Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 2416–2455 · переход к 2421.

стр. 2416

فإن كان المدبر جاريه، (فأتت) (١) بولد من زوج (أو زنا) (٢)، فهل (يتبعها) (٣). في التدبير؟ فيه قولان (٤): فإن دبر عبدًا، ثم ملكه جارية، فأحبلها وأتت بولد (٥)، وقلنا: أنه يملك الجارية بالتمليك، فالولد ابنه ومملوكه (٦)، وهل يصير مدبرًا؟

الحواشي

(١) (فآتت): في ب والمهذب وفي أ، جـ وأتت.
(٢) (أوزنًا): في ب وفي أ، جـ، وزنًا.
(٣) (يتبعها): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٤) القول الأول: يتبعها، لأنها تستحق الحرية، فتبعها الولد كأم الولد، فعلى هذا: إن ماتت الأم في حياة المولى، لم يبطل التدبير في الولد. والقول الثاني: لا يتبعها، لأنه عقد يلحقه الفسخ، فلم يسر إلى الولد، كالرهن والوصية. وإن دبرها وهي حامل تبعها الولد قولًا واحدًا كما يتبعها في العتق/ المهذب للشيرازي ٢: ٩.
(٥) لحقه نسبه، لأنه يملكها في أحد القولين، وله فيها شبهة في القول الثاني لاختلاف الناس في ملكه.
(٦) أي ابن المدبر ومملوكه، لأنه من أمته. وإن قلنا: لا يملك الجارية، فالولد مملوك للمولى، لأنه ولد أمته/ المهذب ٢: ٩.

стр. 2417

فيه وجهان (١). وهل يصح (الرجوع) (٢) في التدبير بلفظ الفسخ (٣)؟ فيه قولان: أصحهما: أنه لا يصح رجوعه إلا بما يزيل الملك (٤). وإن وهبه، ولم يقبضه (٥). فمن أصحابنا من قال: إن قلنا: إنه كالوصية، فهو رجوع، وإن قلنا: التدبير عتق بصفة (٦)، فليس برجوع (٧). ومنهم من قال: هو رجوع على القولين جميعًا (٨).

الحواشي

(١) أحدهما: أنه ليس بمدبر، لأن الولد إنما يتبع الأم دون الأب، والأم غير مدبرة. والثاني: أنه مدبر، لأنها علقت به في ملكه، فكان كالأب كولد الحر من أمته.
(٢) (الرجوع): في ب وفي أ، جـ رجوع/ والتدبير يجوز الرجوع فيه بما يزيل الملك كالبيع، والهبة المقبوضة لحديث جابر ﵁.
(٣) كقوله فسخت، ونقضت، ورجعت فيه.
(٤) أي أنه يجري مجرى العتق بالصفة، فلا يجوز فسخه بلفظ الفسخ، لأنه عتق علقه على صفة، فهو كالعتق بالصفات. والقول الثاني: أنه يجري مجرى الوصية، فيجوز فسخه بلفظ الفسخ، وهو اختيار المزني، لأنه تصرف يتنجز بالموت، يعتبر من الثلث فهو كالوصية/ المهذب ٢: ٩.
(٥) فقد اختلف أصحاب الشافعي ﵀.
(٦) (بصفة): في ب والمهذب وفي أ، جـ نصفه.
(٧) لأنه لم يزل الملك.
(٨) لأنه تصرف يفضي إلى زوال الملك.

стр. 2418

وإن كاتبه، وقلنا: إن التدبير وصية، فهو (رجوع) (١)، وإن قلنا: إنه عتق (بصفة) (٢)، لم يكن رجوعًا، فيكون مدبرًا مكاتبًا. وإن دبره ثم قال له: إن أديت إلى وارثي ألفًا، فأنت حر، فإن قلنا: إن التدبير وصيية، كان رجوعًا عنه (٣)، وإن قلنا: إنه (عتق بصفة، وخرج من الثلث عتق بحكم التدبير) (٤). وإن دبر حمل جاريته (٥)، ثم باعها مطلقًا، ففيه قولان: أحدهما: أن البيع صحيح، ويكون رجوعًا (عن تدبيره) (٦). (والثاني: أنه باطل) (٧).

الحواشي

(١) وحكمه: كما لو أوصى بعبد ثم كاتبه.
(٢) (بصفة): في ب والمهذب وفي أ، جـ نصفه.
(٣) لأنه عدل عن العتق بالموت إلى العتق بأداء المال، فبطل التدبير، ويتعلق العتق بالأداء.
(٤) (عتق بصفة، وخرج من الثلث، عتق بحكم التدبير): في أ، وفي ب يعتق، يعتق بحكم التدبير./ وسقط حكم الأداء بعده لأنه علق عتقه بصفة متقدمة، ثم علقه بصفة متأخرة، فعتق بأسبقهما، وأسبقهما الموت فعتق به/ المهذب ٢: ٩.
(٥) تدبير الحمل دون أمه يجوز، كما لو أعتقه، ولا يتعدى إلى الأم، فإذا مات السيد عتق الحمل دون الأم/ روضة الطالبين ١٢: ٢٠٦.
(٦) (عن تدبيره): في ب وغير واضحة في أ، جـ/ إذا قصد به الرجوع، صح الرجوع وصح البيع في الأم والحمل.
(٧) والثاني: أنه باطل: في أ، جـ وفي ب ساقطة/ إذا لم يقصد به الرجوع، لا يصح الرجوع، ولا يصح البيع في الولد، ويبطل في الأم على الأصح، كما لو باع حاملًا بحر. وأصحهما: صحة البيع فيهما، وحصول الرجوع، قصد أم لا، كما لو باع المدبر ناسيًا للتدبير، صح البيع والرجوع/ روضة الطالبين ١٢: ٢٠٦.

стр. 2419

وجناية المدبر، كجناية غيره في (التعلق) (١) برقبته. (وقال أبو حنيفة، يجبر السيد على فدائه) (٢). (وفيما) (٣) يفديه به إذا أراد الأرش على قدر القيمة قولان: أحدهما: أنه يفديه بقدر القيمة. والثاني: أنه يفديه بالأرش، أو يسلمه للبيع. وإن دبر عبده، ثم ارتد: فقد قال أبو إسحاق: لا يبطل التدبير، ويعتق بموته (٤). وقيل: يبطل (٥).

الحواشي

(١) (التعلق): في ب وفي أ، جـ تعلق/ واعلم أن الجناية على المدبر، كهي على القن، فإن قتل، فللسيد القصاص أو القيمة، ولا يلزمه أن يشتري بها عبدًا يدبره، وإن جنى على طرفه، فللسيد القصاص والأرش، ويبقى التدبير بحاله. أما جناية المدبر، فهو فيها كالقن أيضًا، فإن جنى بما يوجب القصاص، فاقتص منه فات التدبير/ روضة الطالبين ١٢: ٢٠٢ ومغني المحتاج ٤: ٥١٤.
(٢) (وقال أبو حنيفة: يجبر السيد على فدائه): في أ، جـ وساقطة من ب. قال السرخسي: وجناية المدبر على مولاه فيما بينه وبين قيمته، لأن بالتدبير السابق منع الدفع على وجه لم يصر مختارًا للفداء، وليس عليه في جنايته إلا قيمة واحدة، وإن كان بعضها بمباشرة، وبعضها بتسبب، لأنه ما منع إلا رقبة واحدة، واما غرم المستهلكات فدين في رقبته، ويسعى فيه، لأنه مملوك بعد التدبير/ المبسوط للسرخسي ٧: ١٨٣.
(٣) (وفيما): في أ، جـ وفي ب وبما.
(٤) لأنه تصرف نفذ قبل الردة، فلم تؤثر الردة فيه، كما لو باع ماله ثم ارتد.
(٥) لأن المدبر إنما يعتق إذا حصل للورثة شيء مثلاه، وها هنا لم يحصل للورثة شيء فلم يعتق.

стр. 2420

ومن أصحابنا من قال: يبني على الأقوال في ملكه (١). وإن دبر الكافر عبده الكافر، فأسلم العبد، ولم يرجع المولى في التدبير، ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يباع ويترك على يد مسلم، ويقال له: إما أن تنفق عليه، أو تخارجه على شيء (٢). والقول الثاني: أنه يباع وهو اختيار المزني ﵀ (٣). فإن اختلف السيد والعبد، فادعى العبد عليه (أنه دبره) (٤)، وأنكر ذلك. فإن قلنا: إن التدبير، عتق (بصفة) (٥)، فالقول قول السيد (٦).

الحواشي

(١) فإن قلنا: يزول ملكه بالردة، بطل، لأنه زال ملكه فيه فأشبه إذا باعه. وإن قلنا: لا يزول لم يبطل، كما لو لم يدبر. وإن قلنا: موقوف، فالتدبير موقوف، وما قاله أبو إسحاق: غير صحيح، لأنه ارتد والمدبر على ملكه، فزال بالردة، بخلاف ما لو باعه قبل الردة. وقال الآخر: لا يصح، لأن ماله بالموت، صار للمسلمين وقد حصل لهم مثلاه/ المهذب ٢: ٩ - ١٠.
(٢) وهو الصحيح، لأنه لاحظ للعبد في بيعه، لأنه يبطل به حقه من الحرية، فعلى هذا هو بالخيار، بين أن يسلمه إلى مسلم وينفق عليه إلى أن يرجع في التدبير، فيباع عليه، أو يموت فيعتق عليه، وبين أن يخارجه على شيء، لأنه لا سبيل إلى إقراره في يده فلم يجز إلا ما ذكرناه، فإن مات السيد وخرج من الثلث عتق، وإن لم يخرج أعتق منه بقدر الثلث، وبيع الباقي على الورثة، لأنه صار قنا.
(٣) لأنه يجوز بيعه، فبيع عليه كالعبد القن/ المهذب ٢: ١٠.
(٤) (أنه دبره): في ب والمهذب وفي أ، جـ تدبيره.
(٥) (بصفة): في ب والمهذب وفي أ، جـ نصفه وهذا تصحيف ظاهر.
(٦) أولًا: صح الاختلاف، لأنه لا يمكن الرجوع فيه، والقول قول السيد، لأن الأصل أنه لم يدبر.

стр. 2421

وإن قلنا: إنه وصية، ففيه وجهان: أظهرهما: أنه ليس برجوع، والقول: قول السيد مع يمينه (١). والثاني: أنه رجوع، فلا يصح الاختلاف، ولا يمين عليه (٢). فإن قلنا: إن الولد يتبع المدبرة، فاختلف الوارث والمدبرة، فقال الوارث: حدث الولد قبل التدبير، وقالت المدبرة: بل حدث بعد التدبير، فالقول: قول الوارث مع يمينه (٣)، فإن نكل، ردت اليمين على الأم، فإن نكلت، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يحكم برق الولد. والثاني: أنه يوقف أمره ليحلف إذا بلغ. فإن ادعت المدبرة أنها ولدت بعد موت سيدها، وقال الوارث، بل ولدت قبل موته، وقلنا: إن ولدها (لا يتبعها) (٤) في التدبير، (فالقول) (٥)

الحواشي

(١) وهو المذهب، لأنه قال في الدعوى والبينات، إذا أنكر السيد قلنا له: قل رجعت ولا يحتاج إلى اليمين، فدل على أن جحوده ليس برجوع، والدليل عليه: أن جحود الشيء ليس برجوع، كما أن جحود النكاح ليس بطلاق، فعلى هذا يصح الاحتلاف، والحكم فيه كالحكم فيه إذا قلنا: إنه عتق بالصفة/ المهذب ٢: ١٠.
(٢) لأن جحوده رجوع، وهو يملك الرجوع.
(٣) قال البغوي: وتسمع دعواها حسبه، حتى لو كانت قنة، وادعت على السيد أنك دبرت ولدي، سمعت، / روضة الطالبين ١٢: ٢٠٦.
(٤) (لا يتبعها): في ب وفي أ، جـ لا يبيعها.
(٥) (فالقول): في ب وفي أ، جـ والقول.

стр. 2422

قولها مع يمينها، فإن نكلت عن (اليمين) (١)، فهل (ترد اليمين) (٢)، على (الوارث) (٣)؟ فيه وجهان: أحدهما: أنها ترد عليه. والثاني: أنها توقف على ما ذكرناه. فإن علق عتق جاريته على صفة، فأتت بولد من زوج، أو زنا، فهل (يتبعها) (٤) في الصفة؟ فيه قولان كما قلنا في التدبير، فإن بطلت الصفة في الأم بموتها، أو موته، يطلت في الولد، بخلاف المدبرة، فإنه إذا بطل التدبير فيها، لا يبطل في ولدها.

стр. 2423

كتاب (المكاتب) (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) الكتابة: بكسر الكاف، وقيل بفتحها كالعتاقة وهي لغة: الضم والجمع، وشرعًا عقد عتق بلفظها بعوض منجم بنجمين فأكثر. وسمى كتابه لما فيه من ضم نجم إلى آخر، وقيل: لأنه يرتقق بها غالبًا، وهي خارجة عن قواعد المعاملات لدورانها بين السيد ورقيقه، لأنها بيع ماله بماله. والأصل في الكتابة: الكتاب، والسنة، والإجماع، والحاجة. أما الكتاب: فقوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَبْتَغُونَ الْكِتَابَ مِمَّا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ فَكَاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِيهِمْ خَيْرًا﴾ / النور: ٣٣. وأما السنة: فما رواه سهل بن حنيف: أن النبي ﷺ قال: (من أعان غارمًا أو غازيًا أو مكاتبًا في فك رقبته، أظله اللَّه في ظله، يوم لا ظل إلا ظله) الفتح الكبير ٣: ١٦٤. وعن رسول اللَّه ﷺ : المكاتب عبد ما بقي عليه درهم/ رواه الحاكم وصحح إسناده. وأنظر السنن الكبرى ١٠: ٣٢٤. أما الإجماع: فقد أجمعت الأمة على مشروعية الكتابة. =

стр. 2424

إذا كاتب: أحد الشريكين نصيبه من العبد المشترك بغير إذن شريكه، لم يصح (١). وحكي عن أحمد، والحسن: أنه يصح كتابته له بغير إذنه. (وإن) (٢) كاتبه بإذن شريكه، ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يصح (٣). والثاني: أنه يصح (٤)، وهو قول أبي حنيفة وقال: يؤدي من كسبه، ولا يرجع الذي أذن، بشيء مما أداه (٥). وقال أبو يوسف ومحمد: يصير جميعه (مكاتبًا) (٦). (وإن) (٧) كاتب بعض عبده، فالمنصوص: أنه لا يصح، واختلف أصحابنا.

الحواشي

(١) لأنه لا يعطى من الصدقات، ولا يمكنه الشريك من الاكتساب بالأسفار.
(٢) (وأن): في ب والمهذب وفي أ، جـ فإن.
(٣) لنقصان كسبه.
(٤) لأن المنع لحق الشريك، فزال بالإذن/ المهذب ٢: ١١.
(٥) والأصل: أن الكتابة تتجزأ عند أبي حنيفة، بمنزلة الإعتاق، لأنها تفيد الحرية من وجه، فتقتصر على نصيبه عنده للتجزؤ، وفائدة الإذن: أن يكون له حق الفسخ كما يكون له إذا لم يأذن/ الهداية ٤: ١٩٢ - ١٩٣.
(٦) (مكاتبًا): في جـ وفي أ، ب مكاتب لأن الكتابة لا تتجزأ عندهما، ولأن الإذن بكتابة نصيبه إذن بكتابة الكل لعدم التجزؤ/ الهداية ٤: ١٩٣.
(٧) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.

стр. 2425

فقال أكثرهم: لا يصح قولًا واحدًا (١). ومنهم من قال: إذا قلنا: أنه يصح كتابة الشريك لنصيبه بإذن شريكه، صح ها هنا (٢) فإن وصى بكتابة عبده، وعجز الثلث عن احتماله. فالمنصوص: أنه يكاتب منه القدر الذي يحتمله الثلث. فمنهم: من جعل في الجميع قولين. ومنهم من قال: يصح في الوصية، وفرق بينهما (٣). فإن طلب العبد من سيده الكتابة وكان ذا كسب، وأمانة، استحب له (إجابته) (٤) ولا يجب. وروي عن (عمرو) (٥) بن دينار، وعطاء: أنه يجب عليه (إجابته) (٦) إذا سأله الكتابة بقيمة.

الحواشي

(١) كما لا يصح أن يبعض العتق فيه.
(٢) لأن اتفاقهما على كتابة البعض، كاتفاق الشريكين.
(٣) أي وقد فرق بينه وبين العبد المشترك، بأن الكتابة في العبد المشترك غير مستحقة في جميعه، والكتابة في الوصية، استحقت في جميعه، فإذا تعذرت في البعض، لم تسقط في الباقي.
(٤) لقوله : ﴿وَالَّذِينَ يَبْتَغُونَ الْكِتَابَ مِمَّا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ فَكَاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِيهِمْ خَيْرًا﴾ وقد فسر الخير بالكسب، والأمانة، ولأن المقصود بالكتابة العتق على مال، وبالكسب والأمانة يتوصل إليه. ولا يجب ذلك، لأنه عتق فلا يجب بطلب العبد كالعتق في غير الكتابة/ المهذب ٢: ١١.
(٥) (عمرو): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(٦) (إجابته): في ب، جـ وفي أالجباية. =

стр. 2426

أو أكثر، وبه قال داود: وإن كان ذا أمانة من غير كسب، (ففيه وجهان) (١). أحدهما: يستحب (إجابته) (٢). والثاني: (أنه) (٣) لا يستحب. والمراد بالخير في قوله تعالى: ﴿فَكَاتِبُوهُمْ﴾ (٤) إن علمتم فيهم خيرًا: الاكتساب والأمانة، وبه قال أبو حنيفة، ومالك، وعمرو بن دينار: وروي عن ابن عباس، وابن عمر، وعطاء أنهم قالوا: الخير، الكسب خاصة. وحكي عن الثوري، والحسن البصري أنهما قالا: الأمانة والدين خاصة.

стр. 2427

(ولا تكره كتابته) (١) مع عدم الأمانة والكسب (٢). وقال أحمد، وإسحاق: يكره كتابته إذا لم يكن له كسب. ولا يجوز الكتابة الحالة، ولا تجوز على أقل من نجمين، وبه قال أحمد (٣). وقال أبو حنيفة، ومالك: الكتابة الحالة جائزة (٤). ولا يجوز أن يجعل (العبد) (٥) المطلق عوضًا في الكتابة، وبه قال أحمد.

الحواشي

(١) (ولا تكره كتابته): في ب، جـ وفي أولا يكره كتابته.
(٢) وإن لم يكن له كسب ولا أمانة، أو له كسب بلا أمانة، لم تستحب، لأنه لا يحصل المقصود بكتابته ولا تكره، لأنه سبب للعتق من غير إضرار فلم تكره/ المهذب ٢: ١١.
(٣) لما روى أمير المؤمنين عثمان ﵁، أنه غضب على عبد له وقال: لأعاقبنك ولأكاتبنك على نجمين، فدل على أنه لا يجوز على أقل من ذلك. وعن علي كرم اللَّه وجهه أنه قال: الكتابة على نجمين والايتاء من الثاني، ولا يجوز إلا على نجمين معلومين، وأن يكون ما يؤدى في كل نجم معلومًا، لأنه عوض منجم في عقد، فوجب العلم بمقدار النجم، ومقدار ما يؤديه فيه، كالسلم إلى أجلين/ المهذب للشيرازي ٢: ١١ وأنظر المغني لابن قدامة ١٠: ٣٧١ - ٣٧٢.
(٤) لأنه عقد معاوضة، والبدل معقود به، فأشبه الثمن في البيع في عدم اشتراط القدرة عليه، بخلاف السلم على أصلنا، لأن المسلم فيه معقود عليه، فلا بد من القدرة عليه، ولأن مبنى الكتابة على المساهلة، فيمهله المولى ظاهرًا، بخلاف السلم، لأن مبناه على المضايقة وفي الحال، كما امتنع من الأداء يرد إلى الرق/ الهداية ٤: ١٨٥.
(٥) (العبد): في ب وفي أ، جـ العقد. قال ابن قدامة: فإن كاتبه على عبد مطلق لم يصح، ذكره أبو بكر، لأن ما =

стр. 2428

وقال أبو حنيفة: يجوز، ويحمل على (عبد سندي) (١). فإن كاتبه على خدمة شهر، ودينار قبل الشهر، لم يصح (٢). وحكي عن أصحاب أحمد: أنه يصح (٣). وإن كاتبه على خدمة شهر متصل (٤) بالعقد، ودينار بعد الشهر بيوم، أو يومين. صح، وإن شرطه مع انقضاء الشهر، أو في الشهر، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة. والثاني: لا يجوز حتى يفصل بينهما، وهو قول القاضي أبي حامد. (وإن) (٥) كاتب رجلان (عبدًا) (٦) بينهما، وتفاضلا في المال مع التساوي في الملك (تساويا) (٧) في المال مع التفاضل في الملك، ففيه طريقان (٨):

стр. 2429

أحدهما: أنه يبنى على القولين فيمن كاتب (نصيبه) (١) من العبد المشترك بإذن شريكه (٢). والثاني: أنه يصح، قولًا واحدًا، وهو قول أبي حنيفة (٣). فإن كاتب جماعة أعبد له على نجوم معلومة بينهم (٤)، (ففي) (٥) صحة الكتابة قولان: أحدهما: أنها (تصح وتقسط) (٦) النجوم عليهم على قدر قيمتهم، ولا يضمن (أحدهم) (٧) ما على الآخر.

الحواشي

(١) (نصيبه): في ب وفي أ، جـ بغلته.
(٢) فإن قلنا: يجوز، جاز.
(٣) فإن قلنا: لا يجوز، لم يجز، لأن اتفاقهما على الكتابة ككتابة أحدهما في نصيبه بإذن الآخر، وعلى هذا يدل قول الشافعي رحمه اللَّه تعالى فإنه قال في الأم: ولو أجزت لأجزت أن ينفرد أحدهما بكتابة نصيبه، فدل على أنه إذا جاز ذلك جاز هذا، وإن لم يجز ذلك لم يجز هذا./ المهذب ٢: ١٢.
(٤) لأنه يؤدي إلى أن ينفع أحدهما بحق شريكه من الكسب، لأنه يأخذ أكثر مما يستحق، وربما عجز المكاتب، فيرجع على شريكه بالفاضل بعدما انتفع به/ المهذب ٢: ١٢.
(٥) (ففى): في أ، جـ وفي ب في.
(٦) (تصح وتقسط): في ب، جـ وفي أتصح ساقطة وتقسط.
(٧) (أحدهم): في جـ وفي أ، ب أحدهما.

стр. 2430

(وقال أبو حنيفة: يضمن كل واحد منهم ما على الآخر) (١). فإن قلنا: إن الكتابة فاسدة، (فادى) (٢) أحدهم (ما يخصه) (٣) فهو يعتق؟ فيه وجهان: أحدهما: لا يعتق، تغليبًا لحكم الصفة. فإن أدى أحدهم عن صاحبه شيئًا، وعلم المولى بذلك، كان متبرعًا به، كما لو وهب بإذنه (وفي) (٤) صحة ذلك قولان: فإذا قلنا: إنه لا يجوز، ولم يكن قد (حل ما) (٥) عليه فهو بالخيار بين أن يسترجعه من مولاه، وبين أن يحتسبه (مما) (٦) عليه، فإن لم يسترجعه ولا احتسبه عما عليه حتى أدى ما عليه، ففي استحقاق استرجاعه بعد عتقه وجهان: أصحهما: أنه يستحق استرجاعه. وإن (رق) (٧) المؤدي، (وعتق) (٨) المؤدى عنه، فإن كان قد

стр. 2431

عتق بالمال الذي (اقترضه) (١) (للأداء) (٢) عنه، ففيه وجهان (خرَّجهما) (٣) أبو علي الطبري في إفصاحه. أحدهما: إِن عتق المؤدى عنه قد نفذ، ورق (المؤدي) (٤) قد استقر، ويكون ذلك دينًا للسيد، يرجع به على المعتَقِ، اعتبارًا (بحكم) (٥) الأداء والعجز. والثاني: أنه لا يعتق المؤدي عنه، ويعاد إلى الرق إذا تعذر (عليه) (٦) ذلك (٧) من كتابته ويحتسب للمودي ويعتق. والكتابة لازمة من جهة المولى، جائزة من جهة (العبد) (٨) وله الامتناع من (أداء) (٩) المال، وهل له إن يفسخ الكتابة؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يملك الفسخ (١٠).

стр. 2432

والثاني: أنه لا يملك (١). وقال أبو حنيفة: الكتابة لازمة من جهة العبد أيضًا، فلا يجوز (للمولى) (٢) فسخها إلا بإفلاسه. فإن مات المكاتب، بطلت الكتابة (٣). وقال أبو حنيفة ومالك: إذا خلف وفاء، لم تبطل، ويؤدي وارثه، ويعتق في آخر جزء من أجزاء (حياته) (٤) وإن لم يكن له

الحواشي

(١) لأنه لا ضرر عليه في بقائها/ مغني المحتاج ٤: ٥٢٨.
(٢) (للمولى): في ب وساقطة من ب، جـ.
(٣) لأنه فات المعقود عليه قبل التسليم، فبطل العقد كالمبيع إذا تلف قبل القبض المهذب ٢: ١٢. قال الشافعي ﵀: أصل مذهبنا، ومذهب كثير من أهل العلم أن المكاتب لا يعتق إلا بأداء ما عليه من الكتابة، أو أن يبرئه سيده منه. وإن كان موسرًا واجدًا، فإذا كان هذا هكذا، لم يجز في قولنا: إذا مات المكاتب وله مال فيه وفاء من كتابته وفضل ألا تكون كتابته قد انتقضت وماله لسيده، وقد مات رقيقًا، لأن من مات بحال لم يحل حاله بعد الموت، وقد مات غير حر، فلا يكون، بعد الموت حرًا، ألا ترى: لو أن عبدًا مات، فقال سيده: هو حر لم يكن حرًا، لأن العتق لا يقع على الموتى، وإن قذفه رجل، لم يحد/ الأم للشافعي ٨: ٨٤ وأنظر روضة الطالبين ١٢: ٢٣٥، ومغني المحتاج ٤: ٥٣١.
(٤) (حياته): في ب والهداية وفي أ، جـ كتابته/ وهذا قول علي، وابن مسعود ﵄، وبه أخذ علماؤنا ﵏/ لأنه عقد معارضة، ولا يبطل بموت أحد المتعاقدين وهو المولى، فكذا بموت الآخر، والجامع بينهما الحاجة إلى إبقاء العقد لإحياء الحق، بل أولى، لأن حقه أكبر من حق المولى حتى لزم العقد في جانبه، والموت أنفى للمالكية منه للمملوكية، فينزل حيًا تقديرًا، أو تستند الحرية باستثناء سبب الأداء إلى ما قبل الموت، ويكون أداء خلفه كأدائه، وكل ذلك ممكن. الهداية ٣: ١٩٥.

стр. 2433

وفاء، وحكم الحاكم بفسخ الكتابة، انفسخت (١). وقال مالك: إن كان له ولد حر، انفسخت الكتابة، وإن كان له ولد مملوك قد دخل معه في الكتابة، أجبر على الاكتساب، والأداء (٢). ولا يجوز شرط الخيار في الكتابة (٣). وقال أبو حنيفة: يجوز (٤).

стр. 2434

باب ما يملكه المكاتب وما لا يملكه (١) لا يملك المكاتب إقامة الحد على مملوكه على المنصوص (٢). وقيل: يملك (٣). وله أن يستوفي القصاص في الجناية عليه وعلى رقيقه.

الحواشي

(١) ويملك المكاتب بالعقد: اكتساب المال بالبيع، والإجارة، والصدقة، والهبة والأخذ بالشفعة، والاحتشاش، والاصطياد، وأخذ المباحات، وهو مع المولى كالأجنبي مع الأجنبي في ضمان المال وبذل النافع، وأرش الأطراف، لأنه صار بما بذله من العوض عن رقبته كالخارج عن ملكه، ويملك التصرف في المال بما يعود إلى مصلحته، ومصلحة حاله، فيجوز أن ينفق على نفسه، لأن ذلك من أهم المصالح، وله أن يفدي في حياته نفسه، أو رقيقه، لأن له فيه مصلحة، وله أن يختن غلامه ويؤدبه لأنه إصلاح للمال/ المهذب ٢: ١٢.
(٢) لأن طريقه الولاية والمكاتب من أهل الولاية.
(٣) أي له أن يقيم الحد، كما يملك الحر في عبده.

стр. 2435

وحكى الربيع فيه قولًا آخر: أنه (لا يقتص) (١) من غير إذن المولى، والمذهب: الأول (٢). فإن كانت المكاتبة بين، اثنين، فاولدها: أحدهما، وكان معسرًا، صار نصيبه أم ولد، وفي الولد وجهان: أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، إن الولد ينعقد جميعه حرًا، ويثبت للشريك في ذمة الواطىء، نصف قيمته (٣). والثاني: وهو قول أبي إسحاق، (إن) (٤) نصفه حر، ونصفه رقيق لشريكه، وهو الأصح (٥). وفيه وجه آخر: أن النصف الآخر موقوف على عتقها. وإن كان موسرًا، فالولد حر، ونصف الجارية أم ولد، ويقوم عليه نصف شريكه منها، وهل (يقوم) (٦) في الحال؟ فيه طريقان: أحدهما: فيه قولان.

الحواشي

(١) لا يقتص: في المهذب وفي جميع النسخ ولا يقبض، / لأنه ربما عجز فيصير ذلك للسيد، فيكون قد أتلف الأرش الذي كان للسيد أن يأخذه لو لم يقتص منه.
(٢) أي يجوز أن يقتص، لأن فيه مصلحة له.
(٣) لأنه يستحيل أن ينعقد نصف الولد حرًا، ونصفه عبدًا.
(٤) (إن): في ب والمهذب وساقطة من أ، جـ.
(٥) اعتبارًا بقدر ما يملك منها، ولا يمتنع أن ينعقد نصفه حرًا، ونصفه عبدًا، كالمرأة إذا كان نصفها حرًا ونصفها مملوكًا، فأتت بولد، فإن نصفه حر ونصفه عبد/ المهذب ٢: ١٣.
(٦) (يقوم): في أ، والمهذب وفي ب، جـ تقوم.

стр. 2436

أحدهما: أنه يقوم في الحال (١). والثاني: أنه يؤخر التقويم إلى حين العجز (٢). والطريق الثاني: أنه يؤخر التقويم قولًا واحدًا (٣). والأول: أصح (٤). وإن أتت المكاتبة بولد من زوج، أو زنا (تبعها) (٥) فيها في أصح القولين (٦). والثاني: أنه للمولى يتصرف فيه بما شاء (٧).

الحواشي

(١) فإذا قوم انفسخت الكتابة، وصار جميعها أم ولد للواطىء، ونصفها مكاتبًا له، فإن أدت المال عتق نصفها، وسرى إلى باقيها.
(٢) فإن أدت ما عليها، عتقت عليها بالكتابة، وإن عجزت قوم على الواطىء نصيب شريكه وصار الجميع أم ولد.
(٣) وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، لأن التقويم في العتق فيه حظ للعبد، لأنه يتعجل له الحرية في الباقي، ولا حظ لها في التقويم في الاستيلاد، بل الحظ في التأخير، لأنه إذا أخر ربما أدت المال فعتقت، وإذا قوم في الحال، صارت أم ولد، ولا تعتق إلا بالموت/ المهذب ٢: ١٣.
(٤) وأنه على قولين كالعتق، لأن الاستيلاد كالعتق، بل هو أقوى، لأنه يصح من المجنون، والعتق لا يصح منه، فإذا كان في التقويم في العتق قولان، وجب أن يكون في الاستيلاد مثلاه/ المهذب ٢: ١٣.
(٥) (تبعها): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٦) أي إن رقت الأم رق، وإن عتقت عتق، لأن الكتابة سبب يستحق به العتق، فيتبع الولد الأم فيه كالاستيلاد.
(٧) أي أنه مملوك يتصرف فيه المولى، لأنه عقد يلحقه الفسخ، فلم يسر إلى الولد كالرهن.

стр. 2437

فعلى القول الأول (١): وهو قول أبي حنيفة إِذا (قتل) (٢) الولد، ففي صحته قولان: أحدهما: أنها لأمه (٣). والثاني: أنها للمولى (٤). فإت اكتسب الولد شيئًا، ففي كسبه قولان: أحدهما: أنه للأم (٥). والثاني: أنه موقوف (٦). فعلى هذا يجمع الكسب، فإن عتق، ملك الكسب (٧)، وإن رُق بعجز الأم، صار الكسب للمولى. ومن أصحابنا: من خرج فيه قولًا آخر، أنه للمولى كما قلنا في قيمته في أحد القولين: وإن أعتقه المولى، وقلنا: كسبه للمولى، نفذ عتقه، وإن قلنا: أنه للأم، لم ينفذ.

стр. 2438

فإن أشرفت الأم على العجز، وكان في كسب الولد وفاء بمال المكاتبة، ففيه قولان: أحدهما: أن لها أن تستعين به على أداء مال الكتابة (١). والثاني: أنه ليس لها ذلك (٢). (فإن) (٣) احتاج الولد إلى نفقة (٤) وقلنا: إنه موقوف، ففيه وجهان: أحدهما: أنها على المولى (٥). والثاني: أنها (في) (٦) بيت المال (٧). (وإن) (٨) حبس المولى المكاتب (مدة) (٩) استحق عليه أجرة

الحواشي

(١) أي أن تأخذه وتؤديه، لأنها إذا أدت عتقت، وعتق الولد، فكان ذلك أحظ للولد من أن ترق، ويأخذه المولى.
(٢) أي ليس للأم أن تستعين به على الأداء، لأنه موقوف على السيد أو الولد، فلم يكن للأم فيه حق.
(٣) (فإن): في جـ والمهذب وإن في ب، جـ.
(٤) ولم يكن في كسبه ما يفي. فإن قلنا: إنه الكسب للمولى، فالنفقة عليه. وإن قلنا: إنه للأم، فالنفقة عليها.
(٥) لأنه مرصد لملكه.
(٦) (في): في جـ والمهذب وفي أ، ب من.
(٧) لأن المولى لا يملكه، فلم يبق إلا بيت المال.
(٨) (لأن): في جـ والمهذب وفي ب، جـ فإن.
(٩) (مدة): في جـ والمهذب وفي أ، ب غير واضحة.

стр. 2439

المثل في أصح القولين (١) والثاني أنه يلزمه أن يخليه مثل تلك المدة (٢). وإن (قهر أهل) (٣) الحرب المكاتب على نفسه مدة، ثم افلت (من أيديهم) (٤)، ففيه قولان: أحدهما: أنه يجب على المولى تخلية مثل تلك المدة (٥). والثاني: لا يجب عليه تخليته (٦). فإن أراد المكاتب السفر. فقد قال في الأم: يجوز. وقال في الأمالي: لا يجوز بغير إذن السيد. فمن أصحابنا من قال: فيه قولان: أحدهما: أنه يجوز، وهو قول أبي حنيفة (٧)، حتى قال، لو شرط

الحواشي

(١) للمدة التي حبسه فيها وهو الصحيح، لأن المنافع لا تضمن بالمثل، وإنما تضمن بالأجرة.
(٢) لأنه دخل في العقد على التمكين من التصرف في المدة، فلزمه الوفاء به/ المهذب ٢: ١٣.
(٣) (قهر أهل): في جـ وفي أ، ب ثر أهل.
(٤) (من أيديهم): في جـ والمهذب وفي أ، ب في أيديهم.
(٥) لأنه فات ما استحقه بالعقد، ولا فرق بين أن يكون بتفريط، أو غير تفريط كالمبيع إذا هلك في يد البائع، ولا يجيء ههنا إيجاب الأجرة على المولى، لأنه لم يكن الحبس من جهته، فلا تلزمه أجرته/ المهذب ٢: ١٤.
(٦) لأنه لم يكن الحبس من جهته.
(٧) لأن موجب الكتابة، أن يصير حرًا يدًا، وذلك بمالكية التصرف مستبدًا به تصرفًا =

стр. 2440

(عليه) (١) سيده أن لا يسافر، سقط الشرط وجاز له السفر. والقول الثاني: ليس له السفر، وهو قول مالك. ومن أصحابنا من قال: إن كان السفر طويلًا، لم يجز، وإذا كان قصيرًا، جاز، والأول أصح. ولا يجوز له أن يتزوج بغير إذن مولاه (٢)، فإن أذن له، (جاز له) (٣). وحكي عن ابن أبي ليلى أنه قال: إن شرط عليه أن لا يتزوج إلا بإذنه، لم يتزوج حتى يستأجره، وإن لم يشترط ذلك، جاز أن يتزوج بغير إذنه. وإن أقر بجناية الخطأ، ففيه قولان: أحدهما: أنه (يقبل) (٤).

الحواشي

(١) (عليه): في جـ والهداية وفي أ، ب على.
(٢) لما روي أن النبي ﷺ قال: (أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر) ابن ماجه ١: ٦٠٤ ولأنه يلزمه المهر والنفقة في كسبه، وفي ذلك إضرار بالمولى فلم يجز بغير إذنه، فإن أذن له المولى جاز قولًا واحدًا للخير، ولأن الحاجة تدعو إليه بخلاف الهبة/ المهذب ٢: ١٤.
(٣) (جاز له): في جـ وفي أ، ب جاز، وله ساقطة.
(٤) لأنه إقرار بالمال، فقبل كما لو أقر بدين معاملة. (يقبل): في أ، ب وفي جـ يقتل. والقول الثاني: لا يقبل، لأنه يخرج به الكسب من غير عوض، فبطل كالهبة/ المهذب ٢: ١٤.

стр. 2441

وإن تبرع بإذن المولى، صح في أصح القولين (١). (والثاني) (٢): لا يصح، وهو قول أبي حنيفة (٣). فأما ولد المكاتبة. فقد قال الشافعي ﵀: ولد البنات كالبنات، وولد البنين كالأمهات، ويعني بذلك أن ولد بنتها، حكمه حكم أمه، وولد ابنها، حكمه حكم أمه دون أبيه، وبه قال أبو يوسف ومحمد. وقال أبو حنيفة: ولد البنت، يدخل في كتابة أمه دون جدته (٤). (فإن) (٥) وطىء المولى مكاتبته، لم يجب عليه الحد، وعزر (٦). وحكي عن الحسن البصري أنه قال: يجب عليه الحد (٧). فإن شرط على المكاتبة أن يطأها، فسدت الكتابة.

стр. 2442

وحكي عن مالك أنه قال: يفسد الشرط، ويصح العقد (١). وقال أحمد: يصح العقد والشرط جميعًا (٢). ويجب على المولى المهر بوطئها (٣). ونقل المزني: أنه إن أكرهها، وجب عليه المهر (٤). فمن أصحابنا: من حمله على ظاهره، وقال: إذا طاوعته لا مهر عليه. ومنهم من قال: يجب عليه المهر، مكرهة كانت، أو مطاوعة، وقد نص عليه الشافعي ﵀ في الأم. وحكي عن مالك أنه قال: لا يجب عليه المهر (٥). فإن أذن له المولى في التسري (٦).

الحواشي

(١) لأنه لا يخل بركن العقد، ولا شرطه، فلم يفسده كالشرط الصحيح/ المغني لابن قدامة ١٠: ٣٩٩.
(٢) فإن وطئها مع الشرط، فلا حد عليه، ولا تعزير ولا مهر، لأنه وطء يملكه ويباح له، فأشبه وطأها قبل كتابتها، لأنها مملوكته، والكتابة لا تزيله بدليل قوله ﵊: (المكاتب عبد ما بقي عليه درهم) رواه أبو داود عن طريق عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده ٢: ٣٤٦/ المغني لابن قدامة ١٠: ٤٠٠.
(٣) مع العلم بالحرمة، والجهل بالحرمة.
(٤) وإذا لم يكرهها لا يجب، لأن المطاوعة بذلت نفسها بغير عوض، فصارت كالزانية/ المغني ١٠: ٤٠١.
(٥) لأنها ما زالت ملكه.
(٦) المكاتب لا يتسرى بجارية من غير إذن المولى، لأنه ربما أحبلها، فتلفت بالولاد، فإن أذن له المولى وقلنا إن العبد يملك ففيه طريقان: من أصحابنا من قال: على قولين كالهبة.

стр. 2443

فمن أصحابنا من قال: فيه قولان كما لو أذن له في الهبة. ومنهم من قال: يجوز قولًا واحدًا (١). إذا قلنا: أنه يملك بالتمليك. وإن وهب لمولاه، أو حاباه أو أقرضه (٢). فإن قلنا: تصح هبته للأجنبي بإذن المولى، صح، وإن قلنا: تصح في حق الأجنبي بإذنه، لم يصح منه (٣). فعلى هذا (٤) (له) (٥) أن يسترجع (٦) ما وهبه منه، فإن لم (يسترجع) (٧) حتى عتق لم يسترجع على ظاهر المذهب (٨). ومن أصحابنا من قال: له أن يسترجع (٩). ويجب على المولى الايتاء في الكتابة، وهو أن يحط عنه من مال

الحواشي

(١) لأنه ربما دعت الحاجة إليه فجاز كالنكاح، فإن أولدها فالولد ابنه، ومملوكه لأنه ولد جاريته، وتلزمه نفقته، لأنه مملوكه، بخلاف ولد الحرة، ولا يعتق عليه لنقصان ملكه، فإن أدى المال عتق معه، لأنه كمل ملكه، وإن رق رق معه/ المهذب ٢: ١٥.
(٢) أو ضاربه، أو عجل له ما تاجل من ديونه، أو فدى جنايته عليه بأكثر من قيمته/ المهذب ٢: ١٤.
(٣) لأن قبوله كالأذن.
(٤) أي إذا قلنا: إنه لا يصح.
(٥) (له): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٦) (يسترجع): في أوالمهذب وفي ب، جـ يسترجعه.
(٧) لأنه إنما لم يصح لنقصانه، وقد زال ذلك.
(٨) لأنه قد وقع فاسدًا، فثبت له الاسترجاع: المهذب ٢: ١٤ وأنظر روضة الطالبين ١٢: ٢٨١.
(٩) (الكتابة): في أ، ب وفي جـ كتابته.

стр. 2444

كتابته شيئًا، أو يدفع إليه شيئًا يستعين به على أداء مال (الكتابة) (١)، وبه قال أحمد. وقال أبو حنيفة، والثوري ومالك (٢): الايتاء مستحب (٣). وفي وقت وجوب الايتاء وجهان: أحدهما: بعد العتق (٤). والثاني: وهو قول أبي إسحاق، وغيره: أن رقته إذا أدى أكثر مال كتابته وأشرف على العتق. وأما قدره. فقد نص الشافعي ﵀: أنه يجزىء ما يقع عليه الاسم (٥). وقال أبو إسحاق في الشرح: يكون بحسب الكتابة في قلة المال. (وكثرته) (٦).

الحواشي

(١) لقوله : ﴿وَآتُوهُمْ مِنْ مَالِ اللَّهِ الَّذِي آتَاكُمْ﴾ سورة النور: ٣٣. قال ابن قدامة رحمه: الكلام في الإيتاء في خمسة فصول: وجوبه، وقدره، وجنسه، ووقت جوازه، ووقت وجوبه. أما الوجوب: فإنه يجب على السيد ايتاء المكاتب شيئًا مما كوتب عليه. قال علي كرّم اللَّه وجهه في تفسير الآية: ضعوا عنهم ربع مال الكتابة، وقال ابن عباس ﵄: ضعوا عنهم من مكاتبتهم شيئًا/ المغني لابن قدامة ١٠: ٣٧٨.
(٢) (ومالك): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٣) لأنه عقد معاوضة فلا يجب فيه الإِيتاء كسائر عقود المعاوضات.
(٤) يجب الإيتاء بعد العتق، كما تجب المتعة بعد الطلاق/ روضة الطالبين ١٢: ٢٤٩.
(٥) من قليل وكثير، وهو المذهب، لأن اسم الإِيتاء يقع عليه.
(٦) (وكثرته): في أ، جـ وفي ب غير واضحة/ فإن اختلفا، قدَّره الحاكم باجتهاده. =

стр. 2445

وقال الشيخ أبو نصر ﵀: وهذا له وجه، ولكنه (مخالف) (١) نص الشافعي ﵀. وإن أعطاه من غير جنس مال الكتابة، لم يلزمه قبوله (٢) وإن أعطاه دراهم من غير الدراهم التي أداها إليه، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يلزمه قبولها. ومنهم من قال: لا يلزمه وهو ظاهر كلام الشافعي ﵀. وليس لولي الصبي أن يكاتب عبده، ولا يعتقه على مال.

الحواشي

(١) (مخالف): في أ، ب وفي جـ يخالف.
(٢) كبذل الدراهم عن الدنانير، لم يلزم المكاتب قبوله على الصحيح، وبه قطع الأكثرون وشذ الغزالي بترجيح اللزوم، فلو رضي به، جاز قطعًا، نص عليه، لأن الكتابة من قبيل المعاوضات، فلا يسلك بها مسلك العبادات على أن الإمام قال: إذا منعنا نقل الزكاة وانحصر المستحقون، فقد نقول: لهم أن يعتاضوا عروضًا عن حقوقهم، فلو كان المبذول من غير مال الكتابة لكن من جنسه فهل يلزمه القبول وجهان: أحدهما: لا لظاهر الآية، والصحيح: نعم، كالزكاة، ولأن المقصود الإعانة/ روضة الطالبين ١٢: ٢٥٠.

стр. 2446

وقال أبو حنيفة، ومالك، وأحمد: يجوز له كتابته، وزاد أحمد فقال: يجوز له عتقه على مال. فإن مات المولى قبل الايتاء، حاص المكاتب الغرماء. ومن أصحابنا من قال: يحاص الوصايا (١). والأول: أصح (٢).

стр. 2447

باب (الأداء والعجز) (١) لا يعتق المكاتب، ولا شيء فيه ما بقي عليه شيء (٢)، وبه قال مالك، وأبو حنيفة وأصحابه. وحكى عن ابن مسعود أنه قال: إذا أدى قدر قيمته، عتق، وكان عليه الباقي يطالب به بعد عتقه. وعن علي ﵁: روايتان. إحداهما: أنه إذا أدى نصف ما عليه، عتق كله، وطولب الباقي بعد عتقه.

стр. 2448

والثانية: أنه يعتق منه بقدر ما أدى (١). وقال شريح: إذا أدى ثلث ما عليه، عتق كله، وأدى الباقي في حال حريته. فإن كاتب رجلان عبدًا، ثم أعتق أحدهما نصيبه، أو أبرأهما عليه، عتق نصيبه (٢). (قال) (٣) أصحابنا: فإن كان موسرًا (٤)، قوم عليه نصيب شريكه (٥). قال الشيخ الإمام أبو إسحاق ﵀: وعندي أنه يجب أن يكون على القولين فيه (٦). إذا دبر الشريكان عبدهما، ثم اعتق أحدهما نصيبه. فإن قلنا: يقوم عليه، ففي وقت التقويم قولان:

الحواشي

(١) لما روى ابن العباس عن النبي ﷺ أنه قال: (إذا أصاب الكاتب حدًا أو ميراثًا، ورث بحسابه، ما عتق منه، ويؤدي المكاتب بحصة ما أدى دية حر، وما بقي دية عبد) رواه الترمذي وقال، حديث حسن/ المغني لابن قدامة ١٠: ٣٧٤/ الجامع الصحيح للترمذي ٣: ٥٥١.
(٢) لأنه بريء من جميع ما عليه فعتق، كما لو كاتب عبدًا فارًا.
(٣) (قال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(٤) أي فإن كان المعتق موسرًا.
(٥) كما لو أعتق شركًا له في عبد.
(٦) أحدهما: يقوم عليه، والثاني: لا يقوم كما قلنا في شريكين دبرا عبدًا ثم أعتق أحدهما نصيبه أنه على قولين. أحدهما: يقوم، والثاني: لا يقوم.

стр. 2449

أحدهما: أنه يقوم عليه في الحال (١). والثاني: أنه يؤخذ إلى حال العجز (٢). (وإن) (٣) كاتب عبدًا، ومات، وخلف (اثنين) (٤) فأبرأه أحدهما من نصيبه، عتق (٥)، وهل يقوم عليه نصيب شريكه إن كان موسرًا؟ فيه قولان (٦): أصحهما: أنه يقوم (٧)، وهل يتعجل التقويم على (ما ذكرناه) (٨) من القولين: فإن كاتب اثنان عبدًا (٩) واذن أحدهما له في تعجيل حق شريكه

الحواشي

(١) كما نقول فيمن أعتق شركًا له في عبد.
(٢) لأنه قد ثبت للشريك حق العتق، والولاء في نصيبه، فلا يجوز إبطاله عليه.
(٣) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(٤) (إثنين): في أ، جـ والمهذب وفي ب إبنين.
(٥) أي عتق نصيبه، لأنه أبرأه من جميع ما له عليه/ المهذب ٢: ١٥.
(٦) أحدهما: لا يقوم، لأن سبب العتق وجد من الأب، ولهذا يثبت الولاء له.
(٧) يقوم عليه، لأن العتق تعجل بفعله، فعلى هذا: هل يتعجل التقويم والسراية؟ فيه قولان: أحدهما: يتعجل، لأنه عتق يوجب السراية، فتعجّل به، كما لو اعتق شركًا له في عبد. والثاني: يؤخر إلى أن يعجز، لأن حق الأب في عتقه، ولائه أسبق، فلم يجز إبطاله/ المهذب ٢: ١٥.
(٨) (ما ذكرناه): في أ، ب وفي جـ ما ذكرناه.
(٩) أي بما يجوز.

стр. 2450

من المال وقلنا: إن الإذن يصح، عتق نصيبه، وهل يقوم عليه نصيب شريكه؟ فيه قولان (١)، ومتى يقوم؟ على ما ذكرناه من القولين (٢). وإن حل على المكاتب مال، وهو غائب (٣)، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يفسخ الكتابة (٤). والثاني: أنه ليس له الفسخ، بل يكتب إلى حاكم البلد الذي فيه

الحواشي

(١) أحدهما: لا يقوم لتقدم سببه الذي اشتركا فيه. والثاني: يقوم، لأنه عتق نصيبه بسبب منه/ المهذب ٢: ١٥.
(٢) أحدهما: يقوم في الحال، لأنه تعجل عتقه. والثاني: يؤخر إلى أن يعجز، لأنه قد ثبت لشريكه عقد يستحق به العتق والولاء فلم يجز أن يقوم عليه ذلك، فعلى هذا: إن أدى عتق باقيه، وإن عجز قوم على المعتق. وإن مات قبل الأداء والعجز مات ونصفه حر، ونصفه مكاتب./ المهذب ٢: ١٥.
(٣) فإذا حل نجم على المكاتب، وهو عاجز عن ادائه، أو عن بعضه، فللسيد فسخ الكتابة، وله أن يفسخ بنفسه، لأنه فسخ مجمع عليه، كفسخ النكاح بالعتق، وإن شاء رفع إلى الحاكم ليفسخ. وفي تعليق الشيخ أبي حامد: لأنه إذا ثبت عجزه بإقراره، أو بالبينة، فللسيد فسخ الكتابة. وينبغي أن لا يشترط إقراره بالعجز، ولا قيام البينة عليه، لأنه لو امتنع من الأداء ثبت حق الفسخ، إذا لم يؤد فهو ممتنع، إذا لم يكن عاجزًا. إذا رفع إلى القاضي، فلا بد من ثبوت الكتابة، وحلول النجم عنده، ومتى فسخت، سلم للسيد ما أخذه، لأنه كسب عبده، لكن ما أخذه من الزكاة يسترد ويؤديه. وإذا استنظره المكاتب استحب أن ينظره، ثم لا يلزمه الإمهال، بل له الرجوع إلى الفسخ متى بدا له، وإذا طالبه بالمال فلا بد من الإمهال بقدر ما يخرجه من الصندوق، والدكان، والمخزن/ روضة الطالبين ١٢: ٢٥٤ - ٢٥٥.
(٤) له أن يفسخ، لأنه تعذر المال، فجاز له الفسخ.

стр. 2451

المكاتب ليطالبه فإن عجز (أو امتنع) (١)، فسخ. (وإن) (٢) قبض المال، ثم وجد به عيبًا فرده، انفسخ العتق. وقال آخر: لا ينفسخ (٣). (وإن) كاتبه على خدمة شهر بدينار فمرض، بطلت الكتابة في الخدمة، وفي الباقي طريقان: أحدهما: أنه على قولين. والثاني: لا يبطل قولًا واحدًا (٤). إذا باع المولى ماله في ذمة المكاتب وقلنا: إنه لا يصح فقبضه المشتري.

الحواشي

(١) (أو امتنع): في ب، جـ والمهذب وفي أومنع/ لأنه يتعذر، الأداء إلا بذلك، فلا يفسخ قبله/ المهذب للشيرازي ٢: ١٦.
(٢) (وإن): في أوالمهذب وفي ب، جـ فإن/ وإن قبض المال وعتق، ثم وجد به عيبًا. فله أن يرد، ويطالب بالبدل، فإن رضي به استقر العتق، لأنه برئت ذمة العبد وإن رده، ارتفع العتق، لأنه يستقر باستقرار الأداء وقد ارتفع الأداء بالرد، فارتفع العتق، وإن وجد به العيب وقد حدث به عنده عيب، ثبت له الأرش، فإن دفع الأرش، استقر العتق، وإن لم يدفع، ارتفع العتق، لأنه لم يتم براءة الذمة من المال./ المهذب ٢: ١٦.
(٣) إن كان قد رضي بذلك وأمسكها، استقر العتق، وقياس قول أحمد ﵀: أنه لا يبطل العتق، وليس له الرد وله الأرش، لأن العتق إتلاف واستهلاك، فإذا حكم بوقوعه لم يبطل كعقد الخلع، ولأنه ليس المقصود منه المال فأشبه الخلع./ المغني لابن قدامة ١٠: ٤١٨ - ٤١٩.
(٤) بناء على الطريقين فيمن ابتاع عينين ثم تلفت إحداهما قبل القبض/ المهذب ٢: ١٦.

стр. 2452

فقد قال الشافعي ﵀: يعتق. وقال في موضع (آخر) (١): لا يعتق. واختلف أصحابنا (٢). فقال أبو العباس: فيه (قولان) (٣). أصحهما: أنه لا يعتق (٤). وقال أبو إسحاق: هو على اختلاف حالين، فحيث قال: يعتق إذا أمره السيد بالدفع إليه (٥)، وحيث قال: لا يعتق إذا لم يأمره (السيد) (٦) بالدفع إليه (٧). فإن اجتمع على المكاتب دين (معاملة) (٨) وأرش جناية، ودين الكتابة، ولم يتبع ما في يده للجميع (٩).

الحواشي

(١) (اخر): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٢) أي فيه.
(٣) (قولان): في أ، جـ والمهذب وفي ب قولين/ أحدهما: يعتق لأنه قبضه بإذنه، فأشبه إذا دفعه إلى وكيله.
(٤) لأنه لم يقبضه للمولى، وإنما قبضه لنفسه، ولم يصح قبضه لنفسه، لأنه لم يستحقه، فصار كما لو لم يؤخذ.
(٥) لأنه قبضه بإذنه.
(٦) (السيد): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٧) لأنه لم يأخذه بإذنه، وإنما أخذه بما تضمنه البيع من الإذن والبيع باطل، فبطل ما تضمنه.
(٨) (معاملة): في ب، جـ وغير واضحة من أ.
(٩) قال الشيرازي: قدم دين المعاملة، لأنه يختص بما في يده، والسيد والمجني =

стр. 2453

فظاهر كلام الشافعي ﵁: أنه يوزع ماله بينهم على قدر ديونهم. قال القاضي أبو الطيب ﵀: لا يختلف أصحابنا، أنه يقدم دين المعاملة، ثم أرش الجناية، وتأول كلام الشافعي رحمة اللَّه عليه إذا (اتسع) (١) ماله. وذكر الشيخ أبو حامد ﵀: أنه حكى عن أبي إسحاق المروزي أنه قال بظاهر كلام الشافعي، فإن كان دينه أرش جناية، وليس في يده شيء، وكان دون الثمن، بيع منه ما يقضى به الأرش، وبقي الباقي على الكتابة. فإن أدى كتابة (باقية) (٢)، عتق، وهل يقوم بالباقي على المولى

стр. 2454

(إن) (١) كان موسرًا؟ فيه وجهان (٢).

стр. 2455

(باب) (١) الكتابة الفاسدة (٢) إذا أدى في الكتابة الفاسدة (ما سماه) (٣) عتق (٤) ورجع المولى

الحواشي

(١) (باب): في ب، جـ والمهذب وساقطة من أ.
(٢) إذا كاتب على عوض محرم، أو شرط باطل، فللسيد أن يرجع فيها، لأنه دخل على أن يسلم له ما شرط، ولم يسلم، فثبت له الرجوع، وله أن يفسح بنفسه لأنه مجمع عليه، وإن مات المولى أو جن أو حجر عليه، بطل العقد، لأنه غير لازم من جهته فبطل بهذه الأشياء كالعقود الجائزة، فإن مات العبد، بطل لأنه لا يلحقه العتق بعد الموت وإن جن لا تبطل، لأنه لازم من جهة العبد، فلم تبطل بجنونه كالعتق المعلق على دخول الدار/ المهذب ٢: ١٧.
(٣) (ما سماه): في ب، جـ وفي أما أسماه.
(٤) لأن الكتابة تشتمل على معاوضة وهو قوله: كاتبتك على كذا وعلى صفة، وهو قوله: فإذا أديت فأنت حر، فإذا بطلت المعاوضة، بقيت الصفة فعتق بها، وإن أداه إلى غير من كاتبه لم يعتق، لأنه لم توجد الصفة، فإذا عتق تبعه، ما فضل في =

следующие страницы →