Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 2591–2630 · переход к 2596.

стр. 2591

وأما على قول أبي إسحاق، فلا (غرض) (١) في إفساد النكاحين. ومن أصحابنا: من حكى أن الزوج الثاني، إذا طلب يمين الأول، لم يحلف في أصح القولين. إذا قال: (إن) (٢) فلانة زوجتي، فصدقته، ثبت النكاح باتفاقهما. وحكي عن مالك أنه قال: لا يثبت النكاح حتى يرى داخلًا (و) (٣) خارجًا من عندها إلا أن يكونا في سفر. ويجوز لولي الصبي، أن يزوجه إذا رأى ذلك حظاله (٤)، وهل يجوز أن يزوجه أكثر من واحدة؟ فيه وجهان (٥): فأما من كان يجن يومًا، ويفيق يومًا، انتظر زمان إفاقته في تزويجه (٦).

الحواشي

(١) (غرض): في ب وفي أ، جـ عرض.
(٢) (إن): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٣) (و): حرف الواو ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(٤) لما روي أن عمر ﵁: زوج إبنًا له صغيرًا، ولأنه يحتاج إليه إذا بلغ فإذا زوجه ألف حفظ الفرج/ المهذب ٢: ٤١.
(٥) الوجه الأول: لا يجوز لأن حفظ الفرج يحصل بامرأة. والوجه الثاني: يجوز أن يزوجه بأربع، لأنه قد يكون له فيه حفظ/ المهذب، ٢: ٤١.
(٦) حتى يستأذن في حال الإفاقة، فلا يجوز الافتيات عليه، وإن لم يكن له حال إفاقة ورأى الولي تزويجه للعضة أو الخدمة، زوجه لأن له فيه مصلحة/ المهذب ٢: ٤١.

стр. 2592

وحكي في الحاوي: أنه إذا كان زمان جنونه أكثر، زوجه وليه عند حاجته (١)، وجعل كالمطبق. وذكر: أنه يزوجه في حال افاقته من غير إذنه، كالسفيه. وإن (استويا) (٢) زمان جنونه، وإفاقته، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يُغَلَّب حكم الجنون. والثاني: أنه يغلب حكم الإفاقة، وهذا تفصيل لا معنى له، بل يجوز تزويجه حتى يفيق. فأما العبد البالغ، فهل يملك مولاه تزويجه بغير رضاه؟ فيه قولان: قال في القديم: يملك، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وإحدى الروايتين عن أحمد (٣). وقال في الجديد: لا يملك (٤).

الحواشي

(١) كأن تظهر رغبته في النساء بدورانه حولهن، وتعلقه بهن، أو مآلًا كتوقع شفائه، باستفراغ مائه بعد شهادة عدلين من الأطباء بذلك، أو بأن يحتاج إلى من يخدمه ويتعهده، ولا يجد في محارمه من يحصل به ذلك، وتكون مؤنة النكاح أخف من ثمن جارية/ مغني المحتاج ٣: ١٦٨ وأنظر: روضة الطالبين ٧: ٩٤.
(٢) (استويا): في أ، جـ وفي ب استوى.
(٣) لأنه مملوك يملك بيعه، وإجارته، فملك تزويجه من غير رضاه كالأمة/ المهذب ٢: ٤١.
(٤) لأنه مكلف يملك الطلاق، فلا يجبر على النكح كالحر، ولأن النكاح خالص حقه ونفعه له، فأشبه الحر، والأمر بإنكاحه مختص بحال طلبه، بدليل عطفه على الأيامى، وإنما يزوَّجن عند الطلب، ومقتضى الأمر الوجوب، وإنما يجب تزويجه عند طلبه، وأما الأمة، فإنه يملك منافع يضعها والاستمتاع بها، بخلاف العبد، ويفارق النكاح الإجارة، لأنها عقد على منافع بدنه، وهو يملك استيفاءها/ المغني لابن قدامة ٧: ٥٦.

стр. 2593

وفي العبد الصغير، طريقان: أحدهما: أنه على قولين (١). والثاني: يملك تزويجه قولًا واحدًا (٢). فإن طلب العبد من مولاه التزويج، لم يجبر على إجابته في أصح القولين. وهو قول أبي حنيفة (٣). والقول الثاني: أنه يجبر، وهو قول أحمد (٤). فأما من نصفه حر، ونصفه رقيق، فلا يملك إجباره على النكاح، (وإن) (٥) طلب منه التزويج، بنى على القولين. وأما المكاتب، فلا يملك المولى إجباره على النكاح (٦)، وإن طلب من مولاه التزويج.

الحواشي

(١) لأنه تصرف بحق الملك، فاستوى فيه الصغير والكبير، كالبيع والإجارة.
(٢) لأنه ليس من أهل التصرف، فجاز تزويجه كالابن الصغير/ المهذب ٢: ٤١.
(٣) لأنه يملك بيعه وإجارته، فلم يلزمه، تزويجه كالأمة، ولأنه لا يملك رفع النكاح بالطلاق، فكيف يجبر على ما لا يملك رخصة، ولأن النكاح يلزم ذمة العبد مالًا فلا يجبر عليه كالكتابة/ مغني المحتاج ٣: ١٧٤.
(٤) وحكمه كحكم السفيه، إن رأى الولي تزويجه زوجه، لأن ذلك من مصلحته المهذب/ ٢: ٤١، وكذلك حكمه كحكم الأمة فللسيد إجبارها.
(٥) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن/ لأنه يشوش عليه مقاصد الملك وفوائده كتزويج الأمة. والثاني: يجر عليه أو على البيع، لأن المنع من ذلك يوقعه في الفجور، وقضية التعليل تخصيص الخلاف بمن يخشى العنت/ مغني المحتاج ٣: ١٧٢.
(٦) لأن السيد سقط حقه من رقبته ومنفعته.

стр. 2594

وقلنا: في القن يجبر، فهاهنا أولى، وإن قلنا: في القن لا يجبر، فها هنا وجهان (١). (وأما) (٢) العبد المشترك بين اثنين إذا طلب منهما النكاح، فأجابه أحدهما وامتنع الآخر، وقلنا: في المنفرد لا يجبر. وذكر الشيخ أبو حامد في ذلك: وجهين كالمكاتب. قال الشيخ أبو نصر ﵀: وهذا بعيد (٣).

стр. 2595

فصل ولا يصح النكاح إلا بشهادة (١). وقال أبو ثور: يصح من غير شهادة (٢)، وهو قول أهل الظاهر، غير أن مالكًا اعتبر الإشاعة، وترك التراضي بالكتمان.

الحواشي

(١) لما روت عائشة ﵂: أن النبي ﷺ قال: كل نكاح لم يحضره أربعة فهو سفاح، خاطب وولي، وشاهدان/ سبق تخريجه. ويخالف البيع، فإن القصد منه المال، والقصد من النكاح الاستمتاع، وطلب الولد، ومبناها على الاحتياط/ المهذب ٢: ٤١.
(٢) لأنه عقد، فصح من غير شهادة كالبيع، قال ابن المنذر: وقد أعتق النبي ﷺ صفية ابنة حيي، وتزوجها بغير شهود. قال أنس ابن مالك: اشترى رسول اللَّه ﷺ جارية بسبعة أرؤس، فقال الناس: ما ندري أتزوجها رسول اللَّه ﷺ ، أم جعلها أم ولده، فلما أراد أن يركب حجبها فعلموا أنه تزوجها. متفق عليه، والقصة بطولها في صحيح مسلم جـ ٢ ص ١٠٤٦ باب فضيلة إعتاقه جارية ثم يتزوجها/ أنظر المغني لابن قدامة ٧: ٩.

стр. 2596

ولا ينعقد النكاح، ولا يثبت إلا بشاهدين ذكرين (١). وقال أبو حنيفة: يثبت وينعقد (بشاهد) (٢) وامرأتين. ولا تنعقد بشهادة فاسقين (٣). وقال أبو حنيفة: ينعقد بشهادتهما (٤). وينعقد بشهادة (المستورين) (٥). وقال أبو سعيد الاصطخري: لا ينعقد إلا بشهادة (مخبوري) (٦) العدالة في الباطن.

الحواشي

(١) فإن عقد بشهادة رجل وامرأتين لم يصح لحديث عائشة السابق ﵂.
(٢) (بشاهد): في جـ والهداية، وفي ب، جـ بشاهدين/ الهداية ١: ١٣٨.
(٣) لأنه لا يصح إلا بعدلين، لما روى ابن مسعود ﵁ أن النبي ﷺ قال: لا نكاح إلا بولي، وشاهدي عدل/ نيل الأوطار ٦: ١٣٤، ولأن النكاح لا يثبت بشهادتهما، فلم ينعقد بحضورهما كالمجنونين/ المغني لابن قدامة ٧: ٩، والمهذب للشيرازي ٢: ٤١، ومغني المحتاج ٣: ١٤٤.
(٤) لأن الفاسق من أهل الولاية، فيكون من أهل الشهادة، وهذا لأنه لما لم يحرم الولاية على نفسه لإسلامه، لا يحرم على غيره، لأنه من جنسه، ولأنه صلح مقلدًا، فيصلح مقلدًا، وكذا شاهدو الحدود في القذف من أهل الولاية، فيكون من أهل الشهادة تحملًا، وإنما الفائت ثمرة الأداء بالنهي لجريمته فلا يبالي بفواته، كما في شهادة العميان، وإبني العاقدين/ الهداية للمرغيناني ١: ١٣٨.
(٥) (المستورين): في ب، جـ وساقطة من أ/ وهما المعروفان بها ظاهرًا لا باطنًا، بأن عرفت بالمخالطة دون التزكية عند الحاكم على الصحيح، لأن الظاهر من المسلمين العدالة، ولأن النكاح يجري بين أوساط الناس والعوام، فلو اعتبر فيه العدالة الباطنة لاحتاجوا إلى معرفتها ليحضروا من هو متصف بها، فيطول الأمر عليهم ويشق/ مغني المحتاج ٣: ١٤٥.
(٦) (مخبوري): في أ، جـ وفي ب محتوى/ لأن ما افتقر ثبوته إلى الشهادة، لم يثبت بمجهولين كالإثبات عند الحاكم.

стр. 2597

فإن تزوج مسلم ذمية، لم ينعقد النكاح إلا بشهادة مسلمين. وقال أبو حنيفة: ينعقد بشهادة ذميين (١). فإن عقد النكاح بشهادة مستورين، ثم بان بعد العقد أنهما كانا فاسقين، بطل النكاح (٢). ومن أصحابنا من قال: فيه قولان، بناء على القولين، في الحاكم إذا حكم بشهادة شاهدين، ثم بان أنهما كانا فاسقين. (وإن) (٣) عقد بشهادة أعميين، ففيه وجهان (٤). وهل ينعقد بشهادة (ابني) (٥) الزوجين (أو عدويهما) (٦)؟ فيه وجهان (٧).

الحواشي

(١) وكذلك عند أبي يوسف، لأن الشهادة شرطت في النكاح على اعتبار إثبات الملك، لوروده على محل ذي حظر، لا على اعتبار وجوب المهر، إذ لا شهادة تشترط في لزوم المال، وهما شاهدان عليها، بخلاف ما إذا لم يسمعا كلام الزوج، لأن العقد ينعقد بكلاميهما، والشهادة شرطت على العقد/ الهداية للمرغيناني ١: ١٣٨.
(٢) لأنا حكمنا بصحته في الظاهر، فإذا بان خلافه، حكم بإبطاله، كما لو حكم الحاكم باجتهاده ثم وجد النص بخلافه/ المهذب ٢: ٤١.
(٣) (وإن): في أ، جـ وفي ب فان.
(٤) الوجه الأول: أنه يصح، لأن الأعمى يجوز أن يكون شاهدًا. والوجه الثاني: لا يصح لأنه لا يعرف العاقد، فهو كالأصم الذي لا يسمع لفظ العاقد.
(٥) (إبني): في أ، ب وفي جـ ابن.
(٦) (أو عدويهما): في أ، ب وفي جـ أو عدوهما.
(٧) الوجه الأول: والأصح انعقاده بإبني الزوجين، أي ابني كل منهما، أو ابن =

стр. 2598

(وفي شهادة أهل الصنائع الدنيئة في النكاح، وجهان) (١). وفي شهادة الأخرس فيه وجهان (٢). فإن اختلفا، فقال الزوج: عقدنا بشهادة عدلين، وقالت المرأة: بل عقدنا بشهادة فاسقين، فيه وجهان (٣). ولا يصح النكاح، إلا بلفظ (النكاح، والتزويج) (٤).

الحواشي

(١) قال النووي ﵀: وفي الأخرس وذي الحرف الدنيئة، والصباغ، والصائغ وجهان بناء على جواز قبول شهادتهم في سائر الحقوق. روضة الطالبين ٧: ٤٥ والحرف الدنيئة. مثل الحجام، والقصاب، والكناس وغيرهم.
(٢) أي شهادة أخرسين، أو أخرس وناطق. الوجه الأول: لا ينعقد، قال الشيخ أبو حامد: وهو المذهب، لأن الشهادة تفتقر إلى صريح اللفظ، والأخرس لا يتأتى منه ذلك. والوجه الثاني: ينعقد، قال القاضي أبو الطيب: وهو المذهب، لأن إشارته إذا كانت مفهومة، تقوم مقام عبارة غيره/ المجموع ١٥: ٣٥٧.
(٣) الوجه الأول: أن القول قول الزوج، لأن الأصل بقاء العدالة. والوجه الثاني: أن القول قول الزوجة، لأن الأصل عدم النكاح/ المهذب ٢: ٤٢.
(٤) (النكاح والتزويج): في أ، جـ وفي ب الإنكاح من التزويج/ لأن ما سواهما من الألفاظ كالتمليك والهبة، لا يأتي على معنى النكاح، ولأن الشهادة شرط في =

стр. 2599

وقال أبو حنيفة: ينعقد بكل لفظ يقتضي التمليك على التأبيد في حال الحياة، وعنه، في لفظ الإجارة روايتان (١). وقال مالك: ينعقد بذلك مع ذكر المهر (٢). وفي صحة نكاح النبي ﷺ بلفظ الهبة، وجهان (٣): فإن قال: زوجت بنتي من فلان، فبلغه، فقال: قبلت النكاح، لم يصح. وقال أبو يوسف: يصح، ويكون قوله: (زوجت فلانًا جميع العقد) (٤). فإن قال: زوجتك بنتي، فقال: قبلت، فهل يصح النكاح؟ فيه قولان:

الحواشي

(١) لأن التمليك سبب لملك المتعة في محلها بواسطة ملك الرقبة وهو الثابت بالنكاح والسببية طريق المجاز، ولا ينعقد بلفظ الإجارة في الصحيح، لأنه ليس بسبب لملك المتعة/ الهداية ١: ١٣٧.
(٢) ينعقد بكل لفظ يقتضي البقاء لملك الزوج عصمة الزوجة مدة الحياة، كبعت وتصدقت ومنحت وأعطيت، وملكت، وأحللت، وأبحت، وقصد به النكاح مع تسمية الصداق حقيقة أو حكمًا/ جواهر الإكليل ٢: ٢٧٧، ومواهب الجليل للحطاب ٣: ٤١٩.
(٣) فمنهم من قال: لا يصح، لأن كل لفظ لا ينعقد به نكاح غيره، لم ينعقد به نكاحه كلفظ الإحلال. ومنهم من قال: يصح، لأنه لما خص بهبة البضع من غير بدل، خص بلفظها/ المهذب ٢: ٤٢.
(٤) (زوجت فلانًا جميع العقد): في ب وفي أ، جـ وساقطة من أ.

стр. 2600

أحدهما: أنه لا يصح، حتى يقول: قبلت النكاح. والثاني: أنه يصح وهو قول أبي حنيفة (١). وإن عقد النكاح بالعجمية (٢). فقد حكى الشيخ أبو حامد: أنه إن كان يحسن العربية، لم يصح بغيرها، وإن كان لا يحسنها، ففيه وجهان: وحكى القاضي أبو الطيب ﵀: (أنه) (٣) (إن) (٤) كان لا

الحواشي

(١) (حتى يقول: قبلت. . أبي حنيفة): في ب، جـ وساقطة من أ. القول الأول لا يصح: لأن قوله قبلت ليس بصريح في النكاح، فلم يصح به كما لو قال: زوجتك فقال نعم. والثاني يصح: لأن القبول يرجع إلى ما أوجبه الولي، كما يرجع في البيع إلى ما أوجبه البائع/ المهذب ٢: ٤٢.
(٢) قال الشيرازي: فيه ثلاثة أوجه: الأول: لا يصح لقوله ﷺ : (استحللتم فروجهن بكلمة اللَّه)، السنن الكبرى ٧: ١٤٥ وكلمة اللَّه إنما هي بالعربية، فلا تقوم العجمية مقامها كالقرآن. الثاني: وهو قول أبي سعيد الاصطخري (والمصنف بسنده إلى حامد): أنه إن كان يحسن بالعربية لم يصح، وإن لم يحسن صح، لأن ما اختص بلفظ غير معجز، جاز بالعجمية عند العجز عن العربية، ولم يجز عند القدرة كتكبيرة الصلاة. والثالث: وهو الصحيح. أنه يصح سواء أحسن بالعربية أو لم يحسن، لأن لفظ النكاح بالعجمية يأتي على ما يأتي عليه لفظه بالعربية فقام مقامه، ويخالف القرآن، فإن القصد منه النظم المعجز، وذلك لا يوجد في غيره، والقصد بالتكبيرة العبادة، ففرق فيه بين العجم والقدرة، كأفعال الصلاة، والقصد بالنكاح تمليك ما يقصد بالنكاح، والعجمية كالعربية في ذلك/ المهذب لأبي إسحاق الشيرازي ٢: ٤٢.
(٣) (أنه): في أ، جـ وفي ب ان.
(٤) (إن): في جـ وساقطة من أ، ب.

стр. 2601

يحسن العربية (صح بغيرها وجهًا واحدًا، وإن كان يحسن العربية) (١) فوجهان، وهو الأصح. ومن أصحابنا: من (أجملها) (٢) وقال: فيه ثلاثة أوجه. أحدها: أنه لا يصح. والثاني: أنه إن كان يحسن العربية، لم يصح، وإن كان لا يحسن العربية، صح. والثالث: وهو الأصح، أنه يصح بكل حال (٣). وإن فصل بين الإيجاب والقبول بخطبته، فقال الولي: زوجتك بنتي، (فقال) (٤) بسم اللَّه والحمد للَّه، والصلاة على رسول اللَّه، قبلت النكاح، ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول الشيخ أبي حامد (أنه) (٥) يصح. والثاني: (لا يصح) (٦).

стр. 2602

باب ما يحرم من النكاح وما لا يحرم (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) من ارتد عن الدين لم يصح نكاحه، لأن النكاح يراد للاستمتاع ولا يوجد ذلك في نكاح المرتد. ولا يصح نكاح الخنثى المشكل، لأنه إن تزوج امرأة لم يؤمن أن يكون امرأة، دان تزوج رجلًا لم يؤمن أن يكون رجلًا، ولا يصح نكاح المحرم في الحج أو العمرة. والمحرمات هن. ١ - يحرم على الرجل من جهة النسب. أ - الأم وكل من يدلي بالأمومة من الجدات من الأب والأم وإن علون. ب - البنت وكل من ينتسب إليه بالبنوة، من بنات الأولاد، وأولاد الأولاد وإن سفلن. جـ - الأخت من الأب، والأخت من الأم، والأخت من الأب والأم. د - العمة وكل من يدلي إليه بالعمومة، من أخوات الآباء، والأجداد، من الأب، والأم، أو من الأب، أو من الأم وإن علون. هـ - الخالة وكل من يدلي إليه بالخؤولة من أخوات الجدات من الأب والأم، أو من الأب، أو من الأم وإن علون. =

стр. 2603

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = و- بنت الأخ وكل من ينتسب إليه ببنوة الأخ، من بنات أولاده، وأولاد أولاده، وإن سفلن. ز- بنت الأخت وكل من ينتسب إليه ببنوة الأخت من أولادها، وأولاد أولادها، وإن سفلن، لأن الاسم يطلق على ما قرب، وبعد، والدليل عليه قوله : ﴿يَابَنِي آدَمَ﴾ وقوله تعالى: ﴿مِلَّةَ أَبِيكُمْ إِبْرَاهِيمَ﴾ سورة الحج/ ٧٨، وقوله : ﴿مِلَّةَ آبَائِي إِبْرَاهِيمَ وَإِسْحَاقَ وَيَعْقُوبَ﴾ سورة النساء/ ١٢٤. فأطلق عليهم اسم الآباء مع البعد، وقال ﷺ لقوم من أصحابه يرمون: ارموا؟ فإن أباكم إسماعيل ﵇ كان راميًا، سبق تخريجه فسمى إسماعيل أباهم مع البعد، ولأن من بعد منهم كمن قرب في الحكم، والدليل عليه: أن ابن الابن كالابن والجد كالأب في الميراث، والولاية، والعتق بالملك، ورد الشهادة، فلأن يكون كالابن والأب في التحريم، ومبناه على التغليب أولى. والدليل على التحريم قوله : ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ وَعَمَّاتُكُمْ وَخَالَاتُكُمْ وَبَنَاتُ الْأَخِ وَبَنَاتُ الْأُخْتِ﴾ سورة النساء/ ٢٢. ٢ - وتحرم عليه من جهة المصاهرة: أ - أم المرأة، دخل بها أو لم يدخل لقوله تعالى: ﴿وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ﴾ سورة النساء/ ٢٢، ويحرم عليه كل من يدلي إلى امرأته بالأمومة من الجدات، من الأب والأم. ب - ابنة المرأة بنفس العقد تحريم جمع، لأنه إذا حرم عليه الجمع بين المرأة وأختها، فلأن يحرم الجمع بين المرأة وابنتها أولى. جـ - حليلة الابن لقوله تعالى: ﴿وَحَلَائِلُ أَبْنَائِكُمُ﴾ وتحرم عليه حليلة كل من ينتسب إليه بالبنوة من بني الأولاد وأولاد الأولاد. د - حليلة الأب لقوله تعالى: ﴿وَلَا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ سورة النساء/ ٢٢، وتحرم عليه حليلة كل من يدلي إليه بالأبوة من الأجداد. ٣ - ويحرم عليه أن يجمع بين أختين في النكاح لقوله : ﴿وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ﴾ سورة النساء/ ٢٢. =

стр. 2604

يحرم عليه أم المرأة على التأبيد بنفس العقد على البنت (١). وحكى عن علي ﵁ أنه قال: يحرم بالدخول بالبنت. وعن زيد: إنها تحرم بالدخول، أو بالموت. ويحرم عليه: الربيبة بالدخول بالأم (٢).

الحواشي

(١) دخل بها أو لم يدخل لقوله تعالى: ﴿وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ﴾ ويحرم عليه كل من يدلي إلى امرأته بالأمومة، من الجدات من الأب والأم.
(٢) بنفس العقد، تحريم جمع، لأنه إذا حرم عليه الجمع بين المرأة وأختها، فلأن يحرم الجمع بين المرأة وبنتها أولى، فإن بانت الأم قبل الدخل، حلت له البنت، وإن دخل بالأم، حرمت عليه البنت على التأبيد، لقوله تعالى: ﴿وَرَبَائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسَائِكُمُ اللَّاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ﴾. وتحرم عليه: كل من ينتسب إلى امرأته بالبنوة من بنات أولادها، وأولاد أولادها وإن سفلن، ومن وجد منهن، ومن لم يوجد كما تحرم البنت/ المهذب ٢: ٤٣.

стр. 2605

وقال داود: يحرم (عليه) (١) بالدخول بالأم إذا كانت في كفالته. وما تعلق بالنكاح من تحريم المصاهرة، يتعلق بالوطء في ملك، أو شبهة ملك (٢). فأما المباشرة فيما دون الفرج بشهوة (٣)، فهل يتعلق بها التحريم؟ فيه قولان: أحدهما: أنه يتعلق بها وهو قول أبى حنيفة (٤). والثاني: أنه لا يتعلق بها (٥).

الحواشي

(١) (عليه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٢) أي من حرم عليه بنكاحه، أو بنكاح أبيه، أو ابنه، حرم عليه بوطئه، أو وطىء أبيه أو ابنه؛ لأن الوطء معنى تصير به المرأة فراشًا، فتعلق به تحريم المصاهرة كالنكاح، ولأن الوطء في إيجاب التحريم آكد من العقد، بدليل أن الربيبة تحرم بالعقد تحريم جمع، وتحرم بالوطء على التأبيد، فإذا ثبت تحريم المصاهرة بالعقد، فلأن يثبت بالوطء أولى/ المهذب ٢: ٤٣.
(٣) في ملك أو شبهة ملك.
(٤) قال المرغيناني ﵀: ومن مسته امرأة بشهوة، حرمت عليه أمها وابنتها، لأن المس والنظر سبب داع إلى الوطء، فيقام مقامه في موضع الاحتياط، ثم إن المس بشهوة أن تنتشر الآلة، أو تزداد انتشارًا هو الصحيح، والمعتبر النظر إلى الفرج الداخل، ولا يتحقق ذلك إلا عند انكائها، ولو مس فأنزل فقد قيل: إنه يوجب الحرمة، والصحيح أنه لا يوجبها، لأنه بالإنزال تبين أنه غير مفض إلى الوطء/ الهداية ١: ١٣٩ - ١٤٠.
(٥) لا يحرم بها ما يحرم بالوطء، لقوله تعالى: ﴿فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ﴾ سورة النساء/ ٢٢ ولأنها مباشرة لا توجب العدة، فلا يتعلق بها التحريم كالمباشرة بغير شهوة/ المهذب ٢: ٤٤.

стр. 2606

ومن زنا بامرأة، لم يحرم عليه نكاحها، ولا نكاح أمها (وابنتها) (١). وبه قال مالك (٢)، وإن زنت امرأة الرجل، لم ينفسخ نكاحه (٣).

الحواشي

(١) (وإبنتها) في ب، جـ وفي أولا ابنتها.
(٢) لقوله تعالى: ﴿وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ﴾ سورة النساء: ٢٣ وروت عائشة ﵂: (أن النبي ﷺ سئل عن رجل زنى بامرأة، فأراد أن يتزوجها، أو ابنتها فقال: لا يحرم الحرام الحلال، إنما يحرم ما كان بنكاح) أخرجه البيهقي في السنن وضعفه، وأخرجه ابن ماجه عن ابن عمر/ السنن الكبرى ٧: ١٦٩. قال العلقمي: قال الدميري: هذا يدل لمذهب الشافعي، أن الزنا لا يثبت حرمة المصاهرة، حتى يجوز للزاني أن ينكح أم المزني بها، وقد ورد في هذا المعنى أحاديث، لكل واحد منها مدلوله عند المخالفين، فعن أبي هريرة قال: قال رسول اللَّه ﷺ (الزاني المجلود لا ينكح إلا مثله). رواه أحمد وأبو داود/ مختصر سنن أبي داود ٣: ٧ وقال في الفتح رجاله ثقات. وعن عبد اللَّه بن عمرو: (أن رجلًا من المسلمين استأذن رسول اللَّه ﷺ في امرأة يقال لها: أم مهزول كانت تسافح وتشترط له أن تنفق عليه، فاستأذن رسول اللَّه ﷺ ، أو ذكر له أمرها فقرأ عليه نبي اللَّه ﷺ : ﴿وَالزَّانِيَةُ لَا يَنْكِحُهَا إِلَّا زَانٍ أَوْ مُشْرِكٌ﴾ رواه أحمد والطبراني في الكبير والأوسط قال الهيثمي في مجمع الزوائد: ورجال أحمد ثقات. وعن عمرو بن شعبب عن أبيه عن جده: (أن مرثد بن أبي مرثد الغنوي كان يحمل الأسارى لمكة، وكان بمكة بغي يقال لها عناق، وكانت صديقته قال: فجئت النبي ﷺ فقلت: يا رسول اللَّه أنكح عناقًا؟ قال: فسكت عني فنزلت: ﴿وَالزَّانِيَةُ لَا يَنْكِحُهَا إِلَّا زَانٍ أَوْ مُشْرِكٌ﴾ سورة النور/ ٣ فدعاني فقرأها علي وقال: لا تنكحها) رواه أبو داود، والنسائي، والترمذي وحسنه/ سنن أبي داود ١: ٤٧٣.
(٣) لما روى عن ابن عباس عند أبي داود، والنسائي قال: جاء رجل إلى النبي ﷺ فقال: (إن امرأتي لا تمنع يد لامس قال: غربها، قال: أخاف أن تتبعها نفسي قال: فاستمتع بها) قال المنذري ورجال إسناده يحتج بهم في الصحيحين. قال =

стр. 2607

وحكى عن علي كرم اللَّه وجهه: أنه قال: ينفسخ نكاحها، ويحرم على الزاني نكاح الزانية عنده، وهو قول الحسن البصري (١). وقال أبو حنيفة: يتعلق تحريم المصاهرة بالزنا (٢). وزاد عليه أحمد فقال: إذا لاط بغلام، حرمت عليه أمه، وبنته (٣).

الحواشي

(١) يحرم على الرجل نكاح من زنى بها على التأبيد، واستدل بالآية ﴿الزَّانِيَةُ لَا يَنْكِحُهَا إِلَّا زَانٍ أَوْ مُشْرِكٌ وَحُرِّمَ ذَلِكَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ﴾ سورة النور/ ٣ واحتج علي: بأنه لو قذفها ولاعنها، بانت منه لتحقيقه الزنا عليها، فدل على أن الزنا بينهما/ المغني ٧: ١٤٢.
(٢) قال المرغيناني ﵀: ومن زنا بامرأة، حرمت عليه أمها وبنتها، لأن الوطء سبب الجزئية بواسطة الولد حتى يضاف إلى كل واحد منهما كملًا، فتصير أصولها، وفروعها كأصوله وفروعه، وكذلك على العكس، والاستمتاع بالجزء حرام إلا في موضع الضرورة وهي الموطوءة، والوطء محرم من حيث إنه سبب الولد، لا من حيث إنه زنا/ الهداية ١: ١٣٩.
(٣) لأنه وطء في الفرج، فنشر الحرمة كوطء المرأة، ولأنها بنتُ وطئه وأمه، فحرمتا عليه، كما لو كانت الموطوء أنثى، وقال أبو الخطاب: يكون ذلك كالمباشرة دون الفرج، يكون فيه روايتان، والصحيح: أن هذا لا ينشر الحرمة، فإن هؤلاء غير منصوص عليهن في التحريم، فيدخلن في عموم قوله تعالى: ﴿وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ﴾ النساء/ ٢٤ ولأنهن غير منصوص عليهن، ولا في معنى المنصوص عليه، فوجب ألا يثبت حكم التحريم فيهن، فإن المنصوص عليهن في هذا حلائل الأبناء، ومن نكحهن الأباء، وأمهات النساء، وبناتهن، وليس هؤلاء منهن، ولا في معناهن، لأن الوطء في المرأة يكون سببًا للبضعية، ويوجب المهر، ويلحق به النسب، وتصير به المرأة فراشًا، ويثبت أحكامًا لا يثبتها =

стр. 2608

وقال أبو حنيفة: النظر إلى الفرج كالمباشرة في تحريم المصاهرة (١). ولا يتعلق بالزنا عدة (٢) حاملًا كانت، أو حائلًا، وإذا تزوجت، حل للزوج وطئها غير أنه يكره له وطئها حتى تضع. وقال مالك، وأحمد، والثوري: (تجب) (٣) عليها العدة، وإن كانت ذات زوج (٤) ويحرم على الزوج وطئها، حتى تنقضي عدتها (٥). وقال ابن شبرمة وأبو يوسف: (إن كانت حاملًا، حرم نكاحها حتى تضع، وإن كانت حائلًا لم يحرم ولم تعتد) (٦).

الحواشي

(١) أنظر الهداية للمرغيناني ١: ١٣٩.
(٢) لأنه وطء لا تصير به المرأة فراشًا، فأشبه وطء الصغيرة/ المغني ٧: ١٤١.
(٣) (تجب): في جـ وفي أ، ب يجب.
(٤) لأنها في الأصل لمعرفة براءة الرحم، ولأنها قبل العدة يحتمل أن تكون حاملًا فيكون نكاحها باطلًا، فلم يصح كالموطوء بشبهة/ المغني ٧: ١٤١.
(٥) لقول النبي ﷺ : (من كان يؤمن باللَّه واليوم الآخر فلا يسقي ماؤه زرع غيره) أخرجه أبو داود/ مختصر سنن أبي داود ٣: ٧٦ عن رويفع بن ثابت. يعني وطء الحوامل، وقول النبي ﷺ : (لا توطأ حامل حتى تضع) الفتح الكبير ٣: ٣٤٢ وقال أحمد: ولا يطؤها حتى يستبرئها بثلاث حيض/ المغني ٧: ١٤٣. واستحب أحمد للرجل مفارقة امرأته إذا زنت وقال: لا أرى أن يمسك مثل هذه، وذلك أنه لا يؤمن أن تفسد فراشه، وتلحق به ولدًا ليس منه.
(٦) (تعتد) في ب، جـ وفي أيعتد.

стр. 2609

وقال أبو حنيفة: لا يحرم نكاحها حاملًا، كانت أو حائلًا، ولكنه إذا تزوجها حاملًا، حرم عليه وطئها حتى تضع (١). ولا يحرم عليه نكاح المولودة من الزنا (٢). وقال أبو حنيفة وأحمد: يحرم عليه نكاحها (٣). وحكي في الحاوي: أنه إذا استلحقها لحقته، عن الحسن، وابن سيرين، وأحمد، وإسحاق. وقال الشافعي ﵀: وأكره (له) (٤) أن يتزوجها. من أصحابنا من قال: إنما كرهه (خوفًا) (٥) أن (تكون) (٦) مخلوقة من مائه.

الحواشي

(١) قال المرغيناني ﵀: وإن تزوج حبلى من زنا، جاز النكاح، ولا يطؤها حتى تضع حملها وهذا عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف ﵀ النكاح فاسد/ الهداية للمرغيناني ١: ١٤١.
(٢) فقد قال الشافعي ﵀: أكره أن يتزوجها، فإن تزوجها لم أفسخ. فمن أصحابنا من قال: إنما أكره خوفًا من أن تكون منه، فعلى هذا إن علم قطعًا أنها منه، بأن أخبره النبي ﷺ في زمانه، لم تحل له. ومنهم من قال: إنما أكره ليخرج من الخلاف، لأن أبا حنيفة يحرمها. فعلى هذا لو تحقق أنها منه، لم تحرم وهو الصحيح، لأنها ولادة لا يتعلق بها ثبوت النسب، فلم يتعلق بها التحريم كالولادة لما دون ستة أشهر من وقت الزنا/ المهذب للشيرازي ٢: ٤٤.
(٣) أنظر الهداية للمرغيناني ١: ١٣٩.
(٤) (له): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) (خوفًا): في ب، جـ وفي أخوف.
(٦) (تكون): في ب، جـ وفي أيكون.

стр. 2610

- فعلى هذا: لو علم قطعًا أنها من مائه، لخبر (النبي ﷺ ) (١) في زمانه، يحرم عليه نكاحها. ومنهم من قال: إنما كرهه ليخرج من الخلاف. - فعلى هذا: لو تحقق أنها مخلوقة من مائه، لم (تحرم) (٢) عليه، وهو الأصح. وحكي عن المزني: أنه لا يكره نكاحها. وأما المنفية باللعان، (فإنها تحرم) (٣) على الملاعن، على أصح الوجهين (٤). ويحرم الجمع بين الأختين في النكاح (٥)، (والمرأة) (٦)

الحواشي

(١) (النبي ﷺ ): في أ، جـ وفي ب نبي.
(٢) (تحرم): في ب، جـ وفي أيحرم.
(٣) (فإنها تحرم): في ب، جـ وفي أفإنه يحرم.
(٤) إن أتت امرأة بابنة فنفاها باللعان - فإن كان قد دخل بالزوجة، لم يجز له التزوج بإبنتها، لأنها بنت امرأة دخل بها. - وإن لم يدخل بالأم، فهل يجوز له نكاح الابنة؟ فيه وجهان: أحدهما: يجوز له تزويجها، لأنها منفية عنه فهي كالابنة من الزنا. والثاني: لا يجوز له تزويجها، لأنها غير منفية عنه قطعًا، بدليل أنه لو أقر بها لحقته نسبتها، والابنة من الزنا لو عاد الزاني فأقر بنسبها، لم يلحقها نسبها/ المجموع ١١: ٣٧٩.
(٥) لقوله : ﴿وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ﴾ ولأن الجمع بينهما يؤدي إلى العداوة وقطع الرحم.
(٦) (والمرأة): في أ، ب وفي جـ ومن المرأة.

стр. 2611

وعمتها، والمرأة وخالتها (١)، (في النكاح) (٢). (وحكي عن الخوارج والرافضة) (٣): أنه يجوز الجمع بين المرأة وعمتها، والمرأة وخالتها في النكاح) (٤). فإن (نكح وثني وثنية) (٥) ودخل بها ثم أسلم، وتزوج بأختها في عدتها لم يصح (نكاحها) (٦). (وقال المزني) (٧): (يكون) (٨) نكاحها موقوفًا على إسلام

الحواشي

(١) ويحرم عليه أن يجمع بين المرأة وعمتها، وبين المرأة وخالتها، لما روى أبو هريرة ﵁: (أن النبي ﷺ قال: (لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها) حديث أبي هريرة رواه أحمد والشيخان وأصحاب السنن الأربعة والدارقطنى، قال ابن عبد البر. أكثر طرقه متواترة عنه. وزعم قوم أنه تفرد به وليس كذلك، قلت: رواه أحمد والبخاري والترمذي من حديث جابر، وقال البيهقي عن الشافعي: إن هذا الحديث لم يرو من وجه يثبته أهل الحديث إلا عن أبي هريرة، وما ذكرناه من رواية جابر يدفعه، قال البيهقي: هو كما قال الشافعي: قد جاء من حديث علي وابن مسعود وابن عمر وابن عباس وعبد اللَّه بن عمرو، وأنس، وأبي سعيد، وعائشة، وليس فيها شيء على شرط الصحيح، وإنما اتفقنا على إثبات حديث أبي هريرة، وأخرج البخاري رواية عاصم عن الشعبي عن جابر، وبين الاختلاف على الشعبي فيه، قال والحفاظ يرون رواية عاصم خطأ، والصواب رواية ابن عون وداود بن أبي هند/ السنن الكبرى للبيهقي ٧: ١٦٥ وأنظر المجموع ١٥: ٣٨٠.
(٢) (في النكاح): في أوساقطة من ب، جـ.
(٣) (وحكى عن الخوارج والرافضة): في جـ ومشطوبة في ب وحكي عن الخوارج.
(٤) (وحكي عن الخوارج. . في النكاح): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ.
(٥) (نكح وثني وثنية): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(٦) (نكاحها): في ب، جـ وفي أنكا نكاحها.
(٧) (وقال المزني): في ب، جـ.
(٨) (يكون) في ب، جـ وفي أفإن شرط.

стр. 2612

أختها، فإن لم تسلم حتى (انقضت عدتها) (١) صح (٢). ومن طلق إحدى الأختين طلاقًا بائنًا (حل له نكاح الأخرى) (٣) (وإن كانت) (٤) المطلقة في عدتها. وقال أبو حنيفة: لا يحل له نكاحها حتى تنقضي عدتها (٥). وما حرم بعقد النكاح من الجمع، حرم بالوطىء في ملك (اليمين) (٦).

الحواشي

(١) (انقضت عدتها): في ب، جـ وفي أرفضت والباقي غير واضح.
(٢) كما يقف نكاحها على إسلامها، وهذا خطأ، لأنها جارية إلى بينونة، فلم يصح نكاح أختها كالرجعية، ويخالف هذا نكاحها، فإن الموقوف هناك الحل، والنكاح: يجوز أن يقف حله، ولا يقف عقده، ولهذا يقف حل نكاح المرتدة على انقضاء العدة، ولا يقف نكاحها على الإسلام، ويقف حل نكاح الرجعية على العدة ولا يقف نكاح أختها على العدة/ المهذب ٢: ٤٤.
(٣) (حل له نكاح الأخرى): في ب، جـ وفي أحل الزواج بالأخرى.
(٤) (وإن كانت): في ب، جـ وغير واضحة في أ/ فإن كان الطلاق قبل الدخول: يصح تزويجه بلا خلاف، لأنه لا عدة له على المطلقة، وإن كان بعد الدخول فإن كان الطلاق رجعيًا، لم يصح تزويجه قبل انقضاء العدة، لأن المطلقة في حكم الزوجات، وإن كان الطلاق بائنًا، صح تزويجه عندنا قبل انقضاء العدة وبه قال زيد بن ثابت ﵁، والزهري ومالك.
(٥) لأن النكاح الأول قائم لبقاء أحكامه كالنفقة، والمنع، والفراش، والقاطع تأخر عمله ولهذا بقي القيد، والحد لا يجب على إشارة كتاب الطلاق، وعلى عبارة كتاب الحدود يجب، لأن الملك قد زال في حق الحل، فيتحقق الزنا، ولم يرتفع في حق ما ذكرنا فيصير جامعًا/ الهداية للمرغيناني ١: ١٤٠
(٦) (اليمين): في ب، جـ وفي أيمين./ لأنه إذا حرم النكاح، فلأن يحرم الوطء وهو المقصود أولى.

стр. 2613

وقال داود: لا يحرم الجمع بين الأختين في الوطء بملك اليمين، وهو رواية عن أحمد (١). فإن وطىء إحدى الأختين بملك اليمين، حرمت عليه الأخرى حتى يحرم الموطوءة على نفسه ببيع أو عتق، أو كتابة، (أو) (٢) بنكاح. وحكي عن قتادة أنه قال: إذا استبرأها حل له وطىء الأخت الأخرى (٣). فإن وطىء (مملوكه) (٤)، ثم تزوج أختها، حرمت المملوكة، وحلت المنكوحة، وهو قول أحمد (٥).

الحواشي

(١) وقد روى ابن منصور عن أحمد، وسأله عن الجمع بين الأختين المملوكتين، أحرام هو؟ قال: لا أقول حرام، ولكن أنهى عنه، فظاهر هذا: أنه مكروه غير محرم. وقال داود وأهل الظاهر: لا يحرم استدلالًا بالآية المحللة، لأن حكم الحرائر في الوطء مخالف لحكم الإماء، ولهذا تحرم الزيادة على أربع في الحرائر، وتباح في الإِماء بغير حصر، والمذهب تحريمه للآية المحرمة، فإنه يريد بها الوطء والعقد جميعًا، بدليل أن سائر المذكورات في الآية يحرم وطؤهن والعقد عليهن، وآية الحل مخصوصة بالمحرمات جميعهن، وهذه منهن، ولأنها امرأة صارت فراشًا فحرمت أختها كالزوجة/ المغني لابن قدامة ٧: ١٢٥.
(٢) (أو): في ب، جـ وفي أو/ فإن خالف ووطئها، لم يعد إلى وطئها حتى تحرم الأولى، والمستحب أن لا يطأ الأولى حتى يستبرىء الثانية، حتى لا يكون جامعًا للماء في رحم أختين، وإن تزوج امرأة ثم ملك أختها، لم تحل له المملوكة، لأن أختها على فراشه/ المهذب ٢: ٤٤.
(٣) لأنه قد زال فراشه، ولهذا لو أتت لولد فنفاه بدعوى الاستبراء انتفى، فأشبه ما لو زوجها/ المغني لابن قدامة ٧: ١٢٥.
(٤) (مملوكة): في أ، ب وفي جـ المملوكة.
(٥) لأن فراش المنكوحة أقوى، لأنه يملك به حقوق لا تملك بفراش المملوكة من =

стр. 2614

وقال مالك: لا يصح (نكاح) (١) (الأخت) (٢)، وتبقى الموطوءة على الإباحة (٣). وقال أبو حنيفة: (يصح نكات الأخت) (٤) غير أنه لا يحل له وطء المنكوحة حتى تحرم الموطوءة على نفسه (٥). فإن نظر إلى أمته بشهوة، لم يتعلق به تحريم المصاهرة. وحكي عن عبد اللَّه بن عمر، وعبد اللَّه بن عمرو بن العاص رضي

الحواشي

(١) (نكاح): في أ، ب وفي جـ النكاح.
(٢) (الأخت): في أ، ب وفي جـ للأخت.
(٣) ولأن وطء مملوكته معنى، يحرم أختها لعلة الجمع، فمنع صحة نكاحها كالزوجية ويفارق الشراء، فإنه لا يقصد به الوطء، ولهذا صح شراء الأختين، ومن لا يحل له، والوطء أسبق فيقدم، ويمنع صحة ما يطرأ عليه مما ينافيه، كالعدة تمنع ابتداء نكاح الأخت، وكذلك وطء الأمة يحرم نكاح ابنتها وأمها، ولأن هذا بمنزلة نكاح الأخت في عدة أختها لكونه لم يستبرىء الموطوءة/ المغني لابن قدامة ٧: ١٢٧.
(٤) (نكاح الأخت): في أ، جـ وفي ب نكاحها.
(٥) لأن المنكوحة موطوءة حكمًا، ولا يطأ المنكوحة للجمع إلا إذا حرم الموطوءة على نفسه بسبب من الأسباب، فحينئذ يطأ المنكوحة لعدم الجمع وطأ، ويطأ المنكوحة إن لم يكن وطء المملوكة لعدم الجمع وطأ، إذ الموقوفة ليست موطوءة حكمًا/ الهداية للمرغيناني ١: ١٣٩.

стр. 2615

اللَّه عنهم. أن من جرّد أمته (ولم) (١) يطأها حرمت عليه أمها وبنتها (٢). لا بأس أن يتزوج الرجل بامرأة، ويتزوج ابنه بنتها. (وحكي عن طاوس أنه قال: لا يجوز أن يتزوج الرجل بامرأة، ويتزوج ابنه بنتها) (٣) إذا ولدتها بعد وطىء الأب، وإن (كانت) (٤) قد ولدتها قبل وطئه لها، لم يحرم. قال الشافعي ﵀: ولا بأس أن يجمع الرجل بين (المرأة وزوجة ابنها، وبين امرأة الرجل، وبنت امرأة له غير هذه المرأة) (٥). وحكي عن (ابن أبي ليلى) (٦) أنه قال: (يمنع (من) (٧) ذلك) (٨).

الحواشي

(١) (ولم): في أ، ب وفي جـ وإن لم.
(٢) لما روى عبد اللَّه بن مسعود عن النبي ﷺ أنه قال: (من نظر إلى فرج امرأة لم تحل له أمها وابنتها) السنن الكبرى ٧: ١٧٠. وفي لفظ (لا ينظر اللَّه إلى رجل نظر إلى فرج امرأة وابنتها) السنن الكبرى ٧: ١٧٠، وأنظر المغني لابن قدامة ٧: ١٢١.
(٣) (وحكي عن طاوس. . . بنتها) في ب، جـ وساقطة من أ.
(٤) (كانت): في أ، ب وفي جـ كان.
(٥) (المرأة وزوجة ابنها. . . هذه المرأة): في ب، جـ وفي أزوجة ابنها وبين امرأة.
(٦) (ابن أبي ليلى): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٧) (من): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٨) (يمنع من ذلك) غير واضحة في أوموجودة في ب، ما عدا من ساقطة من ب.

стр. 2616

(ويحل نكاح حرائر أهل الكتاب) (١) وهم اليهود والنصارى (٢)، (ومن) (٣) دخل في دينهم قبل التبديل والنسخ. وقالت الإمامية من الشيعة: لا يحل نكاحهن، إلا عند عدم المسلمة (٤). وأما الصابئون والسامرة.

الحواشي

(١) (ويحل نكاح حرائر أهل الكتاب): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(٢) (ويحرم على المسلم أن يتزوج ممن لا كتاب له من الكفار، كعبدة الأوثان، ومن ارتد عن الإسلام لقوله تعالى: ﴿وَلَا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكَاتِ حَتَّى يُؤْمِنَّ﴾ سورة البقرة آية: ٢٢١ ويحرم عليه أن يطأ اماءهم بملك اليمين، لأن كل صنف حرم وطء حرائرهم بعقد النكاح، حرم وطء امائهم بملك اليمين، كالأخوات والعمات. ويحل له نكاح حرائر أهل الكتاب، وهم اليهود والنصارى، ومن دخل في دينهم قبل التبديل لقوله تعالى: ﴿وَطَعَامُ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ حِلٌّ لَكُمْ وَطَعَامُكُمْ حِلٌّ لَهُمْ وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الْمُؤْمِنَاتِ وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ مِنْ قَبْلِكُمْ﴾ سورة المائدة: ٥ ولأن الصحابة ﵃ تزوجوا من أهل الذمة، فتزوج عثمان ﵁ نائلة بنت الفرافصة الكلبية وهي نصرانية وأسلمت عنده، وتزوج حذيفة ﵁ بيهودية من أهل المدائن، وسئل جابر ﵁ عن نكاح المسلم اليهودية والنصرانية فقال: (تزوجنا بهن زمان الفتح بالكوفة مع سعد بن أبي وقاص) ويحل له وطء امائهم بملك اليمين، لأن كل جنس حل نكاح حرائرهم، حل وطء امائهم كالمسلمين، ويكره أن يتزوج حرائرهم، وأن يطأ امائهم بملك اليمين، لأنا لا نأمن أن يميل إليها فتفتنه عن الدين، أو يتولى أهل دينها، فإن كانت حربية فالكراهية أشد، لأنه لا يؤمن ما ذكرناه، ولأنه يكثر سواد أهل الحرب، ولأنه لا يؤمن أن يسبى ولده فيسترق/ المهذب ٢: ٤٥.
(٣) (ومن): في ب، وفي أمن.
(٤) تمسكًا بقوله تعالى: ﴿وَلَا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكَاتِ حَتَّى يُؤْمِنَّ﴾ سورة البقرة: ٢٢١ وقوله تعالى: ﴿وَلَا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوَافِرِ﴾. سورة الممتحنة: ١٠.

стр. 2617

فقد قال أبو إسحاق: الصابئة من النصارى، والسامرة من اليهود واستفتى القاهر باللَّه أبا سعيد الاصطخري عن الصابئة: فأفتى بقتلهم، لأنهم يعتقدون أن الكواكب السبعة مدبّرة (١). والمذهب فيهم: أنهم إن كانوا يوافقون اليهود، والنصاري في أصل دينهم (٢)، فهم منهم، وإن خالفوهم في أصل الدين، فليسوا منهم (٣). وأما المجوس، فلا يحل مناكحتهم. وقال أبو ثور: يحل (٤).

الحواشي

(١) لأنهم يقولون: إن الفلك حي ناطق، لان الأنجم السبعة آلهة وهي: الشمس، والقمر، والمشتري، (جوبتير) وزحل، والمريخ، وزهرة، وعطارد، فأفتى الاصطخرى بقتلهم، فجمعهم القاهر ليقتلهم فبذلوا له مالًا كثيرًا فتركهم، وهؤلاء يتفقون مع قدماء اليونان في عبادة الزهرة، والمريخ وفينوس إله الجمال، وباكوس إله النبيذ، وجوبتير. أما السامريون: فيقال إنهم أصحاب موسى السامري وقبيله، وهم يقطنون نابلس من أرض فلسطين، ويشتهرون بأنهم سحرة أعاذنا اللَّه من شرهم ويعرفون باليهود السامريين/ المجموع ١٥: ٣٩٢.
(٢) من تصديق الرسل، والإيمان بالكتب.
(٣) وكان حكمهم، حكم عبدة الأوثان، / المهذب للشيرازي ٢: ٤٥. قال المقريزي: اعلم أن طائفة السمرة، ليسوا من بني اسرائيل البتة، وإنما هم قوم قدموا من المشرق، وسكنوا بلاد الشام وتهودوا، إلى أن قال: وعرفوا بين الأمم بالسامرة لسكناهم بمدينة شمرون، وشمرون هذه هي مدينة نابلس/ المجموع ١٥: ٣٩٢.
(٤) يحل نكاحهم، لأنهم يقرون على دينهم بالجزية كاليهود والنصارى، ولقول النبي ﷺ : (سنوا بهم سنة أهل الكتاب) تنوير الحوالك شرح موطأ مالك ١: ٢٦٤.

стр. 2618

وقال أبو إسحاق: إن قلنا إنه كان لهم كتاب، حل مناكحتهم، ووطىء إمائهم بملك اليمين، وإن قلنا: لم يكن لهم كتاب، لم يحل، والمذهب الأول (١). ومن ولد بين (وثني) (٢) وكتابية، ولا يحل مناكحته، وبه قال أحمد (٣). . وقال أبو حنيفة: (تحل) (٤) مناكحته. ومن ولد بين كتابي، ووثنية، ففيه قولان (٥): أحدهما: أنه لا يحل، وهو قول أحمد. والثاني: يحل، وهو قول أبي حنيفة (٦). ولا يحل للمسلم نكاح الأمة الكتابية، (وبه قال) مالك

الحواشي

(١) والمذهب: أنه لا يحل وهنا أخطأ القفال ﵀ في النقل عن المهذب والمذهب: أنه لا يحل، لأنهم غير متمسكين بكتاب فهم كعبدة الأوثان، وأما حق الدم، فلأن لهم شبهة كتاب والشبهة في الدم تقتضي الحق، وفي البضع تقتضي الحظر، وأما ما قال أبو إسحاق، فلا يصح، لأنه لو جاز نكاحهم على هذا القول لجاز قتلهم على القول الآخر/ المهذب ٢: ٤٥.
(٢) (وثني): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٣) لأن الولد من قبيلة الأب، ولهذا ينسب إليه، ويشرف بشرفه، فكان حكمه في النكاح حكمه/ المهذب ٢: ٤٥، والمغني لابن قدامة ٧: ١٣٢.
(٤) (تحل): في ب، جـ وفي أيحل.
(٥) لأنها تتمخض كتابية، فأشبهت المجوسية.
(٦) أنها لا تحرم عليه، لأنها من قبيلة الأب، والأب من أهل الكتاب/ المهذب ٢: ٤٥.

стр. 2619

وأحمد (١)، وفي إباحة نكاحها للكافر وجهان: وقال أبو حنيفة: يحل للمسلم نكاحها (٢). وحكي عن بعض الناس أنه قال: يجوز للعبد نكاح الأمة الكتابية، ولا يجوز للحر (٣). ومن لا يحل نكاحه من الكفار، لا يحل وطء إمائهم بملك اليمين. وحكي عن أبي ثور أنه قال: يحل وطء جميع الأماء بملك اليمن (على أي دين كن) (٤). فإن تزوج مسلم حرة كتابية حربية، صح وإن كره، وأبطل العراقيون نكاحها. فإن سبيت (الحربية) (٥) وهي تحت مسلم، لم يجز استرقاقها في أصح الوجهين. (فأما) (٦) الأمة المسلمة، فلا يجوز للحر نكاحها، إلا

الحواشي

(١) لقوله تعالى: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ مِنْ فَتَيَاتِكُمُ الْمُؤْمِنَاتِ﴾ سورة النساء/ ٢٤. ولأنها إن كانت لكافر استرق ولده، وإن كانت لمسلم لم يؤمن أن يبيعها من كافر فيسترق ولده منها.
(٢) لقوله تعالى: ﴿وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ﴾ سورة المائدة/ ٦، أي العفائف، ولا فرق بين الكتابية الحرة والأمة/ فتح القدير مع الهداية والعناية ٢: ٣٧٢، ولأنها تحل له بملك اليمين فحلت بالنكاح كالمسلمة.
(٣) لأن العبد مساو للأمة.
(٤) (على أي دين كنّ): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) (الحربية): في ب، جـ وفي أالحرمة.
(٦) (فأما): في ب، جـ وفي أوأما.

стр. 2620

أن يكون عادمًا لطول حرة، خائفًا من العنت، وبه قال مالك وأحمد (١). وقال أبو حنيفة وأصحابه: إذا لم (تكن) (٢) تحته حرة، جاز له نكاح الأمة، وإن كان آمنًا من العنت، واجدًا لطول حرة (٣). وقال الثوري: إذا كان خائفًا للعنت، جاز له نكاح الأمة وإن كان واجدًا للطول (٤). (وإن) (٥) وجد ما يتزوج به حرة كتابية، أو يشتري به أمة مسلمة، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) وأما الأمة المسلمة، فإنه إن كان الزوج حرًا نظرت: فإن لم يخش العنت وهو الزنا لم يحل له نكاحها لقوله تعالى: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ مِنْ فَتَيَاتِكُمُ الْمُؤْمِنَاتِ﴾. . إلى قوله : ﴿ذَلِكَ لِمَنْ خَشِيَ الْعَنَتَ مِنْكُمْ﴾ سورة النساء/ ٢٤ فدل على أنها لا تحل لمن لم يخش العنت، وإن خشي العنت ولم تكن عنده حرة، ولا يجد طولًا، وهو ما يتزوج به حرة، ولا ما يشتري به أمة، جاز له نكاحها للآية، وإن وجد ما يتزوج به حرة مسلمة، لم يحل له نكاح الأمة لقوله تعالى: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ فدل على أنه إذا استطاع ما ينكح به محصنة مؤمنة أن لا ينكح الأمة/ المهذب للشيرازي ٢: ٤٦.
(٢) (تكن): في ب تكن وفي أ، جـ يكن.
(٣) قال مجاهد: مما وسع اللَّه على الأمة نكاح الأمة وإن كان موسرًا، إلا أن يكون تحته حرة، لأن القدرة على النكاح لا تمنع النكاح، كما يمنعه وجود النكاح كنكاح الأخت والخامسة/ المغني لابن قدامة ٧: ١٣٦.
(٤) لأن إباحتها لضرورة خوف العنت، وقد وجدت، فلا تندفع إلا بنكاح الأمة، فأشبه عادم الطول، وبمثل هذا الرأي أيضًا عند قتادة/ المغني لابن قدامة ٧: ١٣٦.
(٥) (وإن): في أ، والمهذب وفي ب، جـ فان.

стр. 2621

أصحهما: أنه لا يجوز له نكاح الأمة (١). (وإن) (٢) كان عنده (حرة) (٣) إلا أنه لا يقدر على وطئها لصغر، أو رتق، جاز له نكاح الأمة في أصح الوجهين (٤). وإن تزوج أمة لعدم الطول، وخوف العنت، ثم أيسر، أو تزوج (حرة) (٥) لم يبطل نكاح الأمة. وقال المزني: يبطل نكاح الأمة بالقدرة على طول الحرة (٦).

الحواشي

(١) لقوله تعالى: ﴿ذَلِكَ لِمَنْ خَشِيَ الْعَنَتَ مِنْكُمْ﴾ سورة النساء/ ٢٤ وهذا لا يخشى العنت. والثاني: يجوز لقوله تعالى: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ سورة النساء: ٢٤، وهذا غير مستطيع أن ينكح المحصنات المؤمنات/ المهذب ٢: ٤٦. وقال الخطيب الشربيني: جعل العجز عن الحرة دون صداقها، ليشمل ما لو وجده ولم يجد خلية من زوج، فإنه لا يجوز له نكاح الأمة، ويستثنى من جواز تزويج الأمة إذا لم ترض الحرة إلا بزيادة على مهر مثلها، ما لو وجد أمة وحرة، وكان صداق الأمة التي لا يرضى سيدها إلا به أكثر من مهر مثل الحرة الموجودة ولم ترض الحرة أيضًا إلا بما طلب سيد الأمة، فمقتضى نص الشافعي ﵁: أنه لا يجوز له نكاح الأمة في هذه الحالة، لقدرته على أن ينكح بصداقها حرة، وإن كان أكثر من مهر حرة/ مغني المحتاج ٣: ١٨٤.
(٢) (وإن): في أ، جـ والمهذب وفي ب فان.
(٣) (حرة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٤) وكذلك لضنى من مرض، فإنه يحل له نكاح الأمة، لأنه يخشى العنت. والوجه الثاني: لا يحل له نكاح الأمة، لأن تحته حرة.
(٥) (حرة): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٦) لأن شرط الإباحة قد زال، وهذا خطأ، لأن زوال الشرط بعد العقد لا حكم له كما لو أمن العنت بعد العقد/ المهذب ٢: ٤٦.

стр. 2622

وأما العبد، فيجوز له نكاح (الأمة) (١) وإن كان آمنًا من العنت، وهو قول أحمد في إحدى الروايتين (٢). وقال أبو حنيفة: إن كان تحته حرة، لم يجز له نكاح الأمة (٣). ولا يجوز للحر أن يزيد على أمة، وبه قال أحمد (٤).

الحواشي

(١) (الأمة): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(٢) لأنه مساو لها، فلم يعتبر فيه العنت، والقدرة/ المغني لابن قدامة ٧: ١٣٩ والمهذب ٢: ٤٦.
(٣) لقوله ﷺ : لا تنكح الأمة على الحرة/ أخرج الدارقطني عن عائشة ﵂ قالت: قال رسول اللَّه ﷺ : طلاق العبد اثنتان. . إلى أن قال: وتتزوج الحرة على الأمة، ولا تتزوج الأمة على الحرة، وفيه مظاهر بن أسلم ضعيف/ السنن الكبرى ٧: ١٧٥. وأخرج الطبري في تفسيره في سورة النساء بسنده إلى الحسن: أن رسول اللَّه ﷺ نهى أن تنكح الأمة على الحرة، قال: وتنكح الحرة على الأمة، قال: وهذا مرسل الحسن ورواه بن أبي شيبة عن الحسن. . أنه سمع جابر بن عبد اللَّه يقول: لا تنكح الأمة على الحرة، وتنكح الحرة على الأمة، وأخرج ابن أبي شيبة عن علي ﵁: لا تنكح الأمة على الحرة، وأخرج ابن مسعود نحوه. . فهذه الآثار ثابتة عن الصحابة والتابعين ﵃ تقوي الحديث المرسل، لو لم يقل بحجيته، فوجب قبوله، ثم اعتضد باتفاق العلماء على الحكم المذكور وإن اختلفت طرق إضافتهم، فإن الثلاثة أضافوه إلى مفهوم قوله تعالى: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا﴾. . الآية، وذلك أن تزوج الأمة على الحرة، يكون عند وجود طول الحرة، فلا يجوز اتفاقًا/ فتح القدير للكمال بن الهمام ٢: ٣٧٧.
(٤) اختلفت الرواية عن أحمد في إباحة أكثر من أمة إذا لم تعفه على ثلاث روايات والموافقة للشافعي. الرواية الثانية، وهي: لا يعجبني أن يتزوج إلا أمة واحدة، يذهب إلى حديث ابن عباس وهو ما روى عن ابن عباس: أن الحر لا يتزوج من =

стр. 2623

وقال أبو حنيفة ومالك، يجوز أن يتزوج من الإماء ما يتزوج من الحرائر (١). فإن تزوج الحر حرة، وأمه في عقد واحد، بطل نكاح الأمة (وفي صحة) (٢) نكاح الحرة قولان، وكذا إذا تزوج أخته (وأجنبية) (٣)، بطل النكاح في الأخت، وفي الأجنبية قولان: (ويحرم) (٤) على الأب نكاح جارية ابنه (٥)، فإن تزوج جارية، ثم ملكها ابنه، فهل يبطل نكاحه؟ (فيه) (٦) وجهان (٧).

الحواشي

(١) لقوله تعالى: ﴿فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَاثَ, وَرُبَاعَ﴾ / فتح القدير ٢: ٣٧٩ ويقول ابن قدامة: إذا لم يصبر كيف يصنع؟ / المغني ٧: ١٣٩.
(٢) (وفي صحة): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٣) (وأجنبية): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(٤) (ويحرم): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(٥) لأن له فيها شبهة تسقط الحد بوطئها، فلم يحل له نكاحها كالجارية المشتركة بينه وبين غيره/ المهذب ٢: ٤٦ وقال ابن قدامة: ولنا قول النبي ﷺ : (أنت ومالك لأبيك) أخرجه ابن ماجه عن جابر. سبق تخريجه ولأنه لو ملك جزءًا من أمة، لم يصح نكاحه لها، فما هي مضافة إليه بجملتها شرعًا أولى بالتحريم/ المغني ٧: ١٤٩.
(٦) (فيه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٧) أحدهما: أنه يبطل النكاح، لأن ملك الابن كملكه في إسقاط الحد، وحرمة الاستيلاد فكان كملكه في إبطال النكاح. =

стр. 2624

ويكره نكاح (المرتابة) (١) بالحمل بعد انقضاء العدة (٢)، فإن تزوجها، فهل يصح النكاح؟ فيه وجهان. أصحهما: أنه لا يصح (٣). ولا يجوز أن يتزوج (العبد) (٤) بملاوته، فإن تزوج عبد بحرة بإذن مولاه على ألف عينها، فاشترته بعين الألف قبل الدخول، فالبيع باطل،

الحواشي

(١) (المرتابة): في ب، جـ وساقطة من أ/ والمرتابة بالحمل هي: الشاكة، والريب والريبة هي الشك، لا ريب في، لا شك فيه/ النظم المستعذب في شرح غريب المهذب ٢: ٤٦.
(٢) لأنه لا يؤمن أن تكون حاملًا من غيره.
(٣) وهو قول أبي سعيد، وأبي إسحاق، لأنها ريبة حدثت بعد انقضاء العدة فلم تمنع صحة العقد كما لو حدثت بعد النكاح. والوجه الثاني: وهو قول أبي العباس: أن النكاح باطل، لأنها مرتابة بالحمل فلم يصح نكاحها كما لو حدثت الريبة قبل انقضاء العدة.
(٤) (العبد): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن أحكام الملك والنكاح تتناقض، فإن المرأة بحكم الملك تطالبه بالسفر إلى المشرق، والعبد بحكم النكاح يطالبها بالسفر إلى المغرب، والمرأة بحكم النكاح تطالبه بالنفقة، والعبد بحكم الملك يطالبها بالنفقة/ المهذب ٢: ٤٦. وفي المغني لابن قدامة ٧: ١٤٨ ويحرم على العبد نكاح سيدته. قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أنه نكاح المرأة عبدها باطل، وروى الأثرم بإسناده عن أبي الزبير قال: سألت جابرًا عن العبد ينكح سيدته فقال: جاءت امرأة إلى عمر ابن الخطاب ونحن بالجابية، وقد نكحت عبدها، فانتهرها عمر، وهمّ أن يرجمها، وقال: لا يحل لك.

стр. 2625

(وإن اشترته) (١) بألف في ذمتها، صح الشراء، وبطل النكاح، وفيما يسقط من المهر وجهان: أحدهما: أنه يسقط جميع مهرها (٢). (ويحرم على) (٣) الحر أن يتزوج أكثر من أربع نسوة، وهو قول عامة الفقهاء (٤). وحكي عن القاسمية، وطائفة من الزيدية: (أنه يحل) (٥) له نكاح تسع.

الحواشي

(١) (وإن اشترته): في أوغير واضحة في ب، جـ.
(٢) أنظر الهداية ١: ١٥٨ فيه هذا المعنى تقريبًا.
(٣) (ويحرم على) في أوالمهذب وغير واضحة في ب، جـ.
(٤) أجمع أهل العلم على هذا، ولا نعلم أحدًا خالفه إلا شيئًا يحكى عن ابن القاسم بن إبراهيم، أنه أباح تسعًا، لقول اللَّه تعالى: ﴿فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ﴾ سورة النساء والواو للجمع. ولأن النبي ﷺ مات عن تسع، وهذا ليس بشيء، لأنه خرق للإجماع، وترك للسنة، فإن رسول اللَّه ﷺ قال لغيلان بن سلمة حين أسلم وتحته عشر نسوة: (أمسك أربعًا وفارق سائرهن) السنن الكبرى ٧: ١٤٩ وقال نوفل بن معاوية: أسلمت وتحتي خمس نسوة، فقال النبي ﷺ : (فارق واحدة منهن). رواهما الشافعي في مسنده، وإذا منع من استدامة زيادة عن أربع، فالابتداء أولى فالآية أريد بها التخيير بين اثنتين، وثلاث، وأربع، كما قال: ﴿أُولِي أَجْنِحَةٍ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ﴾ سورة فاطر: ١، ولم يرد أن لكل ملك تسعة أجنحة ولو أراد ذلك لقال: تسعة، ولم يكن للتطويل معنى، ومن قال غير هذا فقد جهل اللغة العربية، وأما النبي ﷺ فمخصوص بذلك، ألا ترى أنه جمع بين أربعة عشر/ المغني لابن قدامة ٧: ٨٥.
(٥) (أنه يحل): في أ، وغير واضحة في ب، جـ.

стр. 2626

ولا يجوز للعبد أن يزيد على اثنتين (١). وقال مالك: العبد كالحر في العدد، وبه قال أبو ثور (٢) (وداود) (٣). ويحرم نكاح الشغار (٤)، وهو أن يزوج الرجل ابنته، أو أخته على أن يزوجه (ذلك) (٥) ابنته، أو أخته، ويكون بضع كل واحدة منهما

الحواشي

(١) أجمع أهل العلم أن للعبد أن ينكح اثنتين.
(٢) قال: يحل له أن يجمع بين أربع، ولأن هذا طريقه اللذة والشهوة فساوى العبد الحر فيه كالمأكول. وهذا خطأ لما روى أن عمر ﵁ خطب وقال: من يعلم ماذا يحل للمملوك من النساء فقال رجل: أنا فقال كم؟ قال اثنتان، فسكت عمر، وروي ذلك عن علي وعبد الرحمن بن عوف ﵄/ المهذب ٢: ٤٧.
(٣) (وداود): في أوغير واضحة في ب، جـ.
(٤) الشغار: أصله من شغر الكلب إذا رفع إحدى رجليه عند البول، لأن كل واحد منهما يشغر إذا نكح، ومعناه لا ترفع رجل ابنتي ما لم أرفع رجل ابنتك. وقال في الفائق: هو من قولهم: شغرت بني فلان من الباب، إذا أخرجتهم قال: ونحن شغرنا إبني نزار كلبهما ... وكلبًا بطعن مرهب متقارب ومنه قولهم: تفرقوا شغر بغر، لأنهما إذا تبدلا بأختيهما، فقد أخرج كل واحد منهما أخته إلى صاحبه وفارق بها إليه، وقيل: سمي شغارًا لخلوه عن المهر من قولهم: شغر البلد، إذا خلى عن أهله. وقال في الشامل: وقيل: سمى شغارًا لقبحه تشبيهًا برفع الكلب رجله ليبول/ النظم المستعذب ٢: ٤٧.
(٥) (ذلك): في جـ والمهذب وفي أ، ب ذاك.

стр. 2627

صداقًا للأخرى، وبه قال مالك (١) وأحمد (٢). وقال أبو حنيفة، والزهري: العقد صحيح، والمهر فاسد (٣). فإن قال: (زوجتك) (٤) بنتي بمائة، على أن تزوجني ابنتك بمائة (٥)، ويكون بضع كل واحدة منهما صداقًا للأخرى، بطل النكاح في أصح (الوجهين) (٦). وحكى في الحاوي عن مالك: أنه إذا (قال: إذا) (٧) جبتني بكذا

الحواشي

(١) لما روى ابن عمر ﵁: (أن رسول اللَّه ﷺ نهى عن الشغار، والشغار أن يزوج الرجل إبنته من الرجل على أن يزوجه الآخر إبنته، وليس بينهما صداق) أخرجه الشيخان وأصحاب السنن الأربعة وأحمد في مسنده، والدارقطني/ المجموع ١٥: ٤٠٢ وأنظر اللؤلؤ والمرجان ١: ٩٢ ولأنه أشرك في البضع بينه وبين غيره، فبطل العقد كما لو زوج إبنته من رجلين. سنن أبي داود ١: ٤٧٩.
(٢) أنظر المغني لابن قدامة ٧: ١٧٦.
(٣) قال المرغيناني ﵀: العقدان جائزان، ولكل واحدة منهما مهر مثلها لأنه سمى ما لا يصح صداقًا، فيصح العقد، ويجب مهر المثل، كما إذا سمى الخمر والخنزير، ولا شركة بدون الاستحقاق/ الهداية ١: ١٤٩ - ١٥٠.
(٤) (زوجتك): في أوفي ب، جـ غير واضحة.
(٥) صح النكاحان ووجب مهر المثل، لأن الفساد في الصداق وهو شرطه مع المائة تزويج إبنته/ المهذب ٢: ٤٧.
(٦) (الوجهين): في أوالمهذب وفي ب، جـ القولين. أحدهما: يصح، لأن الشغار هو الخالي من الصداق، وههنا لم يخل من الصداق. والوجه الثاني: لا يصح وهو المذهب، لأن المبطل هو التشريك في البضع وقد اشترك في البضع/ المهذب ٢: ٤٧.
(٧) (قال: إذا) في ب، جـ وساقطة من أ.

стр. 2628

وكذا إلى أجل سماه، فقد زوجتك بنتي، ففعل ما ذكره، صح النكاح. ويحرم نكاح المتعة (١)، وهو أن يتزوجها يومًا، أو شهرًا (٢). وحكي عن عبد اللَّه بن عباس ﵄: أنه أجازه، وهو قول الشيعة (٣).

الحواشي

(١) المتعة: أصله من المتاع، وهو ما يتبلغ به إلى حين، والتمتع أيضًا الانتفاع بالشيء، كأنه ينتفع صاحبه، ويتبلغ بنكاحها إلى الوقت الذي وقته/ النظم المستعذب ٢: ٤٧.
(٢) لما روى محمد بن علي ﵄: أنه سمع أباه علي بن أبي طالب كرم اللَّه وجهه وقد لقي ابن عباس وبلغه أنه يرخص في متعة النساء، فقال له علي كرّم اللَّه وجهه: إنك امرؤ تائه، إن رسول اللَّه ﷺ نهى عنها يوم خيبر، وعن لحوم الحمر الأنسية. رواه محمد بن الحنفية، وأخرجه أحمد والبخاري ومسلم بلفظ (أن رسول اللَّه ﷺ نهى عن نكاح المتعة، وعن لحوم الحمر الأهلية زمن خيبر) وفي رواية (ونهى عن متعة النساء يوم خيبر وعن لحوم الحمر الإِنسية) السنن الكبرى ٧: ٢٠١، وأنظر المجموع ١٥: ٤٠٦ ولأنه عقد يجوز مطلقًا، فلم يصح مؤقتًا كالبيع، ولأنه نكاح لا يتعلق به الطلاق، والظهار، والإرث، وعدة الوفاة، فكان باطلًا كسائر الأنكحة الباطلة/ المهذب ٢: ٤٧. ومسلم ٩: ١٨٩.
(٣) فقد أخرج أحمد والبخاري ومسلم عن ابن مسعود ﵁ قال: كنا نغزو مع رسول اللَّه ﷺ ليس معنا نساء، فقلنا: ألا نختصي؟ فنهانا عن ذاك، ثم رخص لنا بعد أن ننكح المرأة بالثوب إلى أجل، ثم قرأ عبد اللَّه: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تُحَرِّمُوا طَيِّبَاتِ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكُمْ﴾ سورة المائدة: ٩٠ السنن الكبرى ٧: ٢٠٠. وأنظر صحيح مسلم ٩: ١٨٢. وعن أبي جمرة سألت ابن عباس عن متعة النساء، فرخص، فقال له مولى له: إنما ذاك في الحال الشديد وفي النساء قلة، فقال: نعم. وعن محمد بن كعب عن ابن عباس قال: إنما كانت المتعة في أول الإسلام، كان الرجل يقدم البلدة ليس له بها معرفة، فيتزوج المرأة بقدر ما يرى =

стр. 2629

وحكى أن ابن عباس ﵄. رجع عن ذلك وقال: المتعة حرام كالميتة، والدم (١). فإن تزوجت المطلقة ثلاثًا (برجل) (٢) على أنه إذا وطئها (طلقها) (٣)، بطل النكاح في أصح القولين. .

الحواشي

(١) وقد روى الرجوع عن ابن عباس جماعة منهم ابن خلف القاضي المعروف بوكيع في كتابه الغرر بسنده المتصل بسنده بن جبير قال: قلت لابن عباس: ما تقول في المتعة، فقد أكثر فيها حتى قال فيها الشاعر، قال: وقال: قال: قال: قلت للشيخ لما طال محبه ... يا صاح هل لك في فتوى ابن عباس وهل ترى رخصة الأطراف آنسة ... تكون مثواك حتى مصدر الناس السنن الكبرى ٧: ٢٠٥. قال: وقد قال فيه الشاعر، قلت: نعم، قال: فكرهها أو نهى عنها. ورواه الخطابي عن سعيد قال: قد صارت بفتياك الركبان، وقالت فيها الشعراء، وذكر البيتين، فقال سبحان اللَّه واللَّه ما بهذا أفتيت، وما هي إلا كالميتة لا تحل إلا لمضطر. وروى الرجوع البيهقي وأبو عوانة في صحيحه، وقال ابن حجر بعد أن ذكر رجوع ابن عباس. وذكر حديث سهل بن سعد عند الترمذي بلفظ (إنما رخص النبي ﷺ في المتعة لغربة كانت بالناس شديدة ثم نهى عنها بعد ذلك/ المجموع ١٥: ٤٠٧/ السنن الكبرى ٧: ٢٠٥.
(٢) (برجل): في ب، جـ.
(٣) (طلقها): في أ، جـ وساقطة من ب/ ولا يجوز نكاح المحلل. وهو أن ينكحها على أنه إذا وطئها، فلا نكاح بينهما، وأن يتزوجها على أن يحللها للزوج الأول، لما روى هزيل عن عبد اللَّه: قال: لعن رسول اللَّه ﷺ : الواصلة والموصولة والواشمة والموشومة والمحلل والمحلل له وآكل الربا ومطعمه) / السنن الكبرى ٧: ٢٠٨، ولأنه نكاح شرط انقطاعه دون غايته، فأشبه نكاح المتعة.

стр. 2630

وفي الثاني: يصح، وهو قول أبي حنيفة (١). - فإذا قلنا. بالأول فوطئها، هل يحصل (به) (٢) الإحلال؟ فيه قولان: أحدهما: يحل. فعلى هذا: من أصحابنا من قال: يحل (بكل) (٣) وطىء في نكاح فاسد. ومنهم من قال: يختص بهذه المسألة. فإن تزوجها ينوي أنه إذا أحلها، طلقها، صح النكاح (٤)، وهو قول أبي حنيفة.

الحواشي

(١) لأن النكاح مطلق، وإنما شرط قطعه بالطلاق، فبطل الشرط، وصح العقد/ المهذب ٢: ٤٨.
(٢) (به): في ب، جـ وفي أفيه.
(٣) (بكل): في ب، جـ وفي أكل.
(٤) لأنه خلا عن شرط يفسده، فأشبه ما لو نوى طلاقها لغير الاحلال، أو ما لو نوت المرأة ذلك، ولأن العقد إنما يبطل بما شرط لا بما قصد، بدليل ما لو اشترى عبدًا، فشرط أن يبيعه لم يصح، ولو نوى ذلك لم يبطل، ولأنه روى عن عمر بن الخطاب ﵁ ما يدل على إجازته. وروى أبو حفص بإسناده عن محمد بن سيرين، قال: (قدم مكة رجل ومعه أخوة له صغار، وعليه إزار من بين يديه رقعة، ومن خلفه رقعة، فسأل عمر، فلم يعطه شيئًا، فبينما هو كذلك إذ نزغ الشيطان بين رجل من قريش، وبين امرأته فطلقها، فقال لها: هل لك أن تعطي ذا الرقعتين شيئًا ويحللك لي؟ قالت: نعم، إن شئت، فأخبروه بذلك، قال: نعم وتزوجها، ودخل بها، فلما أصبحت أدخلت أخوته الدار، فجاء القرشي يحوم حول الدار ويقول: يا ويله غُلِبَ على امرأته، فأتى عمر، فقال: يا أمير المؤمنين. غُلِبْتُ على امرأتي، قال: من غلبك؟ قال: ذو الرقعتين؟ قال: أرسلوا إليه، فلما جاء الرسول، قالت له المرأة: كيف =

следующие страницы →