Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 2626–2665 · переход к 2631.

стр. 2626

ولا يجوز للعبد أن يزيد على اثنتين (١). وقال مالك: العبد كالحر في العدد، وبه قال أبو ثور (٢) (وداود) (٣). ويحرم نكاح الشغار (٤)، وهو أن يزوج الرجل ابنته، أو أخته على أن يزوجه (ذلك) (٥) ابنته، أو أخته، ويكون بضع كل واحدة منهما

الحواشي

(١) أجمع أهل العلم أن للعبد أن ينكح اثنتين.
(٢) قال: يحل له أن يجمع بين أربع، ولأن هذا طريقه اللذة والشهوة فساوى العبد الحر فيه كالمأكول. وهذا خطأ لما روى أن عمر ﵁ خطب وقال: من يعلم ماذا يحل للمملوك من النساء فقال رجل: أنا فقال كم؟ قال اثنتان، فسكت عمر، وروي ذلك عن علي وعبد الرحمن بن عوف ﵄/ المهذب ٢: ٤٧.
(٣) (وداود): في أوغير واضحة في ب، جـ.
(٤) الشغار: أصله من شغر الكلب إذا رفع إحدى رجليه عند البول، لأن كل واحد منهما يشغر إذا نكح، ومعناه لا ترفع رجل ابنتي ما لم أرفع رجل ابنتك. وقال في الفائق: هو من قولهم: شغرت بني فلان من الباب، إذا أخرجتهم قال: ونحن شغرنا إبني نزار كلبهما ... وكلبًا بطعن مرهب متقارب ومنه قولهم: تفرقوا شغر بغر، لأنهما إذا تبدلا بأختيهما، فقد أخرج كل واحد منهما أخته إلى صاحبه وفارق بها إليه، وقيل: سمي شغارًا لخلوه عن المهر من قولهم: شغر البلد، إذا خلى عن أهله. وقال في الشامل: وقيل: سمى شغارًا لقبحه تشبيهًا برفع الكلب رجله ليبول/ النظم المستعذب ٢: ٤٧.
(٥) (ذلك): في جـ والمهذب وفي أ، ب ذاك.

стр. 2627

صداقًا للأخرى، وبه قال مالك (١) وأحمد (٢). وقال أبو حنيفة، والزهري: العقد صحيح، والمهر فاسد (٣). فإن قال: (زوجتك) (٤) بنتي بمائة، على أن تزوجني ابنتك بمائة (٥)، ويكون بضع كل واحدة منهما صداقًا للأخرى، بطل النكاح في أصح (الوجهين) (٦). وحكى في الحاوي عن مالك: أنه إذا (قال: إذا) (٧) جبتني بكذا

الحواشي

(١) لما روى ابن عمر ﵁: (أن رسول اللَّه ﷺ نهى عن الشغار، والشغار أن يزوج الرجل إبنته من الرجل على أن يزوجه الآخر إبنته، وليس بينهما صداق) أخرجه الشيخان وأصحاب السنن الأربعة وأحمد في مسنده، والدارقطني/ المجموع ١٥: ٤٠٢ وأنظر اللؤلؤ والمرجان ١: ٩٢ ولأنه أشرك في البضع بينه وبين غيره، فبطل العقد كما لو زوج إبنته من رجلين. سنن أبي داود ١: ٤٧٩.
(٢) أنظر المغني لابن قدامة ٧: ١٧٦.
(٣) قال المرغيناني ﵀: العقدان جائزان، ولكل واحدة منهما مهر مثلها لأنه سمى ما لا يصح صداقًا، فيصح العقد، ويجب مهر المثل، كما إذا سمى الخمر والخنزير، ولا شركة بدون الاستحقاق/ الهداية ١: ١٤٩ - ١٥٠.
(٤) (زوجتك): في أوفي ب، جـ غير واضحة.
(٥) صح النكاحان ووجب مهر المثل، لأن الفساد في الصداق وهو شرطه مع المائة تزويج إبنته/ المهذب ٢: ٤٧.
(٦) (الوجهين): في أوالمهذب وفي ب، جـ القولين. أحدهما: يصح، لأن الشغار هو الخالي من الصداق، وههنا لم يخل من الصداق. والوجه الثاني: لا يصح وهو المذهب، لأن المبطل هو التشريك في البضع وقد اشترك في البضع/ المهذب ٢: ٤٧.
(٧) (قال: إذا) في ب، جـ وساقطة من أ.

стр. 2628

وكذا إلى أجل سماه، فقد زوجتك بنتي، ففعل ما ذكره، صح النكاح. ويحرم نكاح المتعة (١)، وهو أن يتزوجها يومًا، أو شهرًا (٢). وحكي عن عبد اللَّه بن عباس ﵄: أنه أجازه، وهو قول الشيعة (٣).

الحواشي

(١) المتعة: أصله من المتاع، وهو ما يتبلغ به إلى حين، والتمتع أيضًا الانتفاع بالشيء، كأنه ينتفع صاحبه، ويتبلغ بنكاحها إلى الوقت الذي وقته/ النظم المستعذب ٢: ٤٧.
(٢) لما روى محمد بن علي ﵄: أنه سمع أباه علي بن أبي طالب كرم اللَّه وجهه وقد لقي ابن عباس وبلغه أنه يرخص في متعة النساء، فقال له علي كرّم اللَّه وجهه: إنك امرؤ تائه، إن رسول اللَّه ﷺ نهى عنها يوم خيبر، وعن لحوم الحمر الأنسية. رواه محمد بن الحنفية، وأخرجه أحمد والبخاري ومسلم بلفظ (أن رسول اللَّه ﷺ نهى عن نكاح المتعة، وعن لحوم الحمر الأهلية زمن خيبر) وفي رواية (ونهى عن متعة النساء يوم خيبر وعن لحوم الحمر الإِنسية) السنن الكبرى ٧: ٢٠١، وأنظر المجموع ١٥: ٤٠٦ ولأنه عقد يجوز مطلقًا، فلم يصح مؤقتًا كالبيع، ولأنه نكاح لا يتعلق به الطلاق، والظهار، والإرث، وعدة الوفاة، فكان باطلًا كسائر الأنكحة الباطلة/ المهذب ٢: ٤٧. ومسلم ٩: ١٨٩.
(٣) فقد أخرج أحمد والبخاري ومسلم عن ابن مسعود ﵁ قال: كنا نغزو مع رسول اللَّه ﷺ ليس معنا نساء، فقلنا: ألا نختصي؟ فنهانا عن ذاك، ثم رخص لنا بعد أن ننكح المرأة بالثوب إلى أجل، ثم قرأ عبد اللَّه: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تُحَرِّمُوا طَيِّبَاتِ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكُمْ﴾ سورة المائدة: ٩٠ السنن الكبرى ٧: ٢٠٠. وأنظر صحيح مسلم ٩: ١٨٢. وعن أبي جمرة سألت ابن عباس عن متعة النساء، فرخص، فقال له مولى له: إنما ذاك في الحال الشديد وفي النساء قلة، فقال: نعم. وعن محمد بن كعب عن ابن عباس قال: إنما كانت المتعة في أول الإسلام، كان الرجل يقدم البلدة ليس له بها معرفة، فيتزوج المرأة بقدر ما يرى =

стр. 2629

وحكى أن ابن عباس ﵄. رجع عن ذلك وقال: المتعة حرام كالميتة، والدم (١). فإن تزوجت المطلقة ثلاثًا (برجل) (٢) على أنه إذا وطئها (طلقها) (٣)، بطل النكاح في أصح القولين. .

الحواشي

(١) وقد روى الرجوع عن ابن عباس جماعة منهم ابن خلف القاضي المعروف بوكيع في كتابه الغرر بسنده المتصل بسنده بن جبير قال: قلت لابن عباس: ما تقول في المتعة، فقد أكثر فيها حتى قال فيها الشاعر، قال: وقال: قال: قال: قلت للشيخ لما طال محبه ... يا صاح هل لك في فتوى ابن عباس وهل ترى رخصة الأطراف آنسة ... تكون مثواك حتى مصدر الناس السنن الكبرى ٧: ٢٠٥. قال: وقد قال فيه الشاعر، قلت: نعم، قال: فكرهها أو نهى عنها. ورواه الخطابي عن سعيد قال: قد صارت بفتياك الركبان، وقالت فيها الشعراء، وذكر البيتين، فقال سبحان اللَّه واللَّه ما بهذا أفتيت، وما هي إلا كالميتة لا تحل إلا لمضطر. وروى الرجوع البيهقي وأبو عوانة في صحيحه، وقال ابن حجر بعد أن ذكر رجوع ابن عباس. وذكر حديث سهل بن سعد عند الترمذي بلفظ (إنما رخص النبي ﷺ في المتعة لغربة كانت بالناس شديدة ثم نهى عنها بعد ذلك/ المجموع ١٥: ٤٠٧/ السنن الكبرى ٧: ٢٠٥.
(٢) (برجل): في ب، جـ.
(٣) (طلقها): في أ، جـ وساقطة من ب/ ولا يجوز نكاح المحلل. وهو أن ينكحها على أنه إذا وطئها، فلا نكاح بينهما، وأن يتزوجها على أن يحللها للزوج الأول، لما روى هزيل عن عبد اللَّه: قال: لعن رسول اللَّه ﷺ : الواصلة والموصولة والواشمة والموشومة والمحلل والمحلل له وآكل الربا ومطعمه) / السنن الكبرى ٧: ٢٠٨، ولأنه نكاح شرط انقطاعه دون غايته، فأشبه نكاح المتعة.

стр. 2630

وفي الثاني: يصح، وهو قول أبي حنيفة (١). - فإذا قلنا. بالأول فوطئها، هل يحصل (به) (٢) الإحلال؟ فيه قولان: أحدهما: يحل. فعلى هذا: من أصحابنا من قال: يحل (بكل) (٣) وطىء في نكاح فاسد. ومنهم من قال: يختص بهذه المسألة. فإن تزوجها ينوي أنه إذا أحلها، طلقها، صح النكاح (٤)، وهو قول أبي حنيفة.

الحواشي

(١) لأن النكاح مطلق، وإنما شرط قطعه بالطلاق، فبطل الشرط، وصح العقد/ المهذب ٢: ٤٨.
(٢) (به): في ب، جـ وفي أفيه.
(٣) (بكل): في ب، جـ وفي أكل.
(٤) لأنه خلا عن شرط يفسده، فأشبه ما لو نوى طلاقها لغير الاحلال، أو ما لو نوت المرأة ذلك، ولأن العقد إنما يبطل بما شرط لا بما قصد، بدليل ما لو اشترى عبدًا، فشرط أن يبيعه لم يصح، ولو نوى ذلك لم يبطل، ولأنه روى عن عمر بن الخطاب ﵁ ما يدل على إجازته. وروى أبو حفص بإسناده عن محمد بن سيرين، قال: (قدم مكة رجل ومعه أخوة له صغار، وعليه إزار من بين يديه رقعة، ومن خلفه رقعة، فسأل عمر، فلم يعطه شيئًا، فبينما هو كذلك إذ نزغ الشيطان بين رجل من قريش، وبين امرأته فطلقها، فقال لها: هل لك أن تعطي ذا الرقعتين شيئًا ويحللك لي؟ قالت: نعم، إن شئت، فأخبروه بذلك، قال: نعم وتزوجها، ودخل بها، فلما أصبحت أدخلت أخوته الدار، فجاء القرشي يحوم حول الدار ويقول: يا ويله غُلِبَ على امرأته، فأتى عمر، فقال: يا أمير المؤمنين. غُلِبْتُ على امرأتي، قال: من غلبك؟ قال: ذو الرقعتين؟ قال: أرسلوا إليه، فلما جاء الرسول، قالت له المرأة: كيف =

стр. 2631

وقال مالك، وأحمد: النكاح باطل (١). وإن تزوجها على أنه إذا أحلها، فلا نكاح بينهما، بطل النكاح قولًا واحدًا. وحكي عن أبي حنيفة: أنه لا يبطل العقد، وإن شرط ذلك قبل العقد، (يفسد) (٢) العقد وإن نواه. وحكى عن مالك: أنه يفسد. وفي التعريض بخطبة المختلعة في حال العدة قولان: (٣) أحدهما: أنه لا يحرم (٤) كالمطلقة ثلاثًا، والمتوفى عنها زوجها.

الحواشي

(١) جاء في المغني: قال إسماعيل بن سعيد: سألت أحمد عن الرجل يتزوج المرأة وفي نفسه أن يحلها لزوجها الأول، ولم تعلم المرأة بذلك، قال: هو: محلل، إذا أراد بذلك الاحلال، فهو ملعون، وهذا ظاهر قول الصحابة ﵃. لأن قول النبي ﷺ (لعن اللَّه المحلل والمحلل له) وقول من سمينا من الصحابة، ولا مخالف لهم، فيكون إجماعًا، ولأنه قصد به التحليل، فلم يصح، كما لو شرطه/ المغني لابن قدامة ٧: ١٨٢.
(٢) (يفسد): في ب، جـ وفي أيثبت.
(٣) يجوز التعويض بخطبة المعتدة عن الوفاة، والطلاق الثلاث لقوله تعالى: ﴿وَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّسَاءِ﴾ سورة البقرة/ ٢٣٥.
(٤) لأنها معتدة بائن، فلم يحرم التعريض بخطبتها. =

стр. 2632

فإن خطب رجل امرأة، فصرحت له بالإجابة، حَرُمَ على غيره خطبتها، (إلا أن يأذن الأول فيه (١)، وإن عرضت له بالإجابة فهل يحرم على غيره، خطبتها؟ ) (٢) فيه قولان: قال في الجديد: لا يحرم (٣). وقال في القديم: يحرم (٤). وحكي عن داود أنه قال: لا يجوز التعريض بالخطبة سرًا. فإن خطب على خطبة أخيه، وعقد، صح وإن حرم. وقال مالك: لا يصح.

стр. 2633

باب الخيار في النكاح والرد بالعيب إذا وجد الرجل امرأته مجذومة، أو مجنونة، أو برصاء، أو رتقاء، وهي التي أنسد فرجها، أو قرناء، وهي التي في فرجها لحم، يمنع الوطء، ثبت له الخيار. وإن وجدت المرأة زوجها مجنونًا، أو مجبوبًا، (أو مجذومًا) (١) أو أبرص، أو غنيًا، ثبت لها الخيار، وبه قال مالك وأحمد (٢).

стр. 2634

وقال أبو حنيفة: لا خيار في شيء من ذلك سوى الجب والتعنين، فإنه يثبت بهما الخيار للمرأة (١). وحكي عن الحسن البصري، وعطاء بن أبي رباح: أنه يثبت الخيار للمرأة بالعيوب دون الزوج. (فإن) (٢) وجد أحدهما الآخر، وله فرج الرجال، وفرج النساء، لم يثبت له الخيار في أحد القولين، وهذا إِذا ثبت كونه رجلًا أو امرأة (٣). ومن أصحابنا: من خرج فيه (وجهًا) (٤) آخر: أنه إِن زال أشكاله بالبول من أحد الفرجين، فلا خيار له، وإن زال بكثرة البول من أحدهما، أو سبقه، فله الخيار، لأنه مجتهد فيه. وإن وجدت المرأة زوجها خصيًا، لم يثبت لها الخيار في أحد القولين (٥).

الحواشي

(١) قال المرغيناني ﵀: وإذا كان بالزوج جنون أو برص، أو جذام، فلا خيار لها عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمها اللَّه، وقال محمد ﵀: لها الخيار دفعًا للضرر عنها كما في الجب والعنة، بخلاف جانبه، لأنه متمكن من دفع الضرر بالطلاق. ولهما: أن الأصل عدم الخيار، لما فيه من إبطال حق الزوج، وإنما يثبت في الجب والعنة لأنهما يخلان بالمقصود المشروع له النكاح، وهذه العيوب غير مخلة به فافترقا/ الهداية للمرغيناني ٢: ٢١.
(٢) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٣) لأنه يمكنه الاستمتاع به. والقول الثاني: يثبت له الخيار، لأن النفس تعاف عن مباشرته، فهو كالأبرص.
(٤) (وجها): في ب، جـ وفي أوجه.
(٥) لأنها تقدر على الاستمتاع به. =

стр. 2635

وإن وجد أحدهما لصاحبه عيبًا، وبه مثله (١)، لم يثبت له الخيار في أحد الوجهين (٢). فإن زوج ابنه الصغير بامرأة رتقاء، لم يجز في أحد الوجهين. فإن حدث بالمرأة عيب بعد العقد، فهل يثبت به الخيار للزوج؟ فيه قولان: أصحهما: أنه يثبت به له الخيار، كما يثبت به للمرأة (٣). (وإن) (٤) فسخ النكاح بالعيب بعد الدخول، سقط المسمى،

الحواشي

(١) بأن وجده أبرص، وهو أبرص.
(٢) لأنهما متساويان في النقص، فلم يثبت لهما الخيار، كما لو تزوج عبد بأمة. والوجه الثاني: له الخيار، لأن النفس تعاف من عيب غيرها، وإن كان بها مثله/ المهذب ٢: ٤٩.
(٣) فإن كان بالزوج، ثبت لها الخيار، لأن ما ثبت به الخيار إذا كان موجودًا حال العقد، ثبت به الخيار إذا حدث بعد العقد، كالإعسار بالمهر والنفقة. وإن كان بالزوجة، ففيه قولان: أحدهما: يثبت به الخيار وهو قوله في الجديد، وهو الصحيح، لأن ما ثبت به الخيار في ابتداء العقد، ثبت به الخيار إذا حدث بعده، كالعيب في الزوج. والثاني: وهو قوله القديم، إنه لا خيار له، لأنه يملك أن يطلقها/ المهذب ٢: ٤٩ وروضة الطالبين ٧: ١٧٩.
(٤) (وإن): في أوالمهذب وفي ب، جـ فإن/ فسخ قبل الدخول، سقط المهر، لأنه إن كانت المرأة فسخت، كانت الفرقة من جهتها، فسقط مهرها وإن كان الرجل هو الذي فسخ، إلا أنه فسخ لمعنى من جهة المرأة، وهو التدنيس بالعيب فصار كأنها اختارت الفسخ/ المهذب ٢: ٤٩.

стр. 2636

ووجب مهر المثل (١) (وهل) (٢) يرجع (به) (٣) على من غره؟ فيه قولان: قال في القديم: يرجع. وقال في الجديد: لا يرجع، وهو قول أبي حنيفة (٤). فإن كان الرجوع على المرأة، رجع عليها بجميع المهر في أحد الوجهين، كما لو كان على الولي (٥). فإن (٦) دعت المرأة وليها إلى التزويج من مجذوم، أو أبرص، (لم يلزمه) (٧) الإجابة في أحد الوجهين (٨).

الحواشي

(١) لأنه يستند الفسخ إلى سبب قبل العقد، فيصير الوطء كالحاصل في نكاح فاسد، فوجب مهر المثل.
(٢) (وهل): في ب، جـ والمهذب.
(٣) (به): في ب، جـ والمهذب.
(٤) لأنه غره حتى دخل في العقد.
(٥) لأنه حصل له في مقابلته الوطء.
(٦) فإن كان الرجوع على الولي، رجع بجميعه، وإن كان الرجوع على المرأة ففيه وجهان: أحدهما: يرجع بجميعه كالولي. والوجه الثاني: يبقى منه شيئًا، حتى لا يعرى الوطء عن بدل، وإن طلقها قبل الدخول ثم علم أنه كان بها عيب، لم يرجع بالنصف، لأنه رضي بإزالة الملك، والتزام نصف المهر فلم يرجع به/ المهذب ٢: ٤٩ وأنظر روضة الطالبين ٧: ١٨١ - ١٨٢.
(٧) (لم يلزمه): في أوالمهذب وفي ب، ولم تلزمه.
(٨) لأن عليه في ذلك عارًا. =

стр. 2637

فإن اتفق الزوجان على العيب وتراضيا بفسخ النكاح، فقد حكي فيه وجهان. أحدهما: (أنه يجوز) (١). والثاني: (أنه) (٢) لا يجوز إلا بالحاكم. (فإن) (٣) ادعت المرأة على الزوج، أنه عنين وأنكر الزوج ذلك، فالقول قوله مع يمينه، فإن نكل عن اليمين، ردت اليمين عليها. وقال أبو سعيد الاصطخري: يقضي بنكوله ولا يرد اليمين عليها (٤). وحكي في الحاوي عن أبى إسحاق: أنه (لا تثبت) (٥) العنة إلا (بإقراره) (٦) فحسب. فإن حلفت المرأة (أو اعترف) (٧) الزوج، أجله الحاكم سنة (٨).

الحواشي

(١) (أنه يجوز): في ب، جـ وفي أيجوز، وأنه ساقطة.
(٢) (أنه لا يجوز): في أ، جـ وفي ب يجوز وأنه ساقطة.
(٣) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(٤) يقضي عليه بنكوله، ولا تحلف المرأة، لأنه أمر تعلمه، والمذهب الأول: أي ردت اليمين على المرأة، لأنه حق نكل فيه المدعى عليه عن اليمين، فردت على المدعي كسائر الحقوق، وقوله: إنها لا تعلمه، يبطل باليمين في كناية الطلاق وكناية القذف/ المهذب ٢: ٥٠.
(٥) (لا تثبت): في ب، جـ وفي ألا يثبت.
(٦) (بإقراره): في أ، ب وفي جـ قراره.
(٧) (أو اعترف): في أ، ب وفي ب، جـ واعترف.
(٨) لما روى سعيد بن المسيب: أن عمر ﵁، قضى في العنين أن =

стр. 2638

وحكي عن الحكم بن عيينة، وداود أنهما قالا: (لا يضرب) (١) له المدة، ولا يثبت به الخيار للمرأة (٢). وحكي في الحاوي عن مالك: أنه يؤجل نصف سنة. وعن الحرث: أنه يؤجل عشرة أشهر. وعن سعيد بن المسيب: أنها إن كانت حديثة عهد معه، أجل لها سنة، وإن كانت قديمة العهد أجل خمسة أشهر. فإن انقضت السنة، ولم يطأ، فرق بينهما، وكانت الفرقة فسخًا. وقال أبو حنيفة: تكون طلقة بائنة (٣). فإن وطئها، فغيب الحشفة في الفرج، سقطت المدة (٤)، فإن

الحواشي

(١) (لا يضرب): في أ، جـ وفي ب لا تضرب.
(٢) وهي امرأته، وروي ذلك عن علي ﵁، لأن امرأة أتت النبي ﷺ فقالت: يا رسول اللَّه: إن رفاعة طلقني، فبت طلاقي، فتزوجت بعبد الرحمن بن الزبير، وإنما له مثل هدبة الثوب، فقال: تريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟ لا، حتى تذوقي عسيلته، ويذوق عسيلتك/ السنن الكبرى ٧: ٣٧٤ ولم يضرب له مدة/ المغني لابن قدامة ٧: ٢٠٠.
(٣) لأن فعل القاضي، أضيف إلى فعل الزوج، فكانه طلقها بنفسه، ولأن المقصود هو دفع الظلم عنها، لا يحصل إلا بها، لأنها لو لم تكن بائنة، تعود معلقة بالمراجعة/ الهداية للمرغيناني ٢: ٢٠.
(٤) لأن أحكام الوطء تتعلق به، ولا تتعلق بما دونه.

стр. 2639

كان مقطوع بعض الذكر، لم يخرج من التعنين إلا بتغييب جميع الباقي على الصحيح من المذهب (١). وإن كان مقطوع (بعض) (٢) الذكر، وكان الباقي يمكن الجماع به (فادعت) (٣) المرأة أنه لا يمكن الجماع به، ففيه وجهان: أحدهما: أن القول، قول الزوج. وحكي في الحاوي: أنه إذا كان الباقي يمكن الجماع به، وقدر على الجماع، فهل يثبت لها الخيار به؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه لا خيار لهما، لأنه بمنزلة الذكر القصير. وإن اختارت المرأة المقام معه، قبل انقضاء الأجل، سقط خيارها في أحد الوجهين (٤).

الحواشي

(١) ومن أصحابنا من قال: إذا غيب من الباقي بقدر الحشفة، خرج من حكم التعنين؛ لأن الباقي قائم مقام الذكر، والمذهب الأول، لأنه إذا كان الذكر سليمًا، فهناك حد يمكن اعتباره وهو الحشفة، وإذا كان مقطوعًا، فليس هناك حد يمكن اعتباره، فاعتبر الجميع/ المهذب ٢: ٥٠.
(٢) (بعض): في أوساقطة من ب، جـ.
(٣) (فادعت): في أ، ب وفي جـ فإن ادعت.
(٤) لأنها رضيت بالعيب مع العلم. والوجه الثاني: لا يسقط خيارها، لأنه إسقاط حق قبل ثبوته، فلم يصح كالعفو عن الشفعة قبل البيع. - وإن اختارت المقام بعد انقضاء الأجل، سقط حقها، لأنه إسقاط حق بعد ثبوته، وإن أرادت بعد ذلك أن ترجع وتطالب بالفسخ، لم يكن لها، لأنه خيار ثبت بعيب وقد أسقطته، فلم يجز أن ترجع فيه، فإن لم يجامعها حتى انقضى الأجل، وطالبت بالفرقة، فرق الحاكم بينهما، لأنه مختلف فيه، وتكون الفرقة فسخًا، لأنه فرقة لا تقف على إيقاع الزوج، ولا من ينوب عنه، فكانت فسخًا، كفرقة الرضاع/ المهذب ٢: ٥٠.

стр. 2640

فإن وطئها، ثم ادعت أنه قد عنّ عنها بعد ذلك، لم (تضرب) (١) له المدة (٢). وقال أبو ثور: تضرب له المدة. فإن طلقها بعد انقضاء المدة فبانت منه، ثم (عاد) (٣) وتزوجها، (فطالبته) (٤) بالفسخ بالعنة، كان لها ذلك في قوله القديم (٥). وقال في الجديد: ليس لها (٦). (فإذا) (٧) كان له أربع نسوة، فضرب لهن المدة، فوطىء واحدة منهن، لم يخرج من حكم المدة في حق غيرها (٨).

الحواشي

(١) (تضرب): في ب، وفي أ، جـ يضرب.
(٢) لأن القدرة يقين، فلا تترك بالاجتهاد. ولأن حقوق الزوجية من استقرار المهر والعدة تثبت بوطء واحد وقد وجد/ المغني لابن قدامة ٧: ٢٠٣.
(٣) (عاد): في ب، جـ وفي أعادت.
(٤) (فطالبته): في أ، ب وفي جـ وطالبته.
(٥) لأن كل نكاح له حكم نفسه، ولأنها إنما تحققت عنته في النكاح الأول، ويجوز أن يكون عنينًا في نكاح دون نكاح/ المجموع ١٥: ٤٣٩.
(٦) لأنها تزوجته مع العلم بحاله، كما لو اشترى سلعة مع العلم بعيبها.
(٧) (فإذا): في ب، جـ وفي أفإن.
(٨) وقد يتفق ذلك لانحباس الشهوة عن امرأة معينة بسبب نفرة أو حياء، ويقدر على غيرها لميل أو أنس/ روضة الطالين ٧: ١٩٦ وقال ابن قدامة. ولنا: أن حكم كل امرأة معتبرة بنفسها، ولذلك لو ثبتت عنته في حقهن، فرضي بعضهن، سقط حقها وحدها، دون الباقيات، ولأن الفسخ لدفع الضرر الحاصل بالعجز عن وطئها، وهو ثابت في حقها لا يزول بوطء غيرها، وقوله: كيف يصح عجزه عن واحدة دون أخرى؟ قلنا: قد تنهض شهوته في حق إحداهما لفرط حبه إياها وميله إليها، واختصاصها بجمال وجهها دون الأخرى/ المغني لابن قدامة ٧: ٢٠٥.

стр. 2641

وقال مالك: يسقط حكم المدة في حق جميعهن. فإن ترك وطاها من غير عنة، لم يكن لها مطالبته به، في قول أبي إسحاق. وقال أبو علي بن أبي هريرة: يجب عليه أن يطأها مرة واحدة. وقال مالك: متى أمسك عن وطئها من غير عذر، كان لها مطالبته بالفرقة. فإن أخبرها قبل النكاح أنه عنين، فتزوجته، فهل يثبت لها الخيار؟ فيه قولان: قال في القديم: لا خيار لها (١). وقال في الجديد: لها الخيار. فإن اختلفا في الإصابة، فادعاها، وأنكرت وهي (ثيب) (٢)، فالقول: قوله مع يمينه (٣). وحكي عن عطاء أنه قال: (يريهم) (٤) نطفته (٥).

الحواشي

(١) لأنها رضيت بالعيب، ودخلت في العقد عالمة به، فلم يثبت لها خيار، كما لو علمته مجبوبًا، ولأنها لو رضيت به بعد العقد أو بعد المدة، لم يكن لها فسخ، فكذلك إذا رضيت به في العقد كسائر العيوب، ولو أنها رضيت بالمقام معه ثم طلقها ثم ارتجعها لم يثبت لها المطالبة، كذا ههنا/ المغني لابن قدامة ٧: ٢٠٢.
(٢) (ثيب): في ب وفي أ، جـ بنت.
(٣) لأنه لا يمكن إثباته بالبينة.
(٤) (يريهم): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) أي يخلى معها، ويقال: أخرج ماءك على شيء، فإن أخرجه فالقول قوله، لأن =

стр. 2642

وقال الأوزاعي: (يشهده) (١) امرأتان، ويترك بينه (وبينهما) (٢) ثوب، ويجامع زوجته، فإذا قام عنها، نظرتا إلى فرجها، فإن كان فيه رطوبة الماء، فقد صدق (٣). (وحكي عن مالك) (٤): (مثل ذلك) (٥) واكتفى بامرأة واحدة. وعن أحمد: روايتان: إحداهما: (مثل قولنا) (٦).

الحواشي

(١) (يشهده): في أ، ب وفي جـ تشهده.
(٢) (وبينها): في أ، ب وفي جـ وبينها.
(٣) وإلا فلا.
(٤) (وحكي عن مالك): في أ، ب وفي جـ وحكي ذلك عن مالك.
(٥) (مثل ذلك): من عندنا مثل، وفي أ، ب ذلك، وساقطة من جـ.
(٦) (مثل قولنا): في أ، جـ وفي ب مثل قوله/ أي أن القول قول الرجل مع يمينه، لأن هذا مما يتعذر إقامة البينة عليه، وجنبته أقوى، فإن دعواه سلامة العقد، وسلامة نفسه من العيوب، والأصل السلامة، فكان القول قوله كالمنكر في سائر الدعاوى، وعليه اليمين على صحة ما قال: وهذا قول من سمينا ههنا، لأن قوله محتمل للكذب، فقوينا قوله بيمينه، كما في سائر الدعاوى التي يستخلف فيها فإن نكل قضى عليه بنكوله، ويدل على وجوب اليمين عليه قول النبي ﷺ : (ولكن اليمين على المدعى عليه). سبق تخريجه. واعتبار خروج الماء ضعيف، لأنه قد يطأ ولا ينزل، وقد ينزل من غير وطء، فإن ضعف الذكر لا يمنع سلامة الظهر، ونزول الماء، وقد يعجز السليم القادر عن الوطء في بعض الأحوال وليس =

стр. 2643

والثانية: يترك في بيت معها (ويرينا ماءه) (١). وإن كانت بكرًا، فادعى وطأها، والبكارة باقية، فالقول: (قولها) (٢) مع يمينها، (فإذا) (٣) ادعى عود البكارة (٤)، فإن لم (تحلف) (٥)، ردت اليمين عليه (٦) فإن لم يحلف! . فقد قال أبو علي الطبري: يحتمل وجهين: أحدهما: أن القول قوله، فلا يثبت الفسخ مع (الشك) (٧). والثاني: أن القول: قولها، والأول أصح.

стр. 2644

(فصل) (١) (إذا تزوجت) (٢) (المرأة) (٣) رجلًا على أنه على صفة فخرج (بخلافها) (٤) صح العقد في أصح القولين (٥).

стр. 2645

فإن خرج دون ما شرطت، وكان (عليها) (١) فيه نقص، كأنها (شرطت) (٢) أنه حر، فخرج (عبدًا أو جميل) (٣)، فخرج (قبيحًا) (٤) (أو عربي) (٥) فخرج عجميًا، وهي عربية، ثبت لها الخيار. وإن لم يكن عليها نقص (٦)، بأن خرج عجميًا وهي عجمية، فلا خيار لها في أحد الوجهين (٧). وإن كان الغرور من جهة المرأة، بأن تزوجها على أنها حرة، فبانت أمة، وهو ممن يحل له نكاح الأمة، وقلنا: يصح النكاح في أحد القولين (٨)، ثبت له الخيار في أصح القولين (٩).

الحواشي

(١) (عليها): في ب، جـ وفي أعنها.
(٢) (شرطت): في ب، جـ وفي أاشترطت.
(٣) (عبدًا أو جميل): في ب، جـ وفي أعبد وخمس.
(٤) (قبيحًا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) (أو عربي): في ب، جـ وفي أوعربي.
(٦) لأنه نقص لم ترض به.
(٧) لأنها لا نقص عليها في حق ولا كفاءة. والوجه الثاني: لها الخيار، لأنها ما رضيت أن يكون مثلها/ المهذب ٢: ٥١.
(٨) القول الأول: فإن قلنا: أنه باطل فوطئها، لزمه مهر المثل، وهل يرجع به على الفار؟ فيه قولان: أحدهما: لا يرجع، لأنه حصل له في مقابلته الوطء. والثاني: يرجع، لأن الفار ألجأه إليه، فإن كان الذي غره غير الزوجة، رجع عليه وإن كانت هي الزوجة، رجع عليها إذا عتقت، وإن كان وكيل السيد، رجع عليه في الحال، وإن أحبلها، ضمن قيمة الولد، رجع بها على من غره/ المهذب ٢: ٥١.
(٩) لأن ما ثبت به الخيار للمرأة، ثبت به الخيار للرجل كالجنون. والقول الثاني: لا خيار له، لأنه يمكنه أن يطلق.

стр. 2646

وقال أبو إسحاق: إن كان الزوج عبدًا، فلا خيار له قولًا واحدًا (١). (وإن) (٢) اختار الفسخ بعد الدخول وهو عبد، وجب عليه مهر المثل، (وأين) (٣) يجب؟ (فيه) (٤) ثلاثة أقوال. أحدها: في كسبه. والثاني: يتعلق برقبته. والثالث: يتعلق بذمته يتبع به إذا (أعتق) (٥). - وإن قلنا: إن النكاح باطل ووطئها، وجب عليه مهر المثل، وهل يرجع به على الغار؟ فيه قولان (٦). وإن غرته بصفة غير الرق، أو (بنسب) (٧). - فإن قلنا: إن النكاح صحيح، فبان نسبها دون نسبه، لم يثبت له الخيار في أحد الوجهين (٨).

الحواشي

(١) لأنه مثلها، والصحيح أنه لا فرق بين أن يكون حرًا، أو عبدًا، لأن عليه ضررًا لم يرض به، وهو استرقاق ولده منها، وعدم الاستمتاع بها في النهار.
(٢) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(٣) (وأين): في أ، جـ وفي ب وفيما.
(٤) (فيه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٥) (أعتق): في أ، ب وفي جـ عتق.
(٦) تقدم التعليق عليه فانظر هناك.
(٧) (ينسب): في ب، جـ وفي أللسبب.
(٨) إذا كان الغرور بنسب، فخرجت أعلى منه، لم يثبت الخيار، وإن خرجت دونه ولكنه مثل نسبه، أو أعلى منه، لم يثبت الخيار، وإن كان دون نسبه ففيه وجهان: =

стр. 2647

فإن تزوج امرأة، يظنها حرة، فبانت أمه (١). فالمنصوص: أنه لا خيار له. وقال الشافعي ﵀: فيمن تزوج امرأة (يظنها) (٢) مسلمة، فبانت كتابية، ثبت له الخيار. فمن أصحابنا: من جعل (المسألتين) (٣) (على قولين) (٤). (ومنهم: من فرق بينهما) (٥). (فإن) (٦) تزوجت الأمة، رجلًا (تظنه حرًا فبان عبدًا، فلا خيار لها) (٧).

الحواشي

(١) تزوجها من غير شرط فالنكاح صحيح.
(٢) (يظنها): في جـ وفي أفظنها، وفي ب وظنها.
(٣) (المسألتين): في جـ وفي أ، ب المسلمين.
(٤) (على قولين): في ب، وساقطة من أوفي جـ على قولنا. أحدهما: له الخيار، لأن الحرة الكتابية أحسن حالًا من الأمة، لأن الولد منها حر، والاستمتاع بها تام، فإذا جعل له الخيار فيها، كان في الأمة والولد منها رقيق، والاستمتاع بها ناقص أولى. والثاني: لا خيار له، لأن العقد، وقع مطلقًا، فهو كما لو ابتاع شيئًا يظنه على صفة، فخرج بخلافها، فإنه لا يثبت له الخيار، فكذلك ههنا، وإذا لم يجعل له الخيار في الأمة، ففي الكتابية أولى/ المهذب ٢: ٥١.
(٥) (ومنهم: من فرق بينهما): في أ، وغير واضحة في ب، جـ.
(٦) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(٧) (تظنه حرًا فبان عبدًا، فلا خيار لها): في ب، جـ وفي أنصفه حر.

стр. 2648

وحكي فيه وجه آخر. أن لها الخيار (١).

стр. 2649

(فصل) (١) إذا (أعتقت) (٢) الأمة تحت حر، فلا خيار لها، وبه قال مالك وأحمد (٣). (فإن) (٤) اعتقت تحت عبد، ثبت لها الخيار. . .) (٥).

الحواشي

(١) (فصل): في ب، جـ والمهذب وغير واضحة في أ.
(٢) (أعتقت): في ب، جـ والمهذب وفي أعتقت.
(٣) لأنها كافأت زوجها في الكمال، فلم يثبت لها الخيار، كما لو أسلمت الكتابية تحت مسلم/ المغني لابن قدامة ٧: ١٩٢ ولما روت عائشة ﵂ قالت: أعتقت بريرة، فخيرها رسول اللَّه ﷺ ، في زوجها وكان عبدًا فاختارت نفسها، ولو كان حرًا ما خيرها رسول اللَّه ﷺ ولأنه لا ضرر عليها في كونها حرة تحت حر، ولهذا لا يثبت به الخيار في ابتداء النكاح، فلا يثبت به الخيار في استدامته/ المهذب ٢: ٥٢.
(٤) لما روى الأسود عن عائشة: (أن النبي ﷺ خير بريرة وكان زوجها حرًا) سنن النسائي ٢: ١٠٢، الطبعة الميمنية.
(٥) أجمع أهل العلم على هذا، ذكره ابن المنذر، وابن عبد البر، وغيرهما، والأصل =

стр. 2650

وقال أبو حنيفة وأصحابه: لها الخيار على الفور في أصح القولين (١). وفي القول الثاني على التراضي (٢). وفي وقته على هذا القول: قولان: أحدهما: أنه (يتقدر) (٣) بثلاثة أيام. والثاني: لها الخيار إلى أن تمكنه من وطئها (٤). فإن ادعت الجهل بالعتق، (٥) وكانت في موضع لا يخفى عليها

الحواشي

(١) لأنه خيار لنقص، فكان على الفور كخيار العيب في البيع.
(٢) لأنا لو جعلنا، على الفور، لم نأمن أن تختار المقام، أو الفسخ، ثم تندم.
(٣) (يتقدر): في ب، جـ والمهذب وفي أيقدر/ لأنه جعل حدًا لمعرفة الحظ في الخيار في البيع.
(٤) لأنه روى ذلك عن ابن عمر، وحفصة بنت عمر ﵄، وقول الفقهاء السبعة وهم: سعيد بن المسيب، وعروة بن الزبير، والقاسم بن محمد، وأبو بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام، وخارجة بن زيد بن ثابت، وعبيد اللَّه بن عبد اللَّه بن عتبة بن مسعود، وسليمان بن يسار ﵃.
(٥) فإن أعتقت ولم تختر الفسخ حتى وطئها، ثم ادعت الجهل بالعتق. - فإن كان في موضع يجوز أن يخفى عليها العتق، فالقول: قولها مع يمينها، لأن الظاهر أنها لم تعلم. - وإن كان في موضع لا يجوز أن يخفى عليها، لم يقبل قولها، لأن ما تدعيه خلاف الظاهر/ المهذب ٢: ٥٢.

стр. 2651

ذلك، بأن تكون معه في دار واحدة، لم يقبل قولها في أصح الطريقين. وفي الطريق الثاني: فيه قولان: وإن ادعت الجهل بثبوت الخيار لها، قبل قولها في أحد القولين (١). فإن (لم) (٢) تختر الفسخ حتى أعتق الزوج، سقط خيارها في أحد القولين (٣). وإن طلقها الزوج، قبل أن (تختار) (٤) الفسخ (نفذ) (٥) الطلاق في أصح القولين (٦). والثاني: أنه موقوف، فإن كانت (المعتقة) (٧) صغيرة، فخيارها

الحواشي

(١) لأن الخيار بالعتق لا يعرفه غير أهل العلم. والثاني: لا خيار لها كما لو اشترى سلعة فيها عيب، وادعى أنه لم يعلم أن له الخيار.
(٢) (لم): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٣) أي إن أعتقت فلم تختر حتى عتق الزوج ففيه قولان: أحدهما: كما ذهب إليه المصنف: أن خيارها يسقط، لأن الخيار يثبت للنقص وقد زال. والثاني: لا يسقط خيارها، لأنه حق ثبت في حال الرق، فلم يتغير بالعتق، كما لو وجب عليه حد ثم أعتق.
(٤) (تختار): في ب، جـ وفي أيختار.
(٥) (نفذ): في ب، جـ وفي أبعد.
(٦) أي لها أن تترك الفسخ، لانتظار البينونة بانقضاء العدة.
(٧) (المعتقة): في أ، جـ وفي ب الأمة.

стр. 2652

موقوف على بلوغها (ولم) (١) يمنع الزوج من وطئها قبل بلوغها. وخرج فيه وجه آخر: أنه يمنع، بناء على أحد القولين، أن طلاقه لا يقع على المعتقة قبل (اختيار) (٢) الفسخ. فإن (اختارت) (٣) الفسخ، وكان (العتق) (٤) قبل الدخول وهي مفوضة، وفرض لها المهر وقلنا: إن المهر يجب بالعقد، كان (للمولى) (٥) وإن قلنا: إنه يجب بالدخول، كان لها (٦). وإن تزوج عبد مشرك، حرة مشركة، ثم أسلما، لم يثبت لها الخيار في أحد الوجهين (٧).

стр. 2653

فإن (اعتق) (١) عبد، وتحته أمه (له) (٢) (لم) (٣) يثبت له الخيار في أحد الوجهين (٤). فإن طلقها الزوج طلفة رجعية، ثم أعتقت واختارت الفسخ، (فعاد) (٥) وتزوجها بعدما اعتق، ملك عليها طلقتين في أحد الوجهين. وفي الثاني: طلقه.

стр. 2654

باب نكاح المشرك إذا أسلم أحد الزوجين الوثنيين، أو المجوسيين، أو أسلمت المرأة وزوجها يهودي، أو نصراني، (وكان) (١) ذلك قبل الدخول، تعجلت الفرقة (٢)، وإن كان بعد الدخول، وقفت على انقضاء العدة، فإن أسلم الآخر قبل انقضاء العدة، فهما على النكاح، وإن لم يسلم حتى انقضت العدة بانت، وبقولنا: قال أحمد. وقال مالك: إن أسلمت الزوجة أولًا، فالحكم على ما ذكرناه

стр. 2655

(وإن) (١) أسلم الزوج (وأسلمت) (٢) في الحال، وإلا انفسخ نكاحها (٣). وعن أحمد رواية أخرى: أن النكاح ينفسخ في الحال. وقال أبو حنيفة: إن (كانا) (٤) في دار الحرب، فالنكاح بينهما موقوف على مضي ثلاثة أقراء، ولا (اعتبار) (٥) بالدخول (٦). فإن لم تكن من ذوات الأقراء، فعلى ثلاثة (شهور) (٧)، فإذا انقضت، وقعت الفرقة واستأنفت العدة، ولا يكون ما مضى من الشهور والأقراء عدة. وإن (كانا) (٨) في دار الإسلام، (عرض) (٩) الإسلام على المتأخر منها في الشرك فإن أباه، فرق بينهما (١٠).

الحواشي

(١) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(٢) (وأسلمت): في ب، جـ وفي أفأسلمت.
(٣) أي تعجلت الفرقة لقوله : ﴿وَلَا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوَافِرِ﴾ سورة الممتحنة/ ١٠.
(٤) (كانا): في ب، جـ وفي أكان.
(٥) (اعتبار): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٦) لأن الإسلام ليس سببًا للفرقة، والعرض على الإسلام متعذر، لقصور الولاية، ولا بد من الفرقة دفعًا للفساد، فأقمنا شرطها، وهو مضي الحيض مقام السبب، كما في حفر البئر، ولا فرق بين المدخول بها وغير المدخول بها/ الهداية ١: ١٦٠.
(٧) (شهور): في أ، جـ وفي ب أشهر.
(٨) (كانا): في ب، جـ وفي أكان.
(٩) (عرض): في ب، جـ وفي أفرض.
(١٠) لأن المقاصد قد ماتت، فلا بد من سبب يبتنى عليه الفرقة والإسلام طاعة لا =

стр. 2656

فإن كان الإِباء من جهة الزوج، كانت الفرقة طلاقًا (١)، وإن (كان) (٢) من جهة المرأة كان فسخًا (٣) وإن كان أحدهما في دار الإسلام، والآخر في دار الحرب، انفسخ النكاح في الحال (بكل حال) (٤) قبل الدخول، وبعده. وقال داود، وأبو ثور: ينفسخ النكاح في الحال بكل حال (٥). وعند أبي حنيفة: (أنه) (٦) إذا دخل أحد الزوجين الحربيين، دار الإسلام، وعقد (بنفسه) (٧) عقدًا (لزمه) (٨) انفسخ نكاحه.

الحواشي

(١) وكان ذلك طلاقًا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما اللَّه.
(٢) (كان): في ب، جـ وفي أكانت/ أي وإن كان الاباء.
(٣) أي فرق القاضي بينهما، ولم تكن الفرقة بينهما طلاقًا، وقال أبو يوسف ﵀: لا تكون الفرقة طلاقًا. لأن الفرقة بسبب شرك فيه الزوجان، فلا يكون طلاقًا كالفرقة بسبب الملك. ولأبي حنيفة ومحمد رحمهما اللَّه: أن بالاباء امتنع الزوج عن الإمساك بالمعروف مع قدرته ﵇، فينوب القاضي منابه في التسريح كما في الجب والعنة، أما المرأة فليست بأهل للطلاق فلا ينوب القاضي منابها عند ابائها/ الهداية ١: ١٦.
(٤) (بكل حال): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٥) (قبل الدخول. . بكل حال): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(٦) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٧) (بنفسه): في ب، جـ وفي ألنفسه.
(٨) (لزمه): في أ، ب وفي جـ لزمته.

стр. 2657

فإن أسلم الحر، وتحته أكثر من أربع نسوة، وأسلمن معه، لزمه أن يختار منهن أربعًا، (١) وكذا إذا أسلم وتحته أختان (وأسلمتا) (٢) معه، اختار أحداهما، وبه قال مالك ومحمد بن الحسن، وأبو ثور، إلا أن مالكًا قال: لا يرتفع النكاح في الباقيات إلا بطلاق.

الحواشي

(١) لما روى ابن عمر ﵁: (أن غيلان أسلم وتحته عشر نسوة، فأمره النبي ﷺ أن يختار منهن أربعًا) السنن الكبرى ٧: ١٤٩ ولأن ما زاد على أربع، لا يجوز إقرار المسلم عليه، فإن امتنع، أجبر عليه بالحبس، والتعزير لأنه حق توجه عليه لا تدخله النيابة، فأجبر عليه، فإن أغمي عليه في الحبس، خلي إلى أن يفيق، لأنه خرج عن أن يكون من أهل الاختيار، فخلي كما يخلى من علة دين إذا أعسر به، فإن أفاق أعيد إلى الحبس، والتعزير إلى أن يختار ويؤخذ بنفقة جميعهن إلى أن يختار، لأنهن محبوسات عليه بحكم النكاح. والاختيار: أن يقول: اخترت نكاح هؤلاء الأربع، فينفسخ نكاح البواقي، أو يقول: اخترت فراق هؤلاء، فيثبت نكاح البواقي، وإن طلق واحدة منهن، كان ذلك اختيارًا لنكاحها، لأن الطلاق لا يكون إلا في زوجة، وإن ظاهر منها، أو آلى، لم يكن ذلك اختيارًا، لأنه قد يخاطب به غير الزوج/ المهذب ٢: ٥٣. وحديث ابن عمر: أخرجه أحمد وابن ماجه، والترمذي عن الزهري عن سالم عن ابن عمر وزاد أحمد في رواية: فلما كان في عهد عمر طلق نساءه، وقسم ماله بين بنيه، فبلغ ذلك عمر فقال: إني لأظن الشيطان فيما يسترق من السمع، سمع بموتك فقذفه في نفسك، ولعلك لا تمكث إلا قليلًا، وأيم اللَّه لتراجعن نساءك، ولترجعن مالك، أو لأورثنهن منك، ولآمرن بقبرك أن يرجم كما رجم قبر أبي رغال. وأبو رغال: ككتاب ففي سنن أبي داود: ودلائل النبوة، عن ابن عمر: (سمعت رسول اللَّه ﷺ حين خرجنا معه إلى الطائف، فمررنا بقبر فقال: هذا قبر أبي رغال وهو أبو ثقيف وكان من ثمود، وكان بهذا الحرم يدفع عنه، فلما خرج منه أصابته النقمة التي أصابت قومه بهذا المكان فدفن فيه) المجموع ١٥: ٤٥٨ - ٤٥٩.
(٢) (وأسلمتا): في ب، جـ وفي أفأسلمتا.

стр. 2658

وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: إن كان قد (تزوجهن) (١) في عقد واحد، بطل نكاح الجميع، وإن كان في عقود، فنكاح الأربع الأوائل، صحيح، وبه قال الأوزاعي (٢). فإن وطيء إحداهن، فهل يكون وطؤه اختيارًا لها! فيه وجهان: أصحهما: أنه ليس (باختيار) (٣). فإن أسلم، وتأخرن في الشرك بعد الدخول فقال: كلما أسلمت واحدة منكن (٤)، فهي طالق، صح ذلك في أصح الوجهين، وكلما

الحواشي

(١) (تزوجهن): في أ، ب وفي جـ تزوجن.
(٢) نكاح الأوائل صحيح، ونكاح ما زاد على أربع باطل، لأن العقد إذا تناول أكثر من أربع فتحريمه من طريق الجمع، فلا يكون فيه مخيرًا بعد الإسلام، كما لو تزوجت المرأة زوجين في حال الكفر ثم أسلموا/ المغني لابن قدامة ٧: ١٥٧.
(٣) (باختيار): في ب، جـ وفي أباختياره/ لأنه اختيار للنكاح، فلم يجز بالوطء كالرجعة. والوجه الثاني: أنه اختيار، لأن الوطء لا يجوز إلا في ملك، فدل على الاختيار، كوطء البائع الجارية المبيعة بشرط الخيار/ المهذب ٢: ٥٣.
(٤) ١ - إن قال: كلما أسلمت واحدة منكن، فقد اخترت نكاحها، لم يصح، لأن الاختيار كالنكاح، فلم يجز تعليقه على الصفة، ولأن الفسخ إنما يستحق فيما زاد على أربع وقد يجوز أن لا يسلم أكثر من أربع، فلا يستحق فيها الفسخ. ٢ - ما ذهب إليه المصنف: إن قال: كلما أسلمت واحدة فهي طالق ففيه وجهان: أحدهما: يصح، وهو ظاهر النص، لأنه قال: وإن قال: كلما أسلمت واحدة منكن، فقد اخترت فسخ نكاحها، لم يكف شيئًا إلا أن يريد به =

стр. 2659

أسلمت (واحدة) (١) منهن، طلقت وكان اختيارًا لها. وإن أسلم، ثم ارتد، ثم أسلمن، لم يصح اختياره (٢)، وإن أسلم وأحرم، وأسلمن. فالمنصوص: أنه يصح اختياره. فمن أصحابنا: من (جعلها) (٣) على قولين (٤). ومنهم من قال: إن أسلم وأحرم، ثم أسلمن، لم يصح اختياره قولًا واحدًا (٥) وإن أسلم وأسلمن، ثم أحرم، صح اختياره (٦).

стр. 2660

فإن أسلم، وتحته أكثر من أربع نسوة، وأسلمن معه، ومات قبل الاختيار، وقف لهن نصيب الزوجات (١). فإن جاء أربع (فطلبن) (٢)، لم يدفع إليهن (شيء) (٣) فإن جاء خمس، دفع إليهن ربع الموقوف (٤). ذكر الشيخ أبو حامد: أنه يدفع إليهن ذلك، بشرط أن لا يبقي لهن حق في الباقي. قال الشيخ أبو نصر ﵀: (وهذا) (٥) ليس بصحيح، لأن من دفع (إليه اليقين) (٦) لا يشترط فيه أن لا يبقى له حق في الباقي، وكان ينبغي أن يدفع الباقي إلى البواقي.

الحواشي

(١) ولم يقف وارثه مقامه، لأن الاختيار يتعلق بالشهوة، فلا يقوم فيه غيره مقامه، وتجب على جميعهن العدة، لأن كل واحدة منهن، يجوز أن تكون من الزوجات، فمن كانت حاملًا، اعتدت بوضع الحمل، ومن كانت من ذوات الأشهر، اعتدت بأربعة أشهر وعشر، وإن كانت من ذوات الأقراء، اعتدت بالأقصى من الأجلين، من ثلاثة أقراء، أو أربعة أشهر وعشر ليسقط الفرض بيقين.
(٢) (فطلبن): في أ، ب وفي جـ يطلبن/ أي ميراثهن.
(٣) (شيء): في أ، ب وفي جـ شيئًا/ حتى يصطلحن، لأنا نعلم أن فيهن أربع زوجات. وإذا كان عددهن ثمانية فجاء أربع يطلبن الميراث، لم يدفع إليهن شيء لجواز أن تكون الزوجات غيرهن.
(٤) لأن فيهن زوجة بيقين، ولا يدفع إليهن إلا بشرط أنه لم يبق لهن حق، ليمكن صرف الباقي إلى باقي الورثة/ المهذب ٢: ٥٤ وهذا قول الشيخ أبي حامد.
(٥) (وهذا): في أ، ب وفي جـ هذا.
(٦) (إليه اليقين): حتى يستقيم المعنى، وفي أإليهن، وفي جـ اليقين، وفي ب إليه العنين، وهذا تصحيف عن اليقين واللَّه أعلم.

стр. 2661

وذكر في الحاوي: وجهين في صرف الباقي إلى البواقي، وذكر: أن أصحهما أن يدفع. فإن أسلم وتحته أربع كتابيات، وأسلمن معه أربع وثنيات كن تحته (١) ومات، ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي القاسم الداركي، أنه لا يوقف شيء (٢). والثاني: أنه يوقف، وهو الأظهر (٣). فإن قال في الاختيار: اخترت فراق هؤلاء، فهل يكون ذلك طلاقًا أو فسخًا؟ قال القاضي أبو الطيب: فيه نظر، ويحتمل: أن يكون طلاقًا. وذكر الشيخ أبو حامد: أنه فسخ. قال الشيخ أبو نصر: وما ذكره القاضي أبو الطيب ﵀ مخالف لنص السنة. (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (٤): (قلت) (٥) ويحتمل أن يكون صريحًا فيها، فيرجع في التعيين إليه. فإن أسلم وتحته أم وبنتها، وأسلمتا معه (٦)، فإن لم يكن قد دخل

стр. 2662

بواحدة منهما، اختار من شاء منهما في أصح القولين (١). وفي القول الثاني: يلزمه نكاح البنت، وتحرم الأم على التأبيد، وهو اختيار المزني (٢). (وقال) (٣) ابن الحداد: إذا قلنا: يلزمه نكاح البنت، فلا شيء

الحواشي

(١) لأن عقد الشرك إنما تثبت له الصحة إذا انضم إليه الاختيار، فإذا لم ينضم إليه الاختيار فهو كالمعدوم، ولهذا: لو أسلم وعنده أختان، واختار إحداهما، جعل كأنه عقد عليها ولم يعقد على الأخرى، فإذا اختار الأم، صار كأنه عقد عليها، ولم يعقد على البنت، وإذا اختار البنت، صار كأنه عقد عليها، ولم يعقد على الأم. - فعلى هذا: إذا اختار البنت، حرمت الأم على التأبيد، لأنها أم امرأته، وإن اختار الأم، حرمت البنت تحريم جمع، لأنها بنت امرأة لم يدخل بها، وإن دخل بها، حرمت البنت بدخوله بالأم. وأما الأم: فإن قلنا: إنها تحرم بالعقد على البنت حرمت لعلتين، بالعقد على البنت، ويالدخول بها، -وإن قلنا: إنها لا تحرم بالعقد، حرمت بعلة وهي الدخول. وإن دخل بالأم دون البنت. - فإن قلنا: إن الأم تحرم بالعقد على البنت، حرمت الأم بالعقد على البنت، وحرمت البنت بالدخول بالأم. - وإن قلنا: إن الأم لا تحرم بالعقد على البنت، حرمت البنت بالدخول بالأم، وثبت نكاح الأم، وإن دخل بالبنت دون الأم، ثبت نكاح البنت، وانفسخ نكاح الأم وحرمت في أحد القولين بالعقد، ويالدخول، وفي القول الآخر بالدخول. المهذب/ ٢: ٥٤.
(٢) لأن النكاح في الشرك كالنكاح الصحيح بدليل: أنه يقر عليه، والأم تحرم بالعقد على البنت، وقد وجد العقد، والبنت لا تحرم إلا بالدخول بالأم، ولم يوجد الدخول.
(٣) (وقال): في ب، جـ وفي أقال.

стр. 2663

للأم، وإن قلنا: يختار، أيتهما شاء فأيتهما فارقها، وجب لها نصف المهر. قال الشيخ أبو نصر ﵀ وقد خالفه القفال فقال: إذا لزمه نكاح البنت، فقد صححنا نكاح الأم، ثم أفسدناه بالإسلام، فكان إيجاب المهر لها أولى. إذا أسلم وتحته أربع إماء، فأسلمت واحدة منهن (١)، (فاختار) (٢) فسخ نكاحها (٣)، لم يكن (له) (٤) ذلك، فإن أسلمت (٥) (فاختار) (٦) إمساك التي اختار فسخ نكاحها (٧)، جاز في أظهر الوجهين (٨).

الحواشي

(١) وهو ممن يجوز له نكاح الاماء، فله أن يختار المسلمة، وله أن ينتظر إسلام البواقي ليختار من شاء منهن.
(٢) (فاختار): في ب، جـ وفي أواختار.
(٣) أي نكاح المسلمة.
(٤) (له): في ب، جـ وفي ألها/ لأن الفسخ إنما بكون فيمن فضل عمن يلزم نكاحها، وليس ها هنا فضل.
(٥) فله أن يختار واحدة.
(٦) (فاختار): في ب، جـ وفي أواختار.
(٧) أي اختار نكاح المسلمة التي اختار فسخ نكاحها.
(٨) وهو المذهب: له أن يختار نكاحها، لأن اختيار الفسخ، كان قبل وقته، فكان وجوله كعدمه، كما لو اختار نكاح مشركة قبل إسلامها. والوجه الثاني: ليس له ذلك، لأنا منعنا الفسخ فيها، لأنها لم تكن فاضلة عمن يلزم فيها النكاح، وبإسلام غيرها، صارت فاضلة عمن يلزم نكاحها، فثبت فيها الفسخ/ المهذب ٢: ٥٥.

стр. 2664

إذا ارتد الزوجان، أو أحدهما قبل الدخول، (وقعت) الفرقة في الحال، وإن كان بعد الدخول، وقعت (١) الفرقة على انقضاء العدة. فإن اجتمعا على الإسلام قبل انقضاء العدة (فهما) (٢) على النكاح. وقال أبو حنيفة: إذا ارتد أحدهما (تعجلت) (٣) الفرقة، وإن ارتدا معًا، فهما على النكاح استحسانًا، ولا اعتبار عنده بالدخول (٤). إذا انتقل الكتابي إلى دين لا يقر عليه (٥) أهله، لم يقر عليه، ولا

الحواشي

(١) (وقعت): في ب، جـ وفي أووقعت.
(٢) (فهما): من عندنا حتى يستقيم المعنى، وفي جميع النسخ فيهما/ فهما على النكاح وإن لم يجتمعا، وقعت الفرقة، لأنه انتقال من دين إلى دين يمنع ابتداء النكاح، فكان حكمه ما ذكرناه، كما لو أسلم أحد الوثنيين/ المهذب ٢: ٥٥.
(٣) (تعجلت): في ب، جـ وفي أفعجلت/ قال المرغيناني ﵀: إذا ارتد أحد الزوجين عن الإسلام وقعت الفرقة بغير طلاق، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما اللَّه. وقال محمد ﵀: إن كانت الردة من الزوج، فهي فرقة بطلاق، هو يعتبره بالاباء والجامع ما بيناه، وأبو يوسف مرّ على ما أصّلنا له في الاباء. وأبو حنيفة فرق بينهما، ووجه الفرق: أن الردة منافية للنكاح لكونها منافية للعصمة والطلاق رافع، فتعذر أن تجعل طلاقًا، بخلاف الاباء، لأنه يفوت الإمساك بالمعروف فيجب التسريح بالإحسان على ما مر، ولهذا تتوقف الفرقة بالاباء على القضاء، ولا تتوقف بالردة/ الهداية للمرغيناني ١: ١٦١.
(٤) وقال زفر ﵀: يبطل، لأن ردة أحدهما منافية، وفي ردتهما ردة أحدهما. ولنا: ما روى أن بني حنيفة ارتدوا ثم أسلموا، ولم يأمرهم الصحابة رضوان اللَّه عليهم أجمعين بتجديد الأنكحة، والارتداد منهم واقع معًا، لجهالة التاريخ، ولو أسلم أحدهما بعد الارتداد معًا، فسد النكاح بينهما، لإصرار الآخر على الردة، لأنه مناف كابتدائها./ الهداية للمرغيناني ١: ١٦١.
(٥) لأنه لو كان على هذا الدين في الأصل، لم يقر عليه، فكذلك إذا انتقل إليه.

стр. 2665

يقبل منه إلا الإسلام في أصح الأقوال (١). وفي الثاني: يقبل منه الإسلام، أو الدين الذي كان عليه (٢). والثالث: أنه يقبل منه الإسلام، أو الدين الذي كان عليه، أو دين يفر (عليه أهله) (٣). (وإن) (٤) تزوج كتابي وثنية، لم (يصح) (٥) في ظار المذهب (٦). وقال أبو سعيد الاصطخري: يجوز. إذا أسلم الوثنيان قبل الدخول واختلفا، فقالت المرأة: أسلم

الحواشي

(١) وهو الصحيح، لأنه اعترف ببطلان كلل دين سوى دينه، ثم بالانتقال عنه، اعترف ببطلانه فلم يبق إلا الإسلام.
(٢) لأنا أقررناه عليه.
(٣) (عليه أهله): في ب والمهذب وفي أ، جـ أهله عليه/ لأن كل واحد من ذلك مما يجوز الإقرار عليه.
(٤) (وإن): في أوالمهذب وفي ب، جـ ولو.
(٥) (يصح): في ب، جـ وفي أتصح.
(٦) وهنا يخطىء الشيخ القفال ﵀ في النقل، لأن الوارد في المهذب: أن الرأي الأول للاصطخري، والرأي الثاني هو المذهب ويكون كالتالي: أحدهما: وهو قول أبي سعيد الاصطخري: أنه لا يقر عليه، لأن كل نكاح لم يقر عليه المسلم، لم يقر عليه الذمي كنكاح المرتدة. والثاني: هو المذهب: إنه يقر عليه، لأن كل نكاح أقر عليه بعد الإسلام، أقر عليه قبله، كنكاح الكتابية/ المهذب ٢: ٥٥.

следующие страницы →