Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 2661–2700 · переход к 2666.

стр. 2661

وذكر في الحاوي: وجهين في صرف الباقي إلى البواقي، وذكر: أن أصحهما أن يدفع. فإن أسلم وتحته أربع كتابيات، وأسلمن معه أربع وثنيات كن تحته (١) ومات، ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي القاسم الداركي، أنه لا يوقف شيء (٢). والثاني: أنه يوقف، وهو الأظهر (٣). فإن قال في الاختيار: اخترت فراق هؤلاء، فهل يكون ذلك طلاقًا أو فسخًا؟ قال القاضي أبو الطيب: فيه نظر، ويحتمل: أن يكون طلاقًا. وذكر الشيخ أبو حامد: أنه فسخ. قال الشيخ أبو نصر: وما ذكره القاضي أبو الطيب ﵀ مخالف لنص السنة. (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (٤): (قلت) (٥) ويحتمل أن يكون صريحًا فيها، فيرجع في التعيين إليه. فإن أسلم وتحته أم وبنتها، وأسلمتا معه (٦)، فإن لم يكن قد دخل

стр. 2662

بواحدة منهما، اختار من شاء منهما في أصح القولين (١). وفي القول الثاني: يلزمه نكاح البنت، وتحرم الأم على التأبيد، وهو اختيار المزني (٢). (وقال) (٣) ابن الحداد: إذا قلنا: يلزمه نكاح البنت، فلا شيء

الحواشي

(١) لأن عقد الشرك إنما تثبت له الصحة إذا انضم إليه الاختيار، فإذا لم ينضم إليه الاختيار فهو كالمعدوم، ولهذا: لو أسلم وعنده أختان، واختار إحداهما، جعل كأنه عقد عليها ولم يعقد على الأخرى، فإذا اختار الأم، صار كأنه عقد عليها، ولم يعقد على البنت، وإذا اختار البنت، صار كأنه عقد عليها، ولم يعقد على الأم. - فعلى هذا: إذا اختار البنت، حرمت الأم على التأبيد، لأنها أم امرأته، وإن اختار الأم، حرمت البنت تحريم جمع، لأنها بنت امرأة لم يدخل بها، وإن دخل بها، حرمت البنت بدخوله بالأم. وأما الأم: فإن قلنا: إنها تحرم بالعقد على البنت حرمت لعلتين، بالعقد على البنت، ويالدخول بها، -وإن قلنا: إنها لا تحرم بالعقد، حرمت بعلة وهي الدخول. وإن دخل بالأم دون البنت. - فإن قلنا: إن الأم تحرم بالعقد على البنت، حرمت الأم بالعقد على البنت، وحرمت البنت بالدخول بالأم. - وإن قلنا: إن الأم لا تحرم بالعقد على البنت، حرمت البنت بالدخول بالأم، وثبت نكاح الأم، وإن دخل بالبنت دون الأم، ثبت نكاح البنت، وانفسخ نكاح الأم وحرمت في أحد القولين بالعقد، ويالدخول، وفي القول الآخر بالدخول. المهذب/ ٢: ٥٤.
(٢) لأن النكاح في الشرك كالنكاح الصحيح بدليل: أنه يقر عليه، والأم تحرم بالعقد على البنت، وقد وجد العقد، والبنت لا تحرم إلا بالدخول بالأم، ولم يوجد الدخول.
(٣) (وقال): في ب، جـ وفي أقال.

стр. 2663

للأم، وإن قلنا: يختار، أيتهما شاء فأيتهما فارقها، وجب لها نصف المهر. قال الشيخ أبو نصر ﵀ وقد خالفه القفال فقال: إذا لزمه نكاح البنت، فقد صححنا نكاح الأم، ثم أفسدناه بالإسلام، فكان إيجاب المهر لها أولى. إذا أسلم وتحته أربع إماء، فأسلمت واحدة منهن (١)، (فاختار) (٢) فسخ نكاحها (٣)، لم يكن (له) (٤) ذلك، فإن أسلمت (٥) (فاختار) (٦) إمساك التي اختار فسخ نكاحها (٧)، جاز في أظهر الوجهين (٨).

الحواشي

(١) وهو ممن يجوز له نكاح الاماء، فله أن يختار المسلمة، وله أن ينتظر إسلام البواقي ليختار من شاء منهن.
(٢) (فاختار): في ب، جـ وفي أواختار.
(٣) أي نكاح المسلمة.
(٤) (له): في ب، جـ وفي ألها/ لأن الفسخ إنما بكون فيمن فضل عمن يلزم نكاحها، وليس ها هنا فضل.
(٥) فله أن يختار واحدة.
(٦) (فاختار): في ب، جـ وفي أواختار.
(٧) أي اختار نكاح المسلمة التي اختار فسخ نكاحها.
(٨) وهو المذهب: له أن يختار نكاحها، لأن اختيار الفسخ، كان قبل وقته، فكان وجوله كعدمه، كما لو اختار نكاح مشركة قبل إسلامها. والوجه الثاني: ليس له ذلك، لأنا منعنا الفسخ فيها، لأنها لم تكن فاضلة عمن يلزم فيها النكاح، وبإسلام غيرها، صارت فاضلة عمن يلزم نكاحها، فثبت فيها الفسخ/ المهذب ٢: ٥٥.

стр. 2664

إذا ارتد الزوجان، أو أحدهما قبل الدخول، (وقعت) الفرقة في الحال، وإن كان بعد الدخول، وقعت (١) الفرقة على انقضاء العدة. فإن اجتمعا على الإسلام قبل انقضاء العدة (فهما) (٢) على النكاح. وقال أبو حنيفة: إذا ارتد أحدهما (تعجلت) (٣) الفرقة، وإن ارتدا معًا، فهما على النكاح استحسانًا، ولا اعتبار عنده بالدخول (٤). إذا انتقل الكتابي إلى دين لا يقر عليه (٥) أهله، لم يقر عليه، ولا

الحواشي

(١) (وقعت): في ب، جـ وفي أووقعت.
(٢) (فهما): من عندنا حتى يستقيم المعنى، وفي جميع النسخ فيهما/ فهما على النكاح وإن لم يجتمعا، وقعت الفرقة، لأنه انتقال من دين إلى دين يمنع ابتداء النكاح، فكان حكمه ما ذكرناه، كما لو أسلم أحد الوثنيين/ المهذب ٢: ٥٥.
(٣) (تعجلت): في ب، جـ وفي أفعجلت/ قال المرغيناني ﵀: إذا ارتد أحد الزوجين عن الإسلام وقعت الفرقة بغير طلاق، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما اللَّه. وقال محمد ﵀: إن كانت الردة من الزوج، فهي فرقة بطلاق، هو يعتبره بالاباء والجامع ما بيناه، وأبو يوسف مرّ على ما أصّلنا له في الاباء. وأبو حنيفة فرق بينهما، ووجه الفرق: أن الردة منافية للنكاح لكونها منافية للعصمة والطلاق رافع، فتعذر أن تجعل طلاقًا، بخلاف الاباء، لأنه يفوت الإمساك بالمعروف فيجب التسريح بالإحسان على ما مر، ولهذا تتوقف الفرقة بالاباء على القضاء، ولا تتوقف بالردة/ الهداية للمرغيناني ١: ١٦١.
(٤) وقال زفر ﵀: يبطل، لأن ردة أحدهما منافية، وفي ردتهما ردة أحدهما. ولنا: ما روى أن بني حنيفة ارتدوا ثم أسلموا، ولم يأمرهم الصحابة رضوان اللَّه عليهم أجمعين بتجديد الأنكحة، والارتداد منهم واقع معًا، لجهالة التاريخ، ولو أسلم أحدهما بعد الارتداد معًا، فسد النكاح بينهما، لإصرار الآخر على الردة، لأنه مناف كابتدائها./ الهداية للمرغيناني ١: ١٦١.
(٥) لأنه لو كان على هذا الدين في الأصل، لم يقر عليه، فكذلك إذا انتقل إليه.

стр. 2665

يقبل منه إلا الإسلام في أصح الأقوال (١). وفي الثاني: يقبل منه الإسلام، أو الدين الذي كان عليه (٢). والثالث: أنه يقبل منه الإسلام، أو الدين الذي كان عليه، أو دين يفر (عليه أهله) (٣). (وإن) (٤) تزوج كتابي وثنية، لم (يصح) (٥) في ظار المذهب (٦). وقال أبو سعيد الاصطخري: يجوز. إذا أسلم الوثنيان قبل الدخول واختلفا، فقالت المرأة: أسلم

الحواشي

(١) وهو الصحيح، لأنه اعترف ببطلان كلل دين سوى دينه، ثم بالانتقال عنه، اعترف ببطلانه فلم يبق إلا الإسلام.
(٢) لأنا أقررناه عليه.
(٣) (عليه أهله): في ب والمهذب وفي أ، جـ أهله عليه/ لأن كل واحد من ذلك مما يجوز الإقرار عليه.
(٤) (وإن): في أوالمهذب وفي ب، جـ ولو.
(٥) (يصح): في ب، جـ وفي أتصح.
(٦) وهنا يخطىء الشيخ القفال ﵀ في النقل، لأن الوارد في المهذب: أن الرأي الأول للاصطخري، والرأي الثاني هو المذهب ويكون كالتالي: أحدهما: وهو قول أبي سعيد الاصطخري: أنه لا يقر عليه، لأن كل نكاح لم يقر عليه المسلم، لم يقر عليه الذمي كنكاح المرتدة. والثاني: هو المذهب: إنه يقر عليه، لأن كل نكاح أقر عليه بعد الإسلام، أقر عليه قبله، كنكاح الكتابية/ المهذب ٢: ٥٥.

стр. 2666

أحدنا قبل الآخر (١)، وقال الزوج: أسلمنا معًا، فالنكاح بحاله (٢)، (والقول) (٣): قول الزوج في أحد القولين وهو اختيار المزني (٤). (وإن) (٥) أسلما بعد الدخول واختلفا، فقال الزوج: أسلمت قبل انقضاء عدتها، فالنكاح بحاله، وقالت المرأة: بل أسلمت بعد انقضاء عدتي فلا نكاح بيننا. ققد نص الشافعي ﵀: على أن القول: قول الزوج. ونص في الرجعية والمرتدة: في مثل هذا أن القول: قول المرأة (٦).

الحواشي

(١) أسلم أحدنا قبل الآخر فانفسخ النكاح.
(٢) ففيه قولان.
(٣) (والقول): في أوفي ب، جـ فالقول/ وهذا هو القول الأول.
(٤) لأن الأصل بقاء النكاح. والثاني: أن القول قول المرأة، لأن الظاهر معها، فإن اجتماع إسلامهما حتى لا يسبق أحدهما الآخر متعذر. قال في الأم: إذا أقام الزوج بينة أنهما أسلما حين طلعت الشمس، أو حين غربت الشمس، لم ينفسخ النكاح، لاتفاق إسلامهما في وقت واحد، وهو عند تكامل الطلوع أو الغروب، فإن أقام البينة أنهما أسلما حال طلوع الشمس، أو حال غروبها، انفسخ نكاحهما، لأن حال الطلوع والغروب من حين يبتدء بالطلوع، والغروب إلى أن يتكامل، وذلك مجهول/ المهذب ٢: ٥٦.
(٥) (وإن): في أوالمهذب وفي ب، جـ فإن.
(٦) أي ونص الشافعي في مسألتين على أن القول: قول الزوجة: إحداهما: إذا قال الزوج للرجعية: راجعتك قبل انقضاء العدة، فنحن على النكاح، وقالت الزوجة: بل راجعتني بعد انقضاء العدة، فالقول: قول الزوجة. والثانية: إذا ارتد الزوج بعد الدخول، ثم أسلم، فقال: أسلمت قبل انقضاء =

стр. 2667

فمن أصحابنا: من جعل في المسائل كلها قولين (١): ومنهم: من جعلها على اختلاف حالين. - فحيث قال: القول: قول الزوج، إذا سبق بالدعوى. - وحيث قال: القول قولها: إذا سبقت بالدعوى (٢). ومنهم من قال: هي (على) (٣) اختلاف حالين على غير هذا الوجه. - فحيث قال: القول: قول الزوج، إذا اتفقا على صدقه في زمان ما ادعاه لنفسه، فإن قال: أسلمت في رمضان، فقالت المرأة، لكن عدتي انقضت في شعبان، فالقول: قول الزوج (٤). - وحيث قال: القول: قولها، إذا اتفقا على صدقها في زمان ما ادعته لنفسها بأن قالت: عدتي انقضت في رمضان، فقال الزوج: قد كنت راجعتك في شعبان، أو أسلمت في شعبان، فالقول: قولها مع يمينها (٥).

стр. 2668

إذا أسلم وتحته أربع أماء وحرة، وأسلم الاماء معه، وتأخرت الحرة في الشرك، فإن اختار واحدة من الاماء، لم يصح اختيارها في الحال، (١) فإن لم تسلم الحرة حتى انقضت عدتها، انفسخ نكاحها، وهل يثبت نكاح المختارة؟ فيه وجهان: فإن أسلم الزوج، وأعتق الإماء، ثم أسلمن، وتخلفت الحرة في الشرك، فله أن يمسكهن. فإن أخر الاختيار (فيهن) (٢) حتى تسلم الخامسة: فقد ذكر الشيخ أبو حامد ﵀: أن له ذلك. (وكذا) (٣): ذكر القاضي أبو الطيب ﵀ في المجرد. (فقال) (٤) الشيخ أبو نصر: وعندي أن تأخير (الاختيار) (٥) (للكل) (٦) لا معنى له، فإنه لا بد أن يلزمه نكاح ثلاث منهن، فعليه أن يختار ثلاثًا منهن (٧). إذا أسلم عبد وتحته أربع إماء، وتأخرن في الشرك وأعتقن، فاخترن فسخ نكاحه:

стр. 2669

فظاهر ما نقله المزني: أنه لا يصح اختيارهن (للفسخ) وهو قول أبي الطيب بن سلمة. وقال أبو إسحاق، وجمهور أصحابنا: يصح اختيارهن (للفسخ) (١). قال ابن الحداد: لو تزوج مشرك أختين، ثم طلق كل واحدة منهما ثلاثًا، ثم أسلم، وأسلمتا معه (فأراد أن ينكح إحداهما، أو أسلم وأسلمتا معه) (٢) وطلق كل واحدة منهما ثلاثًا، يقال له: لو لم تطلق من كنت تختار (منهما) (٣)، فإذا (أشار) (٤) إلى إحداهما، كان له أن يعقد على الأخرى. فمن أصحابنا من قال: أصاب في المسألة الثانية، وأخطأ في الأولة، (فإنه) (٥) إذا طلق كل واحدة منهما (في حال الشرك ثلاثًا، لم يحل له واحدة منهما في حال الشرك) (٦). قال القاضي أبو الطيب ﵀: هذا ليس بصحيح. والشيخ أبو نصر ﵀: اختار الأول، وألزمه حكم الطلاق في الشرك، في الكل، لأنه أنكحة أهل الشرك صحيحة

стр. 2670

(وطلاقهم) (١) واقع، ويحصل بوطىء الذمي (٢) الإحلال المطلق، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد. وقال مالك: لا تصح أنكحتهم، ولا يقع طلاقهم، وإنما يقرون عليها بعد الإسلام.

стр. 2671

كتاب الصداق (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) الصداق: هو المال الذي يدفعه الرجل للمرأة عند الاقتران بها في عقد زواج صحيح، أو دخول بشبهة، أو دخول مبني على عقد فاسد/ ويقول الشيخ عبد الرحمن تاج: والصداق جعله الشارع الحكيم واجبًا في الزواج إظهارًا لخطره ومكانته، ورمزًا لإعزاز المرأة، ورفعة قدرها، وليكون أدعى إلى دوام رابطة الزوجية، واستمرار هذه الشركة، لأن ما يصعب طريق الوصول إليه يعز في الأعين، ويحرص الناس على لإبقائه بعد الحصول عليه، وما تيسر طريق الوصول إليه، يهون في الأعين، ويسهل التفربط فيه بعد الحصول عليه/ أحكام الأحوال الشخصية للشيخ عبد الرحمن تاج: ١١٧، الزواج والطلاق: ٦٤. الصداق لغة: وللصداق تسعة أسماء: الصداق، والصدقة، والمهر، والنحلة، والفريضة، والأجر، والعلائق، والعقر، والحياء، وقد روي عن النبي ﷺ أنه قال: (أدوا العلائق) قيل: يا رسول اللَّه وما العلائق؟ قال: (ما يتراضى به الأهلون) أخرجه الدارقطني، والبيهقي من حديث ابن عباس، سنن الدارقطني ٣: ٢٤٤ وقال عمر: لها عقر نسائها/ المغني لابن قدامة ٧: ٢٠٩. والأصل في مشروعيته: الكتاب، والسنة والإجماع. =

стр. 2672

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = أما الكتاب: فقوله تعالى: ﴿وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ مُحْصِنِينَ غَيْرَ مُسَافِحِينَ﴾ سورة النساء/ ٢٤، وقوله تعالى: ﴿وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً﴾ سورة النساء/ ٤، قال أبو عبيد: معنى عن طيب نفس: بالفريضة التي فرض اللَّه تعالى. وقيل المراد بالنحلة: الهبة، والصداق في معناها، لأن كل واحد من الزوجين يستمتع بصاحبه، وجعل الصداق للمرأة، فكأنه عطية بغير عوض، وقيل المراد بالنحلة: نحلة من اللَّه تعالى للنساء. وقال تعالى: ﴿فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِيضَةً﴾. وذكر الماوردي: أن فيما يوجبه اللَّه من خطاب قوله: ﴿وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً﴾ قولان: الأول: أنه متوجه إلى الأزواج، وهو قول الأكثرين. الثاني: أنه متوجه إلى الأولياء، لأنهم كانوا يتملكون في الجاهلية صداق المرأة، فأمرهم اللَّه بدفع صداقهن إليهن، وهذا قول أبي صالح، وفي تحليلاته تأويلان: أولًا: أنه يطيب النفس، كما تطيب النفس بالجعل الموهوب. ثانيًا: أنه يحل من اللَّه تعالى لهن بعد أن كان ملكًا لأوليائهن، والنحل: الهبة قال اللَّه تعالى فيما حكاه عن شعيب في تزويج موسى بابنته قال: ﴿إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هَاتَيْنِ عَلَى أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمَانِيَ حِجَجٍ﴾ سورة القصص/ ٢٧، ولم يقل على أن تأخذه، فجعل الصداق ملكًا لنفسه دونها، ثم قال تعالى: ﴿فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا﴾ في الزوجات إن طبن نفسًا عن شيء من صداقهن لأزواجهن، وفي قول: من جعله خطابًا للأولياء، فعندئذ فكلوه هنيئًا مريئًا، يعني لذيذًا نافعًا، وقال تعالى: ﴿وَإِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدَالَ زَوْجٍ مَكَانَ زَوْجٍ وَآتَيْتُمْ إِحْدَاهُنَّ قِنْطَارًا فَلَا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئًا﴾ سورة النساء/ ٢٠، ثم قال تعالى وعيدًا على تحريم الاسترجاع: ﴿أَتَأْخُذُونَهُ بُهْتَانًا وَإِثْمًا مُبِينًا﴾ سورة النساء/ ٢٠ ثم تعليلًا لتحريم الاسترجاع: ﴿وَكَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَقَدْ أَفْضَى بَعْضُكُمْ إِلَى بَعْضٍ وَأَخَذْنَ مِنْكُمْ مِيثَاقًا غَلِيظًا﴾ أنظر الحاوي للماوردي ١٠: ورقة ٢٠/ ٧ ب - ٢٠/ ٨ ب. أما السنة: فقد وردت عدة أحاديث نقتصر منها فيما يلي: ١ - روي عن أنس أن رسول اللَّه ﷺ رأى على عبد الرحمن بن عوف درع زعفران، فقال النبي ﷺ : (ميهم؟ فقال يا رسول اللَّه تزوجت امرأة، فقال: =

стр. 2673

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = ما أصدقتها؟ قال وزن نواة من ذهب، فقال بارك اللَّه لك، أولم ولو بشاة). وميهم معناه: ما أمرك وشأنك، وهي كلمة يمنية وردت في ثلاث أحاديث من السنة/ أنظر النهاية لابن الأثير ٤: ٣٧٨ وأنظر صحيح الترمذي ٥: ٢ - ٣. وأنظر أحكام الأحكام لابن دقيق العيد ٢: ٢٠٠. ٢ - وعنه أيضًا: (أن رسول اللَّه ﷺ أعتق صفية، وجعل عتقها صداقها) متفق عليهما/ النهاية لابن الأثير، والمغني لابن قدامة ٧: ٢٠٩ والحديث عن أنس أنظر صحيح مسلم بشرح النووي ٩: ٢٢٣. ٣ - وعن عائشة: أن رسول اللَّه ﷺ قال: (إن أعظم النكاح بركة أيسره مؤنة) / أنظر نيل الأوطار ٦: ١٧٨. ٤ - وعن أبي العجفاء قال: (سمعت عمر يقول: لا تغلوا صدق النساء، فإنها لو كانت مكرمة في الدنيا أو تقوى في الآخرة، كان أولاكم بها النبي ﷺ ، ما أصدق رسول اللَّه ﷺ امرأة من نسائه، ولا أصدقت امرأة من بناته أكثر من اثنتي عشرة أوقية) / نيل الأوطار للشوكاني ٦: ١٧٩. ٥ - وعن أبي هريرة قال: جاء رجل إلى النبي ﷺ فقال: إني تزوجت امرأة من الأنصار، فقال له النبي ﷺ : هل نظرت إليها فإن في عيون الأنصار شيئًا؟ قال: قد نظرت إليها، قال: على كم تزوجتها؟ قال: على أربع أواق، فقال له النبي ﷺ : على أربع أواق؟ كأنما تنحتون الفضة من عرض هذا الجبل، ما عندنا نعطيك، ولكن عسى أن نبعثك في بعث تصيب منه، قال: فبعث بعثًا إلى بني عبس، بعث ذلك الرجل فيهم/ رواه مسلم ٦: ١٧٩ وأنظر نيل الأوطار ٦: ١٧٩. ٦ - وعن عروة عن أم حبيبة: (أن رسول اللَّه ﷺ تزوجها وهي بأرض الحبشة، زوجها النجاشي وأمهرها أربعة آلاف، وجهزها من عنده، وبعث بها مع شرحبيل بن حسنة، ولم يبعث إليها رسول اللَّه ﷺ بشيء وكان مهر نسائه أربعمائة درهم)، أنظر نيل الأوطار ٦: ١٧٩. ٧ - وعن أبي سلمة قال: سألت عائشة: كم كان صداق رسول اللَّه ﷺ ؟ قالت: كان صداقه لأزواجه اثنتي عشرة أوقية ونشًا، قالت: أتدري ما النش؟ =

стр. 2674

إذا ذكر في النكاح (صداق مجهول) (١)، صح النكاح، وفسد الصداق، ووجب مهر المثل. وقال مالك في إحدى الروايتين: يفسد النكاح، ويروى عن أحمد أيضًا. وقال أبو حنيفة، وأحمد: إن شاء سلَّم العبد، وإن شاء، دفع قيمته (٢). وعن أبي حنيفة: في الثياب روايتان. إحداهما: (أنه يدفع) (٣) قيمتها أيضًا، وإذا فسد المسمى، وجب مهر المثل، بالغًا ما بلغ، وبه قال زفر. وقال أبو حنيفة وصاحباه: لها الأقل من مهر المثل، أو المسمى. ولا يتقدر أقل الصداق بشيء، وبه قال أحمد، والثوري، وأبو ثور (٤).

الحواشي

(١) (صداق مجهول): في أ، جـ وفي ب صداقًا مجهولًا/ أنظر كتابنا نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية ٢: ١٩٠ - ٢٠١ ففيه تفصيل رائع للصداق فارجع إليه.
(٢) أنظر الهداية ١: ١٥١.
(٣) (انه يدفع): في أ، وفي ب، جـ له دفع قيمتها.
(٤) لقوله ﷺ : (أطلب ولو خاتمًا من حديد) / نيل الأوطار ٦: ١٨١ والمستحب أن لا يعقد النكاح إلا بصداق، لما روى سعد بن سهل ﵁: أن امرأة قالت: قد وهبت نفسي لك يا رسول اللَّه عليك، قرر في رأيك فقال رجل: زوجنيها، قال: اطلب ولو خاتمًا من حديد، فذهب فلم يجىء بشيء، فقال النبي ﷺ : هل =

стр. 2675

وقال أبو حنيفة، ومالك: أقله مقدر بما (يقطع به) (١) (يد) (٢) السارق. فعند أبي حنيفة: (يتقدر) (٣) بعشرة دراهم، فلو سمى أقل من عشرة، وجب عشرة (٤). وعند زفر: يجب مهر المثل (٥). وعند مالك: (يتقدر) (٦) بربع دينار. وحكى عن النخعي أنه قال: أقله أربعون درهمًا. وحكي عن سعيد بن جبير أنه قال: أقله خمسون درهمًا. وقال ابن شبرمة: خمسة دراهم.

стр. 2676

ويجوز أن يكون الصداق منفعة كالخدمة، وتعليم القرآن، وسكنى الدار (١). وقال أبو حنيفة: منفعة الحرة لا يجوز أن تجعل صداقًا (ومنفعة) (٢) المال، تجوز أن تجعل صداقًا، وتعليم القرآن، لا يجوز أن يجعل صداقًا (عنده بحال) (٣). وعند أحمد: في تعليم القرآن روايتان (٤)، وبقولنا: قال مالك،

الحواشي

(١) لقوله : ﴿إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هَاتَيْنِ عَلَى أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمَانِيَ حِجَجٍ﴾ سورة القصص: ٢٧ فجعل الرعي صداقًا، وزوج النبي ﷺ الواهبة من الذي خطبها بما معه من القرآن/ المهذب ٢: ٥٧.
(٢) (ومنفعة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٣) (عنده بحال): في ب، جـ وفي أبحال عنده/ لأن المشروع إنما هو الابتغاء بالمال، والتعليم ليس بمال، وكذلك المنافع على أصلنا، وخدمة العبد ابتغاء المال لتضمنه تسليم رقبته، ولا كذلك الحر، ولأن خدمة الزوج الحر، لا يجوز استحقاقها بعقد النكاح، لما فيه من قلب الموضوع، بخلاف خدمة حر آخر برضا، لأنه لا مناقضة، ولخلاف خدمة العبد، لأنه يخدم مولاه معنى، حيث يخدمها بإذنه وبأمره، وبخلاف رعي الأغنام لأنه من باب القيام بأمور الزوجية، فلا مناقضة على أنه ممنوع في رواية، ثم على قول محمد ﵀: تجب قيمة الخدمة، لأن المسمى مال، إلا أنه عجز عن التسليم لمكان المناقضة، فصار كالتزوج على عبد الغير، وعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما اللَّه: يجب مهر المثل لأن الخدمة ليست بمال، إذ لا تستحق فيه بحال، فصار كتسمية الخمر والخنزير وهذا لأن تقومه بالعقد للضرورة، فإذا لم يجب تسليمه بالعقد، لم يظهر تقومه، فيبقى الحكم للأصل وهو مهر المثل/ الهداية ١: ١٥.
(٤) الرواية الأولى: فقال في موضع: أكرهه، لأن الفروج لا تستباح إلا بأموال لقوله تعالى: ﴿أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ﴾، وقوله تعالى: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ﴾ سورة النساء: ٢٤، والطول، المال، وقد روي: (أن =

стр. 2677

إلا أنه قال: يكره ذلك فإن تزوج ذمي ذمية على خمر، (أو) (١) خنزير، وقبضت البعض دون البعض ثم أسلما، (وتحاكما) (٢) إلينا، (٣) فإنه يبرأ من قسط المقبوض، ويجب بقسط الباقي من مهر المثل، فإن كان قد أصدقها عشرة أزقاق خمر، فقبضت منها خمسة، ففيه وجهان: أحدهما: أنه (يعتبر) (٤) عددها (ويرجع) (٥) بنصف مهر المثل (٦). والثاني: أنه يعتبر كيلها (٧).

الحواشي

(١) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).
(٢) (وتحاكما): في ب، جـ وفي أوتحاكا.
(٣) فإن كان قبل القبض، سقط المسمى، ووجب مهر المثلى، لأنه لا يمكن إجباره على تسليم المحرم وإن كان بعد القبض، برئت ذمته منه، كما لو تبايعا بيعًا فاسدًا وتقابضا.
(٤) (يعتبر): في جـ والمهذب وفي أ، ب يقدر.
(٥) (ويرجع): في ب، جـ وفي أفيرجع.
(٦) فتبرأ من النصف، ويجب لها نصف مهر المثل، لأنه لا قيمة لها، فكان الجميع واحدًا فيها، فسقط نصف الصداق، ويجب نصف مهر المثل.
(٧) (يعتبر): في ب، جـ والمهذب وفي أيقدر/ لأنه أحصر.

стр. 2678

وإن كان قد أصدقها عشرة خنازير، فقبضت منها خمسة، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يعتبر العدد (١). والثاني: أنه يعتبر بماله قيمة، من الغنم على سبيل التقدير (٢). وحكى في الحاوي: الوجه الثاني عن أبي علي بن أبي هريرة، أنه يعتبر فيها (الصغير) (٣). والكبير، فيجعل الكبير يعدل صغيرين. وإن أصدقها أجناسًا مختلفة خمسة أزقاق خمر، وعشرة خنازير وخمسة عشر كلبًا، فقبضت خمسة (أزقاق) (٤) وأسلما، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه يعتبر عدد الجميع، فيكون المقبوض خمسة من ثلاثين وهي سدسها. والثاني: (يعتبر) (٥) عدد الأجناس، فيحط الثلث. والثالث: (أنه) (٦) يعتبر قيمة الأجناس، كما يقوَّم ما لا يتقوَّم في الحكومة.

стр. 2679

فإن شرطت، أن تخرج متى شاءت، أو أن لا يسافر (بها) (١) أو (أن) (٢) لا يتزوج عليها، أو (أن) (٣) لا يتسرى عليها، فهذه شروط فاسدة، غير أن النكاح لا يفسد بها، وبه قال أبو حنيفة، ومالك (٤). وقال أحمد: هذه شروط صحيحة، وحتى لو لم يف لها بها، ثبت لها الخيار في فسخ النكاح (٥).

الحواشي

(١) (بها): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٢) (أن): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٣) (أن): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٤) فإن وفي بالشرط فلها المسمى، لأنه صلح مهرًا وقد تم رضاها به، وإن تزوج عليها أخرى، أو أخرجها فلها مهر مثلها، لأنه سمى مالها فيه نفع، فعند فواته ينعدم، رضاها بالألف، فيكمل مهر مثلها، كما في تسمية الكرامة والهدية مع الألف/ الهداية ١: ١٥١.
(٥) ما يلزم الوفاء به عند الحنابلة من الشروط في الزواج: هو ما يعود إليها نفعه وفائدته، مثل أن يشترط لها ألا يخرجها من دارها، أو بلدها، ولا يسافر بها، أو لا يتزوج عليها، ولا يتسرى عليها، فهذا يلزمه الوفاء لها به، فإن لم يفعل، فلها فسخ النكاح، لقول النبي ﷺ : (إن أحق ما وفيتم به من الشروط ما استحللتم به الفروج). رواه سعيد، وفي رواية: (إن أحق الشروط أن توفوا بها ما استحللتم به الفروج) متفق عليه، وأيضًا قول النبي ﷺ : (المسلمون على شرطهم) سبق تخريج مذه الأحاديث، ولأنه قول كثير من الصحابة، ولا مخالف لهم في عصرهم، فكان إجماعًا. وروى الأثرم بإسناده: أن رجلًا تزوج امرأة وشرط لها دارها، ثم أراد نقلها فخاصموه إلى عمر، فقال: لها شرطها، فقال الرجل: إذا تطلقينا. فقال عمر: (مقاطع الحقوق عند الشروط)، ولأنه شرط لها فيه منفعة ومقصود لا يمنع المقصود من النكاح، فكان لازمًا، كما لو شرطت عليه زيادة في المهر، أو غير نقد البلد. وقوله ﵇: (كل شرط ليس في كتاب اللَّه فهو باطل) سبق تخريجه، أي ليس في حكم اللَّه وشرعه. وهذا شروع/ المغني لابن قدامة ٧: ٩٣.

стр. 2680

فإن تزوجها على ألف إن لم يخرجها من بلدها، أو ألفين أن أخرجها من بلدها، فسد المهر، ووجب مهر المثل. وقال أبو حنيفة: إن وفَّى بالشرط الأول، كان لها ما سمى، وإن لم يفي لها به، كان لها مهر المثل (١). وقال أبو يوسف ومحمد: الشرطان جائزان (٢). فإن شرطت عليه أن لا يطأها، بطل العقد، وإن شرط الزوج أن لا يطأها، لم يفسد (٣). وحكي عن أبي القاسم الأنماطي أنه قال: إذا شرط عليها أن يطأها ليلًا دون النهار، جاز ولم يؤثر، وإن شرطت (عليه) (٤) ذلك، لم يصح.

стр. 2681

فصل إذا أعتق أمته على أن (تتزوج) (١) (به) (٢) ويكون عتقها صداقًا لها، فقبلت ذلك، لم يلزمها أن تتزوج به (٣). وقال الأوزاعي: يلزمها أن تتزوج به (٤).

الحواشي

(١) (تتزوج): في أ، ب وفي جـ يتزوج.
(٢) (به): في أوساقطة من ب، جـ.
(٣) لأنه سلف في عقد فلم يلزم، كما لو قال لامرأة: خذي هذا الألف على أن تتزوجي بي، وتعتق الأمة، لأنه أعتقها على شرط باطل، فسقط الشرط، وثبت العتق كما لو قال لعبده: إن ضمنت لي خمرًا، فأنت حر، فضمن ويرجع عليها بقيمتها لأنه لم يرض في عتقها إلا بعوض ولم يسلم له، وتعذر الرجوع إليها فوجبت قيمتها كما لو باع عبدًا بعوض محرم وتلف العبد في يد المشتري/ المهذب ٢: ٥٧.
(٤) أنظر المغني لابن قدامة ٧: ٧٤.

стр. 2682

وقال أحمد في إحدى الروايتين (١): إذا كان (ذلك) (٢) بحضرة شاهدين، انعقد النكاح (٣). ويرجع عليها بقيمة رقبتها (٤). وحكي عن مالك وزفر أنهما قالا: لا يستحق عليها شيئًا (٥). فإن رضيت أن تتزوج به بما وجب له عليها من قيمة رقبتها، وكانت معلومة، صح، وإن كانت مجهولة، لم (تصح) (٦) التسمية في أصح الوجهين (٧). فإن أراد حيلة، يقع بها العتق، وتتزوج به، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) (في إحدى الروايتين): في جـ وفي أ، ب كإحدى الروايتين.
(٢) (ذلك): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٣) لقوله ﷺ : (لا نكاح إلا بولى وشاهدين) سبق تخريجه/ وأنظر المغني لابن قدامة ٧: ٧٥.
(٤) لأنه أزال ملكه منها بشرط عوض لم يسلم له، فاستحق الرجوع بقيمته كالبيع الفاسد إذا تلفت السلعة في يد المشتري، والنكاح الفاسد إذا اتصل به الدخول/ المغني لابن قدامة ٧: ٧٦.
(٥) بناء على ما إذا قال لعبده: أعتقتك على أن تعطيني ألفًا، لأن هذا ليس بلفظ شرط، فأشبه ما لو قال: أعتقتك وزوجيني نفسك/ المغني لابن قدامة ٧: ٧٦.
(٦) (نصح): في أ، جـ وفي ب يصح.
(٧) والمهر فاسد. والوجه الثاني: قول أبي علي بن خيران: يصح كما لو تزوجها على عبد لا يعلمان قيمته وهذا خطأ، لأن المهر هناك هو العبد وهو معلوم، والمهر ههنا هو القيمة وهي مجهولة فلم يجز/ المهذب ٢: ٥٧.

стр. 2683

قال أبو علي بن خيران: يمكنه ذلك بأن يقول: إن تزوجتك في غد، فأنت حرة اليوم، فهي باقية على الرق في غد إلى أن يتزوجها، فإذا تزوجها تبينَّا (أنها) (١) عتقت في اليوم قبله. وعامة أصحابنا قالوا: هذا خطأ، ولا يصح النكاح (٢). فإن قال رجل لآخر: اعتق عبدك عن نفسك، على أن أزوجك ابنتي، فأعتقه، لم يلزمه التزويج، وهل يلزمه قيمة العبد؟ فيه وجهان، بناءً على القولين، فيم قال لغيره: اعتق عبدك عن نفسك وعليّ ألف فأعتقه. أحدهما: أنه يلزمه (٣). فإن أعتق أمته في مرضه، وهي تخرج من الثلث، ثم تزوجها، فهل يصح النكاح؟ فيه وجهان:

الحواشي

(١) (إنها): في ب، وفي أ، جـ بها.
(٢) والقول الثاني: وهو قول أكثر أصحابنا أنه لا يصح ذلك، ولا يقع العتق، ولا يصح النكاح، لأنه حال ما تتزوج به، تشك أنها حرة، أو أمة، والنكاح مع الشك لا يصح، فإذا لم يصح النكاح، لم تعتق، لأنه لم يوجد شرط العتق واللَّه أعلم/ المهذب ٢: ٥٧. ولا يقع العتق، لأنه حال ما تتزوج به، نشك أنها حرة، أو أمة، والنكاح مع الشك لا يصح، فإذا لم يصح النكاح لم تعتق، لأنه لم يوجد شرط العتق/ المهذب للشيرازي ٢: ٥٧.
(٣) أنه يلزمه، كما لو قال: أعتق عبدك عني على ألف. والقول الثاني: لا يلزمه، لأنه بذل العوض على ما منفعة له فيه/ المهذب ٢: ٥٧.

стр. 2684

ويثبت في الصداق، خيار العيب (١). وقال أبو حنيفة: لا يرد (الصداق) (٢) بالعيب اليسير (٣). ولا يثبت في الصداق خيار الشرط، ولا خيار المجلس (٤)، وإن شرط فيه الخيار، لم يبطل (النكاح) (٥) في أصح الوجهين (٦). وتملك المرأة الصداق (المسمى) (٧) بالعقد، إن كان

الحواشي

(١) لأن إطلاق العقد يقتضي السلامة من العيب، فثبت فبه خيار الرد، كالعوض في البيع، المهذب ٢: ٥٨.
(٢) (الصداق): في أ، ب وفي جـ العبد.
(٣) أنظر المغني لابن قدامة ٧: ٢١٧.
(٤) لأنه أحد عوضي النكاح، فلم يثبت فيه خيار الشرط، وخيار المجلس كالبضع، ولأن خيار الشرط، وخيار المجلس، جعلا لدفع الغبن، والصداق لم يبن على المغابنة.
(٥) (النكاح): في أ، والمهذب ٢: ٥٨ وفي ب، جـ ساقطة.
(٦) قال أبو إسحاق الشيرازي ﵀: فإن شرط فيه خيار الشرط، فقد قال الشافعي ﵀ يبطل النكاح. فمن أصحابنا: من جعله قولًا، لأنه أحد عوضي النكاح، فبطل النكاح بشرط الخيار فيه، كالبضع. ومنهم من قال: لا يبطل وهو الصحيح، كما لا يبطل إذا جعل المهر خمرًا، أو خنزيرًا، وما قال الشافعي ﵀ محمول على ماذا شرط في المهر والنكاح، ويجب مهر المثل، لأن شرط الخيار لا يكون إلا بزيادة جزء أو نقصان جزء، فإذا سقط الشرط وجب إسقاط ما في مقابلته، فيصير الباقي مجهولًا، فوجب مهر المثل/ المهذب ٢: ٥٨.
(٧) (المسمى): في ب، جـ والمهذب وفي أوالمسمى والواو زائدة في أوساقطة من ب، جـ.

стр. 2685

صحيحًا (١)، ويسلم إليها إذا كانت بالغة رشيدة (٢). ومن أصحابنا: من خرج قولًا آخر، أنه يسلم إلى أبيها، أوجدها إذا كانت بكرًا، (وإن) (٣) كانت بالغة (٤). وحكي في الحاوي عن مالك: أنها تملك نصف الصداق بالعقد، والباقي بالدخول. فإن قال الزوج: لا أسلم الصداق حتى أتسلم المرأة، وقالت المرأة: لا أسلم نفسي حتى أتسلم الصداق، لم يجبر واحد منهما على أحد القولين (٥). وفي الثاني: يؤمر الزوج بوضع الصداق على يد عدل، وتؤمر المرأة بتسليم نفسها، فإذا سلمت نفسها، سُلم الصداق إليها، كالقولين في البيع بثمن معين (٦).

الحواشي

(١) ومهر المثل إن كان فاسدًا، لأنه عقد يملك المعوض فيه بالعقد، فملك العوض فيه بالعقد، كالبيع.
(٢) وإن كانت صغيرة، أو غير رشيدة، سلم المهر إلى من ينظر في مالها.
(٣) (وإن): في ب، جـ وفي أإن.
(٤) لأن الأب أو الجد يجوز إجبارها على النكاح، فجاز للولي قبض صداقها بغير إذنها كالصغير.
(٥) بل يقال: من أسلم منكما، أجبرنا الآخر/ روضة الطالبين ٧: ٢٥٩.
(٦) وذكر النووي ﵀ قولًا ثالثًا وهو: أن يجبر الزوج أولًا، فإذا أسلم، سلمت، ويقول النووي ﵀: وذهبت طائفة كبيرة إلى إنكار هذا القول الثالث. - ومن أثبت القول الثالث قال: موضعه ما إذا كانت متهيئة للاستمتاع. أما إذا كانت ممنوعة بحبس أو مرض، فلا يلزم تسليم الصداق. وإن كانت صغيرة لا تصلح للجماع فهل يلزمه التسليم؟ قولان. ولو سلمت مثل هذه الصغيرة =

стр. 2686

وحكي عن مالك أنه قال: لا يجوز للزوج وطاها حتى يُسلم إليها صداقها، أو شيئًا منه (١). فإن هلك الصداق في يد الزوج، هلك من ضمانه (٢)، وفيما ترجع (به) (٣) المرأة؟ قولان: قال في القديم: (ترجع) (٤) إلى قيمة العين أكثر ما كانت من

الحواشي

(١) أنظر مواهب الجليل للحطاب ٣: ٥٠٢ وفي هذه المسألة آراء متعددة فارجع إليه.
(٢) والحكم كما يهلك البيع في يد البائع قبل القبض، فإنه يهلك من ضمان البائع.
(٣) (به): في ب، جـ وساقطة من أ./ أي: هل ترجع إلى مهر المثل، أو إلى بدل العين؟
(٤) (ترجع): في ب، جـ وفي أيرجع. قال الشيرازي: ترجع إلى بدل العين، لأنه عين يجب تسليمها، ألا يسقط الحق بتلفها؟ فوجب الرجوع إلى بدلها، كالمغصوب. فعلى هذا: إن كان مما له مثل، وجب مثله، وإن لم يكن له مثل، وجبت قيمته أكثر ما كانت من حين العقد إلى أن تلف، كالمغصوب. =

стр. 2687

حين العقد إلى حين التلف (إن) (١) لم يكن له مثل، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد، وهو اختيار الشيخ أبي حامد (٢). قال الشيخ أبو نصر ﵀: وهو أصح القولين عندي، إلا أن أبا حنيفة قال: إذا تزوجها على عبد، فبان حرًا، وجب لها مهر المثل. وقيل: تجب قيمته يوم التلف (٣).

الحواشي

(١) (إن): في أ، وفي ب، جـ ساقطة.
(٢) وقال ابن قدامة: كل عين يجب تسليمها مع وجودها إذا تلفت مع بقاء سبب استحقاقها فالواجب بدلها، كالمغصوب، والقرض والعارية، وفارق البيع إذا تلف، فإن البيع انفسخ، وزال سبب الاستحقاق. إذا ثبت هذا: فإن التالف في يد الزوج لا يخلو من أربعة أحوال. أحدهما: أن يتلف بفعلها، فيكون ذلك قبضًا منها، ويسقط عن الزوج ضمانه. والثاني: تلف بفعل الزوج، فهو من ضمانه على كل حال، ويضمنه لها مما ذكرناه. والثالث: أتلفه أجنبي، فلها الخيار بين الرجوع على الأجنبي بضمانه، وبين الرجوع على الزوج، ويرجع الزوج على المتلف. والرابع: تلف بفعل اللَّه تعالى، فهو على ما ذكرناه من التفصيل في صدر المسألة/ المغني لابن قدامة/ ٧: ٢٣١.
(٣) قال المرغيناني ﵀: (فإن تزوج امرأة على هذا الدن من الخل فإذا هو خمر، فلها مهر مثلها عند أبي حنيفة ﵀، وقالا: لها مثل وزنه خلًا، وإن تزوجها على هذا العبد، فإذا هو حر، يجب مهر المثل عند أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف: تجب القيمة). لأبي يوسف: أنه أطمعها مالًا، وعجز عن تسليمه، فتجب قيمته، أو مثله إن كان من ذوات الأمثال كما إذا هلك العبد المسمى قبل التسليم. وأبو حنيفة ﵀ يقول: اجتمعت الإشارة والتسمية، فتعتبر الإشارة لكونها أبلغ في المقصود، وهو التعريف، فكأنه تزوج على خمر أو حر. =

стр. 2688

وقال في الجديد: (ترجع) (١) بمهر المثل (٢)، وهو اختيار القاضي أبو الطيب ﵀. فإن كان الصداق، تعليم سورة، فتعلمتها من غيره، أو لم تتعلمها لسوء حفظها (٣) (ترجع) (٤) في قوله (القديم) (٥) بأجرة (المثل لتعليم) (٦) السورة، وفي قوله الجديد بمهر المثل.

стр. 2689

ويستقر الصداق بالوطء (١) في الفرج، وهل يستقر بالوطء في المحل المكروه؟ فيه وجهان: (٢) ويستقر بالموت قبل الدخول. وقال أبو سعيد الاصطخري: إن كانت الزوجة أمة، لم يستقر مهرها (بموتها) (٣). والمذهب: الأول (٤). ولا يستقر المهر بالخلوة في قوله الجديد (٥).

الحواشي

(١) لقوله : ﴿وَكَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَقَدْ أَفْضَى بَعْضُكُمْ إِلَى بَعْضٍ﴾ سورة النساء: ٢١ وفسر الإفضاء بالجماع.
(٢) أحدهما: يستقر، لأنه موضع يجب بالإيلاج فيه الحد، فأشبه الفرج. والثاني: لا يستقر، لأن المهر في مقابلة ما يملك بالعقد، والوطء في الدبر غير مملوك، فلم يستقر به المهر.
(٣) (بموتها): في ب، جـ والمهذب وفي أبموته/ لأنها كالسلعة تباع وتبتاع، والسلعة المبيعة إذا تلفت قبل التسليم، سقط الثمن، فكذلك إذا ماتت الأمة وجب أن يسقط المهر.
(٤) لأن النكاح إلى الموات، فإذا ماتت انتهى النكاح، فاستقر البدل، كالإجارة، إذا انقضت مدتها/ المهذب ٢: ٥٨.
(٥) لقوله تعالى: ﴿وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ سورة البقرة/ ٢٣٦، والمراد بالمس الجماع، وكما لا يلتحق ذلك بالوطء في سائر الأحكام من حد، وغسل، ونحوهما/ مغني المحتاج ٣: ٢٢٥.

стр. 2690

وقال في القديم: يتقرر المهر بها، وهو قول أبي حنيفة (١). ومن أصحابنا: من لم يجعل هذا قولًا في (تقرير) (٢) المهر، وإنما رَجَّحَ به دعوى المرأة. وإن أتت بولد، لحقه نسبه، وهل يتقرر المهر (به) (٣)؟ فيه وجهان (٤). (وإن) (٥) استدخلت المرأة ماءه، ثبت النسب، وفي تقرر المهر

الحواشي

(١) لأنه عقد على المنفعة، فكان التمكين فيه كالاستيفاء في تقرر البدل كالإجارة/ المهذب ٢: ٥٨. وقال ابن قدامة: قضى الخلفاء الراشدون المهديون. أن من أغلق بابًا، أو أرخى سترًا، فقد وجب المهر، ووجبت العدة/ المغني لابن قدامة ٧: ٢٤٩. ويقول الشربيني الخطيب: القديم: يستقر بالخلوة في النكاح الصحيح، حيث لم يكن مانع حسي، كرتق، ولا شرعي كحيض، لأنها حينئذ مظنة الوطء، ويرد على قول أحمد (قضى الخلفاء الراشدون. . بأن هذا منقطع، لأن الراوي زرارة بن أبي أوفى، لم يدرك الخلفاء رضي اللَّه تعالى عنهم) / مغني المحتاج ٣: ٢٢٥ وقال المرغيناني ﵀: وإذا خلا الرجل بامرأته، وليس هناك مانع من الوطء ثم طلقها، فلها كمال المهر، لأنها سلمت البدل، حيث رفعت الموانع، وذلك وسعها، فيتأكد حقها في البدل. اعتبارًا بالبيع/ الهداية ١: ١٤٩.
(٢) (تقرير): في ب، جـ وفي أتقدير/ أنظر روضة الطالبين ٧: ٢٦٣.
(٣) (به): في أوساقطة من ب، جـ.
(٤) هذا في مكان اختلاف الزوجين في الوطء: إذا ادعته المرأة، وأنكر الزوج، فالقول قوله، لأن الأصل عدم الوطء، فإن أتت بولد يلحقه نسبه. أما المهر فقولان: الأول: يجب، لأن إلحاق النسب، يقتضي وجود الوطء. والثاني: لا يجب، لأن الولد يلحق بالإِمكان، والمهر لا يجب إلا بالوطء، والأصل: عدم الوطء./ المهذب ٢: ٦٣.
(٥) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.

стр. 2691

(به) (١) وجهان. فإن مكنت الزوج من نفسها مرة، فدخل بها، سقط حقها، من الامتناع، وبه قال مالك (٢). وقال أبو حنيفة: لا يسقط حقها منه حتى تقبض مهرها (٣). فإن رضيت بتأجيل الصداق، فليس لها منع نفسها، فإن (اتفق تأخير) (٤) التسليم حتى حل الأجل، فهل لها أن تمتنع من تسليم نفسها حتى تتسلم المهر؟ ذكر الشيخ أبو حامد: أنه ليس لها ذلك (٥). وقال القاضي أبو الطيب ﵀: لها ذلك، وقد نص المزني على مثله في البيع (٦).

الحواشي

(١) (به): في أوساقطة من ب، جـ.
(٢) كما لو تبرع البائع، فسلم المبيع قبل قبض الثمن، فليس له أخذه، وحبسه/ روضة الطالبين/ ٧: ٢٦٠.
(٣) وقال أبو يوسف ومحمد: ليس لها أن تمنع نفسها. لأن المعقود عليه قد صار مسلمًا إليه بالوطأة الواحدة، وبالخلوة، ولهذا يتأكد بها جميع المهر، فلم يبق لها حق الحبس، كالبائع إذا سلم المبيع. ولأبي حنيفة: أنها منعت منه ما قابل البدل، لأن كل وطأة تصرف في البضع المحترم، فلا يخلى عن العوض إبانة لخطره، والتأكيد بالواحدة بجهالة، ما وراءها، فلا يصلح مزاحمًا للمعلوم، ثم إذا وجد آخر وصار معلومًا، تحققت المزاحمة، وصار المهر مقابلًا بالكل، كالعبد إذا جنى جناية، يدفع كله بها، ثم إذا جنى جناية أخرى وأخرى، يدفع بجميعها./ الهداية ١: ١٥٤.
(٤) (اتفق تأخير): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) وبه قطع الشيخ أبو حامد وأصحابه والبغوي، والمتولي، وأكثر الأصحاب/ روضة الطالبين ٧: ٢٥٩.
(٦) واختاره الحناطي، والروياني، لأنها تستحق الآن المطالبة/ روضة الطالبين ٧: ٢٥٩.

стр. 2692

فإن أصدقها تعليم سورة من القرآن، فطلقها بعد الدخول، وقبل أن يعلمها (ففيه) (١) وجهان: أحدهما: أنه يعلمها من وراء حجاب (٢). والثاني: أنه لا يجوز (له) (٣) تعليمها (٤)، (وترجع) (٥) في قوله الجديد إلى مهر المثل وفي قوله القديم إلى أجرة (التعليم) (٦). (وإن) (٧) كان (قد) (٨) أصدقها (تعليم سورة، أو آيات) (٩) معلومة، فعلمها آية فهل يكون ذلك تعليمًا مستقرًا؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه تعليم مستقر، كما لو علمها الجميع. والثاني: (أنه غير مستقر) (١٠) حتى لو نسيت ذلك، لزمه أن يعلمها ثانيًا.

الحواشي

(١) (ففيه): في ب وفي أ، جـ فيه.
(٢) كما يستمع منها حديث رسول اللَّه ﷺ .
(٣) (له): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٤) لأنه لا يؤمن الافتتان بها، ويخالف الحديث، فإنه ليس له بدل، فلو منعناه من سماعه منها أدى إلى إضاعته، وفي الصداق لا يؤدي إلى إبطاله.
(٥) (وترجع): في ب، جـ وفي أويرجع.
(٦) (التعليم): في ب، جـ وفي أتعليمها.
(٧) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(٨) (قد): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٩) (تعليم سورة، أو آيات): في أ، جـ وبياض في ب فقط.
(١٠) (والثاني. . أنه غير مستقر): مكررة في أوساقطة من ب، جـ.

стр. 2693

فإن أصدقها تعليم سورة من القرآن، ولم (يقدر) (١) على تعليمها (٢) بحال لبلادتها، ففيه وجهان: أحدهما: أن الصداق يبطل (ويكون) (٣) فيما (تستحقه) (٤) قولان على ما مضى (٥). والثاني: أنه جائز، وتأتيه بمن يعلمها مكانها، وهل يثبت للزوج الخيار؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا خيار له. والثاني: أنه يثبت له الخيار في الفسخ، لأنه يلتذ بتعليمها، (وإذا) (٦) فسخ، ففيما يلزمه قولان: أحدهما: (مثل أجرة التعليم) (٧). والثامي: مهر المثل. فإن (أتته) (٨) بغيرها ليعلمها، مع قدرتها على التعليم، فهل

стр. 2694

(يلزمه) (١) ذلك؟ فيه وجهان (٢). وإن أصدقها تعليم سورة من القرآن، وهو لا يحسنها، ولا يحسن الكتابة ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز، كما لو أصدقها (ألف درهم، وهو لا يملك شيئًا. والثاني: أنه (لا يجوز) (٣). (فإن) (٤) أصدقها تعليم القرآن، (فطلقها) (٥) قبل الدخول، فلها نصف الصداق (٦). - فعلى هذا: هل (يتجزأ) (٧) القرآن؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه (يتجزأ) (٨) في كلماته وحروفه التي جزأه السلف

الحواشي

(١) (يلزمه): في أ، ب وفي جـ يلزم.
(٢) أي فهل يجبر الزوج كالمستأجر للركوب يركب غيره، أم لا، لاختلاف الناس في الفهم والحفظ؟ وجهان: أصحهما عند الجمهور: الثاني، وخالفهم الإمام، ومنهم من جعل الخلاف في جواز الإبدال مع التراضي/ روضة الطالبين ٧: ٣٠٦.
(٣) (لا يجوز): في جـ وفي أ، ب يجوز.
(٤) (ألف درهم. . فإن): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٥) (فطلقها): في ب، جـ وفي أوطلقها.
(٦) ويجب على الأصح عند تعذر التعليم مهر مثل على الزوج إن طلق بعد وطىء، ونصفه إن طلق قبله/ مغني المحتاج ٣: ٢٣٩ وروضة الطالبين ٧: ٣٠٧.
(٧) (يتجزأ): في ب، جـ وفي أتجزىء.
(٨) (يتجزأ): في ب، جـ وفي أيجزىء.

стр. 2695

عليها (فيلزمه) (١) أن يعلمها نصف القرآن. الثاني: أنه وإن (تجزأ) (٢) في كلماته وحروفه، فليس بمتماثل لما فيه من المتشابه، وبعضه (أصعب) (٣) من بعض، وسورة (أصغر) (٤) من سورة. وعشر (٥) أصعب من عشر، فعلى هذا يكون على القولين فيما يرجع به. فإن أصدقها خياطة ثوب لها بعينة (٦)، فتلف الثوب، ففي بطلان الصداق وجهان: أحدهما: وهو الذي نقله المزني، أنه يبطل (٧). والثاني: أنه جائز، وتأتيه بثوب (مثله) (٨) ليخيطه لها، بناء على

الحواشي

(١) (فيلزمه): في ب، جـ وفي أيلزمه.
(٢) (تجزأ): في ب، جـ وفي أيجزىء.
(٣) (أصعب): في أ، جـ وفي ب أضعف.
(٤) (أصغر): في ب، جـ وفي أأصعب.
(٥) وورد في أبعض وسورة أصعب من سورة، وهذا ساقط من ب، جـ وهو الصحيح.
(٦) جاز، وله أن يأمر بالخياطة إن التزم في الذمة. وإن نكح على أن يخيط بنفسه، فعجز بأن سقطت يده، أو مات، ففيما عليه؟ قولان: أظهرهما: مهر المثل. والثاني: أجرة الخياطة/ روضة الطالبين ٧: ٣٠٨.
(٧) أي تلف الصداق، فيعود القولان في مهر المثل والأجرة/ روضة الطالبين ٧: ٣٠٨.
(٨) (مثله): في ب، جـ والروضة. وفي أمشابه.

стр. 2696

القولين في الولد إذا مات في الإجارة على الرضاع (١). فإن أتلف الصداق أجنبي، وقلنا: إن المرأة ترجع بقيمته، فنماؤه الحادث في يد الزوج لها، وإن قلنا: إنها ترجع عليه بمهر المثل، ففيه وجهان: أصحهما: أن نماؤه لها. فإن أصدقها دراهم موصوفة في الذمة وسلمها إليها، وطلقها قبل الدخول، وهي باقية في يدها، فهل له الرجوع في نصفها بعينها؟ (فيه) (٢) وجهان: أحدهما: أن لها أن تعطيه النصف من غيرها. فإن تلف الصداق في يدها قبل الدخول وطلقها (رجع عليها بنصف قيمته) (٣). (وحكي) (٤) عن مالك في الحاوي: أنه يكون أمانة في يدها، فلا يرجع عليها بشيء. وإن تلف الصداق (بعد الطلاق) (٥) (وقبل) (٦) الدخول، وقد

стр. 2697

بذلت له تسليم نصفه، (ومكنته منه، فلم يفعل، ففيه) (١) وجهان، بناء على اختلاف أصحابنا فيما يستحقه الزوج عليها. فمنهم من قال: يستحق عليها التمكين من نصف الصداق، فلا ضمان عليها. ومنهم من قال: يستحق عليها التسليم، وهو الأصح، فعليها الضمان. (وإن) (٢) وقعت الفرقة قبل الدخول بسبب من جهتها كالردة منهما (ففيه) (٣) وجهان (٤):

الحواشي

(١) (ومكنته منه، فلم يفعل، ففيه): في ب، جـ وفي أومكنت والباقي ساقط.
(٢) (وإن): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٣) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.
(٤) وإن وقعت الفرقة قبل الدخول؛ نظرت: ١ - فإن كانت بسبب من جهة المرأة، بأن أسلمت أو ارتدت، أو أرضعت من ينفسخ النكاح برضاعه، سقط مهرها، لأنها أتلفت المعوض قبل التسليم، فسقط البدل، كالبائع إذا أتلف المبيع قبل التسليم. ٢ - وإن كانت بسبب من جهته؛ نظرت: - فإن كان بطلاق، سقط نصف المسمى لقوله تعالى: ﴿وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ سورة البقرة/ ٣٧٥، وسورة الأحزاب / ٤٩. - وإن كان بإسلامه، أو بردته، سقط نصفه، لأنه فرقة انفرد الزوج بسببها قبل الدخول، فتنصف بها المهر كالطلاق. ٣ - وإن كانت الفرقة بسبب منها؛ نظرت: - فإن كان بخلع، سقط نصفه، لأن المغلب في الخلع جهة الزوج، بدليل أنه يصح الخلع به دونها، وهو إذا خالع مع أجنبي، فصار كما لو انفرد به المهذب ٢: ٥٩. - وإن كان بردة منهما ففيه وجهان.

стр. 2698

أحدهما: أنه يسقط نصف المهر كالخلع (١). والثاني: أنه يسقط جميعه (٢). (وإن) (٣) قتلت الحرة نفسها قبل الدخول، فالمنصوص، أنه لا يسقط مهرها. وقال في الأمة: إذا قتلت نفسها، أو قتلها مولاها، أنه يسقط مهرها. فمن أصحابنا: من خرج (المسألتين) (٤) على قولين، وهو قول أبي العباس بن سريج (٥). أصحهما: أنه لا يسقط، وهو قول أبي حنيفة (واختيار) (٦) المزني. وقال أبو إسحاق: يسقط في الأمة، ولا يسقط في الحرة (٧).

الحواشي

(١) لأن حال الزوج في النكاح أقوى، فسقط نصفه، كما لو ارتد وحده.
(٢) لأن المغلب في المهر جهة المرأة، لأن المهر لها، فسقط جميعه، كما لو انفردت بالردة/ المهذب ٢: ٥٩.
(٣) (وإن): في أ، جـ والمهذب وفي ب فإن.
(٤) (المسألتين): في ب، جـ وفي أالمسلمين وهذا تصحيف.
(٥) فنقل جوابه في كل واحدة منهما إلى الأخرى، وجعلهما على قولين.
(٦) (واختيار): في ب، جـ وفي أواختاره/ لأنها فرقة حصلت بانقضاء الأجل، وانتهاء النكاح، فلا يسقط بها المهر، كما لو ماتت. والقول الثاني: يسقط المهر، لأنها فرقة حصلت من جهتها قبل الدخول، فسقط بها المهر، كما لو ارتدت/ المهذب للشيرازي ٢: ٥٩.
(٧) لأن الحرة كالمسلمة نفسها بالعقد، ولهذا يملك منعها من السفر، والأمة لا تصير كالمسلمة نفسها بالعقد، ولهذا لا يملك منعها من السفر مع المولى. =

стр. 2699

فإن طلقها قبل الدخول؛ ثبت له الرجوع في نصف مهرها (١)، ويدخل في ملكه (بنفس) (٢) الطلاق إذا كان باقيًا بحاله على المنصوص (٣). وقال أبو إسحاق: لا يدخل في ملكه إلا باختياره لتملكه، وهو قول أبي حنيفة (٤).

الحواشي

(١) وإذا ثبث له الرجوع في النصف، لم يخل الأمر: إما أن يكون تالفًا، وإما أن يكون باقيًا. أ- فإن كان تالفًا، فإن كان مما له مثل، رجع بنصف مثله، وإن لم يكن له مثل، رجع بقيمة نصفه أقل ما كانت من يوم العقد إلى يوم القبض، لأنه إن كانت قيمته يوم العقد أقل، ثم زادت، كانت الزيادة في ملكها، فلم يرجع بنصفها، وإن كانت قيمته يوم العقد أكثر، ثم نقص، كان النقصان مضمونًا عليه، فلم يرجع بما هو مضمون عليه. ب- وإن كان باقيًا: لم يخل الأمر. - إما إن يكون باقيًا على حالته، أو زائدًا، أو ناقصًا، أو زائدًا من وجه، ناقصًا من وجه فإن كان على حالته، رجع في نصفه/ المهذب ٢: ٥٩.
(٢) (بنفس): في ب، جـ وفي أنصف.
(٣) وهذا جواب لسؤال ضمني: من يملك النصف فيه وجهان: الأول: وهو المنصوص وما ذهب إليه المصنف، أنه يملك بنفس الفرقة، لقوله : ﴿وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ سورة البقرة/ ٢٣٧، فعلق استحقاق النصف بالطلاق.
(٤) لأن الإنسان لا يملك شيئًا بغير اختياره إلا الميراث، وعلى هذا: إن حدثت منه زيادة قبل الاختيار، كانت لها.

стр. 2700

فإن كان الصداق قد زاد في يدها زيادة غير متميزة (١)، فلها أن تمتنع من تسليم النصف، وتعطيه نصف قيمة العين، من غير زيادة، وبه قال أبو حنيفة (٢). وقال محمد بن الحسن: يرجع الزوج في نصف العين مع الزيادة (٣). فإن كانت المرأة مفلسة، ففيه وجهان. قال أبو إسحاق: يرجع في (نصف العين مع الزيادة) (٤).

الحواشي

(١) فإن كانت زيادة متميزة، كالثمرة، والنتاج، واللبن، رجع بنصف الأصل، وكانت الزيادة لها، لأنها زيادة متميزة حدثت في ملكها، فلم تتبع الأصل في الرد، كما قلنا في الرد بالعيب في البيع/ المهذب ٢: ٥٩، والمغني لابن قدامة ٧: ٢٢٨ وروضة الطالبين ٧: ٢٥٥.
(٢) أي فالمرأة بالخيار إن كانت الزيادة غير متميزة مثل: (السمن، وتعليم الصنعة، أو عبد يكبر) إن شاءت دفعت إليه نصف قيمته يوم العقد، لأن الزيادة لها لا يلزمها بدلها، ولا يمكنها دفع الأصل بدونها، فصرنا إلى نصف القيمة. وإن شاءت دفعت إليه نصفًا زائدًا، فيلزم الزوج قبوله، لأنها دفعت إليه حقه وزيادة لا تضر ولا تتميز، ولأن حقه في نصف المفروض، والزائد غير المفروض، فوجب أخذ البدل/ المغني لابن قدامة ٧: ٢٢٨ والمجموع ١٥: ٥١٢، والمهذب ٢: ٥٩.
(٣) لأن الزيادة غير المتميزة تابعة للعين، فله الرجوع فيها، لأنها تتبع في الفسوخ، فأشبهت زيادة السوق/ المغني لابن قدامة ٧: ٢٢٨ والمهذب ٢: ٥٩.
(٤) (نصف العين مع الزيادة): في ب، ج والمهذب وساقطة من أ/ لأنه لا يصل إلى حقه من البدل فرجع بالعين مع الزيادة، كما يرجع البائع في المبيع مع الزيادة عند إفلاس المشتري.

следующие страницы →