم أطع ... مقالتهم ألقوا على غاربي حبلي النظم المستعذب ٢: ٣. والإعتاق ينقسم إلى أربعة أقسام: ١ - الواجب: هو الإعتاق في كفارة القتل، والظهار، واليمين، والإفطار، إلا أنه في باب القتل والظهار، والإخطار واجب على اليقين عند القدرة عليه، وفي اليمين واجب على التخيير. =

стр. 2388

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = قال تعالى في كفارة القتل والظهار: فتحرير رقبة. وفي كفارة اليمين: أو تحرير رقبة، وأنه أمر بصيغة المصدر كقوله : فضرب الرقاب. وقوله : ﴿وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ﴾. وقوله تعالى: ﴿وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ﴾ ونحو ذلك، وقال النبي ﷺ في كفارة الإفطار: أعتق رقبة. ٢ - المندوب: هو الإعتاق لوجه اللَّه تعالى من غير إيجاب، لأن الشرع ندب إلى ذلك، لما روي عن ابن عباس ﵄ عن الرسول ﷺ : أيما مؤمن أعتق مؤمنًا في الدنيا، أعتق اللَّه تعالى بكل عضو منه عضوًا منه في النار./ صحيح البخاري ٢: ٧٩. وعن واثلة بن الأسقع قال: أتينا رسول اللَّه ﷺ في صاحب لنا قد أوجب فقال ﷺ : أعتقوا عنه، يعتق اللَّه تعالى بكل عضو منه عضوًا منه من النار./ مختصر سنن أبي داود ٥: ٤٢٤. وعن أبي نجيح السلمي قال: كنا مع رسول اللَّه ﷺ بالطائف فسمعته يقول: من رمى بسهم في سبيل اللَّه فله درجة في الجنة، ومن شاب شيبة في الإسلام، كانت له نورًا يوم القيامة، وأيما رجل مسلم أعتق رجلًا مسلمًا، كان به وقاء كل عظم من عظام محرره من النار، وأيما امرأة مسلمة أعتقت امرأة مسلمة كان بها وقاء، كل عظم من عظام محررتها من النار./ مختصر سنن أبي داود ٥: ٤٢٥. وعن البراء بن عازب قال: جاء أعرابي إلى النبي ﷺ فقال: يا رسول اللَّه: علمني عملًا يدخلني الجنة، فقال ﷺ : أعتق النسمة وفك الرقبة فقال: أو ليسا واجدًا فقال ﷺ : لا عتق النسمة أن تنفرد بعتقها، وفك الرقبة: إن تعين في إفكاكها السنن الكبرى ١٠: ٢٧٣ وفي بعض الروايات: إن تعين في ثمنها. ٣ - المباح: هو الإعتاق من غير نية لوجود معنى الإباحة فيه، وهي تخير العاقل بين تحصيل الفعل وتركه شرعًا. ٤ - المحظور: أن يقول لعبده أنت حر لوجه الشيطان، ويقع الإعتاق لوجود ركن الإعتاق/ بدائع الصنائع ٤: ٤٥ - ٤٦ وفتح القدير ٣: ٣٥٦ - ٣٥٧.

стр. 2389

في قوله (فك رقبه) (١) وجهان: أحدهما: أنه صريح (٢). والثاني: أنه كناية (٣). فإن قال لأمته: أنت علي كظهر أمي، ونوى به (العتق) (٤) (ففيه وجهان) (٥): (أحدهما: أنها تعتق عليه) (٦). والثاني: أنها لا تعتق (٧).

الحواشي

(١) (وتحرير رقبة): في ب، وفي أفكان فيه، وفي جـ فك رقبة.
(١) (فك رقبة): في جـ وفي ب وتحرير رقبة، وفي أفكان فيه.
(٢) الإعتاق الصريح: العتق، والحرية، لأنه ثبت لهما عرف الشرع وعرف اللغة. والإعتاق بالكناية: كقوله: سيَّبْتُكَ، وخليتك، حبلك على غاربك، ولا سبيل لي عليك، ولا سلطان في عليك، وأنت طالق، وما أشبهها، لأنها تحتمل العتق فوقع بها العتق مع النية. وفك رقبة: صريح، لأنه ورد به القرآن الكريم، قال اللَّه تعالى: ﴿فَكُّ رَقَبَةٍ﴾.
(٣) (كناية): في ب وفي أ، جـ كتابة./ وكناية، لأنه يستعمل في العتق وغيره./ المهذب ٢: ٣.
(٤) (العتق): في أ، جـ وفي ب العتق عليه.
(٥) (ففيه وجهان): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٦) (أحدهما: أنها تعتق عليه): في أ، جـ والمهذب وساقطة من ب/ لأنه لفظ يوجب تحريم الزوجة، فكان كناية في العتق كسائر الطلاق.
(٧) لأنه لا يزيل الملك، فلم يكن كناية/ المهذب ٢: ٣.

стр. 2390

إذا كان بين اثنين عبيدًا، فأعتق أحدهما نصيبه، وكان موسرًا، (قوم) (١) عليه نصيب شريكه (وعتق عليه. فإن كان بين مسلم وكافر، عبد مسلم، فأعتق الكافر نصيبه وهو موسر، فالمنصوص أنه يقوم عليه نصيب شريكه) (٢). ومن أصحابنا من قال: يبني على القولين في شراء الكافر (للعبد) (٣) المسلم. وتعتبر القيمة، وقت العتق (٤). (وفي) (٥) وقت (الشراء) (٦) ثلاثة أقوال:

الحواشي

(١) (قوم): في ب، جـ والمهذب وفي أحزم.
(٢) (وعتق. . . شريكه): في ب، جـ وساقطة من أإلا أنه يقوم عليه نصيب، فعليه ساقطة من جـ. وعتق عليه: لما روى ابن عمر ﵁: أن النبي ﷺ قال: (من أعتق شركا له في عبد فإن كان معه ما يبلغ ثمن العبد قوم عليه قيمة عدل، وأعطى شركاه حصصهم، وإلا فقد عتق منه ما عتق، ورق منه ما رق) المهذب ٢: ٤ وأنظر الفتح الكبير ٣: ١٦٥.
(٣) (للعبد): في أ، ب وفي جـ العبد. القول الأول: إذا قلنا: إن الكافر لا يملك العبد المسلم، لم يقوم عليه، لأن التقويم يوجب التمليك. والقول الثاني: يقوم عليه قولًا واحدًا، لأنه تقويم متلف، فاستوى فيه، المسلم والكافر، كتقويم المتلفات، ويخالف البيع، لأن القصد منه التمليك، وفي ذلك صغار على الإسلام، والقصد من التقويم العتق ولا صغار فيه/ المهذب ٢: ٤.
(٤) أي يجب قيمة النصيب عند العتق، لأنه وقت الإتلاف.
(٥) (وفي): في أ، ب وفي جـ مغني.
(٦) (الشراء): في أ، ب وفي جـ الشراية.

стр. 2391

أحدها: أنه يعتق في الحال، وبه قال أحمد (١). والثاني: أنه يعتق بدفع القيمة (وبه قال مالك) (٢). والثالث: أنه موقوف (مراعي) (٣) فيتبين من (دفع القيمة) (٤) (أنه) (٥) عتق من حين اللفظ (٦).

الحواشي

(١) فإن كانت جارية فولدت، كان المولد حرًا، لما روى أبو المليح عن أبيه، أن رجلًا أعتق شقصًا في كلام، فذكر ذلك للنبي ﷺ فقال: ليس للَّه شريك، وفي بعضها: فأجاز عتقه/ نيل الأوطار للشوكاني ٦: ١٩١.
(٢) فإن كان جارية فولدت، كان نصف الولد حرًا، ونصفه مملوكًا، لما روى سالم عن أبيه يبلغ به النبي ﷺ : إذا كان العبد بين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه، فإن كان موسرًا يقوم عليه ولا وكس ولا شطط ثم يعتق. ولأنه عتق بعوض، فلا يتقدم على العوض كعتق المكاتب./ نيل الأوطار للشوكاني ٦: ٩١.
(٣) (مراعي): في ب وساقطة من جـ.
(٤) (وبه قال مالك. . . دفع القيمة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) (أنه): في ب، جـ وفي أأن.
(٦) قال الشيرازي: والثالث أنه مراعي، فإن دفع العوض، حكمنا بأنه عتق في الحال وإن لم يدفع حكمنا بأنه لم يعتق، لأنا إذا أعتقناه في الحال، أضررنا بالشريك في إتلاف ماله قبل أن يسلم له العوض، وإن لم نعتقه أضررنا، بالعبد في إبقاء أحكام الرق عليه. - فإذا قلنا: أنه مراعى، لم يكن على كل واحد منهما ضرر، فإن دفع القيمة، كان حكمه حكم القول الأول، وإن لم يدفع، كان حكمه حكم القول الثاني، فإن بذل المعتق القيمة، أجبرنا الشريك على قبضها، وإن طلب الشريك، أجبرنا المعتق على دفعها، فإن أمسك الشريك عن الطلب والمعتق عن الدفع وقلنا: إن العتق يقف على الدفع، فللعبد أن يطالب المعتق بالدفع والشريك بالقبض ليصل إلى حقه، فإن أمسك الجميع فللحاكم أن يطالب بالدفع والقبض لما في العتق من حق اللَّه تعالى/ المهذب ٢: ٤.

стр. 2392

فإن قلنا: يسري باللفظ، فهل يعتق بعد عتقه (أو معه) (١)، حكي فيه وجهان: أظهرهما: أنه يعتق بعده بالسراية. والثاني: أنه يعتق جميعه في حالة واحدة. وإن قلنا: إنه يعتق بدفع القيمة، فأعتق الشريك الآخر نصيبه قبل دفع القيمة إليه فهل يعتق؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يعتق، وهو (قول أبي علي بن أبي هريرة) (٢). والثاني: وهو المذهب، أنه لا يعتق (٣)، وبه قال أبو حنيفة. وحكى على هذا القول: في وقت وقوع العتق وجهان: أحدهما: أنه يعتق بالتمكين (من أخذ القيمة) (٤). والثاني: أنه يعتق (بالأخذ) (٥). فإن مات العبد قبل دفع القيمة، ففي استحقاق الشريك (القيمة) (٦) وجهان:

الحواشي

(١) (أو معه): في ب، جـ وفي أأو بسعة.
(٢) (قول أبي علي بن أبي هريرة): في المهذب وفي أقول أبي هريرة وفي ب قول ابن أبي هريرة./ لأنه عتق صادف ملكه.
(٣) لأن العتق مستحق من جهة العتق، والولاء مستحق له فلا يجوز إبطاله عليه.
(٤) (من أخذ القيمة): في ب، جـ وفي أوأخذًا بالقيمة.
(٥) (بالأخذ): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٦) (القيمة): في ب، جـ وفي أوالقيمة/ قال النووي ﵀: ولو مات العبد قبل أداء القيمة، فإن قلنا: السراية تحصل باللفظ، مات حرًا مورثًا، وأخذت من المعتق قيمة حصة الشريك. وإن قلنا: بالتبين، لزمته القيمة، فإذا أداها تبينا العتق. وإن قلنا: يحصل بالأداء، سقطت القيمة على الأصح، لأن الميت لا يعتق. =

стр. 2393

أحدهما: أنه لا يستحق. والثاني: أنه يستحق عليه نصف القيمة. (فعلى) (١) هذا: (هل يكون) (٢) دفع القيمة موجبًا للعتق فيه وجهان: أحدهما: أنه يعتق. والثاني: (أنه) (٣) لا يعتق. (وقال) (٤) أبو حنيفة: العتق لا يسري، وإنما يستحق إعتاق النصيب الآخر (٥). فإن كان المعتق معسرًا، كان شريكه بالخيار، بين أن يعتق نصيب نفسه ويكون الولاء بينهما، وبين أن يستسعيه في قيمة نصيبه، فإذا أداها إليه، عتق، ويكون الولاء بينهما (وإن كان موسرًا، كان شريكه) (٦) مخيرًا بين (ما ذكرناه) (٧)، وبين أن يضمن شريكه المعتق قيمة نصيبه، ويكون

стр. 2394

جميع ولائه لشريكه، ويرجع الشريك بما غرمه في سعاية العبد. وقال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، والثوري، وأبو يوسف، ومحمد: يسري العتق في الحال بكل حال. فإن كان (المعتق) (١) موسرًا، غرمه قيمة نصيبه في (الحال) (٢)، وإن كان معسرًا، استسعى المعتق في قيمة نصيبه. وقال ابن المنذر (٣)، (وقال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة) (٤): فإذا استسعى في نصف قيمته، ثم أيسر معتقه، رجع عليه بنصف القيمة. وقال ربيعة إذا أعتق أحد الشريكين نصيبه لم يعتق إلا أن يرضى شريكه. وحكي عن عثمان البتي أنه قال: إذا أعتق أحد الشريكين نصيبه، عتق ولم يسر ولم يجب إعتاق الباقي. إذا ادعى كل واحد من الشريكين على صاحبه أنه (أعتق) (٥) نصيبه، فسرى إلى نصيبه وهما موسران، وحلفا، أو نكلا، ففي عتق نصيب كل واحد منهما قولان: أحدهما: أنه يعتق نصيب كل واحد منهما، إذا قلنا: السراية باللفظ. والقول الثاني: أنه لا يعتق حصة واحد منهما، إذا قلنا بالقولين الآخرين.

стр. 2395

وإن (١) كان العبد (مشتركًا) (٢) بين ثلاثة، (لواحد) (٣) النصف، وللآخر الثلث، وللآخر السدس، فأعتق صاحب النصف والسدس نصيبهما دفعة واحدة (٤)، عتق نصيب الشريك (عليهما) (٥) بالسوية. وحكي عن مالك في إحدى الروايتين عنه: أن الضمان يكون عليهما على قدر ملكيهما كالنفقة. فإن تأخر تقويم نصيب الشريك عليه، حتى مضى زمان تختلف القيمة في مثله، واختلفا في قدر القيمة، (ففيه قولان) (٦): أحدهما: أن القول: قول المعتق إذا قلنا: يسري (العتق) (٧) باللفظ (٨). والثاني: أن القول: قول الشريك إذا قلنا: يسري بدفع القيمة.

الحواشي

(١) (وإن): في أوفي ب فإن وفي جـ فإذا.
(٢) (مشتركًا): في ب، جـ وفي أمشترك.
(٣) (لواحد): في أ، ب وفي جـ الواحد.
(٤) وكانا موسرين، قوم نصيب الشريك عليهما بالسوية، لأن التقويم استحق بالسراية فقسط على عدد الرؤوس، كما لو اشرك إثنان في جراحة رجل فجرحه أحدهما جراحة والآخر جراحات/ المهذب للشيرازي ٢: ٥.
(٥) (عليهما): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(٦) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فيه.
(٧) (العتق): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(٨) يقول النووي: أظهرهما قول المعتق، لأنه غارم كالغاصب/ روضة الطالبين ١٢: ١٢٢.

стр. 2396

فإن ادعى الشريك أنه كان يحسن صنعة (تزيد) (١) بها القيمة (٢)، وأنكر المعتق. فمن أصحابنا من قال: هو على القولين. ومنهم من قال: القول: قول المعتق قولًا واحدًا. فإن ادعى المعتق عيبًا في العبد ينقص القيمة (٣) ففيه طريقان: أحدهما: أنه على القولين. والثاني: أن القول: قول الشريك. وإن اختلف الغاصب، والمالك في عيب بالمغصوب ادعاه الغاصب، وأنكره المالك. فقد قال: إن القول: قول الغاصب.

الحواشي

(١) (تزيد): في ب وفي أ، جـ يزيد.
(٢) إذا اختلفا في صنعه للعبد تزيد في قيمته، واتفقا على قيمته لو لم تكن تلك الصنعة، فإن كان العبد حاضرًا وهو يحسن الصنعة، ولم يمض بعد الإعتاق زمن يمكن تعلمه فيه، صدق الشريك. وإن مضى زمن يمكن التعلم فيه، أو مات العبد، أو غاب، فالمذهب: أن المصدق المعتق. وقيل: فيه القولان، ولا يقبل قول العبد: إني أحسنها، أو لا أحسنها بل يجرب/ روضة الطالبين ١٢: ١٢٢.
(٣) إن ادعى المعتق عيبًا في أصل الخلقة، بأن قال: كان أكمه أو أخرس، وقال الشريك: بل بصيرًا ناطقًا، وقد غاب العبد أو مات، صدق المعتق بيمينه على المذهب وقيل: في المصدق قولان. قال البغوي: الطريقان فيما إذا ادعى النقص في الأعضاء الظاهرة، أما إذا ادعاه في الباطنة، فقولان كالصورة الآتية، لتمكين الشريك من البينة على سلامة الظاهرة. وإن ادعى حدوث عيب بعد السلامة، بأن زعم ذهاب بصره أو سرقته، فالأظهر أن المصدق الشريك، لأن الأصل عدمه، وخص بعضهم القولين فيما يشاهد ويطلع عليه، وقطع فيما لا يشاهد بتصديق الشريك لعسر إثباته ببينه/ روضة الطالبين ١٢: ١٢٣.

стр. 2397

وجعل في العتق: القول قول المالك. فمن أصحابنا من حمل ذلك في الغاصب على نقص يعود إلى أصل الخلقة من (شلل) (١) (أو) خرس (٢). ويجوز أن (يطرأ) (٣) مثله، فالقول فيه: قول الغاصب، لأن المالك (يقدر) (٤) على إقامة البينة، ، على أنه لم يكن (به) (٥) شلل، ولو كان (مثل) (٦) هذه الدعوى في العتق، لجعلنا القول: قول المعتق، والذي قاله في دعوى العتق (أن يتنازعا) (٧) في نقص (طارىء) (٨) لا من أصل الخلقة، كالإباق والسرقة، فالقول: قول المالك. ومن أصحابنا: من فرق بين الغصب، والعتق على ظاهر الجواب. فإن قال أحد الشريكين للآخر: إذا أعتقت نصيبك، فنصيبي حر في حال عتق نصيبك (٩)، ففيه وجهان:

стр. 2398

أحدهما: أنه يعتق عليهما في حالة واحدة، واختاره القاضي أبو الطيب ﵀ (١). والوجه الثاني: أنّ العبد يعتق (عن المباشر) (٢) ويجب عليه قيمة نصيب شريكه (٣). فإن (أوصى) (٤) بعتق نصيبه وقال كملوه، فإن خرج (ذلك) (٥) من الثلث كمل، وإن لم يخرج، كمل (فيه) (٦) ما يحتمله الثلث. ذكر القاضي أبو الطيب ﵀ في المجرد فقال: (عندي أنه

الحواشي

(١) أي يعتق نصيب كل واحد عنه، ولا شيء على المعتق، وبهذا قال ابن القاص، وصاحب التقريب، واختاره القاضي أبو الطيب، وحكاه الروياني عن عامة الأصحاب/ روضة الطالبين ١٢: ١٢٥.
(٢) (عن المباشر): في ب، جـ وفي أعلى ألمناسبة جميعه.
(٣) واختاره الشيخ أبو علي: يعتق جميعه عن المقول له، ولا أثر لقوله: مع نصيبك، لأن المعلق لا يقارن المعلق عليه، بل يتأخر عنه بلا شك. ولو قال إذا أعتقت نصيبك فنصيبي حر قبل عتق نصيبك، فأعتق المقول له نصيبه نظر: إن كانا معسرين، أو المعلق معسرًا، عتق نصيب المنجز، وعتق على المعلق نصيبه قبل ذلك لموجب التعليق، ولا سراية. وإن كان المعلق موسرًا، وقلنا: السراية تحصل بنفس الإعتاق، فوجهان، من صحح الدور اللفظي، كابن الحداد يقول: لا ينفذ إعتاق المقول له في نصيبه، لأنه لو نفذ، لعتق نصيب القائل قبله، ولو عتق لسرى، ولو سرى لبطل عتقه، فيلزم من نفوذه عدم نفوذه/ روضة الطالبين ١٢: ١٢٥ - ١٢٦.
(٤) (أوصى): في ب، جـ وفي أوصى.
(٥) (ذلك): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(٦) (فيه): في أ، ب وفي جـ فيه.

стр. 2399

إنما يقوم) (١) عليه (حصة) (٢) شريكه (للتكميل) (٣) إِذا (أوصى) (٤) بذلك ولا يلزمه (ذلك) (٥). وأصحابنا: أطلقوا ذلك، فإن كان جميع العبد له، فأوصى بعتق نصفه بعد موته، ففيه وجهان: بناءً عليه: إذا قال: نصفك حر، هل يعتق جميعه في حالة واحدة، أو يسري منه نصفه إلى باقيه؟ . فإن وكل أحد الشريكين الآخر في عتق نصيبه فقال الوكيل (٦): أعتقت نصفك وأطلق ففيه وجهان: أحدهما: أنه يعتق (عن) (٧) الموكل. والثاني: أنه يعتق نصيبه خاصة، ونصيب شريكه يحتاج إلى (نية) (٨) ولم ينوه. إذا أعتق أحد عبديه بعينه، ثم أشكل عليه، ومات قبل البيان،

стр. 2400

(رجع) (١) إلى وارثه، فإن قال: لا أعلم عينه، أقرع بينهما على المنصوص (٢). وقيل: يوقف إلى أن ينكشف (٣). وإن أعتق أحد عبديه لا بعينه، ومات قبل التعيين، ففيه وجهان: أحدهما: أن الوارث لا يقوم مقامه، فعلى هذا يقرع بينهما (٤). والثاني: أنه يقوم مقامه في التعيين، وهو الأصح (٥). فإن (كان) (٦) مع المعتق قيمة نصيب شريكه وعليه دين بقدره،

الحواشي

(١) (رجع): في أ، ب وفي جـ يرجع.
(٢) قال الشيرازي: إن كان له عبدان، فأعتق أحدهما بعينه، ثم أشكل أمر بأن يتذكر، فإن قال: أعتقت هذا، قبل قوله، لأنه أعرف بما قال، فإن اتهمه الآخر حلف لجواز أن يكون كاذبًا، فإن نكل حلف الآخر، وعتق العبدان، أحدهما بإقراره، والآخر بالنكول واليمين. وإن قال هذا بل هذا، عتقا جميعًا، لأنه صار راجعًا عن الأول مقرًا بالثاني، فإن مات قبل أن يبين، رجع إلى قول الوارث، لأن له طريقًا إلى معرفته، فإن قال الوارث: لا أعلم فالمنصوص: أنه يقرع ببينهما لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر، فرجع إلى القرعة/ المهذب ٢: ٥.
(٣) لأن القرعة تفضي إلى أن يرق من أعتقه، ويعتق من أرق، فوجب أن يوقف إلى أن يتبين. والأول: هو الصحيح، لأن البيان قد فات، والوقوف يضر بالوارث في رقيقه، والحر في حق نفسه/ المهذب ٢: ٥.
(٤) لا يقوم الوارث مقامه في التعيين، كما لا يقوم مقامه في تعيين الطلاق في إحدى المرأتين، فعلى هذا يقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة عتق/ المهذب ٢: ٥.
(٥) لأنه خيار ثابت يتعلق بالمال، فقام الوارث فيه مقامه، كخيار الشفعة، والرد بالعيب.
(٦) (كان): في أ، جـ وساقطة من ب.

стр. 2401

فهل يقوم عليه؟ فيه قولان، بناءً على القولين في الدين، هل يمنع وجوب الزكاة؟ إذا تبعضت الحرية فيه لاعسار العتق. فقد قال الشافعي ﵀: يخدم سيده يومًا، ويترك لنفسه يومًا، فما اكتسبه فيه. فهو له فأجرى عليه حكم المهايأة، وفيه ثلاثة أوجه: أحدها: أن المهايأة التي كانت بين الشريكين، يجب البناء عليها بينهما. والثاني: أنه يجوز البناء على تلك المهايأة، ويجوز استئناف مهايأة بينهما. والثالث: أنه إن كان له كسب مألوف بضاعة معروفة، تتماثل فيها أيامه، جاز أن يستأنفها مع الشريك، وإن لم يكن له كسب مألوف، لم يجز أن يستأنفها معه، وإن جاز ذلك بين الشريكين المالكين، لأنهما قد يعدلان عند عدم الكسب إلى الاستخدام، والمهايأة جائزة غير لازمة (وهل) (١) يدخل فيها الاكتساب النادرة؟ فيه وجهان: أظهرهما: أنها داخلة، وهو قول أبي سعيد الاصطخري. والثاني: أنها لا تدخل، وهو قول أبي إسحاق المروزي. ومن ملك أحدًا من الوالدين وإن علوا، أو أحد من المولودين وإن سفلوا. عتق عليه (٢).

стр. 2402

وقال داود: لا يعتق عليه، أحد منهم بالملك. وإن وصى للمولى عليه بمن يعتق عليه، وكان موسرًا، وكان القريب على صفة لا يلزمه نفقته، ففي وجوب قبوله على الولي قولان: أحدهما: يلزمه قبوله (١). وأما من عدا الوالدين والمولودين من الأقرب، فلا يعتق عليه بالملك (٢). وقال مالك: يعتق منهم الأخوة والأخوات (٣).

الحواشي

(١) يلزمه قبوله ولا يقوم عليه، لأنه يعتق عليه بغير اختياره، فلم يقوم عليه كما لو ملكه بالإرث/ المهذب ٢: ٦. والقول الثاني: لا يجوز قبوله، لأن ملكه يقتضي التقويم وفي ذلك اضرار/ المهذب ٢: ٦ - ٥.
(٢) كالأخوة والأعمام، فإنهم لا يعتقون بالملك، لأنه لم يرد فيه نص، ولا هو في معنى ما ورد فيه النص، لانتفاء البعضية عنه. وأما خبر (من ملك ذا رحم محرم فقد عتق عليه) فضعيف، بل قال النسائى: إنه منكر، وقال الترمذى: إنه خطأ/ مغني المحتاج ٤: ٥٠٠. ولأنه لا بعضية بينهما، فكانوا كالأجانب/ المهذب ٢: ٥ وأنظر روضة الطالبين ١٢: ١٣٣.
(٣) أي يعتق السبعة المذكورون في آية الميراث وقال الأوزاعي: يعتق كل قريب محرمًا كان أو غيره. وخرج بقولنا: الثابت النسب: ما لو ولدت المزني بها ولدًا ثم ملكه الزاني لم يعتق عليه، وخرج أصله وفرعه من الرضاع، فإنه لا يعتق عليه، مغني المحتاج ٤: ٥٠٠.

стр. 2403

وقال أبو حنيفة وأحمد: كل ذي رحم محرم بالنسب، يعتق عليه بالملك (١). إذا باع عبدًا من ابنه (وأجنبي) (٢) صفقة واحدة، فإنه يعتق نصيب الابن، ويسري إلى نصيب شريكه فيقوم عليه إذا كان موسرًا. وقال أبو حنيفة: لا يضمن نصيب شريكه. فإن قال لمملوكه وهو أكبر منه: أنت ابني، لم يعتق عليه، وبه قال أحمد (٣).

الحواشي

(١) وهذا اللفظ مروي عن النبي ﷺ ، وقال ﵊: (من ملك ذا رحم محرم منه فهو حر) واللفظ بعمومه ينتظم كل قرابة مؤبدة بالمحرمية، ولادًا أو غيره، لأنه ملك قريبه قرابة مؤثرة في المحرمية فيعتق عليه، وهذا هو المؤثر في الأصل، والولاد ملغى، لأنها هي التي يفترض وصلها، ويحرم قطعها حتى وجب النفقة وحرم النكاح، ولا فرق بين ما إذا كان المالك مسلمًا، أو كافرًا في دار الإسلام لعموم العلة، والمكاتب إذا اشترى أخاه ومن يجري مجراه لا يكاتب عليه، لأنه ليس له ملك تام يقدره على الإعتاق والافتراض عند القدرة بخلاف الولاء، لأن العتق فيه من مقاصد الكتابة فامتنع البيع، فيعتق تحقيقًا لمقصود العقد. وعن أبي حنيفة ﵀: أنه يتكاتب على الأخ أيضًا، وهو قولهما، فلنا أن نمنع، وهذا بخلاف ما إذا ملك ابنة عمه، وهي أخته من الرضاع لأن المحرمية ما ثبت بالقرابة والصبي جعل أهلًا لهذا العتق، وكذا المجنون حتى عتق القريب عليهما عند الملك، لأنه تعلق به حق العبد فشابه النففة/ الهداية للمرغيناني ٢: ٤٠.
(٢) (وأجنبي): في أ، جـ وفي ب وأخيه.
(٣) إذا قال لعبده: أنت إبني ومثله يجوز أن يكون إبنًا له، ثبت نسبه، وعتق إن كان صغيرًا أو بالغًا وصدقه، وإن كذبه عتق أيضًا وإن لم يثبت النسب. =

стр. 2404

وقال أبو حنيفة: يعتق عليه، ولا يثبت نسبه (١). (وإذا) (٢) شهد شاهدان أنه أعتق عبده زيدًا في مرضه، وحكم الحاكم بشهادتهما ثم رجعا عن الشهادة، وشهد آخران أنه أعتق عمرًا في مرضه، وحكم بشهادتهما وقيمة كل واحد منهما قدر الثلث ومات، أقرع بين العبدين، فإن خرجت القرعة على الأول، عتق، ورق الثاني. ووجب على الشاهدين قيمة الأول للورثة، وإن خرجت القرعة على الثاني، عتق ورق الأول ولا شيء على الشاهدين. وقال الشيخ أبو نصر ﵀: وعندي أن هذا ليس بصحيح، بل يجب إذا خرجت القرعة على الأول، أن يعتق الأول والثاني، وتجب قيمة الأول على الشاهدين، لأن الورثة يصدقون الشاهدين في رجوعهما، ولو كذبوهما، لم يرجعوا عليهما بشيء فيجب أن يعتق الثاني بكل حال (٣).

стр. 2405

إذا أعتق أمته في (مرضه) (١) وتزوجها، ففي صحة النكاح وجهان: أحدهما: (أنه) (٢) باطل. والثاني: أنه صحيح. وإذا وطئها، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يكون (هدرًا) (٣) لا يستحق به (مهر) (٤). والثاني: أنه يستحق به المهر بظاهر الحال. وإذا قلنا: يجب المهر، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يكون من رأس المال. والثاني: أنه معتبر من الثلث. (وإن) (٥) اشترى من يعتق عليه في مرضه، ولم يحتمله الثلث (ثمنه) (٦) ففيه وجهان: أحدهما: أنه يمضي البيع في جميعه، ويعتق ثلثه، ويرق ثلثاه. والثاني: أنه يمضي البيع في ثلثه، ويفسخ (في ثلثه) (٧) إذا رضي البائع بتبعيض الصفقة.

стр. 2406

وإن لم يرض بتفريقها، ففي فسخة وجهان من اختلاف الوجهين في وقت وقوع العتق. أحد الوجهين ليس له الفسخ، إذا قيل: يقع العتق بنفس العقد. والثاني: (له الفسخ) (١)، إذا قيل: يقع بعد استقرار العقد. إذا أعتق في مرضه ستة أعبد (له) (٢) لا مال له غيرهم، ولم تجز الورثة ما زاد على الثلث، فإنهم يجزؤن أجزاء، (جزءًا) (٣) للعتق، (وجزأين) (٤) للرق، وكانت قيمتهم متساوية، ويقرع بينهم، وبه قال مالك، وأحمد. وقال أبو حنيفة: لا معنى للقرعة (وجمع) (٥) الحرية في اثنين منهم، بل يعتق من كل عبد (ثلثه) (٦)، ويستسعي كل واحد منهم في قيمة باقيه. وفي كيفية القرعة (٧)، إذا أمكن قسمتهم متساويين في

الحواشي

(١) (له الفسخ): في ب، جـ وفي أليس له الفسخ، وليس ساقطة في ب، جـ.
(٢) (له) في أ، جـ وساقطة من ب.
(٣) (جزءًا): في أوفي ب جزؤ وساقطة من جـ.
(٤) (وجزأين): في أ، جـ وفي ب وجزوان.
(٥) (وجمع): في ب وفي أ، جـ وجميع.
(٦) (ثلثه): حتى يستقيم المعنى وجميع النسخ ثلاثة.
(٧) القرعة لها طريقان: أحدهما: أن يكتب أسماء العبيد في رقاع، ثم يخرج على الرق والحرية والثاني: أن يكتب في الرقاع الرق والحرية، ويخرج على أسماء العبيد. واستحب الشافعي ﵀ على الطريقتين: أن تكون الرقاع صفارًا ليكون أخفى، وأن تكون متساوية، وأن تدرج في بنادق، وتجعل في حجر من لم يحضر هناك، وأنه يغطى بثوب، ويدخل من يخرجها اليد من تحته، كل هذا ليكون أبعد =

стр. 2407

(العدد) (٢)، مختلفين في القيمة، أو أمكن تعديلهم (بالقيمة) (٢)، مختلفين في العدد وجهان: أحدهما: أنهم يعدلون بالعدد ثلاثة أجزاء، (كل) (٣) اثنين منهم (جزءًا) (٤) مثل: أن يكون قيمة واحد منهم ألفًا، وقيمة اثنين ألفًا، وقيمة ثلاثة ألفًا. والأصح: أنهم يعدلون بالقيمة. فأما إذا لم (يمكن) (٥) (التعديل) (٦) بالعدد، ولا القيمة، كأنهم خمسة أعبد قيمة واحد ألف، وقيمة اثنين ألف، وقيمة (اثنين) (٧) ثلاثة (آلاف) (٨) ففيه قولان:

стр. 2408

أحدهما: أنهم لا يجزؤن، بل تخرج القرعة على واحد واحد، حتى يستوفي (الثلاث) (١). والثاني: أنهم يجزؤُن، (فيجعل) (٢) اثنان جزءًا، وإثنان (جزءًا) (٣)، وواحدًا جزءًا. فإن أعتق عبيده، فأقرع بينهم، وأعتق الثلث، ثم ظهر عليه دين (مستغرق) (٤) جميع التركة، لم ينفذ العتق. فإن قالت الورثة: نحن نقضي الدين وننفذ العتق، ففيه وجهان: أحدهما: أن لهم ذلك (٥). والثاني: (ليس لهم ذلك) (٦). فإن كان الدين يستغرق نصف التركة، فهل (تبطل) (٧) القسمة في الجميع؟ فيه وجهان: أحدهما: أنها تبطل في الكل.

стр. 2409

والثاني: أنها تبطل في قدر الدين (١).

стр. 2410

باب المدبر (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) دبر الرجل عبده تدبيرًا، إذا أعتقه بعد موته، وأعتق عبده عن دبر، أي بعد دبر. والدبر: الفرج، والجمع الأدبار، وولاه دبره: كناية عن الهزيمة، وأدبر الرجل إذا ولّى أي صار ذا دبر/ المصباح المنير ١: ٢٩٠. قال القتيبي: التدبير مأخوذ من الدبر، لأنه عتق بجد الموت، والموت دبر الحياة، وقيل: مدبر، ولهذا قالوا: عتق عبده عن دبر منه، أي بعد الموت/ النظم المستعذب ٢: ٧. والأصل فيه قبل الإجماع: خبر الصحيحين: أن رجلًا دبر غلامًا ليس له مال غيره فباعه النبي ﷺ فتقريره ﷺ وعدم إنكاره يدل على جوازه، واسم الغلام يعقوب، ومدبره مذكور الأنصاري. نيل الأوطار ٦: ٩٥. وفي سنن الدارقطني: أن النبي ﷺ باعه بعد الموت ونسبه إلى الخطأ./ مغني المحتاج ٤: ٥٠٩. وروى جابر: أن رجلًا أعتق مملوكًا له عن دبر منه، فاحتاج، فقال رسول اللَّه ﷺ : (من يشتريه مني؟ فباعه من نعيم بن عبد اللَّه بثمانمائة درهم، فدفعها إليه وقال: أنت أحوج منه) متفق عليه/ رواه البخاري في البيوع جـ ٢: ٨١ والاستقراض: ومن باع مال المفلس ٢: ٥٨. ومن رد أمر السفيه ٢: ٦٠ وبيع =

стр. 2411

إذا دبر عبدًا، وأوصى بعتق آخر، وعجز الثلث عنهما، أقرع بينهما. ومن أصحابنا من قال: يقدم عتق المدبر (١). ويصح تدبير السفيه (٢)، وفي تدبير الصبي المميز قولان: أحدهما: أنه لا يصح، وهو قول أبي حنيفة (٣). فإن قال: أنت مدبرة، أو (قال) (٤) دبرتك. فالمنصوص عليه ها هنا: أنه يصير مدبرًا. وقال في المكاتب: إذا قال: كاتبتك (٥)، لم يصر مكاتبًا حتى يقول: فإذا أديت إلي، فأنت حر.

стр. 2412

فمن أصحابنا: من (جعل المسألتين) (١) على قولين بنقل الجوابين (٢). أحدهما: أنه صريح لا يحتاج فيه إلى لفظ العتق ولا بينه، وهو قول: أبي حنيفة، وأحمد. ومنهم: من فرق بينهما، فجعل التدبير صريحًا، والكتابة (كناية) (٣). ومنهم من قال: التدبير: صريح، وفي الكتابة قولان: فإن كان عبد بين شريكين، فدبر أحدهما نصيبه، وهو موسر، فهل (يقوم) (٤) عليه نصيب شريكه، (فيصير) (٥) جميعه مدبرًا؟ فيه قولان: أصحهما: أنه لا يقوم (٦). والثاني: أنه يقوم، وهو قول أبي حنيفة، فيصير جميعه مدبرًا، وهو اختيار الشيخ أبي حامد (٧).

الحواشي

(١) (جعل المسألتين): في ب، جـ وفي أمن يجعل المسلمين.
(٢) أي نقل جواب المدبر إلى المكاتب، وجوابه في المكاتب إلى المدبر.
(٣) (كناية): في ب، جـ وفي أكتابه.
(٤) (يقوم) في ب، جـ والمهذب وفي أيقدم.
(٥) (فيصير): في أ، ب وفي جـ ليصير.
(٦) وهو المنصوص، لأن التقويم إنما يجب بالإتلاف كالعتق، أو بسبب يوجب الإتلاف كالاستيلاد والتدبير ليس بإتلاف، ولا سبب يوجب الإتلاف، لأنه يمكن نقضه بالتصرف فلم يوجب التقويم/ المهذب ٢: ٨.
(٧) لأنه أثبت له شيئًا يفضي إلى العتق لا محالة، فأوجب التقويم، كما لو استولد جارية بينه وبين غيره.

стр. 2413

وحكي على هذا القول وجه آخر: أنه يقوم، ولا يصير نصيب شريكه مدبرًا بالسراية حتى يتلفظ (بتدبيره) (١). فعلى هذا: إذا مات، هل يسري العتق من حصته إلى الحصة (المقومة) (٢) عليه؟ فيه وجهان: وإن دبر كل واحد (منهما) (٣) نصيبه، ثم أعتق أحدهما (نصيبه) (٤)، فهل يقوم عليه نصيب شريكه؟ فيه قولان منصوصان: أحدهما: أنه يقوم عليه، وهو قول أبي حنيفة (٥). وعتق المدبر (يعتبر) (٦) من ثلث التركة. وقال إبراهيم النخعي، وداود، وسعيد بن جبير: يعتبر من رأس المال. إذا كان له عبد فقال: إذا مت فنصفك حر، صار نصفه (مدبرًا) (٧)، وهل يسري التدبير إلى النصف الآخر؟ فيه قولان:

الحواشي

(١) (بتدبيره): في ب، جـ وفي أتدبيره.
(٢) (المقومه): في أ، ب وفي جـ المتقومة.
(٣) (منهما): في جـ وفي ب من وفي أساقطة.
(٤) (نصيبه): في ب، جـ وفي أبعينه.
(٥) ليصير الكل حرًا، لأن المدبر كالقن في الملك والتصرف، فكان كالعتق في التقويم والسراية. والثاني: لا يقوم عليه، لأن نصيب شريكه جهة يعتق بها فاستغني عن التقويم، ولأنا إذا قومناه على العتق، أبطلنا على شريكه ما ثبت له من العتق والولاء بحكم التدبير.
(٦) (يعتبر): في ب، جـ وفي أيعتق.
(٧) (مدبرًا): في ب، جـ وفي أمدبر.

стр. 2414

أحدهما: وهو المنصوص عليه، أنه لا يسري. فإن قال: (إذا) (١) شئت، فأنت حر إذا مت، كان تدبيرًا معتبرًا بالمشيئة، والمشيئة على الفور، وهل يعتبر في الفور مشيئة (الفور) (٢)، أو مشيئة (التراخى) (٣) فيه وجهان: أحدهما: مشيئة الفور. والثاني: مشيئة المجلس، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد، ومالك. فإن قال: أنت حر إذا مت إن شئت، فشاء قبل موت سيده، ففيه وجهان: قول البصريين: أنه لا يصح. وإذا (٤) مات السيد قبل مشيئته، (فالمشيئة) (٥) على التراخي، (فإذا) (٦) شاء عتق، ونفقته بعد موته في كسبه. وحكى القاضي أبو الطيب ﵀: فيما بقي من كسبه قولين، كما لو أوصى بعبد، (واكتسب) (٧) بعد موت الموصي، وقبل (القبول) (٨).

стр. 2415

قال الشيخ أبو نصر: ينبغي أن يكون الكسب ها هنا (للورثة قولًا واحدًا) (١). ويملك المولى بيع المدبر (٢)، وهو قول أحمد في إحدى الروايتين (٣). والثانية: أنه يباع لأجل الدين خاصة (٤). وقال أبو حنيفة: إن كان التدبير مقيدًا، جاز بيعه، وإن كان مطلقًا، لم يجز (٥). وقال مالك: لا يجوز بيعه بكل حال مطلقًا، كان التدبير أو مقيدًا (٦).

الحواشي

(١) (للورثة قولًا واحدًا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٢) لما روى جابر ﵁: أن رجلًا أعتق غلامًا له عن دبر منه، ولم يكن له مال غيره، فأمر به النبي ﷺ فبيع بسبعمائة، أو بتسعمائة/ المهذب ٢: ٩ سبق تخريجه.
(٣) لأحمد: له أن يبيعه محتاجًا كان إلى ذلك، أو غير محتاج وهذا هو الصحيح، واستدل بما روى جابر ﵁: أن رجلًا أعتق مملوكًا له عن دبر فاحتاج، فقال رسول اللَّه ﷺ : من يشتريه مني؟ فباعه من نعيم بن عبد اللَّه بثمانمائة درهم، فدفعها إليه وقال: أنت أحوج منه. متفق عليه: قال جابر: عبد قبطي مات عام أول في إمارة ابن الزبير/ المغني لابن قدامة ١٠: ٣٤٨ - ٣٤٩ سبق تخريجه.
(٤) يقول أحمد: أرى بيع المدبر في الدين، وإذا كان فقيرًا لا يملك شيئًا رأيت أن أبيعه، لأن النبي ﷺ قد باع المدبر، لما علم أن صاحبه لا يملك شيئًا غيره، باعه النبي ﷺ لما علم حاجته/ المغني لابن قدامة ١٠: ٣٤٨.
(٥) الوارد في كتب الحنفية: لا يجوز بيعه، ولا هبته، ولا إخراجه عن ملكه إلا إلى الحرية واستدلوا على ذلك بقوله ﵊: (المدبر لا يباع ولا يوهب ولا يورث) الهداية ٢: ٥٠ والمبسوط للسرخسي ٧: ١٨١.
(٦) ولا يجوز للسيد إخراج المدبر بغير حرية كبيع وهبة وصدقة، لأنه صار فبه شائبة =

стр. 2416

فإن كان المدبر جاريه، (فأتت) (١) بولد من زوج (أو زنا) (٢)، فهل (يتبعها) (٣). في التدبير؟ فيه قولان (٤): فإن دبر عبدًا، ثم ملكه جارية، فأحبلها وأتت بولد (٥)، وقلنا: أنه يملك الجارية بالتمليك، فالولد ابنه ومملوكه (٦)، وهل يصير مدبرًا؟

الحواشي

(١) (فآتت): في ب والمهذب وفي أ، جـ وأتت.
(٢) (أوزنًا): في ب وفي أ، جـ، وزنًا.
(٣) (يتبعها): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٤) القول الأول: يتبعها، لأنها تستحق الحرية، فتبعها الولد كأم الولد، فعلى هذا: إن ماتت الأم في حياة المولى، لم يبطل التدبير في الولد. والقول الثاني: لا يتبعها، لأنه عقد يلحقه الفسخ، فلم يسر إلى الولد، كالرهن والوصية. وإن دبرها وهي حامل تبعها الولد قولًا واحدًا كما يتبعها في العتق/ المهذب للشيرازي ٢: ٩.
(٥) لحقه نسبه، لأنه يملكها في أحد القولين، وله فيها شبهة في القول الثاني لاختلاف الناس في ملكه.
(٦) أي ابن المدبر ومملوكه، لأنه من أمته. وإن قلنا: لا يملك الجارية، فالولد مملوك للمولى، لأنه ولد أمته/ المهذب ٢: ٩.

стр. 2417

فيه وجهان (١). وهل يصح (الرجوع) (٢) في التدبير بلفظ الفسخ (٣)؟ فيه قولان: أصحهما: أنه لا يصح رجوعه إلا بما يزيل الملك (٤). وإن وهبه، ولم يقبضه (٥). فمن أصحابنا من قال: إن قلنا: إنه كالوصية، فهو رجوع، وإن قلنا: التدبير عتق بصفة (٦)، فليس برجوع (٧). ومنهم من قال: هو رجوع على القولين جميعًا (٨).

الحواشي

(١) أحدهما: أنه ليس بمدبر، لأن الولد إنما يتبع الأم دون الأب، والأم غير مدبرة. والثاني: أنه مدبر، لأنها علقت به في ملكه، فكان كالأب كولد الحر من أمته.
(٢) (الرجوع): في ب وفي أ، جـ رجوع/ والتدبير يجوز الرجوع فيه بما يزيل الملك كالبيع، والهبة المقبوضة لحديث جابر ﵁.
(٣) كقوله فسخت، ونقضت، ورجعت فيه.
(٤) أي أنه يجري مجرى العتق بالصفة، فلا يجوز فسخه بلفظ الفسخ، لأنه عتق علقه على صفة، فهو كالعتق بالصفات. والقول الثاني: أنه يجري مجرى الوصية، فيجوز فسخه بلفظ الفسخ، وهو اختيار المزني، لأنه تصرف يتنجز بالموت، يعتبر من الثلث فهو كالوصية/ المهذب ٢: ٩.
(٥) فقد اختلف أصحاب الشافعي ﵀.
(٦) (بصفة): في ب والمهذب وفي أ، جـ نصفه.
(٧) لأنه لم يزل الملك.
(٨) لأنه تصرف يفضي إلى زوال الملك.

стр. 2418

وإن كاتبه، وقلنا: إن التدبير وصية، فهو (رجوع) (١)، وإن قلنا: إنه عتق (بصفة) (٢)، لم يكن رجوعًا، فيكون مدبرًا مكاتبًا. وإن دبره ثم قال له: إن أديت إلى وارثي ألفًا، فأنت حر، فإن قلنا: إن التدبير وصيية، كان رجوعًا عنه (٣)، وإن قلنا: إنه (عتق بصفة، وخرج من الثلث عتق بحكم التدبير) (٤). وإن دبر حمل جاريته (٥)، ثم باعها مطلقًا، ففيه قولان: أحدهما: أن البيع صحيح، ويكون رجوعًا (عن تدبيره) (٦). (والثاني: أنه باطل) (٧).

الحواشي

(١) وحكمه: كما لو أوصى بعبد ثم كاتبه.
(٢) (بصفة): في ب والمهذب وفي أ، جـ نصفه.
(٣) لأنه عدل عن العتق بالموت إلى العتق بأداء المال، فبطل التدبير، ويتعلق العتق بالأداء.
(٤) (عتق بصفة، وخرج من الثلث، عتق بحكم التدبير): في أ، وفي ب يعتق، يعتق بحكم التدبير./ وسقط حكم الأداء بعده لأنه علق عتقه بصفة متقدمة، ثم علقه بصفة متأخرة، فعتق بأسبقهما، وأسبقهما الموت فعتق به/ المهذب ٢: ٩.
(٥) تدبير الحمل دون أمه يجوز، كما لو أعتقه، ولا يتعدى إلى الأم، فإذا مات السيد عتق الحمل دون الأم/ روضة الطالبين ١٢: ٢٠٦.
(٦) (عن تدبيره): في ب وغير واضحة في أ، جـ/ إذا قصد به الرجوع، صح الرجوع وصح البيع في الأم والحمل.
(٧) والثاني: أنه باطل: في أ، جـ وفي ب ساقطة/ إذا لم يقصد به الرجوع، لا يصح الرجوع، ولا يصح البيع في الولد، ويبطل في الأم على الأصح، كما لو باع حاملًا بحر. وأصحهما: صحة البيع فيهما، وحصول الرجوع، قصد أم لا، كما لو باع المدبر ناسيًا للتدبير، صح البيع والرجوع/ روضة الطالبين ١٢: ٢٠٦.

стр. 2419

وجناية المدبر، كجناية غيره في (التعلق) (١) برقبته. (وقال أبو حنيفة، يجبر السيد على فدائه) (٢). (وفيما) (٣) يفديه به إذا أراد الأرش على قدر القيمة قولان: أحدهما: أنه يفديه بقدر القيمة. والثاني: أنه يفديه بالأرش، أو يسلمه للبيع. وإن دبر عبده، ثم ارتد: فقد قال أبو إسحاق: لا يبطل التدبير، ويعتق بموته (٤). وقيل: يبطل (٥).

الحواشي

(١) (التعلق): في ب وفي أ، جـ تعلق/ واعلم أن الجناية على المدبر، كهي على القن، فإن قتل، فللسيد القصاص أو القيمة، ولا يلزمه أن يشتري بها عبدًا يدبره، وإن جنى على طرفه، فللسيد القصاص والأرش، ويبقى التدبير بحاله. أما جناية المدبر، فهو فيها كالقن أيضًا، فإن جنى بما يوجب القصاص، فاقتص منه فات التدبير/ روضة الطالبين ١٢: ٢٠٢ ومغني المحتاج ٤: ٥١٤.
(٢) (وقال أبو حنيفة: يجبر السيد على فدائه): في أ، جـ وساقطة من ب. قال السرخسي: وجناية المدبر على مولاه فيما بينه وبين قيمته، لأن بالتدبير السابق منع الدفع على وجه لم يصر مختارًا للفداء، وليس عليه في جنايته إلا قيمة واحدة، وإن كان بعضها بمباشرة، وبعضها بتسبب، لأنه ما منع إلا رقبة واحدة، واما غرم المستهلكات فدين في رقبته، ويسعى فيه، لأنه مملوك بعد التدبير/ المبسوط للسرخسي ٧: ١٨٣.
(٣) (وفيما): في أ، جـ وفي ب وبما.
(٤) لأنه تصرف نفذ قبل الردة، فلم تؤثر الردة فيه، كما لو باع ماله ثم ارتد.
(٥) لأن المدبر إنما يعتق إذا حصل للورثة شيء مثلاه، وها هنا لم يحصل للورثة شيء فلم يعتق.

стр. 2420

ومن أصحابنا من قال: يبني على الأقوال في ملكه (١). وإن دبر الكافر عبده الكافر، فأسلم العبد، ولم يرجع المولى في التدبير، ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يباع ويترك على يد مسلم، ويقال له: إما أن تنفق عليه، أو تخارجه على شيء (٢). والقول الثاني: أنه يباع وهو اختيار المزني ﵀ (٣). فإن اختلف السيد والعبد، فادعى العبد عليه (أنه دبره) (٤)، وأنكر ذلك. فإن قلنا: إن التدبير، عتق (بصفة) (٥)، فالقول قول السيد (٦).

الحواشي

(١) فإن قلنا: يزول ملكه بالردة، بطل، لأنه زال ملكه فيه فأشبه إذا باعه. وإن قلنا: لا يزول لم يبطل، كما لو لم يدبر. وإن قلنا: موقوف، فالتدبير موقوف، وما قاله أبو إسحاق: غير صحيح، لأنه ارتد والمدبر على ملكه، فزال بالردة، بخلاف ما لو باعه قبل الردة. وقال الآخر: لا يصح، لأن ماله بالموت، صار للمسلمين وقد حصل لهم مثلاه/ المهذب ٢: ٩ - ١٠.
(٢) وهو الصحيح، لأنه لاحظ للعبد في بيعه، لأنه يبطل به حقه من الحرية، فعلى هذا هو بالخيار، بين أن يسلمه إلى مسلم وينفق عليه إلى أن يرجع في التدبير، فيباع عليه، أو يموت فيعتق عليه، وبين أن يخارجه على شيء، لأنه لا سبيل إلى إقراره في يده فلم يجز إلا ما ذكرناه، فإن مات السيد وخرج من الثلث عتق، وإن لم يخرج أعتق منه بقدر الثلث، وبيع الباقي على الورثة، لأنه صار قنا.
(٣) لأنه يجوز بيعه، فبيع عليه كالعبد القن/ المهذب ٢: ١٠.
(٤) (أنه دبره): في ب والمهذب وفي أ، جـ تدبيره.
(٥) (بصفة): في ب والمهذب وفي أ، جـ نصفه وهذا تصحيف ظاهر.
(٦) أولًا: صح الاختلاف، لأنه لا يمكن الرجوع فيه، والقول قول السيد، لأن الأصل أنه لم يدبر.