حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة · Канз Шариа

стр. 2696

القولين في الولد إذا مات في الإجارة على الرضاع (١). فإن أتلف الصداق أجنبي، وقلنا: إن المرأة ترجع بقيمته، فنماؤه الحادث في يد الزوج لها، وإن قلنا: إنها ترجع عليه بمهر المثل، ففيه وجهان: أصحهما: أن نماؤه لها. فإن أصدقها دراهم موصوفة في الذمة وسلمها إليها، وطلقها قبل الدخول، وهي باقية في يدها، فهل له الرجوع في نصفها بعينها؟ (فيه) (٢) وجهان: أحدهما: أن لها أن تعطيه النصف من غيرها. فإن تلف الصداق في يدها قبل الدخول وطلقها (رجع عليها بنصف قيمته) (٣). (وحكي) (٤) عن مالك في الحاوي: أنه يكون أمانة في يدها، فلا يرجع عليها بشيء. وإن تلف الصداق (بعد الطلاق) (٥) (وقبل) (٦) الدخول، وقد

стр. 2697

بذلت له تسليم نصفه، (ومكنته منه، فلم يفعل، ففيه) (١) وجهان، بناء على اختلاف أصحابنا فيما يستحقه الزوج عليها. فمنهم من قال: يستحق عليها التمكين من نصف الصداق، فلا ضمان عليها. ومنهم من قال: يستحق عليها التسليم، وهو الأصح، فعليها الضمان. (وإن) (٢) وقعت الفرقة قبل الدخول بسبب من جهتها كالردة منهما (ففيه) (٣) وجهان (٤):

الحواشي

(١) (ومكنته منه، فلم يفعل، ففيه): في ب، جـ وفي أومكنت والباقي ساقط.
(٢) (وإن): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٣) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.
(٤) وإن وقعت الفرقة قبل الدخول؛ نظرت: ١ - فإن كانت بسبب من جهة المرأة، بأن أسلمت أو ارتدت، أو أرضعت من ينفسخ النكاح برضاعه، سقط مهرها، لأنها أتلفت المعوض قبل التسليم، فسقط البدل، كالبائع إذا أتلف المبيع قبل التسليم. ٢ - وإن كانت بسبب من جهته؛ نظرت: - فإن كان بطلاق، سقط نصف المسمى لقوله تعالى: ﴿وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ سورة البقرة/ ٣٧٥، وسورة الأحزاب / ٤٩. - وإن كان بإسلامه، أو بردته، سقط نصفه، لأنه فرقة انفرد الزوج بسببها قبل الدخول، فتنصف بها المهر كالطلاق. ٣ - وإن كانت الفرقة بسبب منها؛ نظرت: - فإن كان بخلع، سقط نصفه، لأن المغلب في الخلع جهة الزوج، بدليل أنه يصح الخلع به دونها، وهو إذا خالع مع أجنبي، فصار كما لو انفرد به المهذب ٢: ٥٩. - وإن كان بردة منهما ففيه وجهان.

стр. 2698

أحدهما: أنه يسقط نصف المهر كالخلع (١). والثاني: أنه يسقط جميعه (٢). (وإن) (٣) قتلت الحرة نفسها قبل الدخول، فالمنصوص، أنه لا يسقط مهرها. وقال في الأمة: إذا قتلت نفسها، أو قتلها مولاها، أنه يسقط مهرها. فمن أصحابنا: من خرج (المسألتين) (٤) على قولين، وهو قول أبي العباس بن سريج (٥). أصحهما: أنه لا يسقط، وهو قول أبي حنيفة (واختيار) (٦) المزني. وقال أبو إسحاق: يسقط في الأمة، ولا يسقط في الحرة (٧).

الحواشي

(١) لأن حال الزوج في النكاح أقوى، فسقط نصفه، كما لو ارتد وحده.
(٢) لأن المغلب في المهر جهة المرأة، لأن المهر لها، فسقط جميعه، كما لو انفردت بالردة/ المهذب ٢: ٥٩.
(٣) (وإن): في أ، جـ والمهذب وفي ب فإن.
(٤) (المسألتين): في ب، جـ وفي أالمسلمين وهذا تصحيف.
(٥) فنقل جوابه في كل واحدة منهما إلى الأخرى، وجعلهما على قولين.
(٦) (واختيار): في ب، جـ وفي أواختاره/ لأنها فرقة حصلت بانقضاء الأجل، وانتهاء النكاح، فلا يسقط بها المهر، كما لو ماتت. والقول الثاني: يسقط المهر، لأنها فرقة حصلت من جهتها قبل الدخول، فسقط بها المهر، كما لو ارتدت/ المهذب للشيرازي ٢: ٥٩.
(٧) لأن الحرة كالمسلمة نفسها بالعقد، ولهذا يملك منعها من السفر، والأمة لا تصير كالمسلمة نفسها بالعقد، ولهذا لا يملك منعها من السفر مع المولى. =

стр. 2699

فإن طلقها قبل الدخول؛ ثبت له الرجوع في نصف مهرها (١)، ويدخل في ملكه (بنفس) (٢) الطلاق إذا كان باقيًا بحاله على المنصوص (٣). وقال أبو إسحاق: لا يدخل في ملكه إلا باختياره لتملكه، وهو قول أبي حنيفة (٤).

الحواشي

(١) وإذا ثبث له الرجوع في النصف، لم يخل الأمر: إما أن يكون تالفًا، وإما أن يكون باقيًا. أ- فإن كان تالفًا، فإن كان مما له مثل، رجع بنصف مثله، وإن لم يكن له مثل، رجع بقيمة نصفه أقل ما كانت من يوم العقد إلى يوم القبض، لأنه إن كانت قيمته يوم العقد أقل، ثم زادت، كانت الزيادة في ملكها، فلم يرجع بنصفها، وإن كانت قيمته يوم العقد أكثر، ثم نقص، كان النقصان مضمونًا عليه، فلم يرجع بما هو مضمون عليه. ب- وإن كان باقيًا: لم يخل الأمر. - إما إن يكون باقيًا على حالته، أو زائدًا، أو ناقصًا، أو زائدًا من وجه، ناقصًا من وجه فإن كان على حالته، رجع في نصفه/ المهذب ٢: ٥٩.
(٢) (بنفس): في ب، جـ وفي أنصف.
(٣) وهذا جواب لسؤال ضمني: من يملك النصف فيه وجهان: الأول: وهو المنصوص وما ذهب إليه المصنف، أنه يملك بنفس الفرقة، لقوله : ﴿وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ سورة البقرة/ ٢٣٧، فعلق استحقاق النصف بالطلاق.
(٤) لأن الإنسان لا يملك شيئًا بغير اختياره إلا الميراث، وعلى هذا: إن حدثت منه زيادة قبل الاختيار، كانت لها.

стр. 2700

فإن كان الصداق قد زاد في يدها زيادة غير متميزة (١)، فلها أن تمتنع من تسليم النصف، وتعطيه نصف قيمة العين، من غير زيادة، وبه قال أبو حنيفة (٢). وقال محمد بن الحسن: يرجع الزوج في نصف العين مع الزيادة (٣). فإن كانت المرأة مفلسة، ففيه وجهان. قال أبو إسحاق: يرجع في (نصف العين مع الزيادة) (٤).

الحواشي

(١) فإن كانت زيادة متميزة، كالثمرة، والنتاج، واللبن، رجع بنصف الأصل، وكانت الزيادة لها، لأنها زيادة متميزة حدثت في ملكها، فلم تتبع الأصل في الرد، كما قلنا في الرد بالعيب في البيع/ المهذب ٢: ٥٩، والمغني لابن قدامة ٧: ٢٢٨ وروضة الطالبين ٧: ٢٥٥.
(٢) أي فالمرأة بالخيار إن كانت الزيادة غير متميزة مثل: (السمن، وتعليم الصنعة، أو عبد يكبر) إن شاءت دفعت إليه نصف قيمته يوم العقد، لأن الزيادة لها لا يلزمها بدلها، ولا يمكنها دفع الأصل بدونها، فصرنا إلى نصف القيمة. وإن شاءت دفعت إليه نصفًا زائدًا، فيلزم الزوج قبوله، لأنها دفعت إليه حقه وزيادة لا تضر ولا تتميز، ولأن حقه في نصف المفروض، والزائد غير المفروض، فوجب أخذ البدل/ المغني لابن قدامة ٧: ٢٢٨ والمجموع ١٥: ٥١٢، والمهذب ٢: ٥٩.
(٣) لأن الزيادة غير المتميزة تابعة للعين، فله الرجوع فيها، لأنها تتبع في الفسوخ، فأشبهت زيادة السوق/ المغني لابن قدامة ٧: ٢٢٨ والمهذب ٢: ٥٩.
(٤) (نصف العين مع الزيادة): في ب، ج والمهذب وساقطة من أ/ لأنه لا يصل إلى حقه من البدل فرجع بالعين مع الزيادة، كما يرجع البائع في المبيع مع الزيادة عند إفلاس المشتري.

стр. 2701

وأكثر أصحابنا قالوا: لا يرجع في العين (١). وإن كان الصداق نخلًا عليه طلع غير (مؤبر) (٢) فبذلت له المرأة نصفها مع الطلع ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجبر الزوج على قبولها، وهو المنصوص عليه (٣). والثاني: أنه لا يجبر (٤).

الحواشي

(١) لأنه ليس من جهة المرأة تفريط، فلا يؤخذ منها ما زاد في ملكها بغير رضاها، ويخالف إذا أفلس المشتري، فإن المشتري فرط في حبس الثمن إلى أن أفلس، فرجع البائع في العين مع الزيادة/ المهذب ٢: ٦٠.
(٢) (مؤبر): في ب، جـ والمهذب وفي أمدبر وهذا تصحيف ظاهر. جاء في المصباح المنير: أبرت النخل أبرًا من بابي ضرب، ومثل: لتحته وأبرته تأبيرًا. مبالغة وتكثير. والأبور: وزان رسول ما يؤبر به، والإبار: وزان كتاب. النخلة التي يؤبر بطلعها، وقيل الإبار أيضًا مصدر كالقيام، والصيام. وتأبر النخل قبل أن يؤبر. قال أبو حاتم السجستاني في كتاب النخلة إذا انشق الكافور، قيل: شقق النخل وهو حين يؤبر بالذكر، فيؤتي بشماريخه فتنتفض، فيطير غبارها وهو طحين شماريخ الفحال إلى شماريخ الأنثى، وذلك هو التلقيح./ المصباح المنير ١: ٥ - ٦. والطلع: بالفتح: ما يطلع من النخلة، ثم يصير ثمرًا إن كانت أنثى، وإن كانت النخلة ذكرًا، لم يصر ثمرًا، بل يؤكل طريًا، ويترك على النخلة أيامًا معلومة، حتى يصير فيه شيء أبيض مثل الدقيق، وله رائحة ذكية، فيلقح به الأنثى. وأطلعت النخلة بالألف: أخرجت طلعها، فهي مطلع، وربما قيل: مطلعة وأطلعت أيضًا: طالت/ المصباح المنير ٢: ٥٧٣.
(٣) لأنه نماء غير متميز، فأجبر على أخذها كالسمن.
(٤) لأنها هبة، فلا يجبر على قبولها.

стр. 2702

وأن طلب الزوج، الرجوع بنصف النخل، وترك الثمرة إلى أوان الجذاذ، ففيه وجهان (١): أحدهما: أن المرأة لا تجبر على ذلك (٢). والثاني: أنها تجبر عليه (٣). وحكى في الحاوي: في الطلع بعد التأبير أيضًا وجهين، في (إجبار) (٤) الزوج على قبول نصف (الثمرة) (٥) مع بذلها، وذكر أن

الحواشي

(١) وإن بذلت المرأة نصف النخل دون الثمرة، لم يجبر الزوج على أخذها. وقال المزني ﵀: يلزمه أن يرجع فيه، وعليه ترك الثمرة إلى أوان الجذاذ، كما يلزم المشتري ترك الثمرة إلى أوان الجذاذ، وهذا خطأ، لأنه قد صار حقه في القيمة، فلا يجبر على أخذ العين، ولأن عليه ضررًا في ترك الثمرة على نخلة، فلم يجبر، ويخالف المشتري، فإنه دخل في العقد عن تراض، فأقرا على ما تراضيا عليه/ المهذب ٢: ٦٠.
(٢) ورجحه جمع. وقال الأذرعي: أنه الأصح أو الصحيح، لأنه قد يمنعها السقي إن أرادته لثمنية الثمرة عند إضراره بالشجر/ مغني المحتاج للشربيني الخطيب ٣: ٢٣٧.
(٣) ويصير النخل بعد إجبارها في يدهما، كسائر الأملاك المشتركة، إذ لا ضرر عليها في ذلك/ مغني المحتاج للشربيني الخطيب ٣: ٢٣٧ وأنظر الوجيز للغزالي ٢: ٢٠، وأنظر روضة الطالبين ٧: ٢٩٨. قال الشربيني الخطيب ﵀: مراد المصنف: ما إذا قبض النصف شائعًا بحيث برئت من ضمانه، فلو قال: أنا أرضى بنصف النخل، وأؤخر الرجوع إلى بعد الجذاذ، فلها الامتناع، وإن أبرأها عن الضمان، بأن قال: إرجع ويكون نصيبي وديعة عندك وقد أبرأتك من ضمانه، لأن نصيبه يكون مضمونًا عليها، ولا عبرة بالإِبراء المذكور، لأن الإبراء من ضمان العين مع بقائها باطل/ مغني المحتاج للشربيني الخطيب ٣: ٢٣٧.
(٤) (إجبار): في ب، جـ وفي أ، اختيار ومشطوبة.
(٥) (الثمرة): في أ، ب وفي جـ الثمن.

стр. 2703

الطلع الحادث في يدها، هل يجري مجرى الزيادة المتميزة، أو لا؟ فيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه زيادة متميزة، مؤبرًا كان، أو غير مؤبر، كالولد. والثاني: أنه زيادة غير متميزة (مؤبرًا) (١) أو غير (مؤبر) (٢) كالحمل. والثالث: أنه إِن كان مؤبرًا، فهو متميز، وإن كان غير مؤبر، فليس بمتميز، كالحمل. وإن كان الصداق بهيمة، فحملت، ففيه (وجهان) (٣): أحدهما: أن المرأة بالخيار، بين أن تسلم النصف مع الحمل، وبين أن (تدفع) (٤) إليه نصف القيمة (٥). والوجه الثاني: أنه بمنزلة الجارية، تحبل (٦) فيكون فيه زيادة من وجه، ونقصان من وجه (٧).

стр. 2704

وإن ولدت في يد الزوج، فالولد للمرأة، وبه قال أحمد (١). وقال أبو حنيفة: يرجع في نصف الولد. وحكي في الحاوي عن مالك أنه قال: للزوج نصف الولد والكسب، وسواء فيه قبل القبض وبعده. وذكر في الشجر (يرقل) (٢) فتصير (فخامًا) (٣)، أنه نقص محض، وهي المتناهية في الطول والكبر. فإن رضي الزوج باخذ نصفها، فهل (تخير) (٤) المرأة على بذله؟ فيه وجهان. فإن زرعت الأرض، وطلقها، فهل يكون ذلك (نقصًا) (٥) في الأصل؟ فيه وجهان: (أظهرهما) (٦): أنه ليس بنقص (٧)، وهو اختيار المزني.

الحواشي

(١) أنظر المغني لابن قدامة ٧: ٢٢٨.
(٢) (يرقل): في أوفي ب، وترقل/ والرقل: النخل الطوال، الواحدة رقلة، مثل نخل، ونخلة وزنًا ومعنى، وقد يجمع الرقلة على وقال، مثل: كلبة وكلاب، وعلى رقلات مثل: سجدة وسجدات، وأرقلت إرقالًا: طالت، وأرقلت الناقة إرقالًا: وهو ضرب سريع من السير/ المصباح المنير ١: ٣٦٠ - ٣٦٢.
(٣) (فخامًا): في جـ وفي أقحامًا، وفي ب محامًا.
(٤) (تخير): في أ، ب وفي جـ تجبر.
(٥) (نقصًا): في أ، جـ وفي ب نقصان.
(٦) (أظهرهما): في ب، جـ وفي أأحدهما.
(٧) وقال النووي ﵀: وإن زرعتها، فنقص محض/ روضة الطالبين ٧: ٢٩٦.

стр. 2705

فإن بادرت المرأة، فقطعت الزرع، (فهل) (١) للزوج أن يرجع في نصف الأرض؟ فيه وجهان (٢). فإن أصدقها (عبدًا) (٣) فدبرته، ثم طلقها قبل الدخول. فقد روى المزني: أنه يرجع في نصفه. فمن أصحابنا من قال: يرجع (في نصفه) (٤) قولًا واحدًا. ومنهم من قال: لا يرجع (٥). ومنهم من قال: فيه قولان، بناء على أن التدبير وصية (٦)، أو عتق (بصفة) (٧)، فإذا قلنا: يثبت له الرجوع في نصفه، فهل يثبت له الخيار؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يثبت له الخيار، لأنه لا يأمن أن يرفع المدبر أمره (إلى حاكم) (٨).

стр. 2706

(من) (١) يرى لزوم التدبير، فيبطل أخذه. فإن تزوج امرأة ودخل بها، ثم خالعها، ثم تزوجها في العدة، ثم طلقها قبل الدخول بها (وجب) (٢) عليه نصف المهر في النكاح الثاني، وبه قال أحمد. وقال أبو حنيفة: يجب عليه جميع المهر المسمى فيه. فإن أصدقها جارية (حاملًا) (٣) (وطلقها) (٤) بعد الدخول، وهي حامل (فالحمل) (٥) زيادة من وجه، (ونقصان) (٦) من وجه، (فهي) (٧) مخيره، بين أن (تأخذها) (٨) بحالها وبين أن (تفسخ) (٩)، وبماذا (ترجع) (١٠)؟ على قولين: أحدهما: (أنها) (١١) ترجع بقيمتها، (وبما) (١٢) نقصها الحمل (والولادة إن كانت قد ولدت.

стр. 2707

والثاني: أنها ترجع بمهر المثل) (١). وإن كان قد أصدقها جارية حاملًا، فطلقها قبل الدخول (٢)، وقد وضعت. - فإن قلنا: لا حكم للحمل، فالولد جميعه لها (٣)، وهل يكون مستهلكًا في حق الزوج؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه (يكون) (٤) مستهلكًا في حقه، وإن (كانت زائدة) (٥) في حال حمله. والثاني: أنه لا يستهلك حقه من الزيادة (لحملها) (٦) (فيعتبر) (٧) (بما) (٨) بين قيمتها حاملًا حال العقد، وحائلًا، فما كان بينهما من

الحواشي

(١) (والولادة. . . المثل) في أوالولاد والباقي ساقطة وفي ب، جـ هذا الكلام موجود.
(٢) إن طلقها وهي بعد حامل، فله نصفه حاملًا، ويجيء عند امتداد الزمان الوجه الذي حكاه المتولي أنه إذا امتد الزمان بحيث يزداد، لا يجوز له الرجوع فيه، هذا لفظه، ويقول النووي ﵀: ولو قال: لم يجز له الرجوع بغير رضاها، لكان أحسن/ روضة الطالبين ٧: ٣٠٠.
(٣) ولا حق للزوج فيه، لأنه حادث في ملكها، وإن قلنا: نعم فوجهان: أحدهما: له فيه حق، كما لو أصدقها عينين، لكن الولد زاد بالولادة فلها الخيار. روضة الطالبين ٧: ٣٠١.
(٤) (يكون): في ب، جـ وفي أكان.
(٥) (كانت زائدة): في جـ وفي أساقطة، وفي ب كانت موجودة، وزائدة غير واضحة.
(٦) (لحملها): في ب، جـ وفي أبحملها.
(٧) (فيعتبر): في ب، جـ وفي أفيصير.
(٨) (بما): في جـ وفي أ، ب ما.

стр. 2708

فضل، يرجع الزوج بنصفه على الزوجة، مع (نصف) (١) الأم، وصار جميع الولد مع نصف الأم للزوجة. فإن طلب الزوج نصف قيمة الأم مع نصف قيمة الولد، فهل تجبر الزوجة على دفع ذلك؟ فيه وجهان: أحدهما: (أنها) (٢) تجبر. والثاني: أنها لا تجبر على ذلك، ويقال لها: إن دفعت إلى الزوج نصف قيمة الأم، أقر الولد، والأم على (ملكك) (٣) وإن امتنعت، لم تجبر، وبيعًا (جميعًا) (٤) عليك، ودفع إلى الزوج من الثمن النصف، مما قابل قيمة الأم، وكان الباقي لك. - وإن قلنا: للحمل حكم، فيكون الحمل، والأم جميعًا صداقًا، ولكن الحمل قد زاد بالولادة على ملكها، فلا يلزمها (بذل) (٥) الولد، (بحدوث) (٦) الزيادة فيه فإن بذلت له نصف الأم، مع نصف الولد، أجبر على قبوله في أصح الوجهين (٧)، فإن امتنعت، رجع في نصف الأم، وفي كيفية ما يرجع به من قيمة نصف الحمل وجهان:

стр. 2709

أحدهما: (أنه) (١) (يرجع) (٢) بنصف ما بين قيمة أمه، حامل، وحائل، ولا يقوم وقت الولادة لزيادته. والثاني: أنه يقوم الولد، وقت الولادة، ويرجع الزوج بنصف قيمته، فإن بذلت له نصف الولد، ففي إجباره على قبوله وجهان: أحدهما: أنه يجبر. والثاني: (أنه) (٣) لا يجبر عليه.

стр. 2710

فصل فإن كان الصداق عينًا، فوهبته من الزوج، ثم طلقها قبل الدخول، ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يرجع عليها بشيء، وهو اختيار المزني، وقول مالك، وأحمد (في إحدى) (١) الروايتين عنه (٢). والثاني: وهو الأصح، أنه يرجع عليها بنصف قيمته (٣). وإن كان الصداق دينًا، فأبرأته منه، ثم طلقها (٤).

стр. 2711

- فإن قلنا: إنه في العين لا يرجع عليها بشيء، ففي الدين أولى (١). - وإن قلنا: في العين يرجع، ففي الدين وجهان (٢). وإن ارتدت قبل الدخول بعدما وهبت منه الصداق، فهل يرجع به عليها على (القولين) (٣). وإن اشترى سلعة بثمن، وسلم الثمن، ووهب البائع الثمن منه، ثم وجد بالسلعة عيبًا، ففي ردها، والرجوع بالثمن وجهان، بناء على القولين. وإن وجد به عيبًا، وقد حدث عنده عيب (٤)، وقد (وهب) (٥) الثمن له، فهل يرجع بالأرش؟ فيه وجهان على القولين. وإن اشترى سلعة، ووهبها من البائع، ثم أفلس المشتري، فللبائع الضرب مع الغرماء، قولًا واحدًا (٦).

الحواشي

(١) أي إن قلنا: لا يرجع في الهبة، لم يرجع في الإبراء.
(٢) وإن قلنا: يرجع في الهبة، ففي الإبراء وجهان: أحدهما: يرجع كما يرجع في الهبة. والثاني: لا يرجع، لأن الإبراء إسقاط لا يفتقر إلى القبول، والهبة تمليك تفتقر إلى القبول/ المهذب ٢: ٦٠.
(٣) (القولين): في أ، ب وفي جـ قولين./ أي أن أصدقها عينًا فوهبتها منه، / لأن الرجوع بالجميع في الردة كالرجوع بالنصف في الطلاق.
(٤) عيب آخر غير الأول.
(٥) (وهب): في ب، جـ وفي أوهبت.
(٦) لأن حقه في الثمن ولم يرجع إليه الثمن/ المهذب ٢: ٦٠.

стр. 2712

وقال أبو حنيفة: في العين إذا وهبتها منه، لا يرجع إلا أن يكون قد زادت، أو نقصت قبل الهبة، فيرجع، لأن حقه قد انتقل إلى القيمة، وقال في الدين: (إذا) (١) أبرأته منه، لم يرجع، وإن قبضته ثم وهبته منه، ثم طلقها (يرجع) (٢) عليها (٣).

الحواشي

(١) (إذا): في ب، جـ وفي أإن.
(٢) (يرجع): في ب، جـ وفي أرجع.
(٣) هذه مسألة أكثر المرغيناني في شرحها، فقال: (فإن تزوجها على ألف فقبضتها ووهبتها له، ثم طلقها قبل الدخول بها، رجع عليها بخمسمائة) لأنه لم يصل إليه بالهبة عين ما يستوجبه، لأن الدراهم والدنانير لا تتعينان في العقود والفسوخ. وكذا إذا كان المهر مكيلًا، أو موزونًا، أو شيئًا آخر في الذمة لعدم تعينها فإن لم تقبض الألف حتى وهبتها له، ثم طلقها قبل الدخول بها، لم يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء. وفي القياس: يرجع عليها بنصف الصداق، وهو قول زفر ﵀، لأنه سلم المهر له بالإبراء، فلا تبرأ عما يستحقه بالطلاق قبل الدخول. وجه الاستحسان: أنه وصل إليه عين ما يستحقه بالطلاق قبل الدخول، وهو براءة ذمته عن نصف المهر، ولا يبالي باختلاف السبب عند حصول المقصود. ولو قبضت خمسمائة، ثم وهبت الألف كلها المقبوض وغيره، أو وهبت الباقي، ثم طلقها قبل الدخول بها، لم يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء عند أبي حنيفة ﵀. وقالا: يرجع عليها بنصف ما قبضت اعتبارًا للبعض بالكل، ولأن هبة البعض حط، فيلتحق بأصل العقد. ولأبي حنيفة ﵀: أن مقصود الزوج قد حصل، وهو سلامة نصف الصداق بلا عوض، فلا يستوجب الرجوع عند الطلاق، والحط لا يلتحق بأصل العقد في النكاح، ألا ترى أن الزيادة فيه لا تلتحق حتى لا تتنصف، ولو كانت وهبت أقل من النصف، وقبضت الباقي، فعنده يرجع عليها إلى تمام النصف. وعندهما: ينصف المقبوض. =

стр. 2713

وقال (في الدين) (١) زفر: لا يرجع في جميع ذلك، لأن عنده الدراهم، والدنانير، تتعين بالنصين. فأما إذا أصدقها عينًا (فوهبته) (٢) منه نصفها، ثم طلقها قبل الدخول. - فإن قلنا: إذا وهبته الجميع يرجع، ففي النصف أولى، وفي كيفية الرجوع، ثلاثة أقوال. أحدها: أنه يرجع بالنصف الآخر بعينه. والثاني: أنه يرجع (في نصف النصف الباقي) (٣) وقيمة (نصف) (٤) الموهوب. والثالث: أنه بالخيار (بين) (٥) أن يرجع في نصف النصف،

стр. 2714

ونصف قيمة النصف الآخر. وبين أن يرجع في نصف قيمة العين، ومثل هذه الأقوال فيه إذا (أخرجت) (١) الزكاة من الصداق. - وإن قلنا: إن الهبة في الجميع (تمنع) (٢) الرجوع، ففي هبة النصف قولان: أحدهما: أنه لا يرجع بشيء وهو قول أبي حنيفة (٣). والثاني: أنه يرجع بنصف الباقي، وهو قول أبي يوسف، ومحمد، والمزني. فإن (خالعها) (٤) قبل الدخول على نصف مهرها، وكان عينًا، وقلنا: إن الزوج يملك النصف بنفس الطلاق قبل الدخول، لم يصح الخلع على نصف المسمى، وهل يصح في الباقي (يبنى) (٥) على تفريق الصفقة؟ وما فسد منه، هل يرجع ببدله، أو بمهر المثل؟ على القولين في الصداق. - وإن قلنا: إنه ملك أن يملك بالطلاق، (وإذا) (٦) اختار

الحواشي

(١) (أخرجت): في جميع النسخ وفي أدخر أخرجت.
(٢) (تمنع): في أ، ب وفي جـ يمنع.
(٣) لأن مقصود الزوج قد حصل، وهو سلامة نصف الصداق بلا عوض، فلا يستوجب الرجوع عند الطلاق، والحط لا يلتحق بأصل العقد في النكاح، ألا ترى أن الزيادة فيه لا تلتحق حتى لا تتنصف، ولو كانت وهبت أقل من النصف وقبضت الباقي، فعنده يرجع عليها إلى تمام النصف، وعندهما ينصف المقبوض/ الهداية للمرغيناني ١: ١٥.
(٤) (خالعها): في أوفي ب، جـ طلقها.
(٥) (يبنى): في ب، جـ وفي أشيء.
(٦) (وإذا): في أوفي ب، جـ إذا.

стр. 2715

التملك، كالخلع صحيح على جميع المسمى، وله أن يرجع، وفي كيفية الرجوع ما قدمنا من الأقوال. والشافعي ﵀: قال في الكتاب: فما بقي، فعليه نصفه، واختلف أصحابنا في ذلك. فحكي عن ابن خيران أنه قال: أراد إذا تخالعا على نصف الصداق المسمى، كأنه كان الصداق ألفًا، فتخالعا على خمسمائة (منه يعلمان أن الخلع من الخمسمائة) (١) على نصفها، فيقع الخلع على مائتين وخمسين، ويسقط مئتان وخمسون، ويبقى الباقي بينهما نصفين. ومن أصحابنا من قال: أراد الشافعي ﵀ بذلك، إذا قالت: (خالعتك) (٢) على ما يخصني من خمسمائة، (فصرح) (٣) هذا القابل بما ذكره ابن خيران. ومن أصحابنا من قال: أراد الشافعي ﵀: أن العقد صحيح بخمسمائة، وإنما يعود نصفه إذا تم الخلع، فيكون بمنزلة من خالع على عين، فهلك نصفها بعد الخلع، (وقبل) (٤) (القبض) (٥). والقاضي أبو الطيب قال: إنما ذكر الشافعي ﵀ هذا، على القول الذي يقول: إن الزوج يقف ملكه على اختيار التملك. قال أصحابنا: فإذا أراد الخلاص من هذا، خالعته على خمسمائة

стр. 2716

(مطلقة، فيصح الخلع، ويسقط عنه من الصداق خمسمائة) (١) ويبقى لها خمسمائة، فيتقاصان. وذكر في الحاوي طريقة أخرى في الخلاص وهي: أن (يخالعها) (٢) على ما يسلم لها من الصداق، وهو النصف، فيكون هو المعقود عليه. فإن طلقت المرأة قبل الدخول، فوجب لها نصف المهر، جاز الذي (بيده) (٣) عقدة النكاح أن يعفو عن (نصف) (٤) المهر، وفي الذي بيده عقدة النكاح قولان: قال في القديم: هو الولي، فيعفو عن النصف الذي للمرأة (٥) إذا كانت بكرًا صغيرة، أو مجنونة بعد الطلاق وقبل الدخول، ويكون الولي، أبًا أو جدًا، وهو قول مالك، وأحمد (٦).

الحواشي

(١) (مطلقة، فيصح الخلع، ويسقط عنه من الصداق خمسمائة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٢) (يخالعها): في جـ وفي أ، ب خالعها.
(٣) (بيده): في ب وفي أ، جـ يده.
(٤) (نصف): في أ، جـ وفي ب النصف/ لقوله : ﴿وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَ الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ سورة الأحزاب/ ٤٩.
(٥) لأن اللَّه تعالى، خاطب الأزواج فقال تعالى: ﴿وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَ الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾. ولو كان هو الزوج لقال: إلا أن يعفون، أو يعفو، لأنه تقدم ذكر الأزواج، وخاطبهم بخطاب الحاضر، فلما عدل عن خطابهم، دل على أن الذي بيده عقدة النكاح غير الزوج، فوجب أن يكون هو الولي/ المهذب ٢: ٦١.
(٦) أنظر المغني لابن قدامة ٧: ٢٥٣.

стр. 2717

وقال في الجديد: الذي بيده عقدة النكاح، هو الزوج، فيعفو عن حقه من النصف الذي (رجع) (١) إليه بالطلاق، وهو الصحيح، وهو قول أبي حنيفة (٢). إذا (فوضت) (٣) المرأة الرشيدة بضعها، فرضيت بغير مهر

الحواشي

(١) (رجع): في أ، ب وفي جـ يرجع.
(٢) أما الولي، فلا يملك العفو، لأنه حق لها، فلا يملك الولي العفو عنه كسائر ديونها. وأما الآية، فتحتمل أن يكون المراد به الأزواج، فخاطبهم بخطاب الحاضر، ثم خاطبهم بخطاب الغائب، كما قال اللَّه تعالى: ﴿حَتَّى إِذَا كُنْتُمْ فِي الْفُلْكِ وَجَرَيْنَ بِهِمْ﴾ سورة يونس: ٢٢. فإذا قلنا: إن الذي بيده عقدة النكاح هو الولي، لم يصح العفو منه إلا بخمسة شروط. أحدها: أن يكون أبًا أو جدًا، لأنهما لا يتهمان فيما يريان من حظ الولد، ومن سواهما متهم. الثاني: أن تكون المنكوحة بكرًا، فأما الثيب، فلا يجوز العفو عن حالها، لأنه لا يملك الولي تزويجها. الثالث: أن يكون العفو بعد الطلاق، وأما قبله فلا يجوز، لأنه لا حظ لها في العفو قبل الطلاق، لأن البضع معرض للتلف، فإذا عفا ربما دخل بها فتلفت منفعة بضعها من غير بدل. الرابع: أن يكون قبل الدخول، فأما بعد الدخول، فقد أتلف بضعها، فلم يجز إسقاط بدله. الخامس: أن تكون صغيرة، أو مجنونة، فأما البالغة الرشيدة، فلا يملك العفو عن مهرها لأنه لا ولاية عليها في المال./ المهذب للشيرازي ٢: ٦١.
(٣) (فوضت): في ب، جـ وفي أقرضت/ والمفوضة: هي المرأة تنكح بغير صداق من قولهم: فوضت الأمر إلى فلان، أي رددته، كأنها ردت الأمر إلى الزوج وفوضته إليه. والتفويض: أن تفوض المرأة أمرها إلى الزوج فلا تقدر معه مهرًا، وقيل: معنى التفويض: الإهمال، كأنها أهملت أمر المهر فلم تسمه، كما قال الشاعر: =

стр. 2718

(أو) (١) سكتت عن ذكر المهر، ففي وجوب المهر لها بالعقد قولان: أصحهما: أنه لا يجب لها مهر (٢)، وإذا طلقها قبل الدخول (وجبت) (٣): لها المتعة (٤). وإن دخل بها، وجب لها مهر المثل (٥). ومن أصحابنا: من خرج، أنه لا يجب لها شيء بالدخول أيضًا.

الحواشي

(١) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).
(٢) لأنه لو أوجب لها المهر بالعقد لتنصف بالطلاق.
(٣) (وجبت): في أوفي ب، جـ وجب/ أي ما يتفقان عليه، لأنه ابتداء إيجاب، فكاز إليهما كالفرض في العقد/ المهذب ٢: ٦١.
(٤) المتعة: يقال: متعت المطلقة بكذا إذا أعطيتها إياه، لأنها تنتفع به وتتمتع به، والمتعة اسم التمتع، ومنه متعة الحج، ومتعة النكاح، ومتعة الطلاق. ونكاح المتعة: هو المؤقت في العقد. وقال في العباب: كان الرجل يشارط المرأة شرطًا على شيء إلى أجل معلوم، ويعطيها ذلك، فيستحل بذلك فرجها، ثم يخلي سبيلها من غير تزويج، ولا طلاق. وقيل في قوله تعالى: ﴿فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ سورة النساء/ ٢٣ المراد نكاح المتعة. والآية محكمة. والجمهور على تحريم نكاح المتعة. وقالوا: معنى قوله فيما اسمتعتم، فما نكحتم على الشريطة التي في قوله تعالى: ﴿أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ مُحْصِنِينَ غَيْرَ مُسَافِحِينَ﴾ سورة النساء/ ٢٣ أي عاقدين النكاح. المصباح المنير ٢: ٨٦٦ - ٨٦٧.
(٥) والقول الثاني: يجب، لأنه لو لم يجب لما استقر بالدخول ولها أن تطالب بالفرض، لأن إخلاء العقد عن المهر خالص لرسول اللَّه ﷺ / المهذب ٢: ٦١.

стр. 2719

وذكر في الحاوي، فيه: إذا سكتت عن ذكر المهر، هل يكون (تفويضًا) (١) وجهين: أحدهما: أنه ليس بنكاح تفويض، فيجب المهر بنفس العقد. والثاني: أنه نكاح تفويض، وهل تجب المتعة بنفس العقد، أو بالطلاق؟ فيه وجهان: أصحهما: (أنها تجب) (٢) بالطلاق. وقال أبو حنيفة، وأحمد: يجب لها المهر بالعقد (٣)، وإن طلقها قبل الدخول، (وجبت) (٤) لها المتعة، وسقط المهر (٥). وقال مالك، وابن أبي ليلى: المتعة مستحبة (٦). فإن تزوجها على أن لا مهر لها في الحال، ولا في الثاني، صح النكاح في أصح الوجهين (٧).

الحواشي

(١) (تفويضًا): في ب، جـ وفي أيقف نصًا.
(٢) (أنها تجب): في ب، جـ وفي أأنه يجب.
(٣) إن دخل بها، أو مات عنها، لأن المهر وجوبًا حق الشرع، وإنما يصير حقًا لها في حالة البقاء، فتملك الإبراء دون النفي/ الهداية ١: ١٤٨.
(٤) (وجبت): في أوفي ب، جـ وجب.
(٥) لقوله تعالى: ﴿وَمَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ .. الآية﴾ سورة البقرة/ ٢٣٦ ثم هذه المتعة واجبة رجوعًا إلى الأمر، وفيه خلاف مالك ﵀/ الهداية ١: ١٤٨.
(٦) لأن اللَّه تعالى قال: ﴿حَقًّا عَلَى الْمُحْسِنِينَ﴾ سورة البقرة: ٢٣٦، فخصهم بها، فيدل أنها على سبيل الإحسان والتفضل، والإحسان ليس بواجب، ولأنها لو كانت واجبة لم تختص المحسنين دون غيرهم/ المغني لابن قدامة ٧: ٢٣٩.
(٧) لأنه يلغي قولها: لا مهر لها في الثاني، لأنه شرط باطل في الصداق، فسقط وبقي العقد.

стр. 2720

والثاني؛ أنه يبطل (١). ومتى فرض لها مهر المثل، أو ما يتفقان عليه، فحكمه، حكم المسمى في العقد في الاستقرار بالموت (والدخول) (٢)، (والتنصيف) (٣) بالطلاق قبل الدخول، وبه قال مالك. وقال أبو حنيفة: يسقط المهر، وتجب لها المتعة (٤). فإن لم يفرض (لها مهر) (٥) حتى مات عنها، قبل الدخول، ففيه قولان: أحدهما: أنه يجب عليه المهر، وهو قول أبي حنيفة (٦). والثاني: أنه لا يجب، وهو قول مالك (٧).

الحواشي

(١) لأن النكاح من غير مهر، لم يكن إلا لرسول اللَّه ﷺ ، فتصير كما لو نكح نكاحًا ليس له.
(٢) (والدخول): في أ، جـ والمهذب وفي ب أو الدخول.
(٣) (والتنصيف): في أوفي ب والنصف، وفي جـ وتنصيف.
(٤) أنظر الهداية ١: ١٤٨.
(٥) (لها مهر): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٦) لما روى علقمة قال: أتى عبد اللَّه في رجل تزوج امرأة فمات عنها ولم يكن فرض لها شيئًا، ولم يدخل بها، فقال: أقول فيها برأي، لها صداق نسائها، وعليها العدة، ولها الميراث، فقال معقل بن سنان الأشجعي: قضى رسول اللَّه ﷺ في تزويج بنت واشق بمثل ما قضيت، ففرح بذلك/ نصب الراية للزيلعي، ولأن الموت معنى يستقر به المسمى، فاستقر به مهر المفوضة كالوطء.
(٧) لأنها مفوضة، فارقت زوجها قبل الفرض والمسيس، فلم يجب لها المهر كما لو طلقت/ المهذب ٢: ٦١.

стр. 2721

(فإن تزوج ذمي ذمية، على أن لا مهر لها، وجب لها بالدخول مهر المثل (١). وقال أبو حنيفة: لا يجب لها المهر، وعنه رواية أخرى: أنها إذا سكتت عن المهر، وجب لها مهر المثل) (٢). فإن تزوج ذمي ذمية، وسمى لها خمرًا، (أو) (٣) خنزيرًا، ثم (أسلما) (٤) قبل التقابض، فلها مهر مثلها، وبه قال أبو يوسف (٥).

الحواشي

(١) وهذا في الذمية، عند أبي يوسف ومحمد رحمهما اللَّه، وزفر كذلك. وقال: إن الشرع ما شرع ابتغاء النكاح إلا بالمال، وهذا الشرع وقع عامًا، فيثبت الحكم على العموم.
(٢) (فإن تزوج ذمي ذمية. . . المثل) مكررة في أمرتين، وغير مكررة في ب، جـ وكذلك أبو يوسف ومحمد في الحربيين، لأن أهل الحرب غير ملتزمين أحكام الإسلام، وولاية الإلزام منقطعة لتباين الدار، بخلاف أهل الذمة، لأنهم التزموا أحكامنا فيما يرجع إلى المعاملات، كالربا، والزنا، وولاية الإلزام متحققة لاتحاد الدار، وحجة أبي حنيفة: أن أهل الذمة لا يلتزمون أحكامنا في الديانات وفيما يعتقدون خلافه في المعاملات، وولاية الإلزام بالسيف وبالمحاجة، وكل ذلك منقطع عنهم، باعتبار عقد الذمة، فإنا أمرنا بأن نتركهم وما يدينون، فصاروا كأهل الحرب، بخلاف الزنا، لأنه حرام في الأديان كلها، والربا مستثنى عن عقودهم لقوله ﷺ : (ألا من أربى فليس بيننا وبينه عهد) غريب/ نصب الراية للزيلعي ٣: ٢٠٣. وقوله في الكتاب: (أو على غير مهر، يحتمل نفي المهر، ويحتمل السكوت، وقد قيل في الميتة والسكوت روايتان، والأصح أن الكل على الخلاف/ الهداية للمرغيناني ١: ١٥٥.
(٣) (أو): في ب والهداية وفي أ، جـ (و).
(٤) (أسلما): في جـ والهداية وفي أ، ب أسلمها.
(٥) لأنه لو كانا مسلمين وقت العقد، يجب مهر المثل فكذا ههنا/ الهداية ١: ١٥٥ - ١٥٦.

стр. 2722

وقال أبو حنيفة: ان كان معينًا، فليس لها إلا ذلك، وإن لم يكن معينًا، فلها في الخمر القيمة، وفي الخنزير، مهر المثل استحسانًا (١). وقال محمد: لها قيمة ذلك في الوجهين (٢). وللمفوضة عندنا، المطالبة (بالفرض) (٣) لأنها بالعقد، ملكت أن تملك مهرًا، وفي قدر (ما تملكه) (٤) قولان: قال في القديم: مهر المطلق لا يتقدر بمهر المثل. وقال في الجديد: يتقدر بمهر المثل، وهل يعتبر مهر مثلها، وقت العقد، ووقت (الفرض) (٥). قال أبو العباس بن سريج: يعتبر مهر مثلها، وقت العقد.

الحواشي

(١) لأن الملك في الصداق المعين يتم بنفس العقد، ولهذا تملك التصرف فيه، وبالقبض ينتقل من ضمان الزوج إلى ضمانها، وذلك لا يمتنع بالإسلام، كاسترداد الخمر المغصوبة، وفي غير المعين: القبض يوجب ملك العين، فيمتنع بالإسلام، بخلاف المشتري، لأن ملك التصرف فيه إنما يستفاد بالقبض، وإذا تعذر القبض في غير المعين، لا تجب القيمة في الخنزير، لأنه من ذوات القيم، فيكون أخذ قيمته كأخذ عينه، ولا كذلك الخمر، لأنها من ذوات الأمثال، ألا ترى أنه لو جاء بالقيمة قبل الإسلام، تجبر على القبول في الخنزير دون الخمر/ الهداية للمرغيناني ١: ١٥٦.
(٢) ومحمد ﵀ يقول: صحت التسمية، لكون المسمى مالًا عندهم، إلا أنه امتنع التسليم للإسلام، فتجب القيمة، كما إذا هلك العبد المسمى قبل القبض/ الهداية ١: ١٥٦.
(٣) (بالفرض): في ب، جـ وفي أبالقرض.
(٤) (ما تملكه): في ب، جـ وفي أمما تملكه.
(٥) (الفرض): في ب، جـ وفي أالقرض.

стр. 2723

وقال ابن خيران: يعتبر وقت (الفرض) (١). ويعتبر مهر مثلها (ببنت) (٢) (عصباتها) (٣) الأقرب، فالأقرب منهن (٤)، (ممن) (٥) هو في مثل حالها، وفي عقلها ودينها، وجمالها، ونسبها وبكارتها، وثيوبتها، وعفتها، ويسارها (٦). وقال ابن أبي ليلى: يعتبر بأمها، وخالاتها (٧). وقال مالك: يعتبر بمن هي في مثل حالها، في جمالها، ومالها، وشرفها من سائر النساء (٨). فإن عدم العصبات، اعتبر (بأقرب) (٩) النساء إليها، من الأمهات، والخالات (١٠)، فإن لم يكن لها أقارب، اعتبر (بنساء) (١١) بلدها، فإن اجتمع أخوات لأب وأم، وأخوات لأب، ففيه وجهان:

стр. 2724

أحدهما: أنهما سواء. والثاني: يعتبر بالأخوات من الأب والأم (١). فإن عدم نساء العصبات، ففي اعتبار (نساء) (٢) عصبات المولى المعتق وجهان فإن اجتمع جدتان، أم أم، وأم أب، ففيه ثلاثة أوجه. أحدها: أنه يعتبر بأم الأب. والثاني: بأم الأم. والثالث: أنهما سواء. فإن تزوج امرأة، (وأصدقها) (٣) أن يعتق (عبده) (٤) سالمًا عنها، صح الصداق، ويلزمه عتقه عنها، فإن طلقها قبل الدخول، وقبل (عتقه) (٥) عنها، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يعتق عنها نصفه، ويقوم عليها النصف الآخر إذا كانت موسرة. والثاني: أنه لا يعتق عنها شيئًا. فإن زوج عبده بأمة غيره، وجعل رقبته صداقًا لها، ثم طلقها الزوج قبل الدخول، ففيه وجهان:

стр. 2725

أحدهما: أن نصفه يرجع على السيد (المزوج) (١). والثاني: أنه لا يرجع إليه بشيء. فإن (أعسر الزوج بالمهر) (٢) ففيه طريقان: أحدهما: أنه إن كان قبل الدخول، ثبت به الفسخ (٣)، وبعده لا يثبت (٤)، وهو قول أبي إسحاق، وأبي علي بن أبي هريرة. ومنهم من قال: إن كان قبل الدخول، ثبت الفسخ، وبعده قولان (٥): أصحها: أنه يثبت الفسخ (٦). ومن أصحابنا من قال: لا يثبت به الفسخ، قبل الدخول، ولا بعده.

الحواشي

(١) (المزوج): في أ، جـ وفي ب الزوج.
(٢) (أعسر الزوج بالمهر): في ب، جـ وفي أعسر زوج بمهر.
(٣) لأنه معاوضة يلحقه الفسخ، فجاز فسخه بالإفلاس بالعوض كالبيع/ المهذب ٢: ٦٢.
(٤) أي لا يثبت الفسخ، لأن البضع صار كالمستهلك بالوطء، فلم تفسخ بالإفلاس، كالبيع بعد هلاك السلعة.
(٥) وهذا الطريق الثاني.
(٦) لأن البضع لا يتلف بوطء واحد، فجاز الفسخ والرجوع إليه، ولا يجوز الفسخ إلا بالحاكم، لأنه مختلف فيه، فافتقر إلى الحاكم كفسخ النكاح بالعيب/ المهذب ٢: ٦٢. والقول الثاني: لا يثبت لها الفسخ.

стр. 2726

- (فإن) (١) قلنا: يثبت الفسخ، فحاكمته قبل الدخول، ورضيت، ثم حاكمته بعد الدخول، فهل يثبت لها الخيار؟ فيه وجهان: (وقال) (٢) أبو حنيفة: لا يثبت الفسخ بذلك. (إذا) (٣) زوج الأب ابنه الصغير، ولا مال له، ففيه قولان: (قال) (٤) في القديم: يضمن الأب المهر (٥). وحكي في الحاوي (وجه) (٦) آخر: أنه (يلزم) (٧) الأب المهر، التزام (تحمل) (٨) (فيكون) (٩) الابن منه (بريئًا) (١٠). وقال في الجديد وهو الأصح: أنه يجب على الابن دون الأب (١١).

стр. 2727

فصل فإن تزوج العبد المأذون له في التجارة بإذن مولاه (١)، ولا كسب له فقد قال الشافعي ﵀: يتعلق مهرها، ونفقتها (بما) (٢) في يده. فمن أصحابنا: من قال بظاهره (٣).

الحواشي

(١) فإن كان مكتسبًا، وجب المهر والنفقة في كسبه، لأنه لا يمكن إيجاب ذلك على المولى، لأنه لم يضمن، ولا في رقبة العبد، لأنه وجب برضا من له الحق، ولا يمكن إيجابه في ذمته، لأنه في مقابلة الاستمتاع، فلا يجوز تأخيره عنه، فلم يبق إلا الكسب فتعلق به، ولا يتعلق إلا بالكسب الحادث بعد العقد، فإن كان المهر مؤجلًا، تعلق بالكسب الحادث بعد حلوله، لأن ما كسبه قبله للمولى، ويلزم المولى تمكينه من الكسب بالنهار، ومن الاستمتاع بالليل، لأن إذنه في النكاح يقتضي ذلك./ المهذب ٢: ٦٢.
(٢) (بما): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(٣) لأنه دين لزمه بعقد أذن فيه المولى، فقضى ما في يده، كدين التجارة.

стр. 2728

ومنهم من قال: يتعلق بما يحصل من فضل المال الذي في يده (١). وحكي فيه وجه آخر: أنه يعطى من الربح الحاصل في يده بمال التجارة، سواء كان قد استفاده قبل النكاح، أو بعده. فإن كان العبد مكتسبًا، وجب ذلك في كسبه، فإن حبسه المولى ولم يستخدمه زمان كسبه، غرم للمرأة المهر والنفقة. وذكر في الحاوي: أنه (ماذا) (٢) (يضمن) (٣)؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه (يلزمه) (٤) (أقل) (٥) الأمرين، من أجرة، مثل ما استوفى من منفعته، أو قدر (المهر) (٦) والنفقة. والثاني: وهو الأصح أنه يضمن جميع المهر والنفقة. وذكر القاضي حسين ﵀: أنه إذا أراد العبد أن يكري نفسه، فهل له ذلك (ليحصل) (٧) المهر والنفقة؟ (بني) (٨) على أن ذلك يلزم المولى.

стр. 2729

وحكي قولًا عن الشافعي ﵀ في القديم: أن ذلك يلزم المولى، وليس بصحيح. وإن لم يكن العبد مأذونًا له في التجارة، ولا مكتسبًا، ففيه قولان: أحدهما: أنه يتعلق بذمته، (ويثبت) (١) للمرأة الخيار. والثاني: أنه يجب على المولى (٢). (وإن) (٣) تزوج العبد بغير إذن (المولى) (٤) ووطىء (ففيه) (٥) قولان: قال في القديم: يتعلق برقبته (٦). وقال في الجديد: يتعلق بذمته (٧). فإن أذن له المولى في النكاح، فتزوج نكاحًا فاسدًا، ووطىء، ففيه قولان:

الحواشي

(١) (ويثبت): في جـ وفي أفيثبت، وفي ب فثبت/ أي يتعلق المهر والنفقة بذمته، يتبع به إذا أعتق، لأنه دين لزمه برضا من له الحق، فتعلق بذمته كدين القرض، فعلى هذا: للمرأة أن تفسخ إذا أرادت/ المهذب ٢: ٦٢.
(٢) لأنه لما أذن له في النكاح مع العلم بالحال، صار ضامنًا للمهر والنفقة.
(٣) (وإن): في أ، جـ والمهذب.
(٤) (المولى): في ب، جـ والمهذب وفي أللمولى.
(٥) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فيه.
(٦) لأن الوطء كالجناية.
(٧) يتبع به إذا أعتق، لأنه حق وجب برضا من له الحق، فتعلق بذمته، كدين القرض.

стр. 2730

أحدهما: أن إذنه يتضمن الصحيح، والفاسد (١)، فيكون على ما ذكرناه في المأذون فيه. والثاني: وهو الأصح، أن إذنه (لا يتضمن) (٢) الفاسد، فيكون بمنزلة ما لو تزوج بغير إذنه. فإن زوج السيد أمته من عبده، صح ولم يجب به مهر (٣). وحكي عن أصحاب أبي حنيفة: أنه يجب (المهر) (٤) ثم يسقط. (وذكره) (٥) القاضي حسين ﵀: وجهًا لبعض أصحابنا.

стр. 2731

باب اختلاف الزوجين في الصداق إذا اختلف الزوجان في قدر المهر، أو جنسه، ولا بينة، تحالفا (١)، فإذا تحالفا، وجب مهر المثل، وبه قال الثوري (٢). (وقال مالك) (٣): إن كان الاختلاف قبل الدخول، تحالفا (وفسخ) (٤) النكاح، وإن كان بعد الدخول، فالقول، قول الزوج (٥).

стр. 2732

وقال أبو حنيفة ومحمد: القول: قول من (وافق) (١) قوله، مهر المثل (٢). وقال أبو يوسف: القول: قول الزوج، إلا أن يدعى مستنكرًا، وهو أن يدعي مهرًا لا يتزوج (بمثله) (٣) في العادة، وروي هذا عن أحمد، وعنه رواية أخرى: نحو قول أبي حنيفة، إِلا أنه قال: إذا ادعى الزوج دون مهر المثل، وادعت هي (أكثر) (٤) من مهر المثل، وجب مهر المثل، ولم يتحالفا (٥).

الحواشي

(١) (وافق): في ب، جـ وفي أيوافق.
(٢) لهما: أن القول في الدعاوى، قول من شهد له الظاهر، والظاهر شاهد لمن يشهد له مهر المثل، لأنه هو الموجب الأصلي في باب النكاح، وصار كالصباغ مع رب الثوب إذا اختلفا في مقدار الأجر، يحكم فيه قيمة الصبغ/ الهداية ١: ١٥٤.
(٣) (بمثله): في أ، ب وفي جـ لمثله/ ومعناه: ما لا يتعارف مهرًا لها هو الصحيح. لأن المرأة تدعي الزيادة، والزوج ينكر، والقول: قول المنكر مع يمينه، إلا أن يأتي بشيء يكذبه الظاهر فيه، وهذا، لأن تقوّم منافع البضع ضروري، فمتى أمكن إيجاب شيء من المسمى لا يصار إليه/ الهداية ١: ١٥٤.
(٤) (أكثر): في ب، جـ وفي أأكبر.
(٥) فإن ادعت المرأة مهر مثلها، أو أقل، فالقول: قولها، وإن ادعى الزوج مهر المثل أو أكثر، فالقول: قوله، لأن الظاهر قول من يدعي مهر المثل، فكان القول قوله، قياسًا على المنكر في سائر الدعاوى، وعلى المودع إذا ادعى التلف أو الرد، ولأنه عقد لا ينفسخ بالتحالف، فلا يشرع فيه كالعفو عن دم العمد، ولأن القول =

стр. 2733

وقال ابن أبي ليلى وابن شبرمة: القول: قول الزوج (١). وإذا تحالفا عندنا، لم ينفسخ النكاح ووجب مهر المثل (٢). وقال أبو علي بن خيران: إن زاد مهر المثل، على (ما تدعيه) (٣) المرأة، لم تجب الزيادة (٤). وإن اختلف الزوج، وولي الصغيرة في قدر المهر، ففيه وجهان: أصحهما: أن الولي يُحَلَّفُ والزوج (٥). والثاني: أنه لا يحلف (٦). فإن كانت المرأة بالغة عاقلة، فإنها تحلف (٧). وذكر القاضي (أبو الطيب) (٨): أن ولي البكر البالغة، كولي الصغيرة (٩).

الحواشي

(١) أنظر المغني لابن قدامة ٧: ٢٣٣.
(٢) أنظر روضة الطالبين للنووي ٧: ٣٢٣.
(٣) (ما تدعيه): في أ، ب والمهذب وفي جـ ما يدعيه.
(٤) لأنها لا تدعيها.
(٥) لأنه باشر العقد فخلف كالوكيل في البيع.
(٦) أي: يحلف الزوج، ويوقف يمين المنكوحة إلى أن تبلغ، ولا يحلف الولي، لأن الإنسان لا يحلف لإثبات الحق لغيره/ المهذب ٢: ٦٢.
(٧) ولا يحلف الولي، لأنه لا يقبل إقراره عليها.
(٨) (أبو الطيب): في أ، جـ والمجموع وفي ب حسين ﵀ وكذلك في الروضة ٧: ٣٢٧.
(٩) (الصغيرة): في ب، جـ وفي أالصغير/ أي يحلف ولي الكبيرة عنها، لأن =

стр. 2734

قال الشيخ أبو نصر ﵀: والأول: أقيس. وقد حكى أبو علي بن أبي هريرة: في وكيل البائع مع المشتري، هل يحلف؟ وجهين: فإن اختلف ورثة الزوجين، تحالفوا (١). وقال أبو حنيفة: إذا ماتا جميعًا، فالقول: قول ورثة الزوج (٢). فإن ادعى ورثة المرأة، التسمية، وأنكر ورثة الزوج التسمية جملة، لم يحكم عليهم بشيء (٣). وقال محمد: يحكم بمهر المثلي (٤). وقال زفر: (يحكم) (٥) بعشرة دراهم. قال أصحاب أبي حنيفة: إنما لا يقضي بشيء، إذا تقادم العهد (٦).

стр. 2735

فإن تزوج رجل امرأة على ألف، على أن لأبيها ألفًا، فالصداق فاسد (١). وقال قتادة: الصداق صحيح، والشرط لازم. وقال مالك: الشرط باطل في حق الأب، ويصير الألفان جميعًا صداقًا للمرأة. ذكر الشافعي ﵀: أنه يبدأ يمين الزوج (٢). وقال في البيع: يبدأ بيمين البائع، والبائع كالزوجة في النكاح. وقال في اختلاف الدعوى والبينات: بدأ بأيهما شاء. فمن أصحابنا من قال: في الجميع ثلاثة أقوال: أحدها: أنه يبدأ بيمين المرأة. والثاني: بيمين الزوج. والثالث: أنه بالخيار بينهما.

الحواشي

(١) وكذلك: لو نكحها بألف على أن لابنها ألفًا، كان الصداق جائزًا عند المزني، ولكن أصحاب الشافعي لهم طرق في ذلك، والمذهب: فساد الصداق في الصورتين ووجوب مهر المثل فيها/ روضة الطالبين ٧: ٢٦٦. وعند الحنابلة: يجوز لأبي المرأة أن يشترط شيئًا من صداق ابنته لنفسه، استدلوا على ذلك بقوله تعالى في قصة شعيب ﵇: ﴿إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هَاتَيْنِ عَلَى أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمَانِيَ حِجَجٍ﴾ سورة القصص/ ٢٧ فجعل الصداق الإجارة على رعاية غنمه، وهو شرط لنفسه. ولأن للوالد الأخذ من مال ولده، بدليل قوله ﵇: (أنت ومالك لأبيك) سنن ابن ماجه ٢: ٧٦٩ وقوله: "إن أولادكم من أطيب كسبكم، فكلوا من أموالهم" ابن ماجه ٢: ٧٦٩ أخرجه أبو داود ونحوه الترمذي وقال: حديث حسن. فإذا شرط لنفسه شيئًا من الصداق، يكون ذلك أخذًا من مال ابنته وله ذلك./ المغني لابن قدامة ٧: ٢٢٤ - ٢٢٥.
(٢) أي عند الاختلاف في قدر المهر، أو في أجله، أو جنسه، أو صفته.