Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 2556–2595 · переход к 2561.

стр. 2556

وكان الشيخ أبو نصر ﵀ يقول: (أوقع) (١) طلاقه، لأنه تزوج مقلدًا لصاحب المذهب (فألزمته) (٢) اعتقاده. (فإن) (٣) كانت المرأة في موضع ليس فيه حاكم، ولا لها ولي مناسب، فقد حكي فيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز أن (تزوِّج) (٤) نفسها (٥). والثاني: أنها ترد أمرها إلى رجل يزوجها، وهذا لا يجيء على أصلنا (٦). وقد كان الشيخ الإمام ابن إسحاق ﵀: يختار في مثل هذا أن تحكم فقيهًا من أهل الاجتهاد في ذلك، بناء على التحكيم في النكاح (٧).

الحواشي

(١) (أوقع): في ب، جـ وفي أوقع.
(٢) (فألزمته): في ب، جـ وفي أغير واضحة.
(٣) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن. .
(٤) (تزوج): في ب، جـ وفي أيتزوج.
(٥) للضرورة.
(٦) روى يونس بن عبد الأعلى، أن الشافعي ﵁ قال: إذا كان في الرفقة امرأة لا ولي لها، فولت أمرها رجلًا حتى يزوجها، جاز، وليس هذا قولًا في صحة النكاح بلا ولي، لأن أبا عاصم العبادي حكى هذا النص في طبقات الفقهاء، ثم ذكر أن من أصحابنا من أنكره، ومنهم من قبله، وقال: إنه تحكيم، والمحكم قام مقام الحاكم.
(٧) وهذا الذي ذكره في التحكيم صحيح، بناء على الأظهر في جوازه في النكاح، =

стр. 2557

فإن كانت المنكوحة أمة، فوليها مولاها، فإن كانت (المرأة غير رشيدة) (١)، وكان الولي أبًا، أو جدًا ففيه وجهان: أحدهما: أنه يملك تزويجها كما يملك تزويج (مولاتها) (٢). والثاني: أنه لا يملك (٣). (وإن) (٤) كان للمرأة عبد صغير، فأذنت في تزويجه، ففيمن يزوجه؟ وجهان: أحدهما: أنه يزوجه وليها. والثاني: أنه يزوجه من أذنت له في تزويجه من الناس وليس بشيء. وإن كان بالغًا فأذنت له في التزويج، (تزوج) (٥) بنفسه (٦). (وذكر فيه وجه آخر: أنه لا يصح إلا بإذن وليها. فأما أمة المأذون له في التجارة بعد الحجر عليه، هل يجوز له تزويجها بإذن مولاه؟ ).

стр. 2558

ذكر في الحاوي: فيه (وجهين) (١)، وهل يجوز للمولى وطئها قبل الحجر؟ فيه وجهان: قال أبو إسحاق: يجوز. وقال ابن أبي هريرة: لا يجوز. وإن كانت المنكوحة حرة، فوليها (عصباتها) (٢)، وأولاهم الأب، ثم الجد، ثم الأخ، ثم ابن الأخ، ثم العم، ثم ابن العم (٣)، فإن لم يكن لها عصبته من جهة (النسب) (٤) فالمولى المعتق، ثم عصبته، ثم مولى المولى، ثم عصبته (٥)، فإن لم يكن فالسلطان (٦). وقال مالك: الأخ أولى من الجد. والأخ من الأب والأم، أولى من الأخ من الأب في أصح القولين، وهو قول أبي حنيفة (٧).

الحواشي

(١) (وجهين): في ب، جـ وفي أوجهان.
(٢) عصباتها: في ب، جـ وفي أعصباتها.
(٣) لأن الولاية في النكاح تثبت لدفع العار عن النسب، والنسب إلى العصبات.
(٤) (النسب): في ب وفي أ، جـ النساء.
(٥) لأن الولاء كالنسب في التعصيب، فكان كالنسب في التزويج.
(٦) لقوله ﷺ : فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له/ سبق تخريجه.
(٧) ولا أحد من الأولياء، وهناك من هو أقرب منه، لأنه يستحق بالتعصيب، فقدم فيه الأقرب فالأقرب كالميراث. وإن استوى إثنان في الدرجة، وأحدهما يدلي بالأبوين والآخر بأحدهما، قال في الجديد: يقدم من يدلي بالأبوين، لأنه حق يستحق بالتعصيب فقدم من يدلي بالأبوين على من يدلي بأحدهما كالميراث/ المهذب ٢: ٣٧.

стр. 2559

وقال في القديم: هما سواء، وهو قول مالك، وأبي ثور (١). (وإن) (٢) كان لها إبنا عم، أحدهما أخ من الأم، ففي تقديمه قولان (وكذا) (٣) إن كان أحدهما ابنًا. فإن تساوى (الوليان) (٤) في الدرجة، والادلاء (٥)، وتشاحا في التزويج، اقرع بينهما (٦)، فإن خرجت (٧) القرعة على أحدهما، قدم، فإن بدر الآخر وزوج، صح في أحد الوجهين: (فإن) (٨) كان (لها) (٩) أولياء (١٠) في درجة: فقالت: زوجوني، فهل لأحدهم أن ينفرد بتزويجها؟ فيه وجهان: أحدهما: لا يجوز. والثاني: أنه يجوز، وهو الأظهر.

الحواشي

(١) لأن الولاية بقرابة الأب، وهما في قرابة الأب سواء.
(٢) (وإن) في ب، جـ وفي أوكذلك.
(٣) (وكذا): في ب، جـ وفي أوكذلك.
(٤) (الوليان): في ب، جـ وفي أالولدان.
(٥) فالمستحب أن يقدم أسنهما، وأعلمهما، وأورعهما، لأن الأسن أخبر والأعلم أعرف بشروط العقد، والأورع أحرص على طلب الحفظ.
(٦) لأنهما تساويا في الحق، فقدم بالقرعة، كما لو أراد أن يسافر بإحدى المرأتين.
(٧) لأن خروج القرعة لأحدهما لا يبطل ولاية الآخر. والوجه الثاني: لا يصح، لأنه يبطل فائدة القرعة/ المهذب ٢: ٣٧.
(٨) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(٩) (لها): في أ، جـ وساقطة من ب.
(١٠) (أولياء): في ب، جـ وفي أوليًا.

стр. 2560

فإن قالت: رضيت أن (أتزوج) (١)، ولم (تعين) (٢) واحدًا من أوليائها. فالمنصوص: أنه يجوز للولي تزويجها. فيه (وجه) (٣) آخر: أنه لا يجوز. - فإن قلنا: (بالأول) (٤)، فقالت بعد ذلك (لأحد) (٥) أوليائها: زوجني). - هل يكون عزلًا للباقين؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يكون عزلًا. والثاني: (أنه) (٦) يكون عزلًا، وهذا ليس بشيء. ولا ولاية للابن على أمه بالبنوة (٧).

الحواشي

(١) (أتزوج): في ب وفي أ، جـ أزوج.
(٢) (تعين): في ب، جـ وفي أيعين.
(٣) (وجه): في ب، جـ وفي أنظر.
(٤) (بالأول): في ب، جـ وفي أبالأولى.
(٥) (لأحد): في ب، جـ وفي ألأجل.
(٦) (أنه): في ب وفي أ، جـ ساقطة.
(٧) لأن الولاية ثبتت للأولياء لدفع العار عن النسب، ولا نسب بين الابن والأم. أما إذا كان الابن له التعصيب بأن كان ابن ابن عمها، جاز له أن يزوج، لأنهما يشتركان في النسب، فإن كان لها ابنا ابن عم، أحدهما ابنها، فعلى القولين في أخوين أحدهما من الأب والأم، والآخر من الأب/ المهذب ٢: ٣٧، وروضة الطالبين ٧: ٦٠ ومغني المحتاج ٣: ١٥١. =

стр. 2561

وقال أبو حنيفة وأصحابه، وأحمد، ومالك: (تثبت الولاية للابن على أمه، فقدم مالك، وأبو يوسف الابن على الأب) (١). وقال أحمد: الأب أولى (منه، وفي الجد عنه، روايتان) (٢).

الحواشي

(١) (تثبت الولاية للابن. . . على الأب): في ب، جـ وغير واضحة في أ، لأن الابن أولى من الأب في الميراث، وأقوى تعصيبًا، ولهذا يرث بولاء أبيه دون جده/ المغني لابن قدامة ٧: ١٤.
(٢) (منه)، وفي الجد عنه: (روايتان): في ب، جـ وغير واضحة في أ. والأب أولى من الابن: لأن الولد موهوب لأبيه، قال اللَّه تعالى: ﴿وَوَهَبْنَا لَهُ يَحْيَى﴾ سورة الأنبياء ٩٠، وقال زكريا: ﴿رَبِّ هَبْ لِي مِنْ لَدُنْكَ ذُرِّيَّةً طَيِّبَةً﴾ سورة آل عمران ٣٨، وقال: ﴿فَهَبْ لِي مِنْ لَدُنْكَ وَلِيًّا﴾ سورة مريم: ٥، وقال إبراهيم: ﴿الْحَمْدُ لِلَّهِ الَّذِي وَهَبَ لِي عَلَى الْكِبَرِ إِسْمَاعِيلَ وَإِسْحَاقَ﴾ سورة إبراهيم: ٣٩، وقال ﷺ : (أنت ومالك لأبيك) أخرجه ابن ماجه عن جابر بن عبد اللَّه ﵁/ سنن ابن ماجه ١: ٧٦٩ وإثبات ولاية الموهوب له على الهبة أولى من العكس، ولأب الأب أكمل نظرًا وأشد شفقة، فوجب تقديمه. أما الجد: فله ثلاث روايات، روايتان: في حق الابن، والثالثة: أن الأخ يقدم على الجد، فالأولى: أن الجد أحق بالولاية من الابن وسائر الأولياء. والرواية الثانية: أن الابن مقدم على الجد/ المغني لابن قدامة ٧: ١٤.

стр. 2562

(وقال أحمد وأبو حنيفة، ومحمد بن الحسن: فإن أعتقت امرأة أمة، وأرادت تزويجها، ولها أب وابن، فأبوها أولى بتزويج المعتقة، فإن ماتت المولاه فابنها أولى بتزويجها من الأب في أصح الوجهين. وفي المحجور (عليه) (١) للسفه وجهان: أحدهما: أنه لا ولاية له (٢). وحكي في السفيه غير المحجور عليه وجهان: أحدهما: أنه لا ولاية. والثاني: أن ولايته ثابتة، ذكره في الحاوي، وليس بصحيح. ولا ولاية للفاسق على المنصوص (٣). وقيل: - إنه (إن) كان (المولى) أبًا، أو جدًا، فلا ولاية له. - وإن كان غيرهما من العصبات، ثبتت له الولاية مع الفسق (٤). ومن أصحابنا من قال: فيه قولان (٥).

الحواشي

(١) (عليه): في جـ وساقطة من ب.
(٢) لأنه ممنوع من عقد النكاح لنفسه، فلم يجز أن يكون وليًا لغيره. والوجه الثاني: يجوز أن يكون وليًا، لأنه إنما حجر عليه في المال، خوفًا من إضاعته وقد أمن ذلك في تزويج ابنته فجاز له أن يعقد كالمحجور عليه للفلس/ المهذب ٢: ٣٧.
(٣) لأنها ولاية، فلم تثبت مع الفسق، كولاية المال.
(٤) (الفسق): في جـ وفي ب النفس/ لأنه يعقد بالإذن، فجاز أن يكون فاسقًا كالوكيل.
(٥) القول الأول: لا يجوز، والقول الثاني: يجوز، لأنه حق يستحق بالتعصيب، فلم يمنع منه الفسق كالميراث، والتقدم في الصلاة على الميت.

стр. 2563

ومنهم من قال: إن كان غير محجور عليه، ثبتت ولايته، وإن كان محجور عليه، لم تثبت ولايته. وقال أبو حنيفة ومالك: فسقه لا يمنع ولايته. وفي ولاية الأعمى وجهان: أحدهما: أنه يجوز أن يكون وليًا (١). وفي المحجور عليه (للفلس) (٢) طريقان: أحدهما: أنه كالمريض. والثاني: فيه وجهان. أحدهما: أنه كالسفيه. الثاني: وهو الأصح، أنه يزوج (٣). ويجوز للمسلم أن يزوج أمته الكافرة في أصح الوجهين، وهو قول أبي إسحاق وأبي سعيد الأصطخري (٤).

الحواشي

(١) لأن شعيبًا ﵇ كان أعمى وزوج ابنته من موسى- ﷺ . والوجه الثاني: لا يجوز، لأنه يحتاج إلى البصر في اختيار الزوج/ المهذب ٢: ٣٧.
(٢) (للفلس): في ب وفي جـ لفلس.
(٣) المحجور عليه بفلس أو مرض، يجوز له أن يزوج، لأنه يلي لكمال نظره، والحجر عليه لحق الغير لا لنقص فيه./ مغني المحتاج ٣: ١٥٤ وأنظر روضة الطالبين ٧: ٦٣.
(٤) وهو المنصوص، لأنها ولاية مستفادة بالملك، فلم يمنع منها اختلاف الدين، كالولاية في البيع والإجارة. والوجه الثاني: لا يجوز وهو قول أبي القاسم الداركي، لأنه إذا لم يملك تزويج الكافرة بالنسب فلأن لا يملك بالملك أولى/ المهذب ٢: ٣٧.

стр. 2564

فإن خرج الأقرب عن أن يكون من أهل الولاية (١)، بفسق، أو جنون، انتقلت الولاية إلى الأبعد (٢)، فإن زال السبب وقد زوجها الأبعد قبل العلم بزواله، ففيه وجهان، بناء على القولين في الوكيل إذا باع ما وكل في بيعه، بعد العزل وقبل العلم به. وفي ولاية الأخرس وجهان: أصحهما: أنه يثبت. فإن غاب الولي إلى مسافة تقصر فيها الصلاة، (زوجها) (٣) السلطان (٤)، دون الأبعد. (وإن) (٥) كان إلى مسافة لا تقصر فيها الصلاة، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يزوجها الحاكم حتى يستأذنه (٦). وقال أبو حنيفة: إذا كانت الغيبة منقطعة، انتقلت الولاية إلى

الحواشي

(١) لأنه بطلت ولايته، فانتقلت الولاية إلى من بعده كما لو مات.
(٢) الذي بطلت به الولاية، عادت الولاية لزوال السبب الذي أبطل الولاية.
(٣) (زوجها): في جـ وفي ب يزوجها.
(٤) إن كان مفقودًا لا يعرف مكانه، ولا موته وحياته، زوجها السلطان لتعذر نكاحها من جهته وإن انتهى الأمر إلى غاية يحكم القاضي فيها بموته وقسم ماله بين ورثته - انتقلت الولاية إلى الأبعد وإن عرف مكان الغائب: - فإن كان على مسافة القصر، زوجها السلطان ولا يزوجها الأبعد وقبل: يزوج الأبعد. وعن القاضي أبي حامد: إن كان من الملوك وكبار الناس، اشترط مراجعته، وإن كان من التجار وأوساط الناس، والصحيح الأول/ روضة الطالبين ٧: ٦٩.
(٥) (وإن): في ب وفي جـ فإن.
(٦) فيراجع، فيحضر أو يوكل، نص عليه في الإملاء. والوجه الثاني: كالطويلة وهو ظاهر نصه في المختصر.

стр. 2565

الأبعد (١)، وإن كانت غير منقطعة، لم تنتقل. والمنقطعة (٢): أن لا تقطع في السنة إلا مرة) (٣). وقال محمد بن الحسن: (المنقطعة) (٤) من البصرة إلى الرقة، وغير المنقطعة من بغداد إلى الكوفة. ومنهم من قال: المنقطعة، من بغداد إلى الري. وقيل: (بقدر) (٥) مائة وخمسين فرسخًا. فإن كان الأقرب، يجن يومًا، ويفيق يومًا، انتقلت الولاية إلى الأبعد في حال جنونه. وفيه وجه آخر: أنه ينتظر (إفاقته) (٦). وذكر في المبرسم وجهان: أحدهما: أن ولايته تبطل.

الحواشي

(١) لأن هذه الولاية نظرية، وليس من النظر التفويض إلى من لا ينتفع برأيه، ففوضنا إلى الأبعد، وهو مقدم على السلطان، كما إذا مات الأقرب/ الهداية ١: ١٤٥.
(٢) المنقطعة: لا تصل إليها القوافل في السنة إلا مرة واحدة، وهو اختيار القدوري. وقيل: أدنى مدة السفر، لأنه لا نهاية لأقصاه، وهو اختيار بعض المتأخرين/ الهداية ١: ١٤٥.
(٣) من (وقال أبو حنيفة ومحمد بن الحسن: فإن أعتقت امرأة أمة. . . إلا مرة): من ب، جـ وساقطة من أ.
(٤) (المنقطعة): في ب وساقطة من جـ.
(٥) (بقدر) في جـ وفي أتقدر.
(٦) (إفاقته): في جـ/ كالاغماء، والوجه الأول: أنه كالمطبق، ويزوجها الأبعد بطلان أهليته/ روضة الطالبين ٧: ٦٢.

стр. 2566

فصل (١) ويجوز للأب والجد، تزويج البكر بغير رضاها، صغيرة كانت أو كبيرة، وبه قال (مالك) (٢) وهو أشهر الروايتين عنه في الجد. وقال أبو حنيفة: لا يملك تزويج البكر البالغة العاقلة، بغير رضاها بحال، وبه قال الثوري (٣).

الحواشي

(١) (فصل): في ب، جـ والمهذب وباب في أ.
(٢) لما روى ابن عباس ﵁ أن النبي ﷺ قال: الثيب أحق بنفسها من وليها والبكر يستأمرها أبوها في نفسها، / رواه أحمد ومسلم وأبي داود، والترمذي، والنسائي وابن ماجه. فدل هذا الحديث: على أن الولي أحق بالبكر. وإن كانت بالغة: فالمستحب أن يستأذنها للخبر وأذنها صماتها لما روى ابن عباس ﵁: أن النبي ﷺ قال: (الأيم أحق بنفسها من وليها، والبكر تستأذن في نفسها وأذنها صماتها) ولأنها تستحي أن تأذن لأبيها بالنطق، فجعل صماتها إذنًا.
(٣) (مالك): في ب، جـ وفي أمالك في الأب. =

стр. 2567

وقال أحمد (١) في إحدى الروايتين (ومالك) (٢): (لا تثبت) (٣) للجد ولاية الإجبار. ولا يجوز لغير الأب، والجد تزويج الصغيرة حتى تبلغ وتأذن (٤). وقال أبو حنيفة: يجوز لسائر العصبات تزويجها (٥)، غير أنه لا يلزم العقد في حقها، فيثبت لها الخيار إذا بلغت (٦). وقال أبو يوسف: يلزمها عقدهم (٧).

الحواشي

(١) (أحمد): في ب، جـ وفي أمالك.
(٢) (ومالك): في ب، جـ وفي أوأحمد.
(٣) (لا تثبت): في أ، ب وفي جـ لا يثبت/ أنظر المغني لابن قدامة ٧: ٤١.
(٤) لما روى نافع أن عبد اللَّه بن عمر ﵁ تزوج بنت خاله عثمان بن مظعون، فذهبت أمها إلى رسول اللَّه ﷺ وقالت: إن ابنتي تكره ذلك، فأمره رسول اللَّه ﷺ أن يفارقها وقال: "لا تنكحوا اليتامى حتى تستأمروهن، فإن سكتن فهو إذنهن" فتزوجت بعد عبد اللَّه: المغيرة بن شعبة. ولأنه ناقص الشفقة، ولهذا لا يملك التصرف في مالها بنفسه، ولا يبيع مالها من نفسه، فلا يملك التصرف في بعضها بنفسها/ المهذب ٢: ٣٨ والسنن الكبرى للبيهقي ٧: ١٢١.
(٥) لأن القرابة داعية إلى النظر كما في الأب والجد، وما فيه من القصور أظهرنا، في سلب ولاية الإلزام/ الهداية ١: ١٤٣.
(٦) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد، لأن قرابة الأخ ناقصة، والنقصان يشعر بقصور الشفقة فيتطرق الخلل إلى المقاصد.
(٧) وقياسًا على الأب والجد./ الهداية ١: ١٤٤.

стр. 2568

فإن بلغت، فأراد تزويجها، ففيه وجهان: أصحهما: أنه يكفي فيه سكوتها (١). وأما الثيب، فإنها إن ذهبت بكارتها بالوطىء (٢)، لم يجز تزويجها إلا برضاها، صغيرة كانت، أو كبيرة. وقال أبو حنيفة: (الثيب) (٣) الصغيرة كالبكر الصغيرة (٤). ولا يصح إذن الصغيرة في النكاح حتى تبلغ (٥). وقال أحمد: إذا بلغت (تسع) (٦) سنين، صح إذنها في النكاح وغيره. وإن كانت (الثيب) (٧) مجنونة، زوجها الأب، والجد خاصة،

الحواشي

(١) لحديث نافع، والوجه الثاني: أن أذنها بالنطق، لأنه لما افتقر تزويجها إلي إذنها، افتقر إلى نطقها، بخلاف الأب والجد.
(٢) فإن كانت بالغة عاقلة، لم يجز لأحد تزويجها إلا بإذنها، لما روت خنساء بنت خزام الأنصارية: أن أباها زوجها وهي ثيب، فكرهت ذلك، فذكرت لرسول اللَّه ﷺ فرد نكاحها. السنن الكبرى ٧/ ١١٩. وأذنها بالنطق لحديث ابن عباس ﵁ أن النبي ﷺ قال: (البكر تستأذن في نفسها وأذنها صماتها) السنن الكبرى ٨/ ١١٨، فدل على أن إذن الثيب بالنطق/ المهذب ٢/ ٣٨.
(٣) (الثيب): في أ، ب وفي جـ البنت.
(٤) أنظر الهداية ١/ ١٤٣.
(٥) وتأذن، لأن إذنها معتبر في حال الكبر، فلا يجوز الافتيات عليها في حال الصغر.
(٦) (تسع): في ب وفي أ، جـ بتسع.
(٧) (الثيب): في أ، ب وفي جـ البنت.

стр. 2569

صغيرة كانت أو كبيرة (١). وحكى في الحاوي في الصغيرة المجنونة وجهين: وحكى فيه، إذا جنت بعد البلوغ وجهين: أحدهما: أنه لا يملك الأب، والجد تزويجها، وليس بشيء، وإن لم يكن لها أب ولا جد، وقال أهل الخبرة بالطب (أنه) (٢) ربما كان (لها) (٣) في التزويج (شفاء) (٤) زوجها الحاكم، إذا كانت بالغة. ولا يزوجها صغيرة. وقال أبو حنيفة: إذا ذهبت بكارتها بالزنا، لم (تغير) (٥) صفة (إذنها) (٦). فإن ذهبت بكارتها بغير الوطىء، لم (تغير) (٧) صفة إذنها في أصح الوجهين (٨).

الحواشي

(١) لأنه لا يرجى لها حال تستأذن فيه.
(٢) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٣) (لها): في ب، جـ وفي ألها نفعًا.
(٤) (شفاء): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) لأن الناس عرفوها بكرًا، فيعيبونها بالنطق، فتمتنع عنه، فيكتفى بسكوتها، كيلا تتعطل عليها مصالحها، والزنا فقد ندب إلى ستره، حتى لو اشتهر حالها لا يكتفى بسكوتها/ الهداية ١: ١٤٣.
(٦) (أذنها): في ب وجـ وغير واضحة في أ.
(٧) (تغير): في ب، وفي أتعين، وفي جـ يتعين.
(٨) الوجه الأول: كالموطوءة لعموم الخبر، والوجه الثاني: وهو المذهب: أنها تزوج تزويج الأبكار، لأن الثيب إنما اعتبر إذنها، لذهاب الحياء بالوطء، والحياء لا يذهب بغير الوطء/ المهذب ٢: ٣٨.

стр. 2570

فإن ذكرت (المرأة) (١) لوليها أنها بكر، قبل قولها، وكذا (إن) (٢) ذكرت أنها ثيب، قبل قولها وإن لم يعلم لها زوجًا، ولا يسأل عن الوطىء، كذا (ذكر) (٣) في الحاوي. (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (٤): وعندي أن هذا الاطلاق، فيه نظر، لأنها ربما كانت قد (ذهبت) (٥) بكارتها بإصبع، فتدعي بسبب ذلك أنها ثيب، فله أن يسألها عن ذلك، فإن ذكرت أنها وطئت واتهمها، (حلفها) (٦) (لأنها متهمة) (٧) في قصد نفي ولاية (الإجبار) (٨) عنها. قال ابن الحداد: إذا قالت (البكر) (٩) زوجني أي من فلان، وصدقها الزوج، وكذبها الأب ثبت النكاح.

الحواشي

(١) (المرأة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٢) (إن): في ب، جـ وفي أإذا.
(٣) (ذكر): في أ، ب وفي جـ ذكره/ ولا أثر لزوال البكارة بلا وطء في القبل كسقطة، وحدة طمث، وطول تعنيس وهو الكبر، أو بأصبع ونحوه في الأصح، وعبر في الروضة بالصحيح، بل حكمها حكم الأبكار، لأنها لم تمارس الرجال، فهي على غباوتها وحيائها، والثاني: أنها كالثيب فيما ذكر، لزوال العذرة/ مغني المحتاج ٣: ١٥٠، والروضة ٧: ٥٥.
(٤) (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه): في أوساقطة من ب، جـ.
(٥) (ذهبت): في أ، ب وفي جـ أذهبت.
(٦) (حلفها): في أ، ب وفي جـ أحلفها.
(٧) (لأنها متهمة): في ب، جـ وفي ألاتهمامهم.
(٨) (الإجبار): في ب، جـ وفي أالاختيار.
(٩) (البكر): في ب، جـ وفي أبكرًا.

стр. 2571

ومن أصحابنا: من حكى في قبول إقرارها، وجهين: وهذا خلاف نص الشافعي ﵀ في المطلقة ثلاثًا، إذا ادعت أنها قد تزوجت ووطئت فإنه يقبل، وتحل للزوج الأول. وذكر ابن الحداد أيضًا: أن الأب إذا زوج البكر البالغة بغير إذنها، فلما بلغها النكاح ذكرت أن بينها وبين الزوج رضاعًا يوجب التحريم، كان القول: قولها مع يمينها، ولو كانت ثيبًا، أو كان قد استأذنها، لم يقبل، وكذا إذا مكنته من نفسها وخالفه أكثر أصحابنا وقالوا: لا يقبل قولها. فإن طلبت الأمة من مولاها التزويج (١)، وكان لا يحل له وطئها (٢)، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يلزمه (٣). وإن كانت مكاتبه، لم يملك السيد تزويجها بغير إذنها (٤)، وإن طلبت من السيد تزويجها ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجبر (٥).

الحواشي

(١) إن كانت المنكوحة أمة، فللمولى أن يزوجها بكرًا كانت، أو ثيبًا، صغيرة كانت، أو كبيرة، عاقلة كانت أو مجنونة، لأنه عقد يملكه عليها بحكم الملك، فكان إلى المولى كالإجارة.
(٢) فإن كان يملك وطأها، لم يلزمه تزويجها، لأنه يبطل عليه حقه من الاستمتاع.
(٣) لا يلزمه تزويجها، لأنه تنقص قيمتها بالنكاح. والوجه الثاني: يلزمه، لأنه لا حق له في وطئها/ المهذب ٢: ٣٩.
(٤) لأنه لا حق له في منفعتها.
(٥) لا يجبر، لأنها ربما عادت إليه وهي ناقصة بالنكاح. والثاني: يجبر، لأنها تستعين بالمهر والنفقة على الكتابة.

стр. 2572

وإن كان الولي ممن يجوز له أن يتزوجها (١)، كابن العم، والمولى المعتق، لم يجز أن يزوجها من نفسه، فيكون موجبًا قابلًا (٢). وقال أبو حنيفة: يجوز ذلك (وكذلك الوكيل) (٣) في التزويج. وقال أحمد: يرد أمرها إلى غيره ليزوجها منه. وحكى عن قتادة، وعبد اللَّه بن الحسن العنبري: أنه يزوجها منه ابن عم هو (أبعد) (٤) منه. وإن أراد الإمام أن يتزوج امرأة لا ولي لها غيره، ففيه وجهان: أظهرهما: أن له ذلك. والثاني: أنه يرد الأمر (فيه) (٦) إلى الحاكم ليزوجها منه (٧).

الحواشي

(١) (يتزوجها): في جـ وفي أ، ب يزوجها.
(٢) لأنه يملك الإيجاب بالإذن، فلم يجز أن يملك شطري العقد كالوكيل في البيع فإن أراد أن يتزوجها، فإن كان هناك من يشاركه في الولاية، زوجها منه، وإن لم يكن من يشاركه في الولاية، زوجها الحاكم منه/ المهذب ٢: ٣٩.
(٣) (وكذلك الوكيل): في ب، جـ وفي أكذا/ لأن الوكيل في النكاح معبر وسفير والتمانع في الحقوق دون التعبير، ولا ترجع الحقوق إليه، بخلاف البيع، لأنه مباشر حتى رجعت الحقوق إليه، وإذا تولى طرفيه فقوله: يتضمن الشطرين فلا يحتاج إلى القبول/ الهداية ١: ١٤٧.
(٤) (العبد): في ب، جـ وفي أبعبد.
(٥) لأنه إذا فوض إلى غيره، كان غيره وكيلًا، والوكيل قائم مقامه، فكان إيجابه كإيجابه.
(٦) (فيه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٧) لأن الحاكم يزوج بولاية الحكم، فيصير كما لو زوجها منه ولي. ويخالف الوكيل، لأنه يزوجها بوكالته، ولهذا يملك عزله إذا شاء، ولا يملك عزل الحاكم من غير سبب، وإذا مات انعزل الوكيل، ولا ينعزل الحاكم.

стр. 2573

وإن كان لرجل ابن ابن، وبنت ابن، وهما صغيران، فزوج بنت ابنه بابن ابنة، ففيه وجهان: أصحهما: أنه يجوز (١). فعلى هذا يقول: زوجت بنت ابني بابن ابني، وهل يحتاج إلى القبول؟ فيه وجهان: (أحدهما) (٢): أنه يحتاج إليه، وهو قبول ابن الحداد (٣). والثاني: أنه يحتاج إليه، وهو قول القفال (٤). ولو زوج بنت أخيه، أو عمه برضاها بابنه، جاز (٥). ولو أراد الوكيل في البيع، أن يبيع (من ابنه) (٦) فيه وجهان:

الحواشي

(١) وهول قول أبي بكر ابن الحداد المصري، كما يجوز أن يلي شطري العقد في بيع ماله من ابنه. والوجه الثاني: لا يجوز وهو قول أبي العباس ابن القاص لما روت عائشة ﵂: أن النبي ﷺ قال: كل نكاح لم يحضره أربعة فهو سفاح، خاطب، وولي، وشاهدان بما معناه. السنن الكبرى ٧: ١٢٥/ وأنظر المهذب ٢: ٣٩.
(٢) (أحدهما): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(٣) وهو أن يقول بعد الإيجاب، وقبلت نكاحها له، لأنه يتولى ذلك بولايتين، فقام فيه مقام الاثنين.
(٤) لا يحتاج إلى لفظ القبول وهو قول أبي بكر القفال، لأنه قائم مقام اثنين، فقام لفظه مقام لفظين/ المهذب ٢: ٣٩.
(٥) على المذهب، لأنه لم يوجد تولي الطرفين، فإن زوجها أحدهما بإبنه الطفل، لم يصح، لأنه نكاح لم يحضره أربعة، وليس له قوة الجدودة، وعليه قال البلقيني/ مغني المحتاج ٣: ١٦٣.
(٦) (من ابنه): في ب، جـ وفي أمزابنة وهذا تصحيف.

стр. 2574

ومن أصحابنا: من حكى في النكاح وجهًا آخر كالبيع. (قال) (١) ابن الحداد: إذا كان للمولى معتقه، وله ابنان، أحدهما منها، والآخر من غيرها زوجه ابنه منها. وخالفه أكثر أصحابنا وقالوا: (زوجها) (٢) الحاكم منه، ولا ينقل الولاية عنه إلى من دونه، كما لو غاب. (ويصح) (٣) التوكيل في النكاح، من الأب، والجد، وهل يلزم تعيين الزوج؟ فيه قولان: أحدهما: أنه يلزم (٤). والثاني: (والثاني: أنه لا يلزم) (٥). وإن كان الولي لا يملك الإجبار، فهل يملك التوكيل في التزويج بغير إذنها فيه بعد استئذانها في التزويج؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه لا يصح توكيله إلا بإذنها (٦).

стр. 2575

والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه يصح (١). وإن وكل في تزويجها قبل أن يأذن له في تزويجها، فهل يصح التوكيل؟ حكى فيه وجهان: أصحهما: أنه لا يصح (٢). وحكي عن أبي ثور (أنه) (٣) قال: لا يجوز التوكيل في النكاح. فإن قال في البيع (لوكيل) (٤) المشتري: بعتك هذه السلعة، فقال الوكيل: قبلت ذلك لفلان، فهل يصح للموكل؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يصح، كما لو قال: زوجتك بنتي فقال: قبلت نكاحها لفلان. والثاني: أنه يصح للموكل، بخلاف النكاح، وهو الصحيح (٥). ولا تعتبر الشهادة (في التوكيل) (٦) في النكاح. وحكي (في) (٧) الطحاوي عن الحسن بن صالح بن حيي أنه

стр. 2576

قال: لا يصح التوكيل في النكاح إلا بحضرة شاهدين (١). (فإن) (٢) جاء رجل، وادعى أن فلانًا، وكله في قبول نكاح امرأة، وأنه قبل نكاحها له، وضمن (عنه) (٣) المهر لها، فأنكر الموكل ذلك، فالقول: قوله مع يمينه، ولا يجب على الحالف شيء (٤)، (ولها على الوكيل نصف المهر، لاعترافه به، وبه قال أبو يوسف. وقال أبو حنيفة: يجب لها جميع المهر. (نقل الشيخ أبو النصر عن أبي حنيفة وأبي يوسف: أنه ينصف المهر (٥). وقال محمد: يجب جميع المهر فقط) (٦).

الحواشي

(١) لأنه يراد لحل الوطء، فافتقر إلى الشهادة في النكاح/ المغني لابن قدامة ٧: ١٩، وقال ابن قدامة: أنه إذن من الولي في التزويج، فلم يفتقر إلى إذن المرأة ولا إلى اشهاد كإذن الحاكم، وقد بينا أن الولي ليس بوكيل للمرأة، وهذا التوكيل لا يملك به البضع، فلم يفتقر إلى إشهاد بخلاف النكاح، ويبطل ما ذكره الحسن بن صالح بالتسري/ المغني لابن قدامة ٧: ٢٠.
(٢) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٣) (عنه): في أ، جـ وفي ب منه.
(٤) ولا يقع النكاح للوكيل، بخلاف وكيل الشراء، لأن الغرض من النكاح أعيان الزوجين، فلا يقع بغير من عقد له/ المجموع ١٥: ٣٣٧.
(٥) لأنها تدعي وجوبه على الزوج، والوكيل ضامن به وهو مقر به/ المجموع ١٥: ٣٣٧ وهو الصحيح عن أبي حنيفة وأبي يوسف.
(٦) (نقل الشيخ أبو النصر. . . جميع المهر): ساقطة من أ، ب وموجودة في جـ. لأن الفرقة لم تقع في الباطن، بإنكاره، وهذا ليس بشيء، لأنه يملك الطلاق فإذا أنكر النكاح فقد أقر بتحريمها عليه، فصار بمنزلة إيقاعه للطلاق، ولو مات الزوج =

стр. 2577

إذا غاب الرجل عن امرأته، فجاءها رجل، وذكر (لها) (١) أن زوجها طلقها، فأبانها دون الثلاث، وأنه وكله في قبول (إنكاحها) (٢) بألف، فعقد عليها بألف، ضمنها لها، فقدم الغائب وانكر جميع ذلك، فالقول: قوله مع يمينه، والنكاح الأول بحاله، وهل يلزم الوكيل ضمان المهر؟ قال الساجي (٣): قال مالك وزفر: عليه الضمان (٤). وعلى قول الشافعي وأبي حنيفة: (لا يلزمه) (٥) ذلك. وقد حكينا في الفرع قبله، أنه يجب على الوكيل نصف المهر. وذكر الشيخ أبو حامد: أن الشافعي) (٦) ﵀، نص عليه في الإملاء.

الحواشي

(١) (لها): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٢) (نكاحها): في أ، جـ وفي ب إنكاحها.
(٣) الساجي: هو أبو يحيى زكريا بن يحيى الساجي البصري، أخذ عن الربيع والمزني، ومات بالبصرة سنة سبع وثلاثمائة، وله كتاب (اختلاف الفقهاء) وكتاب (علل الحديث)، طبقات الفقهاء للشيرازي: ١٠٤ وأنظر الطبقات الكبرى للسبكي ٢: ٢٦٢، وأنظر الفهرست لابن النديم: ٢١٣.
(٤) لأن الوكيل مقر بوجويها عليه كما قلنا في التي قبلها/ المجموع ١٥: ٣٣٧.
(٥) (لا يلزمه): في ب، جـ وفي ألا يلزم/ لأن الضامن فرع على المضمون عنه، فإذا لم يلزم المضمون عنه شيء، لم يلزم الضامن./ المجموع ١٥: ٣٣٧.
(٦) (الشافعي): في أ، جـ وفي ب للشافعي.

стр. 2578

إذا أحرم الولي، لم يكن له تزويج ابنته، وفيمن يزوجها؟ (فيه) (١) (وجهان) (٢): أحدهما: أنه يزوجها الحاكم (٣). والثاني: أنه يزوجها الأبعد. فإن أحرم الوكيل، لم يزوج فإن تحلل، فهل يزوج بذلك التوكيل؟ فيه وجهان. فإن أحرم الموكل، لم يزوج وكيله، فإن تحلل، فهل يزوج بذلك التوكيل؟ على (وجهين) (٤).

стр. 2579

(فصل) (١) إذا اتفق الأولياء والمرأة على نكاح غير الكفؤ، لم يحرم وصح العقد (٢).

الحواشي

(١) (فصل): في ب، جـ والمهذب ٢: ٣٩ وساقطة من أ.
(٢) لما روت فاطمة بنت قيس قالت: أتيت النبي ﷺ فأخبرته أن أبا الجهم ومعاوية فقال: أما أبو الجهم فأخاف عليك عصاه، وأما معاوية فشاب من شباب قريش لا شيء له، ولكني أدلك على من هو خير لك منهما، قلت: من يا رسول اللَّه؟ قال: أسامة، قلت. أسامة؟ قال: نعم أسامة، فتزوجت أبا زيد فبورك لأبي زيد في وبورك لي في أبي زيد، أخرجه أحمد ومسلم، وأصحاب السنن الأربعة بلفظ: أن زوجها طلقها ثلاثًا، فلم يجعل لها رسول اللَّه ﷺ سكنى ولا نفقة، قالت: وقال لي رسول اللَّه: إذا حللت فآذنيني، فأذنته، فخطبها معاوية، وأبو جهم وأسامة بن زيد، فقال رسول اللَّه ﷺ : أما معاوية فرجل ترب لا مال له، وأما أبو الجهم فرجل ضراب للنساء، ولكن أسامة، فقالت بيدها هكذا أسامة؟ فقال لها رسول اللَّه ﷺ : طاعة اللَّه وطاعة رسوله، قالت: تزوجته فاغتبطت/ نيل الأوطار للشوكاني ٦: ١١٦. =

стр. 2580

وقال سفيان وأحمد: لا يصح (١). فإن زوجت المرأة من غير كفؤ، بغير رضاها، أو برضاها من غير رضاء بقية (أوليائها) (٢)، بطل العقد قولًا واحدًا في أحد الطريقين (٣): وفي الطريق الثاني: فيه قولان (٤).

الحواشي

(١) لقول عمر بن الخطاب ﵁: (لأمنعنَّ فروج ذوات الأحساب إلا من الأكفاء) السنن الكبرى ٧: ١٣٣ وقد روي أن النبي ﷺ قال: (لا تنكحوا النساء إلا من الأكفاء، ولا تزوجوهنَّ إلا من الأولياء) المغني لابن قدامة ٧: ٣٣.
(٢) (أوليائها): في أ، ب وفي جـ الأولياء.
(٣) قال في الأم: النكاح باطل، وقال في الإملاء: كان للباقين الرد، وهذا يدل على أنه صحيح. المهذب ٢: ٣٩.
(٤) أحدهما: أنه باطل، لأنه عقد في حق غيره من غير إذن فبطل، كما لو باع مال غيره بغير إذنه. والثاني: أنه صحيح ويثبت فيه الخيار، لأي النقص يوجب الخيار دون البطلان، كما لو اشترى شيئًا معيبًا./ المهذب ٢: ٣٩.

стр. 2581

ومن أصحابنا من قال: إن كان الولي قد عقد مع العلم بعدم الكفاءة بطل العقد (١)، وإن لم يكن قد علم، صح وثبت الاعتراض عليه (٢). - فإن قلنا: (أنه) (٣) يصح، فهل يجب على الولي فسخه في الحال؟ فيه وجهان حكاهما الشيخ أبو حامد. والقاصي أبو الطيب: حكى قولين. أحدهما: أنه يفسخ في الحال. والثاني: أنه ينتظر بلوغها. فإن استأذن البكر البالغة في تزويج غير الكفؤ، فأذنت، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز كالثيب. والثاني: لا يجوز. وقال أبو حنيفة: إذا زوج المرأة أحد أوليائها من غير كفؤ برضاها، لزم النكاح. والكفاءة في الدين (والصنعة) (٤) والحرية، والنسب.

стр. 2582

ومن أصحابنا: من شرط اليسار (١). ومن شرطها: الخلو من العيوب أيضًا (٢). ولم يعتبر محمد بن الحسن: الدين في الكفاءة (٣) إلا أن يكون بحيث يسكر ويخرج، ويسخر منه الصبيان (٤). وحكي عن مالك أنه قال: الكفاءة في الدين لا غير (٥).

الحواشي

(١) فالفقير ليس بكفء للموسرة، لما روى سمرة قال: قال رسول اللَّه ﷺ (الحسب المال والكرم التقوى)، ولأن نفقة الفقير دون نفقة الموسر، السنن الكبرى ٧: ١٣٦. ومنهم من قال: لا يعتبر، لأن المال يروح ويغدو، ولا يفتخر به ذوو المروءات ولهذا قال الشاعر: غنينا زمانًا بالتصعلك والغنى ... وكلا سقاناه بكأسيهما الدهر فما زادنا بغيًا على ذي قرابة ... غنانا ولا أزرى بأحسابنا الفقر المهذب للشيرازي ٢: ٤٠.
(٢) فمن به بعض العيوب كجنون، أو جذام، أو برص، ليس كفوءًا للسليمة عنها، لأن النفس تعاف صحبة من به بعض هذه العيوب، ويختل بها مقصود النكاح، ولو كان بها عيب أيضًا فلا كفاءة، اختلف العيبان كرتقاء ومجبوب، أو اتفقا كأبرص وبرصاء، وإن كان ما بها أكثر وأفحش، لأن الإِنسان يعاف من غيره ما لا يعافه من نفسه/ مغني المحتاج ٣: ١٦٥.
(٣) لأنه من أمور الآخرة، فلا تبتنى أحكام الدنيا عليه.
(٤) لأنه مستخف به/ الهداية ١: ١٤٦.
(٥) والدليل: قوله تعالى: ﴿أَفَمَنْ كَانَ مُؤْمِنًا كَمَنْ كَانَ فَاسِقًا لَا يَسْتَوُونَ﴾ ولأن الفاسق مرذول مردود الشهادة والرواية، غير مأمون على النفس والمال، مسلوب الولاية، ناقص عند اللَّه وعند خلقه، قليل الحظ في الدنيا والآخرة، فلا يجوز أن يكون كفوءًا لعفيفة ولا مساويًا لها، لكن يكون كفوءًا لمثله/ المغني لابن قدامة ٧: ٣٦.

стр. 2583

ولم يعتبر أبو حنيفة في الكفاءة: الخلو من العيوب. وقال ابن أبي ليلى: الكفاءة في الدين، والنسب، والمال، (والمكسب) (١) (وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة) (٢). وعن أحمد رواية: نحو قولنا الصفة والدين. وعنه رواية أخرى: أنه يعتبر الدين، والصنعة فأما النسب، (فالعجمي) (٣) لا يكون كفؤ ًا للعربية (٤)، وغير القرشي، لا يكون كفؤًا للقرشية (٥)، وفي قريش بعضها مع بعض وجهان: أظهرهما: (أنها) (٦) تختلف، فغير الهاشمي، والمطلبي، لا يكون كفؤًا للهاشمية والمطلبية (٧)، وذكر في موالي قريش، هل يكونون أكفاء لهم؟ وجهان:

الحواشي

(١) (والمكسب): في أوساقطة من ب، جـ أي الضائع.
(٢) وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة: في ب، جـ وفي أرواية عن أبي حنيفة.
(٣) (فالعجمي): في أ، جـ وفي ب والعجمي.
(٤) لما روى عن سلمان ﵁ أنه قال: لا نؤمكم في صلاتكم، ولا ننكح نساءكم. / المهذب ٢: ٤٠.
(٥) لقوله ﷺ : قدموا قريشًا ولا تتقدموها.
(٦) (إنها): في ب، جـ وفي أللنهار.
(٧) لما روى واثلة بن الأسقع أن رسول اللَّه ﷺ قال: إن اللَّه اصطفى كنانة من بني إسماعيل واصطفى من كنانة قريشًا، واصطفى من قريش بني هاشم، واصطفاني من بني هاشم/ أخرجه مسلم عن واثلة بن الأسقع/ صحيح مسلم ١٥: ٣٦، لكن في الاحتجاج به لذلك نظر، وقد ضم إليه بعضهم حديث (قدموا قريشًا ولا تقدموها). المجموع ١٥: ٣٤٠/ والسنن الكبرى للبيهقي ٧: ١٣٤. =

стр. 2584

والعبد لا يكون كفؤًا (١) للحرة، ومن عتق نصفها، لا يكون (العبد) (٢) كفوًا لها في أصح الوجهين (٣). والمولى، إذا مسه رق ثم عتق، لا يكون كفؤًا لحرة الأصل، وإن لم يكن قد مسه رق، بأن كان له ابن عتيق، فهل يكون كفؤ الحرة الأصل؟ فيه وجهان (٤): ومن أصحابنا من حكى في اليسار: أنهم إن كانوا من أهل

الحواشي

(١) لقوله تعالى: ﴿ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلًا عَبْدًا مَمْلُوكًا لَا يَقْدِرُ عَلَى شَيْءٍ وَمَنْ رَزَقْنَاهُ مِنَّا رِزْقًا حَسَنًا فَهُوَ يُنْفِقُ مِنْهُ سِرًّا وَجَهْرًا هَلْ يَسْتَوُونَ﴾ سورة النحل: ٧٥، ولأن الحرة يلحقها العار بكونها تحت عبد/ المهذب ٢: ٤٠.
(٢) (العبد): في ب، جـ وفي أللعبد.
(٣) قال النووي والخطيب الشربيني: فالرقيق كلًا أو بعضًا أو مكاتبًا، ليس كفؤًا للحرة ولو عتيقة، لأنها تعير به، وتتضرر بسبب النفقة، ولهذا خيرت بريرة لما عتقت تحت زوجها، وكان عبدًا وليس الرقيق كفوء المبعضة/ مغني المحتاج ٣: ١٦٥.
(٤) والعتيق كفء لعتيقة، وليس كفؤًا لحرة أصلية، لنقصه عنها، وليس من مس الرق أحدًا آبائه أو أبًا، أقرب، كفؤًا لخلافه. والرق في الأمهات لا يؤثر. قال السبكي: وما جزم به المصنف من كون العتيق ليس كفؤًا لحرة أصلية لا يساعده عليه عرف، ولا دليل، فيبقى التوقف فيه، وقد رأينا كثيرًا من ذلك في هذا الزمان أن يكون من مسه الرق، أو مس أحد آبائه أميرًا كبيرًا، أو ملكًا كبيرًا، والمرأة دونه بكثير بحيث تفتخر به وهي حرة الأصل/ مغني المحتاج ٣: ١٦٥.

стр. 2585

الأمصار الذين يتفاخرون بالأموال، اعتبر في الكفاءة (١)، وإن كانوا من (أهل) (٢) البوادي، وأهل القرى، ففيه وجهان: وذكر في السنن إذا اختلفا في (طرفيه) (٣) كالشيخ مع الصبية وجهان: أصحهما: أنه غير معتبر. واختلف أصحاب أبي حنيفة: في الصنعة (٤). فمنهم من قال: إنما قال أبو حنيفة لا يعتبر ذلك على عادة العرب، فإنهم كانوا يتولون هذه الصنائع بأنفسهم (٥)، فأما الآن (فيعتبر) (٦). ومنهم من قال: لا تعتبر الصنعة بحال. (فإن طلبت المرأة التزويج من كفؤ بدون مهر مثلها، لزم الولي إجابتها، وبه قال مالك، وأبو يوسف، ومحمد.

الحواشي

(١) قال الصيمري: واعتبر قوم البلدان فقالوا: ساكنوا مكة والمدينة والبصرة والكوفة ليسوا بأكفاء لمن يسكن الجبال، وهذا ليس بشيء/ روضة الطالبين ٧: ٨٣.
(٢) (أهل): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٣) (طرفيه): في أ، جـ وفي ب طريقة.
(٤) (الصنعة): وهي الحرفة: أي صناعة يرتزق منها، سميت بذلك، لأنه ينحرف إليها/ مغني المحتاج ٣: ١٦٦.
(٥) لأنه يمكن التحول عن الحرفة الخسيسة إلى الحرفة النفسية.
(٦) (فيعتبر): في أ، جـ وفي ب فتعتبر، فإذا فحشت كالحجام، والحائك، والدباغ فإنها تعتبر، لأن الناس يتفاخرون بشرف الحرف ويعيرون بدناءتها/ الهداية ١: ١٤٦.

стр. 2586

وقال أبو حنيفة: لا يلزمه ذلك) (١). وإن زوج الأب، أو الجد الصغيرة بدون مهر مثلها، بلغ به (مهر) (٢) (المثل) (٣) وكذا (لو زوج) (٤) ابنه الصغير بأكثر من مهر المثل، رد إلى مهر المثل. وقال أبو حنيفة، وأحمد، ومالك: يلزم ما سماه (٥). ذكر القاضي حسين ﵀: أنه لو أذن الولي في تزويجها

الحواشي

(١) (فإن طلبت. . . لا يلزمه ذلك): مكررة في أمرتين مع اختلاف في النقل. والنقل الثاني: لزم الولي إجابتها. . . لا يلزمه ذلك مكررة وراء. وإن زوج الأب أو الجد.
(٢) (مهر): في أ، جـ وفي ب المهر.
(٣) (المثل): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنه عقد معاوضة، فلم يجز أن ينقص فيه عن قيمة المعوض كالبيع، ولأنه تفريط في مالها، وليس له ذلك/ المغني لابن قدامة ٧: ٤٨.
(٤) (لو زوج): في ب، جـ وفي أإن زوج.
(٥) لأن عمر بن الخطاب ﵁ خطب الناس فقال: ألا لا تغالوا في صداق النساء فما أصدق رسول اللَّه ﷺ أحدًا من نسائه، ولا أحدًا من بناته أكثر من اثنتي عشر أوقية، وكان ذلك بمحضر من الصحابة، ولم ينكروه، فكان اتفاقًا مهم على أن له أن يزوج بذلك، وإن كان دون صداق المثل، وزوج سعيد بن المسيب ابنته بدرهمين، وهو من سادات قريش شرفًا وعلمًا ودينًا ومن المعلوم أنه لم يكن مهر مثلها، ولأنه ليس المقصود من النكاح العوض، وإنما المقصود السكن والازدواج، ووضع المرأة عند من يكفيها في منصب، ويصونها ويحسن عشرتها، والظاهر من الأب تمام شفقته، وبلوغ نظره، أنه لا ينقصها من صداقها إلا لتحصيل المعاني المقصودة بالنكاح، فلا ينبغي أن يمنع من تحصيل المقصود بتفويت غيره/ المغني لابن قدامة ٧: ٤٩.

стр. 2587

بألف، فزوجها الوكيل بخمسمائة (فقضية) (١) مذهب الشافعي ﵀: أنه يصح. وفيه وجه آخر: أنه يبطل وليس بشيء. إذا كان الأقرب من أهل الولاية، فزوجها الأبعد، لم يصح. وقال مالك: يصح إلا في الأب في حق البكر، (والوصي) (٢)، فإنه لا يجوز (للأبعد) (٣) (والتزويج) (٤) فإن زوجها الأبعد من غير كفؤ، كان للأقرب الاعتراض عنده، وإن أذنت لأجنبي في تزويجها من كفؤ، ففيه روايتان. فإن زوج المرأة وليان بإذنها، من رجلين (٥)، وعلم السابق منهما فالثاني باطل، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد (٦).

الحواشي

(١) (فقضية): في ب، جـ وفي أفعصية، وهذا تصحيف.
(٢) (والوصي): في أ، جـ وفي ب والموصي.
(٣) (للأبعد): في ب، جـ وفي أالأبعد.
(٤) (التزويج): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(٥) فإن كان العقدان في وقت واحد، أو لم يعلم متى عقدا، أو علم أن أحدهما قبل الآخر، ولكن لم يعلم عين السابق منهما بطل العقد، لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر وإن علم السابق ثم نسي وقف الأمر، لأنه قد يتذكر/ المهذب للشيرازي ٢: ٤٠.
(٦) أي إن علم السابق وتعين، فالنكاح هو الأول، والثاني: باطل لما روى سمرة ﵁ قال: قال رسول اللَّه ﷺ : أيما امرأة زوجها وليان فهو للأول منهما/ أخرجه أبو داود، والترمذي والنسائي، مختصر سنن أبي داود ٣: ٣٥ وأنظر/ المغني لابن قدامة ٧: ٥٩ وقال: لأن الثاني تزوج امرأة في عصمة زوج، فكان باطلًا، كما لو علم أن لها زوجًا.

стр. 2588

وقال مالك: إن دخل بها الثاني مع الجهل بحال الأول، بطل الأول، وصح الثاني، ويروي ذلك عن عطاء، والزهري، ويروى عن عمر ﵁ (١). وإن (لم) (٢) يعلم (عين) (٣) السابق منهما، بطلا. وقيل: إنه يفتقر إلى حكم (بإبطالهما) (٤). فعلى الأول: هل يكون باطلًا، ظاهرًا وباطنًا؟ فيه وجهان: فإن ادعى كل واحد منهما السبق، وأن المرأة تعلم ذلك (٥)، فاعترفت لهما. فقد ذكر الشيخ أبو حامد: أنه يبطل النكاحات جميعًا. قال الشيخ أبو نصر ﵀: وهذا فاسد. وينبغي أن تكون الدعوى باقية، لأنه جواب فاسد. وإن أقرت لأحدهما بالسبق (٦)، فهل تحلف (للآخر) (٧)؟ فيه

стр. 2589

قولان (١)، بناء عليه، إذا قال: هذه الدار لزيد، لا بل لعمرو، فهل يقوم للثاني؟ فيه قولان. فإن (اعترفت) (٢) للثاني، (لم تنزع) (٣) من الأول، فإن مات الأول، سلمت إلى الثاني، وتعتد عن الأول، وتحرم عليه حتى (تنقضي) (٤) العدة. فإن نكلت عن اليمين، ردت اليمين على الثاني، (فإن) (٥) حلف، بنى على القولين (٦) في اليمين المردودة، فإن قلنا: إنها تجرى مجرى البينة، انتزعت من الأول وسلمت إلى الثاني (٧). قال الشيخ أبو نصر ﵀: وهذا (يضعف) (٨) هذا القول جدًا، لأنا نجعل ذلك كالبينة في حق المتداعيين، لا في حق غيرهما.

стр. 2590

(وإن) (١) قلنا: إنها تجري مجرى الإقرار، فقد حصل مع الأول إقرار، ومع الثاني ما يجري مجرى الإقرار (٢). (فحكي) (٣) عن أبي إسحاق أنه قال: يستويان، فيكون كإقرارين لهما، وقعًا في (حالة) (٤) واحدة. وقال غيره: نكاح الأول بحاله، ويجب للثاني مهر المثل. قال الشيخ أبو نصر ﵀: ويجيء على (هذا) (٥) القول الذي يقول: إنه يجري مجرى البينة، إنها (تنتزع) (٦) من الأول، إن (قلنا تعرض) (٧) اليمين عليها وإن قلنا: لا يغرم المهر.

الحواشي

(١) (وإن): في جـ وفي أ، ب فإن.
(٢) قال أبو إسحاق الشيرازي: وإن قلنا: أنه بمنزلة الإقرار وهو الصحيح ففيه وجهان: أحدهما: يحكم ببطلان النكاحين، لأن مع الأول إقرار، ومع الثاني ما يقوم مقام الإقرار، فصار كما لو أقرت لهما في وقت واحد. والثاني: أن النكاح للأول، لأنه سبق الإقرار له، فلم يبطل بإقرار بعده، ويجب عليها المهر الثاني، كما لو أقرت للأول، ثم أقرت للثاني/ المهذب ٢: ٤١.
(٣) (فحكي): في أ، جـ وفي ب يحكي، لأن الشاشي ينقل عن الشيرازي واللَّه أعلم.
(٤) (حالة): في أ، جـ وفي ب حال.
(٥) (هذا): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٦) (تنتزع): في جـ وفي أ، ب تبرع.
(٧) (قلنا تعرض): في ب، جـ وفي أساقطة.

стр. 2591

وأما على قول أبي إسحاق، فلا (غرض) (١) في إفساد النكاحين. ومن أصحابنا: من حكى أن الزوج الثاني، إذا طلب يمين الأول، لم يحلف في أصح القولين. إذا قال: (إن) (٢) فلانة زوجتي، فصدقته، ثبت النكاح باتفاقهما. وحكي عن مالك أنه قال: لا يثبت النكاح حتى يرى داخلًا (و) (٣) خارجًا من عندها إلا أن يكونا في سفر. ويجوز لولي الصبي، أن يزوجه إذا رأى ذلك حظاله (٤)، وهل يجوز أن يزوجه أكثر من واحدة؟ فيه وجهان (٥): فأما من كان يجن يومًا، ويفيق يومًا، انتظر زمان إفاقته في تزويجه (٦).

الحواشي

(١) (غرض): في ب وفي أ، جـ عرض.
(٢) (إن): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٣) (و): حرف الواو ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(٤) لما روي أن عمر ﵁: زوج إبنًا له صغيرًا، ولأنه يحتاج إليه إذا بلغ فإذا زوجه ألف حفظ الفرج/ المهذب ٢: ٤١.
(٥) الوجه الأول: لا يجوز لأن حفظ الفرج يحصل بامرأة. والوجه الثاني: يجوز أن يزوجه بأربع، لأنه قد يكون له فيه حفظ/ المهذب، ٢: ٤١.
(٦) حتى يستأذن في حال الإفاقة، فلا يجوز الافتيات عليه، وإن لم يكن له حال إفاقة ورأى الولي تزويجه للعضة أو الخدمة، زوجه لأن له فيه مصلحة/ المهذب ٢: ٤١.

стр. 2592

وحكي في الحاوي: أنه إذا كان زمان جنونه أكثر، زوجه وليه عند حاجته (١)، وجعل كالمطبق. وذكر: أنه يزوجه في حال افاقته من غير إذنه، كالسفيه. وإن (استويا) (٢) زمان جنونه، وإفاقته، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يُغَلَّب حكم الجنون. والثاني: أنه يغلب حكم الإفاقة، وهذا تفصيل لا معنى له، بل يجوز تزويجه حتى يفيق. فأما العبد البالغ، فهل يملك مولاه تزويجه بغير رضاه؟ فيه قولان: قال في القديم: يملك، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وإحدى الروايتين عن أحمد (٣). وقال في الجديد: لا يملك (٤).

الحواشي

(١) كأن تظهر رغبته في النساء بدورانه حولهن، وتعلقه بهن، أو مآلًا كتوقع شفائه، باستفراغ مائه بعد شهادة عدلين من الأطباء بذلك، أو بأن يحتاج إلى من يخدمه ويتعهده، ولا يجد في محارمه من يحصل به ذلك، وتكون مؤنة النكاح أخف من ثمن جارية/ مغني المحتاج ٣: ١٦٨ وأنظر: روضة الطالبين ٧: ٩٤.
(٢) (استويا): في أ، جـ وفي ب استوى.
(٣) لأنه مملوك يملك بيعه، وإجارته، فملك تزويجه من غير رضاه كالأمة/ المهذب ٢: ٤١.
(٤) لأنه مكلف يملك الطلاق، فلا يجبر على النكح كالحر، ولأن النكاح خالص حقه ونفعه له، فأشبه الحر، والأمر بإنكاحه مختص بحال طلبه، بدليل عطفه على الأيامى، وإنما يزوَّجن عند الطلب، ومقتضى الأمر الوجوب، وإنما يجب تزويجه عند طلبه، وأما الأمة، فإنه يملك منافع يضعها والاستمتاع بها، بخلاف العبد، ويفارق النكاح الإجارة، لأنها عقد على منافع بدنه، وهو يملك استيفاءها/ المغني لابن قدامة ٧: ٥٦.

стр. 2593

وفي العبد الصغير، طريقان: أحدهما: أنه على قولين (١). والثاني: يملك تزويجه قولًا واحدًا (٢). فإن طلب العبد من مولاه التزويج، لم يجبر على إجابته في أصح القولين. وهو قول أبي حنيفة (٣). والقول الثاني: أنه يجبر، وهو قول أحمد (٤). فأما من نصفه حر، ونصفه رقيق، فلا يملك إجباره على النكاح، (وإن) (٥) طلب منه التزويج، بنى على القولين. وأما المكاتب، فلا يملك المولى إجباره على النكاح (٦)، وإن طلب من مولاه التزويج.

الحواشي

(١) لأنه تصرف بحق الملك، فاستوى فيه الصغير والكبير، كالبيع والإجارة.
(٢) لأنه ليس من أهل التصرف، فجاز تزويجه كالابن الصغير/ المهذب ٢: ٤١.
(٣) لأنه يملك بيعه وإجارته، فلم يلزمه، تزويجه كالأمة، ولأنه لا يملك رفع النكاح بالطلاق، فكيف يجبر على ما لا يملك رخصة، ولأن النكاح يلزم ذمة العبد مالًا فلا يجبر عليه كالكتابة/ مغني المحتاج ٣: ١٧٤.
(٤) وحكمه كحكم السفيه، إن رأى الولي تزويجه زوجه، لأن ذلك من مصلحته المهذب/ ٢: ٤١، وكذلك حكمه كحكم الأمة فللسيد إجبارها.
(٥) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن/ لأنه يشوش عليه مقاصد الملك وفوائده كتزويج الأمة. والثاني: يجر عليه أو على البيع، لأن المنع من ذلك يوقعه في الفجور، وقضية التعليل تخصيص الخلاف بمن يخشى العنت/ مغني المحتاج ٣: ١٧٢.
(٦) لأن السيد سقط حقه من رقبته ومنفعته.

стр. 2594

وقلنا: في القن يجبر، فهاهنا أولى، وإن قلنا: في القن لا يجبر، فها هنا وجهان (١). (وأما) (٢) العبد المشترك بين اثنين إذا طلب منهما النكاح، فأجابه أحدهما وامتنع الآخر، وقلنا: في المنفرد لا يجبر. وذكر الشيخ أبو حامد في ذلك: وجهين كالمكاتب. قال الشيخ أبو نصر ﵀: وهذا بعيد (٣).

стр. 2595

فصل ولا يصح النكاح إلا بشهادة (١). وقال أبو ثور: يصح من غير شهادة (٢)، وهو قول أهل الظاهر، غير أن مالكًا اعتبر الإشاعة، وترك التراضي بالكتمان.

الحواشي

(١) لما روت عائشة ﵂: أن النبي ﷺ قال: كل نكاح لم يحضره أربعة فهو سفاح، خاطب وولي، وشاهدان/ سبق تخريجه. ويخالف البيع، فإن القصد منه المال، والقصد من النكاح الاستمتاع، وطلب الولد، ومبناها على الاحتياط/ المهذب ٢: ٤١.
(٢) لأنه عقد، فصح من غير شهادة كالبيع، قال ابن المنذر: وقد أعتق النبي ﷺ صفية ابنة حيي، وتزوجها بغير شهود. قال أنس ابن مالك: اشترى رسول اللَّه ﷺ جارية بسبعة أرؤس، فقال الناس: ما ندري أتزوجها رسول اللَّه ﷺ ، أم جعلها أم ولده، فلما أراد أن يركب حجبها فعلموا أنه تزوجها. متفق عليه، والقصة بطولها في صحيح مسلم جـ ٢ ص ١٠٤٦ باب فضيلة إعتاقه جارية ثم يتزوجها/ أنظر المغني لابن قدامة ٧: ٩.

следующие страницы →