حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة · Канз Шариа

стр. 2451

المكاتب ليطالبه فإن عجز (أو امتنع) (١)، فسخ. (وإن) (٢) قبض المال، ثم وجد به عيبًا فرده، انفسخ العتق. وقال آخر: لا ينفسخ (٣). (وإن) كاتبه على خدمة شهر بدينار فمرض، بطلت الكتابة في الخدمة، وفي الباقي طريقان: أحدهما: أنه على قولين. والثاني: لا يبطل قولًا واحدًا (٤). إذا باع المولى ماله في ذمة المكاتب وقلنا: إنه لا يصح فقبضه المشتري.

الحواشي

(١) (أو امتنع): في ب، جـ والمهذب وفي أومنع/ لأنه يتعذر، الأداء إلا بذلك، فلا يفسخ قبله/ المهذب للشيرازي ٢: ١٦.
(٢) (وإن): في أوالمهذب وفي ب، جـ فإن/ وإن قبض المال وعتق، ثم وجد به عيبًا. فله أن يرد، ويطالب بالبدل، فإن رضي به استقر العتق، لأنه برئت ذمة العبد وإن رده، ارتفع العتق، لأنه يستقر باستقرار الأداء وقد ارتفع الأداء بالرد، فارتفع العتق، وإن وجد به العيب وقد حدث به عنده عيب، ثبت له الأرش، فإن دفع الأرش، استقر العتق، وإن لم يدفع، ارتفع العتق، لأنه لم يتم براءة الذمة من المال./ المهذب ٢: ١٦.
(٣) إن كان قد رضي بذلك وأمسكها، استقر العتق، وقياس قول أحمد ﵀: أنه لا يبطل العتق، وليس له الرد وله الأرش، لأن العتق إتلاف واستهلاك، فإذا حكم بوقوعه لم يبطل كعقد الخلع، ولأنه ليس المقصود منه المال فأشبه الخلع./ المغني لابن قدامة ١٠: ٤١٨ - ٤١٩.
(٤) بناء على الطريقين فيمن ابتاع عينين ثم تلفت إحداهما قبل القبض/ المهذب ٢: ١٦.

стр. 2452

فقد قال الشافعي ﵀: يعتق. وقال في موضع (آخر) (١): لا يعتق. واختلف أصحابنا (٢). فقال أبو العباس: فيه (قولان) (٣). أصحهما: أنه لا يعتق (٤). وقال أبو إسحاق: هو على اختلاف حالين، فحيث قال: يعتق إذا أمره السيد بالدفع إليه (٥)، وحيث قال: لا يعتق إذا لم يأمره (السيد) (٦) بالدفع إليه (٧). فإن اجتمع على المكاتب دين (معاملة) (٨) وأرش جناية، ودين الكتابة، ولم يتبع ما في يده للجميع (٩).

الحواشي

(١) (اخر): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٢) أي فيه.
(٣) (قولان): في أ، جـ والمهذب وفي ب قولين/ أحدهما: يعتق لأنه قبضه بإذنه، فأشبه إذا دفعه إلى وكيله.
(٤) لأنه لم يقبضه للمولى، وإنما قبضه لنفسه، ولم يصح قبضه لنفسه، لأنه لم يستحقه، فصار كما لو لم يؤخذ.
(٥) لأنه قبضه بإذنه.
(٦) (السيد): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٧) لأنه لم يأخذه بإذنه، وإنما أخذه بما تضمنه البيع من الإذن والبيع باطل، فبطل ما تضمنه.
(٨) (معاملة): في ب، جـ وغير واضحة من أ.
(٩) قال الشيرازي: قدم دين المعاملة، لأنه يختص بما في يده، والسيد والمجني =

стр. 2453

فظاهر كلام الشافعي ﵁: أنه يوزع ماله بينهم على قدر ديونهم. قال القاضي أبو الطيب ﵀: لا يختلف أصحابنا، أنه يقدم دين المعاملة، ثم أرش الجناية، وتأول كلام الشافعي رحمة اللَّه عليه إذا (اتسع) (١) ماله. وذكر الشيخ أبو حامد ﵀: أنه حكى عن أبي إسحاق المروزي أنه قال بظاهر كلام الشافعي، فإن كان دينه أرش جناية، وليس في يده شيء، وكان دون الثمن، بيع منه ما يقضى به الأرش، وبقي الباقي على الكتابة. فإن أدى كتابة (باقية) (٢)، عتق، وهل يقوم بالباقي على المولى

стр. 2454

(إن) (١) كان موسرًا؟ فيه وجهان (٢).

стр. 2455

(باب) (١) الكتابة الفاسدة (٢) إذا أدى في الكتابة الفاسدة (ما سماه) (٣) عتق (٤) ورجع المولى

الحواشي

(١) (باب): في ب، جـ والمهذب وساقطة من أ.
(٢) إذا كاتب على عوض محرم، أو شرط باطل، فللسيد أن يرجع فيها، لأنه دخل على أن يسلم له ما شرط، ولم يسلم، فثبت له الرجوع، وله أن يفسح بنفسه لأنه مجمع عليه، وإن مات المولى أو جن أو حجر عليه، بطل العقد، لأنه غير لازم من جهته فبطل بهذه الأشياء كالعقود الجائزة، فإن مات العبد، بطل لأنه لا يلحقه العتق بعد الموت وإن جن لا تبطل، لأنه لازم من جهة العبد، فلم تبطل بجنونه كالعتق المعلق على دخول الدار/ المهذب ٢: ١٧.
(٣) (ما سماه): في ب، جـ وفي أما أسماه.
(٤) لأن الكتابة تشتمل على معاوضة وهو قوله: كاتبتك على كذا وعلى صفة، وهو قوله: فإذا أديت فأنت حر، فإذا بطلت المعاوضة، بقيت الصفة فعتق بها، وإن أداه إلى غير من كاتبه لم يعتق، لأنه لم توجد الصفة، فإذا عتق تبعه، ما فضل في =

стр. 2456

على المكاتب بقيمة رقيقه (١) (ويرجع) (٢) المكاتب على المولى بما أداه إليه (٣). فإن كان (٤) من الأثمان، ففيه أربعة أقوال: أحدهما: (أنهما) (٥) يتقاصان. والثاني: أنه إذا رضي أحدهما بالمقاصة، تقاصا، (وإن) (٦) لم يرض واحد منهما، لم يتقاصا (٧). والثالث: أنهما إن (تراضيا تقاصا) (٨). والرابع: أنهما لا يتقاصان بحال (٩).

الحواشي

(١) لأنه أزال ملكه عنه بشرط، ولم يسلم له الشرط، وتعذر الرجوع إليه، فرجع ببدله. كما لو باع سلعة بشرط فاسد، فتلفت في يد المشترى.
(٢) (ويرجع): في ب والمهذب وفي أورجع، وفي جـ فيرجع.
(٣) لأنه دفعه عما عليه، فإذا لم يقع عما عليه ثبت له الرجوع.
(٤) فإن كان ما دفع من جنس القيمة وعلى صفتها كالأثمان وغيرها من ذوات الأمثال، ففيه. . .
(٥) (أنهما): في أ، ب والمهذب وفي جـ أنها/ فسقط أحدهما بالآخر، لأنه لا فائدة في أخذه ورده.
(٦) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٧) لأنه إذا رضي أحدهما، فقد اختار الراضي منهما قضاء ما عليه بالذي له على الآخر ومن عليه عتق يجوز أن يقضيه من أي جهة شاء.
(٨) (تراضيا تقاصا): في أ، ب والمهذب وفي جـ تراضيا به تقاصا/ وإن لم يتراضيا لم يتقاصا، لأنه إسقاط حق بحق، فلم يجز إلا بالتراضي كالحوالة./ المهذب ٢: ١٧.
(٩) لأنه بيع دين بدين وإن كان أخذ من سهم الرقاب في الزكاة، فإن لم يكن فيه =

стр. 2457

(ولا تصح) (١) كتابة الصبي، والمجنون (٢). وقال أبو حنيفة وأحمد: (تصح) (٣) كتابة الصبي المميز. وهل يكون حكمهما، حكم الكتابة الفاسدة في حق البالغ في التراجع وغيره (٤)، فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي أسحاق أنه لا يكون حكمهما حكم الكتابة الفاسدة، في الإكتساب والتراجع (٥).

الحواشي

(١) (ولا تصح): في ب وفي أ، جـ ولا يصح.
(٢) قال النووي ﵀: فلا تصح كتابة مجنون، ولا صبي وإن كان مميزًا، ولا مكره ولو كاتب عبده الصغير أو المجنون وقال في كتابته، إذا أديت كذا فأنت حر، فوجدت الصفة، عتق، هكذا قال الأصحاب/ روضة الطالبين ١٢: ٢٢٦.
(٣) (تصح): في ب وفي أيصح/ أما الصبي المميز؟ فإن كاتب عبده بإذن وليه صح، لأنه يصح تصرفه وبيعه بإذن وليه، فصحت منه الكتابة بذلك والدليل: ﴿وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ﴾ سورة النساء: ٦. والابتلاء: الاختبار له بتفويض التصرف إليه، ليعلم هل يقع منه على وجه المصلحة أم لا؟ وهل يغبن بيعه وشرائه أم لا؟ / المغني لابن قدامة ١٠: ٣٦٧ - ٣٦٨ وأنظر الهداية ٣: ١٨٥.
(٤) أي في ملك ما فضل في يده من الكسب.
(٥) أي أنه لا يملك ما فضل في يده من الكسب، ولا يثبت التراجع، وهو رواية المزني في المجنون، لأن العقد مع الصبي ليس بعقد، ولهذا لو ابتاع شيئًا =

стр. 2458

والثاني: وهو قول أبي العباس، أنه يملك ما فضل من كسبه (ويثبت بينهما) (١) التراجع فإن عقد الكتابة على أنه إذا أدى نجمًا، عتق منه بقسطه (كانت الكتابة فاسدة فإن أدى نجمًا عتق منه) (٢) بقسطه بحكم الصفة ويسرى العتق إلى باقية، ويرجع السيد على المكاتب، وفيما يرجع به عليه وجهان: أحدهما: أنه يرجع عليه بجميع القيمة. والثاني: يرجع عليه بقيمة ما عتق (بأدائه) (٣)، دون ما عتق بالسراية. فإن كاتب نصيبه من عبد (من غير) (٤) إذن شريكه (٥)، فجمع ما كسبه، ودفع جميعه إليه، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يعتق (٦).

الحواشي

(١) (ويثبت شيئًا بينهما): في ب، جـ والمهذب وفي أويثبت له بينهما/ وهذا الرأي رواية الربيع في المجنون، لأنه كتابة فاسدة، فأشبهت كتابة البالغ بشرط فاسد.
(٢) (كانت الكتابة فاسدة، فإن أدى نجمًا، عتق منه بقسطه): في ب، جـ وفي أساقطة.
(٣) (بأدائه): في ب، جـ وفي أبأدائه.
(٤) (من غير): في أ، جـ وفي ب بغير.
(٥) نظرت: فإن جمع كسبه ودفع نصفه إلى الشريك، ونصفه إلى الذي كاتبه، عتق لوجود الصفة.
(٦) لأن الأداء يقتضي أداء ما يملك التصرف فيه، وما أداه من مال الشريك لا يملك التصرف فيه.

стр. 2459

والثاني: أنه يعتق (١). وإن كاتبه بإذن شريكه (٢)، وقلنا: أنه يصح، فجمع جميع الكسب، ودفعه إلى الذي كاتبه. فقد قال بعض أصحابنا: فيه وجهان كالقسم قبله. والمذهب؟ أنه لا يعتق (٣). إذا كاتب ثلاثة أعبد له في عقد واحد على نجوم معلومه، صح العقد في أصح القولين وهو قول أبي حنيفة، ومالك، ويقسم النجوم على قدر قيمتهم. والثاني: إنها فاسدة. فعلى هذا: إذا (أدوا) (٤) ولم (تبطل) (٥) الصفة، عتقوا، ووجب للسيد قيمتهم وإن أدى واحد منهم، عتق على ظاهر قوله في الإملاء. ومن أصحابنا من قال: لا يعتق، وهو أقيس. فإن مات السيد في الكتابة الفاسدة، فأدى إلى ورثته، لم يعتق.

стр. 2460

وقال أبو حنيفة وأحمد: يعتق كما يعتق في الكتابة الصحيحة. فإن كاتب عبده، وهو عاقل (١) فأدى وهو مجنون. فقد نقل المزني: أنه يعتق بالأداء، ولا يرجع أحدهما على الآخر بشيء. ونقل الربيع: أنهما يتراجعان، وفيه ثلاثة طرق. أحدها: وهو قول أبي العباس بن سريج، أنهما يتراجعان على ما نقله الربيع. والثاني: وهو قول أبي إسحاق، إن الصحيح ما نقله المزني، وما نقله الربيع المراد به إذا كاتبه (كتابة) (٢) فاسدة، ثم جن وادى. وقال القاضي أبو حامد: فيه قولان.

стр. 2461

باب اختلاف المولى والمكاتب (١) إذا اختلفا في قدر المال، (أو) (٢) في نجومه، تحالفا (٣)، فإن كان ذلك قبل العتق، فهل تنفسخ الكتابة (بنفس التحالف) (٤)، أو يفتقر إلى الفسخ فيه وجهان: وبقولنا: قال أبو يوسف ومحمد (٥).

الحواشي

(١) إذا اختلفا: فقال السيد: كاتبتك وأنا مغلوب على عقلي، أو محجور علي، فأنكر العبد، فإن كان قد عرف له جنون، أو حجر فالقول قوله مع يمينه، لأن الأصل بقاؤه على الجنون أو الحجر وإن لم يعرف له ذلك، فالقول: قول العبد، لأن الظاهر عدم الجنون، والحجر/ المهذب ٢: ١٨.
(٢) (أو): في ب، جـ وفي أ، و.
(٣) قياسًا على المتباينين إذا اختلفا في قدر الثمن، أو في الأجل.
(٤) (بنفس التحالف): في أ، جـ وفي ب بالتحالف.
(٥) (لأنهما اختلفا) في عوض العقد القائم بينهما، فيتخالفان إذا لم تكن بينة كالمتبايعين/ المغني لابن قدامة ١٠: ٤٤٦.

стр. 2462

وقال أبو حنيفة: القول: قول المكاتب (١). وعن أحمد: ثلاث روايات. أحدها: كقولنا. والثانية: كقول أبي حنيفة. والثالثة: أن القول قول السيد (٢). إذا كاتب عبدين، ثم أقر (أنه) (٣) استوفى من أحدهما (٤)، أو أبرأ أحدهما، وأشكل عليه، لم يقرع بينهما (٥). فإن ادعيا عليه، أنه يعلم عينه، حلف لكل واحد منهما، وبقيا على الكتابة.

الحواشي

(١) لأن القول قول المنكر، ولأنه مدعى عليه، فيدخل في عموم قوله ﵇ (ولكن اليمين على المدعى عليه) المغني لابن قدامة ١٠: ٤٤٦.
(٢) قال ابن قدامة: ولنا: أنه اختلاف في الكتابة، فالقول: قول السيد فيه، كما لو اختلفا في أصلها، ويفارق البيع من وجهين: أحدهما: أن الأصل في البيع عدم ملك كل واحد منهما لما صار إليه، والأصل في المكاتب وكسبه أنه لسيده، فالقول قوله فيه. والثاني: أن التحالف في البيع مفيد، ولا فائدة من التحالف في الكتابة، فإن الحاصل فيه يحصل بيمين السيد وحده./ المغني لابن قدامة ١٠: ٤٤٦.
(٣) (بأنه): في ب، جـ وفي أأنه.
(٤) واختلف العبدان، فأدى كل واحد منهما أنه هو الذي استوفى منه، أو أبرأه، رجع إلى المولى فإن أخبر أنه أحدهما، قبل منه، لأنه أعرف بمن استوفى منه، أو أبرأه، فإن طلب الآخر يمينه، حلف له.
(٥) وإن ادعى المولى أنه أشكل عليه، لم يقرع بينهما، لأنه قد يتذكر.

стр. 2463

ومن أصحابنا من قال: ترد الدعوى عليهما، فإن حلفا، أو نكلا، بقيا على الكتابة (١). فإن مات المولى قبل التعيين، ففيه (قولان) (٢). أحدهما: أنه يقرع بينهما (٣). والثاني: أنه لا يقرع بينهما، بل يرجع إِلى الوارث، فإن قال الوارث: لا أعلم وادعيا (علمه، حلف وبقيا) (٤) على الرق (٥). قال أصحابنا: ويؤدي كل واحد منهما جميع مال (كتابته) (٦) حتى يعتق. قال الشيخ أبو نصر ﵀: وعندي: أنهما لو اتفقا وقالا: نحن نؤدي ما على (أحدنا) (٧) كان (لهما) (٨) ذلك.

الحواشي

(١) وإن حلف أحدهما، ونكل الآخر، عتق الحالف وبقي الآخر على الكتابة.
(٢) (قولان): في ب، جـ والمهذب وفي أوجهان.
(٣) أحدهما: يقرع بينهما، لأن الحرية تعينت لأحدهما، ولا يمكن التعيين بغير القرعة، فوجب تمييزها بالقرعة، كما لو قال لعبدين: أحدكما حر.
(٤) والثاني: أنه لا يقرع، لأن الحرية تعينت في أحدهما، فإن أقرع، لم يؤمن أن تخرج القرعة على غيره، فعلى هذا يرجع إلى الوارث، فإن قال: لا أعلم حلف لكل واحد منهما وبقيا على الكتابة على ما ذكرناه في المولى/ المهذب للشيرازي ٢: ١٨ - ١٩.
(٥) (علمه، حلف وبقبا): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٦) (كتابته): في ب، جـ وفي ب الكتابة.
(٧) (أحدنا): في أ، جـ وفي ب أحدهما.
(٨) (لهما): في ب، جـ وفي أله.

стр. 2464

فإن كاتب ثلاثة أعبد في عقود، أو في عقد واحد، (وقلنا) (١) تصح الكتابة وقيمة (أحدهم) (٢) مائة، وقيمة كل واحد من الآخرين خمسون، وأدوا مالًا من أيديهم ثم اختلفوا. فقال من كثرت قيمته: النصف لي، ولكل واحد منكما الربع. وقال الآخران: بل المال بيننا أثلاثًا (٣). فقد قال في موضوع: القول قول من (كثرت) (٤) قيمته. (وقال في موضوع: القول: قول من قلت قيمته) (٥). فمن أصحابنا من قال: المسألة على قولين (٦). ومنهم من قال: هي على اختلاف حالين، فحيث قال: القول قول من كثرت قيمته إذا كان العتق قد وقع بالأداء، وحيث قال: القول قول من قلت قيمته إذا لم يكن العتق قد وقع (٧) ويقسط العوض على قدر قيمتهم، فإذا أدى كل واحد منهم ما يخصه عتق.

الحواشي

(١) (وقلنا): في ب، جـ وفي أفقلنا.
(٢) (أحدهم): في أ، جـ وفي ب أحدهما.
(٣) ويبقى عليك تمام النصف، ويفضل لكل واحد منا ما زاد على الربع.
(٤) (كثرت): في ب والمهذب وفي أ، جـ قلت.
(٥) (وقال في موضع: القول: قول من قلت قيمته): في جـ مقدمة على القول الأول والقول الأول مؤخر فقط.
(٦) أحدهما: أن القول: قول من كثرت قيمته وأن المؤدى بينهم أثلاثًا، لأن كل واحد منهم على ثلث المال. والثاني: أن القول: قول من كثرت قيمته، لأن الظاهر معه، فإن العادة أن الإنسان لا يؤدي أكثر مما عليه./ المهذب للشيرازي ٢: ١٩.
(٧) لأن الظاهر أنه لا يؤدي أكثر مما عليه بالأداء، فيؤدي من قلت قيمته أكثر مما =

стр. 2465

وقال أبو حنيفة، ومالك: كل واحد منهم ضامن فلا يعتق واحد منهم إِلا باداء الجميع، وله أن يطالب أيهم شاء. وحكى عن مالك أنه قال: إذا امتنع واحد منهم (عن) (١) الاكتساب، أجبره الباقون عليه. وإن أعتق السيد واحدًا منهم قبل الأداء، وكان مكتسبًا، لم ينفذ عتقه، وإن كان غير مكتسب نفذ. فإن كاتب اثنان عبدًا، وأذن أحدهما لشريكه في قبض نصيب نفسه فقبضه، فهل يصح؟ فيه قولان: أحدهما: أنه لا يصح، ويكون بمنزلة ما لو قبض بغير إذنه، وبه قال أبو حنيفة، واختاره المزني. والثاني: أنه يصح، ويكون مستوفيًا لحقه، فعلى هذا: يعتق عليه نصيبه، ويقوم عليه نصيب شريكه، وحكم (تقويمه، ما ذكرناه) (٢).

стр. 2466

فإن أراد المكاتب تعجيل نجم قبل محله، وكان البلد مخوفًا حين العقد والتعجيل، فهل يلزمه القول؟ ففيه وجهان: أحدهما: أنه يلزمه. والثاني: لا يلزمه (١). وقال الشيخ أبو نصر ﵀: والأولى عندي، أن يعتبر في ذلك حال القبض دون العقد. فإن كاتب عبدًا له على ألف يؤديها إليه في نجمين إلى سنة ثم قال له: عجل إلى خمسمائة حتى ابريك من الباقي، أو صالحني منها على خمسمائة لم يصح الصلح والإبراء، ولا يعتق، وبه قال أبو يوسف، وزفر (٢). وقال أبو حنيفة، وأحمد: يجوز، قاله أبو حنيفة استحسانًا (٣).

الحواشي

(١) لأنها قد تزول عند المحل، ولذا لم يجبر على الأصح/ روضة الطالبين ١٢: ٢٥١، وأنظر مغني المحتاج ٣: ٥٢٦ وزاد: قال الروياني: فإن كان هذا الخوف معهودًا لا يرجى زواله، لزمه القبول وجهًا واحدًا، وبه جزم الماوردي.
(٢) لأن هذا بيع ألف بخمسمائة وهو ربا الجاهلية، وهو أن يزيد في الدين لأجل الأجل، وهذا أيضًا هبة، ولأن هذا لا يجوز بين الأجانب، والربا يجري بين المكاتب وسيده، فلم يجز هذا بينهما كالأجانب/ المغني لابن قدامة ١٠: ٤٤٩.
(٣) وبهذا يقول: طاوس، والزهري، والنخعي، وكرهه الحسن، وابن سيرين، =

стр. 2467

فإن اعتق المكاتب عبده، أو كاتبه بغير إذن مولاه، لم يصح. وقال أبو حنيفة: تصح الكتابة، ولا يصح العتق. (فإن) (١) أذن له المولى فيه، ففيه قولان كسائر التبرعات، فإن قلنا: ينفذ عتقه وكتابته، ففي الولاء قولان: أحدهما: أنه للسيد، وبه قال أبو حنيفة (٢). والثاني: أنه موقوف بين السيد والمكاتب (٣). فعلى هذا: إذا مات هذا المعتق قبل عتق المكاتب، ولا نسيب له، فهل يوقف الميراث (٤).

стр. 2468

حكى الشيخ أبو حامد: فيه قولين. أحدهما: أنه يوقف. والثاني: أنه يكون للسيد، وليس بشيء. فإن اعتق المكاتب عبده عن سيده بإذنه، صح في أصح القولين، وإن أعتقه عن نفسه لم يصح في أصح القولين (ذكر ذلك) (١) الشيخ أبو حامد ﵀. فإن أعتق المولى مكاتبه وقد جنى جناية تتعلق برقبته، فهل يسقط أرش الجناية؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يسقط. والثاني: أنه يستوفى (مما في) (٢) يده. وإن جنى عبد المكاتب عليه خطأ، وكان مما لا يجوز له بيعه، كالأب، والولد، فهل يجوز له بيعه في الجناية؟ فيه وجهان: أحدهما: لا يجوز (لغير) (٣) الأب.

стр. 2469

والثاني: أنه يجوز. ولا يجوز للمكاتب أن يشتري أباه ولا ابنه بغير إذن سيده (١). وقال أبو حنيفة، وأحمد: يجوز له أن يشتريهما (ولا يجوز له بيعهما) (٢). وقال في غيرهما: من ذوي المحارم، يجوز له بيعهم. وإن اشتراه بإذن سيده. فقد قال أبو إسحاق: يجوز ذلك قولًا واحدًا، بخلاف الهبة. وقال أبو العباس وغيره: (فيها) (٣) قولان، كالهبة بإذنه. فإن قلنا: يصح، لم يجز له بيعه، وكان موقوفًا معه، وينفق عليه بحكم الملك.

الحواشي

(١) لأنه تصرف يؤدي إلى إتلاف ماله، لأنه يخرج من ماله ما يجوز له التصرف فيه في مقابلة ما لا يجوز له التصرف فيه، فأشبه الهبة، فإن أذن له سيده فيه، فمنهم من قال: يجوز قولًا واحدًا، وهو قول مالك، لأن المنع لحق سيده، فجاز بإذنه/ المغني لابن قدامة ١٠: ٤٤٠.
(٢) (ولا يجوز له بيعهما): مكررة في أفقط؟ لأنه اشترى مملوكًا لا ضرر في شرائه، فصح كالأجنبي، ولا يجوز له بيعهم، ولا هبتهم، ولا إخراجهم عن ملكه، لأنه ذو رحم يعتق عليه إذا عتق، ولأنه لا يملك بيعهم إذا كان حرًا، فلا يملكه مكاتبًا كوالديه، ولأنهم نزلوا منزلة أجزائه فلم يملك بيعهم كيده، فإذا أدى وهم في ملكه عتقوا، لأنه كمل ملكه فيهم، وزال تعلق حق سيده عنهم، فعتقوا، حينئذ، وولاؤهم له دون سيدهم، لأنهم عتقوا عليه بعد زوال ملك سيده عنه، فيكونون بمنزلة ما لو اشتراهم بعد عتقه/ المغني لابن قدامة ١٠: ٤٤٠.
(٣) (فيها): في أ، جـ وفي ب فيهما، والمراد في المسألة قولان.

стр. 2470

وحكي عن (أبي) (١) علي بن أبي هريرة أنه قال: يجوز له بيعه وليس بصحيح. فإن جنى المكاتب على مولاه خطأ، تعلقت الجناية برقبته، وله أن نفسه، وبماذا يفدي؟ فيه قولان: أحدهما: بأقل الأمرين (٢). والثاني: بأرش الجناية، فإن كان الأرش أكثر من قيمته. فقد ذكر الشيخ أبو حامد ﵀: أن له أن يفدي نفسه به. وذكر القاضي أبو الطيب ﵀: أنه يبني على القولين في هبته لسيده (٣). قال قلنا: إنها تصح، كان له ذلك. وإن قلنا: لا تصح، لم يكن له ذلك، وهذا يقتضي أن للسيد أن (يمتنع) (٤) من ذلك.

الحواشي

(١) (أبي): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٢) إذا جنى المكاتب جناية موجبة للمال، تعلق أرشها برقبته، ويؤدي من المال الذي في يده، ويفدي نفسه بأقل الأمرين من قيمته، أو أرش جنايته، لأنه إن كان أرش الجناية أقل، فلا يلزمه أكثر من موجب جنايته وهو أرشها، وإن كان أكثر من قيمته، لم يكن عليه أكثر من قيمته، لأنه لا يلزمه أكثر من بدل المحل الذي تعلق به الأرش/ المغني لابن قدامة ١٠: ٤٢.
(٣) أي فيه الخلاف في هبته لسيده، ثم قال ابن الصباغ: وهذا يقتضي أن يقال: للسيد الامتناع من القبول، لا يلزمه قبول الهبة. وقال النووي: وعندي أنه يلزمه القبول إذا أمكن أداؤه، وأداء مال الكتابة/ روضة الطالبين ١٢: ٣٠٣.
(٤) (يمتنع): في ب وفي أ، جـ يمنع.

стр. 2471

وقال الشيخ أبو نصر ﵀: وعندي أنه يلزمه ذلك، لأنه لا يمكنه أن يفدي نفسه إلا بذلك، وإذا أمكنه أن يفدي نفسه، ويؤدي مال الكتابة، فليس للمولى الامتناع. وإذا عجز المكاتب عن الأداء، فهل يقف الفسخ على الحاكم؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يحتاج إلى الحاكم. والثاني: (يفتقر) (١) إلى حكمه. ولا يجوز بيع رقبة المكاتب، وبه قال مالك وأبو حنيفة (٢). وقال في القديم: يجوز بيعه، فإن أدى إلى المشتري، عتق وكان الولاء له، وإن عجز، فسخ الكتابة، وكان رقيقًا له، وبه قال عطاء وأحمد (٣).

الحواشي

(١) يفتقر: في ب، جـ وفي أيقتصر وهذا تصحيف.
(٢) أي كتابة صحيحة في المذهب الجديد، لأن البيع لا يرفع الكتابة للزومها من جهة السيد فيبقى مستحق العتق، فلم يصح بيعه كالمستولدة/ مغني المحتاج ٣: ٥٢٧.
(٣) لما روى عروة عن عائشة أنها قالت: (جاءت بريرة إليَّ فقالت: يا عائشة إني كاتبت أهلي على تسع أواق في كل عام أوقية فأعينيني، ولم تكن قضت من كتابتها شيئًا، فقالت لها عائشة ونفست فيها (رغبت فيها): ارجعي إلى أهلك إن أحبوا أن أعطيهم ذلك جميعًا، فعلت، فذهبت بريرة إلى أهلها، فعرضت عليهم ذلك فأبوا وقالوا: إن شاءت أن تحتسب عليك فلتفعل ويكون ولاؤك لنا، فذكرت ذلك عائشة لرسول اللَّه ﷺ فقال: لا يمنعك ذلك منها، ابتاعي وأعتقي إنما الولاء لمن أعتق، فقام رسول اللَّه ﷺ في الناس فحمد اللَّه وأثنى عليه ثم قال: ما بال ناس يشترطون شروطًا ليست في كتاب اللَّه، من اشترط شرطًا ليس في كتاب اللَّه فهو باطل، وإن كان مائة شرط، قضاء اللَّه أحق وشرطه أوثق، وإنما الولاء لمن أعتق) / المغني لابن قدامة ١٠: ٤٣٤/ نيل الأوطار ٦: ٩٨.

стр. 2472

وقال الزهري وربيعة: إن كان بإذن المكاتب، جاز، وإن كان بغير إذنه لم يجز (١). وحكى الطحاوي: ذلك عن ابن أبي عمران عن أبي يوسف.

стр. 2473

كتاب (١) عتق أمهات الأولاد إذا علقت أمته منه بحر في ملكه، صارت أم ولد له (٢)، تعتق بموته (٣)، وإن علقت بمملوك في غير ملكه، من زوج، أو زنا، لم (تصر له أم ولد) (٤).

الحواشي

(١) (كتاب): في ب، جـ وفي أباب والصحيح الأول أنظر المهذب ٢: ٢٠.
(٢) فلا يملك بيعها، ولا هبتها، ولا الوصية بها.
(٣) لما روى ابن عباس ﵄: أن النبي ﷺ قال: (من ولدت منه أمته فهي حرة من بعد موته) السنن الكبرى ١٠: ٣٤٦. وتعتق من رأس المال، لأنه إتلاف حصل بالاستمتاع، فاعتبر من رأس المال كالإتلاف بأكل الطيب، ولبس الناعم/ المهذب ٢: ٢٠.
(٤) (تصر له أم ولد): في جـ وفي أ، ب تصر أم ولد/ لأن حرمة الاستيلاد إنما ثبتت للأم بحرية الولد، والدليل عليه: أن رسول اللَّه ﷺ ذكرت له مارية القبطية فقال: (أعتقها ولدها): نيل الأوطار ٦: ١٠٢ والولد ههنا مملوك، فلا يجوز ان تعتق الأم بسببه/ المهذب ٢: ٢٠.

стр. 2474

وقال أبو حنيفة: تصير أم ولد إذا ملكها، ولحقه (نسب) (١) ولدها، (وإن علقت منه بحر) (٢) بشبهة في غير (ملك) (٣) لم تصر (أم) (٤) ولد في الحال، وهل تصير أم ولد إذا ملكها؟ فيه قولان (٥). وإن علقت بمملوك في ملك ناقص (وهو) (٦) في جارية المكاتب إذا علقت بولد من مولاها، ففيه قولان: أحدهما: أنه لا تصير أم (ولد) (٧). والثاني: أنها تصير أم ولد (٨).

الحواشي

(١) (نسب): في ب، جـ والهداية وفي أبنسب/ لأن المولى يملك الإعتاق في ولدها وماله من الملك، يكفي لصحة الاستيلاد بالدعوة/ الهداية ٣: ١٩٠.
(٢) (وإن علقت منه بحر): مكررة في أ، جـ وغير مكررة في ب.
(٣) (ملك): في ب، جـ والمهذب وفي أملكه.
(٤) (أم): في أ، ب وفي جـ أم.
(٥) أحدهما: لا تصير أم ولد، لأنها علقت منه في غير ملكه، فأشبه إذا علقت منه في نكاح فاسد، أو زنا. والثاني: أنها تصير أم ولد، لأنها علقت منه بحر فأشبه إذا علقت منه في ملكه/ المهذب ٢: ٢٠.
(٦) (وهو): مكررة مرتين في أ، جـ وغير مكررة في جـ.
(٧) (ولد): في ب، جـ وفي أولد له./ لأنها علقت منه بمملوك.
(٨) لأنه قد ثبت لهذا الولد حق الحرية، ولهذا لا يجوز بيعه، فثبت هذا الحق لأمه.

стр. 2475

إذا ألقت أمته مضغة لم تتصور (١)، ولم (تتخطط) (٢) وشهد أربع نسوة من أهل المعرفة، والعدالة، أنه مبتدأ خلق بشر، ولو بقي لكان آدميًا. فقد قال ها هنا: (لا تصير) (٣) أم ولد، وقال في العدة: تنقضي به العدة فمن أصحابنا: من جعلها على قولين (٤). ومنهم: من فرق بينهما (٥). فأما كتابة أم الولد. فقد قال ابن القاص: (لا تجوز) (٦) كتابتها.

الحواشي

(١) إن وطىء أمته، فأسقطت جنينا ميتًا، كان حكمه، حكم الولد الحي في الاستيلاد، لأنه ولد، وإن أسقطت جزءًا من الآدمي، كالعين، والظفر، أو مضغة فشهد أربع نسوة من أهل المعرفة، والعدالة أنه تخطط وتصور، ثبت له حكم الولد، لأنه قد علم أنه ولد.
(٢) (تتخطط): في جـ وفي أ، ب تخطط.
(٣) (لا تصير) في ب، جـ وفي ألا تعتبر، وفي المهذب: ما يدل على أنها لا تصير أم ولد.
(٤) أي من نقل جواب كل واحدة منهما إلى الأخرى، وجعلها على قولين: أحدهما: لا يثبت له حكم الولد في الاستيلاد، ولا في انقضاء العدة، لأنه ليس بولد. والثاني: يثبت له حكم الولد في الجميع، لأنه خلق بشر، فأشبه إذا تخطط.
(٥) أي لا يثبت له حكم الولد في الاستيلاد، وتنقضي به العدة، لأن حرمة الاستيلاد تتعلق بوجود الولده ولم يوجد الولد، والعدة تراد لبراءة الرحم، وبراءة الرحم تحصل بذلك/ المهذب ٢: ٢٠.
(٦) (لا تجوز): في ب وفي أ، ب لا يجوز.

стр. 2476

ومن أصحابنا من قال: يجوز (١) لأن الشافعي ﵀ قال: إذا قال: إذا استولد المكاتبة، صارت أم ولد، (والكتابة) (٢) بحالها. وفي تزويج أم الولد ثلاثة أقوال: أحدها: أنه إلى المولى، يملك تزويجها بغير رضاها (٣). والثاني: يملك تزويجها برضاها، ولا يملك من غير رضاها (٤). والثالث: أنه لا يملك تزويجها (بحال) (٥). فعلى هذا: هل يجوز للحاكم تزويجها؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه لا يملك (٦). والثاني: وهو قول أبي سعيد الاصطخري أنه يملك ذلك (٧).

الحواشي

(١) (كتابتها. . . يجوز): ساقطة من ب وموجودة، في أ، جـ/ لأن السيد يملك كسبها فله مكاتبتها/ نهاية المحتاج للرملي ٨: ٤٣٥.
(٢) (والكتابة): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٣) لبقاء ملكه عليها وعلى منافعها، فملك تزويجها كالمدبرة/ نهاية المحتاج ٨: ٤٣٥ ومغني المحتاج ٤: ٥٤٢.
(٤) لأنها تستحق الحرية بسبب لا يملك المولى إبطاله، فملك تزويجها برضاها، ولا يملك بغير رضاها كالمكاتبة.
(٥) (بحال): في ب وفي أ، جـ محال./ لأنها ناقصة في نفسها، ولاية المولى عليها ناقصة فأشبهت الصغيرة، فلا يزوجها أحد برضاها، وظاهر أنه لو ثبت الإيلاد في بعضها، زوجها السيدان بغير إذنها على الراجح، والخلاف أقوال كما ذكره الرافعي وغيره/ نهاية المحتاج للرملي ٨: ٤٣٦.
(٦) لأنه قائم مقامهما، أي مقام السيد ومقام الأخ في تزويج أخته الصغيرة، ويعقد بإذنهما فإذا لم يملك العقد باجتماعهما، لم يملك مع من يقوم مقامهما.
(٧) لأنه يملك بالحكم ما لا يملك بالولاية وهو تزويج الكافرة.

стр. 2477

فإن جنت أم الولد (ففداها) (١) بقيمتها، ثم جنت ثانيًا، ففيه قولان: أحدهما: أنه يلزمه أن يفديها (٢). والثاني: وهو الأصح، أنه لا يلزمه ذلك، ويقسم القيمة المأخوذة بينهما (٣).

الحواشي

(١) (ففداها): في ب، جـ والمهذب وفي أبفداها./ قال أبو إسحاق الشيرازي ﵀: وإن جنت أم الولد، لزم المولى أن يفديها، لأنه منع من بيعها بالإحبال، ولم يبلغ بها إلى حال يتعلق الأرش بذمتها، فلزمه ضمان جنايتها كالعبد القن إذا جنى وامتنع المولى من بيعه، ويفديها بأقل الأمرين: من قيمتها أو أرش الجناية قولًا واحدًا، لأن في العبد القن إنما فداه بأرش الجناية بالغًا ما بلغ في أحد القولين، لأنه يمكن بيعه، فربما رغبت فيه من يشتريه بأكثر من قيمته. وأم الولد لا يمكن بيعها، فلا يلزمه أن يفديها بأكثر من قيمتها/ المهذب للشيرازي ٢: ٢١.
(٢) لأنه إنما لزمه أن يفديها في الجناية الأولى، لأنه منع من بيعها، ولم يبلغ بها حالة يتعلق الأرش بذمتها، وهذا موجود في الجناية الثانية، فوجب أن تفدى كالعبد القن إذا جنى وامتنع من بيعه، ثم جنى وامتنع من بيعه.
(٣) بل يقسم القيمة التي فدى بها الجناية الأولى بين الجنايتين على قدر أرشهما، لأنه بالإحبال صار كالمتلف لرقبتها، فلم يضمن أكثر من قيمتها، وتخالف العبد القن، فإنه فداه، لأنه امتنع من بيعه، والامتناع يتكرر، فتكرر الفداء، وههنا لزمه الفدا للإتلاف بالإحبال، وذلك لا يتكرر فلم يتكرر الفداء./ المهذب للشيرازي ٢: ٢١.

стр. 2478

باب الولاء إذا أعتق الحر مملوكًا، فولاؤه له (١). وإن باع الرجل عبده من نفسه، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يثبت له عليه الولاء (٢). والثاني: أنه لا ولاء عليه لأحد (٣). فإن (أعتق) (٤) (ذمي) (٥) عبده، فلحق بدار الحرب، وسبي ففيه وجهان:

стр. 2479

أحدهما: أنه لا يجوز أن يسترق (١). والثاني: أنه يجوز (٢). (ولا يجوز) (٣) بيع الولاء، ولا هبته، ولا الوصية به (٤). وحكي عن عروة بن الزبير، وسعيد بن المسيب، والشعبي، والنخعي أنهم قالوا: يصح بيعه وهبته. فإن أعتق عبدًا سائبة لا ولاء عليه، ثبت الولاء عليه (٥). وقال أحمد: لا ولاء عليه (٦).

الحواشي

(١) لأنه لا يلزمنا حفظ ماله، فلم يجز إبطال ولائه بالاسترقاق كالمسلم.
(٢) لأن معتقه لو لحق بدار الحرب جاز استرقاقه، فكذلك عتيقه.
(٣) (ولا يجوز): في ب والمهذب وفي أ، جـ ولا يصح.
(٤) لما روى ابن عمر ﵁: أن رسول اللَّه ﷺ نهى عن بيع الولاء وعن هبته، ولأن الولاء كالنسب، والدليل عليه: قوله ﷺ (الولاء لحمة كلحمة النسب) السنن الكبرى ١٠: ٢٩٢ والنسب لا يصح بيعه وهبته فكذلك الولاء.
(٥) لقوله : ما جعل اللَّه من بحيرة ولا صائبة، ولا وصيلة، ولا حام، ولأن هذا في معنى الهبة، وهبة الولاء لا تصح.
(٦) يفهم هذا الرأي بما رواه مسلم بإسناده عن هذيل بن شرحبيل قال: جاء رجل إلى عبد اللَّه فقال: إني أعتقت عبدًا لي وجعلته سائبة، فمات وترك مالًا ولم يدع وارثًا، فقال عبد اللَّه: في أهل الإسلام لا يسيبون، وإن أهل الجاهلية كانوا يسيبون وأنت ولي نعمته، فإن تأثمْتَ وتحرجت عن شيء فنحن نقبله ونجعله في بيت المال.

стр. 2480

فإن مات العبد المعتق (١) والمولى ميت ورثه (عصبات) (٢) المولى دون سائر الورثة (٣). (ولا) (٤) ترثه (٥) بنت المولى. وحكى عن طاوس أنه قال: يرث قرابة المولى من الرجال والنساء. ويقدم الأقرب فالأقرب من (عصباته) (٦). فيقدم ابن المولى على (أب) (٧) المولى، كذلك ابن الابن وإن نزل، وبه قال مالك، وأبو

الحواشي

(١) وإن مات العبد المعتق، ولا وارث له، ورثه المولى، لما روى يونس عن الحسن أن رجلًا أتى النبي ﷺ برجل وقال: اشتريته وأعتقته فقال: هو مولاك، إن شكرك فهو خير له، وإن كفرك فهو شر له وخير لك فقال فما أمر ميراثه؟ فقال: إن ترك عصبة فالعصبة أحق، وإلا فالولاء. مسند الدارمي ٢: ٣٧٣. وإن كان له عصبة، لم يرث، ولأن الولاء فرع للنسب فلا يورث به مع وجوده وإن كان له من يرث الفرض، فإن كان ممن يستغرق المال بالفرض، فلم يرثه، لأنه إذا لم ترث العصبات مع من يستغرق المال بالفرض، فلان لا يرث المولى أولى، وإن كان ممن لا يستغرق المال، ورث ما فضل عن أهل الفرض، لما روى عبد اللَّه بن شداد قال: أعتقت ابنة حمزة مولى لها فمات وترك ابنته وابنة حمزة، فأعطى النبي ﷺ ابنة حمزة النصف وابنته النصف. هذا مرسل السنن الكبرى ١٠: ٣٠٣. وأنظر المهذب ٢: ٢٢.
(٢) (عصبات): في ب، جـ وفي أعصابة.
(٣) لأن الولاء كالنسب، والنسب إلى العصبات دون غيرهم.
(٤) (ولا): في ب، وفي أفلا.
(٥) (ترثه): في جـ وفي أ، ب يرثه.
(٦) (عصباته): في ب، جـ وفي أعصابته/ لما روى سعيد بن المسيب ﵀: أن النبي ﷺ قال: المولى أخ في الدين، ونعمة يرثه أول الناس بالمعتق/ السنن الكبرى ١٠: ٣٠٤ ولأن عصبات الميت يقدم الأقرب فالأقرب، وكذلك في عصبات المولى.
(٧) (أب): في أ، جـ وفي ب أبي.

стр. 2481

حنيفة، ومحمد (١). وقال (الشعبى) (٢)، والنخعي، وأبو يوسف: للأب السدس، والباقي للابن. وحكي عن سفيان الثوري أنه قال: يكون بينهما نصفين. فإن اجتمع أخ وجد، ففيه قولان: أحدهما: أنهما سواء، وبه قال الأوزاعي، وأبو يوسف، ومحمد، وإسحاق (٣). والثاني: أن الأخ أولى، وبه قال مالك (٤). وقال أبو حنيفة: الجد أحق به (وبه قال أبو ثور) (٥). فإن قلنا: أنهما سواء، فالجد مقدم على ابن الأخ، وإن قلنا: إن الأخ يقدم على الجد، فابن الأخ يقدم عليه أيضًا. فإن اجتمع جد، وأخ لأب (وأم) (٦) وأخ لأب. قال أبو العباس: يقسم المال بين الأخ للأب والأم، وبين الجد، ويسقط الأخ من الأب حكاه (ابن) (٧) اللبان (الفرضي، قال ابن

стр. 2482

اللبان) (١): وفيه نظر عندي والقياس: أن يعاد به (كالإرث) (٢) بالنسب. فإن اجتمع (أب) (٣) الجد مع العم، ففيه ثلاثة أقوال: أحدها: أن (أبا) (٤) الجد أولى. والثاني: أن العم أولى. والثالث: أنهما سواء، حكاه ابن اللبان، وذكر: أنه القياس. فإن اجتمع (أخو) (٥) المولى للأب والأم، والأخ للأب، قدم الأخ من الأب والأم. ومن أصحابنا من قال: فيه قولان. أحدهما: أنه يقدم الأخ للأب والأم. والثاني: أنهما سواء (٦). فإن مات المولى، وخلف ابنين، ثم مات أحد الابنين وخلف ابنًا، ثم مات المعتق، فالمال لابن المولى، دون ابن ابنه (٧).

стр. 2483

وقال (شريح) (١): المال بين ابنه، وابن ابنه نصفين. فإن تزوج عبد لرجل معتقه قوم، فأتت منه بولد، ثبت لمولى الأم الولاء على الولد (٢). فإن اعتق العبد بعد ذلك، انجرّ الولاء من مولى الأم إلى مولى الأب في الولد، وروي ذلك عن عمر، وعثمان وعلي، وابن مسعود، وزيد، والزبير (٣)، ﵃، وبه قال مالك، وأبو حنيفة وأصحابه (٤).

الحواشي

(١) (شريح): في ب، جـ وفي أسريج.
(٢) لأنه عتق بإعتاق الأم، فكان ولاؤه لمولاها.
(٣) الزبير: هو أبو عبد اللَّه الزبير بن العوام بن خويلد القرشي الأسدي، حواري رسول اللَّه ﷺ ، أحد العشرة المبشرين بالجنة، وأحد أصحاب الشورى. مات سنة ٣٦ هـ/ أنظر الإصابة القسم الأول ٥٤٥ وأنظر تقريب التهذيب ١٠٦.
(٤) والدليل عليه: ما روى هشام بن عروة عن أبيه قال: مر الزبير بموال لرافع بن خديج، فأعجبوه فقال: لمن هؤلاء؟ فقالوا هؤلاء موال لرافع بن خديج أمهم لرافع بن خديج، وأبوهم عبد لفلان، فاشترى الزبير أباهم فأعتقه ثم قال: أنتم موالى، فاختصم الزبير ورافع إلى عثمان ﵁، فقضى عثمان للزبير، قال هشام: فلما كان معاوية خاصمونا فيهم أيضًا، فقض لنا معاوية، ولأن الولاء فرع للنسب، والنسب معتبر بالإرث وإنما ثبت لمولى الأم لعدم الولاء من جهة الأب، كولد الملاعنة، نسب إلى الأم لعدم النسب من جهة الأب، فإذا ثبت الولاء على الأب، عاد الولاء إلى موضعه كولد الملاعنة، إذا اعترف به الزوج/ المهذب ٢: ٢٢.

стр. 2484

وروي عن رافع بن خديج، (ومالك) (١) بن أوس بن الحدثان: أنه لا ينجرَّ لولاء عن مولى الأم إلى مولى الأب، وهو قول الزهري وداود. فإن أعتق جد الولد دون أبيه، ففي ولائه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه ينجر الولاء إلى مولى الجد، وهو قول مالك (٢). والثاني: أنه لا ينجر إليه، وهو قول أبي حنيفة (٣). والثالث: أن الأب، إن كان حيًا، لم ينجر الولاء، وإن كان ميتًا، انجر (٤). فإن قلنا: إنه ينجر الولاء إلى مولى الجد، فأعتق الأب بعد ذلك، انجر الولاء إلى مولاه (٥) ونظيره: إذا أسلم الجد، والأب كافر، هل يتبع ولده الجد في الإسلام؟ فيه وجهان: فإن تزوج عبد معتقة قوم وأولدها ولدًا، (ثبت) (٦) الولاء على الولد لمولى الأم. فإن اشترى الولد أباه، عتق عليه، وثبت له عليه الولاء، وهل ينجر ولاء نفسه بعتق الأب عن مولى أمه؟ (فيه) (٧) وجهان:

стр. 2485

أحدهما: أنه لا ينجر وهو قول مالك، وأبي حنيفة (١). والثاني: أنه ينجر ولاء نفسه بعتق أبيه (٢) فيزول (ولاء أمه) (٣) عنه، ولا يثبت له الولاء على نفسه، فيصير حرًا، لا ولاء عليه (٤). ولا يرث المولى من أسفل (٥). وقال طاوس: يرث. فإن أعتق في مرضه عبدًا هو جميع ماله، وأجازته (الورثة) (٦)، ولم يعتبر لفظ (العتق) (٧) في الإجازة، ففي ولاء الثلثين (وجهان) (٨): أحدهما: أنه يثبت (للورثة) (٩)، وهو قول الاصطخري.

الحواشي

(١) لأنه لا يملك ولاء نفسه، فعلى هذا يكون ولاؤه باقيًا لموالي الأم.
(٢) ولا يملكه على نفسه.
(٣) (ولاء أمه): في أ، جـ وفي ب ولاء مولى أمه.
(٤) لأن عتق الأب يزيل الولاء عن معتق الأم.
(٥) بل يرث الأعلى من الأسفل، وذلك إلى أن ولاء العتاقة سبب الإحياء، وذلك يوجد من الأعلى في حق الأسفل، ولم يوجد من الأسفل في حق الأعلى/ المبسوط للسرخسي ٣٠: ٤٥ وأنظر كتابنا الميراث في الشريعة الإسلامية: ١١٦.
(٦) (الورثة): في أ، ب وفي جـ للورثة.
(٧) (العتق): في ب، جـ وفي أللأضيق.
(٨) (وجهان): في ب، جـ وفي أالوجهان.
(٩) (للورثة): في أ، جـ وفي ب للوارث.

стр. 2486

والثاني: أنه يثبت للمعتق (كولاء) (١) الثلث، وهو قول أبي الحسين الفرضي. فإن أعتق عبده عن غيره بغير إذنه، وقع (العتق) (٢) عن نفسه، وكان (ولاؤه) (٣) له. وقال مالك: يكون ولاؤه للمعتق (عنه) (٤). إذا مات رجل، وخلف ابنين، وعبدًا، فادعى العبد أن مولاه كاتبه، فصدقه أحدهما، وكذبه الآخر، فأدى إلى المصدق كتابته، عتق نصفه، وفي ولائه وجهان: أحدهما: أنه بينهما (٥). والثاني: أنه للمصدق (٦). فإن كان الأب حر (في) (٧) الأصل، والأم معتقه، لم يثبت الولاء على الولد، ولا فرق بين أن يكون الأب عربيًا، وبين أن يكون أعجميًا (٨).

стр. 2487

وقال أبو حنيفة: إن كان أعجميًا، ثبث الولاء على ولده، وبناه على أصله في جواز استرقاق عبدة الأوثان من العجم دون العرب (١). فإن كان الأب معتقًا، والأم حرة الأصل، فهل (يثبت) (٢) الولاء على الولد؟ فيه وجهان: حكيًا عن الداركي. أحدهما: أنه لا يثبت (٣). والثاني: أنه يثبت (٤). فأما إذا كان الأب مجهول النسب محكومًا بحريته بالظاهر، والأم معتقه، فهل يثبت الولاء على الولد لمولى الأم؟ قال أبو العباس: قياس قول الشافعي أنه لا يثبت عليه الولاء (كما لو كان معروف النسب. وقال ابن اللبان: ظاهر مذهب الشافعي ﵀، أنه يثبت عليه الولاء) (٥).

стр. 2488

إذا مات وترك مولى أمه، ومولى أم أبيه، ومولى أم جده، وجد أبيه (مملوك) (١) كان الولاء لمعتق أم جده. وكان بعض أصحابنا يقول: مولى (أمه) (٢) أولى. (إذا أعتق) (٣) كافر مسلمًا، ثبت له عليه الولاء، وإن لم يرثه (٤). وحكى أصحابنا عن مالك أنه قال: لا يثبت (له) (٥) عليه الولاء (٦).

الحواشي

(١) (مملوك): في جـ وفي أ، ب مملوكًا.
(٢) (أمه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٣) (إذا أعتق): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(٤) لأن الولاء كالنسب، والنسب يثبت مع اختلاف الدين، فكذلك الولاء أما الإرث فلا يثبت لقوله ﷺ : لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم/ نيل الأوطار ٦: ٧٨ ولأن الولاية منقطعة بين المسلم والكافر فلم يرثه، كما لا يرث الكافر المسلم/ كتابنا الميراث في الشريعة الإسلامية ١٣٦.
(٥) (له): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(٦) لا ولاء له عليه، ولو أسلم الكافر بعد ذلك، فلا يرجع له الولاء على المعروف من المذهب/ جواهر الإكليل ٢: ٩١٥، وأنظر مواهب الجليل للحطاب ٦: ٣٦٠ وزاد: واحترز بقوله: أعتق مسلمًا مما لو أعتق كافرًا، فإن الولاء له عليه، فإن أسلم العبد المعتق لم يرثه سيده، وكان الولاء لعصبة سيده من المسلمين إن كان له عصبه، وإلا فلبيت المال، فإن أسلم سيده بعد ذلك، عاد الولاء له وقاله في المدونة وغيرها وهو معنى قول المصنف: وإن أسلم العبد عاد الولاء بإسلام السيد، أي وإن أسلم العبد الكافر الذي أعتقه الكافر في حال كفره فإن سيده لا يرثه، لأن الكافر لا يرث المسلم، فإن أسلم السيد عاد إليه الولاء. مواهب الجليل للحطاب ٦: ٣٦٠.

стр. 2489

كتاب الفرائض (١) إذا (مات) (٢) وعليه دين، بدأ بقضاء دينه (٣)، ولا يمنع الدين انتقال الملك في التركة إلى ملك الورثة على المذهب.

الحواشي

(١) سميت فرائض لكثرة ذكر الفرض/ النظم المستعذب ٢: ٢٤/ يرجع إلى كتابنا (الميراث في الشريعة الإسلامية) ففيه من التفصيل والأدلة ما يغني الباحث.
(٢) إذا مات الميت: بدىء من ماله بكفنه ومؤنة تجهزه، لما روى خباب بن الأرت قال: قتل مصعب بن عمير ﵁ يوم أحد وليس له إلا نمرة، كنا إذا "غطينا بها رأسه خرجت رجلاه، وإذا غطينا رجليه خرج رأسه، فقال النبي ﷺ : "غطوا بها رأسه واجعلوا على رجليه من الأذخر. صحيح البخاري ١: ٢٢١ ولأن الميراث إنما انتقل إلى الورثة، لأنه استغنى عنه الميت، وفضل عن حاجته والكفن ومؤنة التجهيز/ لا يستغني عنه، فقدم على الإرث، ويعتبر ذلك من رأس المال، لأنه حق واجب فاعتبر من رأس المال كالدين/ المهذب ٢: ٢٤.
(٣) لقوله : ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ﴾ سورة النساء: ١٢، ولأن الدين حاجته، فقدم على الإرث.

стр. 2490

وقال أبو سعيد الاصطخري: لا ينتقل الملك إليهم مع بقاء الدين (١). فإن كان الدين (أكثر من) (٢) قيمة التركة، فقالت الورثة: نحن نفك التركة بقيمتها وقال الغرماء: بل (نبيع) (٣) التركة، ففيه وجهان، بناء على القولين في العبد الجاني، إذا اختار السيد أن يفديه. أحدهما: أنه يفديه بقيمته (٤). والثاني: أنه يفديه بأرش الجناية، أو يسلمه للبيع (٥). ولا يورث بالمؤاخاة في الدين، (والموالاة) (٦) في النصرة والإرث (٧).

الحواشي

(١) لأن المال باق على ملك الميت إلى أن يقضي دينه، فإن حدثت منه فوائد لكسب العبد وولد الأمة، ونتاج البهيمة، تعلق بها حق الغرماء، لأنه لو بيع كانت العهدة على الميت دون الورثة، فدل على أنه باق على ملكه. وذهب سائر أصحابنا: إلى أنه ينتقل إلى الورثة، فإن حدثث منها فوائد، لم يتعلق بها حق الغرماء وهو المذهب، لأنه لو كان باقيًا على ملك الميت، لوجب أن يرثه من أسلم أو أعتق من أقاربه قبل قضاء الدين، ولوجب أن لا يرثه من ماث من الورثة قبل قضاء الدين/ المهذب ٢: ٢٤.
(٢) (أكثر من): في أ، جـ والمهذب وفي ب مثل.
(٣) (نبيع): في ب وفي أ، جـ نبتع.
(٤) لا يجب بيعها لأن الظاهر أنها لا تشترى بأكثر من قيمتها، وقد بذل الوارث قيمتها، فوجب أن تقبل.
(٥) يجب بيعها، لأنه قد يرغب فيها من يزيد على القيمة، فوجب بيعها./ المهذب ٢: ٢٥.
(٦) (والموالاة): في ب، جـ والمهذب وفي أوالولاء.
(٧) فلا يورث بها، لأن هذا كان في ابتداء الإسلام ثم نسخ بقوله : ﴿وَأُولُو الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ فِي كِتَابِ اللَّهِ﴾ سورة الأنفال: ٧٥.