Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 2731–2770 · переход к 2736.

стр. 2731

باب اختلاف الزوجين في الصداق إذا اختلف الزوجان في قدر المهر، أو جنسه، ولا بينة، تحالفا (١)، فإذا تحالفا، وجب مهر المثل، وبه قال الثوري (٢). (وقال مالك) (٣): إن كان الاختلاف قبل الدخول، تحالفا (وفسخ) (٤) النكاح، وإن كان بعد الدخول، فالقول، قول الزوج (٥).

стр. 2732

وقال أبو حنيفة ومحمد: القول: قول من (وافق) (١) قوله، مهر المثل (٢). وقال أبو يوسف: القول: قول الزوج، إلا أن يدعى مستنكرًا، وهو أن يدعي مهرًا لا يتزوج (بمثله) (٣) في العادة، وروي هذا عن أحمد، وعنه رواية أخرى: نحو قول أبي حنيفة، إِلا أنه قال: إذا ادعى الزوج دون مهر المثل، وادعت هي (أكثر) (٤) من مهر المثل، وجب مهر المثل، ولم يتحالفا (٥).

الحواشي

(١) (وافق): في ب، جـ وفي أيوافق.
(٢) لهما: أن القول في الدعاوى، قول من شهد له الظاهر، والظاهر شاهد لمن يشهد له مهر المثل، لأنه هو الموجب الأصلي في باب النكاح، وصار كالصباغ مع رب الثوب إذا اختلفا في مقدار الأجر، يحكم فيه قيمة الصبغ/ الهداية ١: ١٥٤.
(٣) (بمثله): في أ، ب وفي جـ لمثله/ ومعناه: ما لا يتعارف مهرًا لها هو الصحيح. لأن المرأة تدعي الزيادة، والزوج ينكر، والقول: قول المنكر مع يمينه، إلا أن يأتي بشيء يكذبه الظاهر فيه، وهذا، لأن تقوّم منافع البضع ضروري، فمتى أمكن إيجاب شيء من المسمى لا يصار إليه/ الهداية ١: ١٥٤.
(٤) (أكثر): في ب، جـ وفي أأكبر.
(٥) فإن ادعت المرأة مهر مثلها، أو أقل، فالقول: قولها، وإن ادعى الزوج مهر المثل أو أكثر، فالقول: قوله، لأن الظاهر قول من يدعي مهر المثل، فكان القول قوله، قياسًا على المنكر في سائر الدعاوى، وعلى المودع إذا ادعى التلف أو الرد، ولأنه عقد لا ينفسخ بالتحالف، فلا يشرع فيه كالعفو عن دم العمد، ولأن القول =

стр. 2733

وقال ابن أبي ليلى وابن شبرمة: القول: قول الزوج (١). وإذا تحالفا عندنا، لم ينفسخ النكاح ووجب مهر المثل (٢). وقال أبو علي بن خيران: إن زاد مهر المثل، على (ما تدعيه) (٣) المرأة، لم تجب الزيادة (٤). وإن اختلف الزوج، وولي الصغيرة في قدر المهر، ففيه وجهان: أصحهما: أن الولي يُحَلَّفُ والزوج (٥). والثاني: أنه لا يحلف (٦). فإن كانت المرأة بالغة عاقلة، فإنها تحلف (٧). وذكر القاضي (أبو الطيب) (٨): أن ولي البكر البالغة، كولي الصغيرة (٩).

الحواشي

(١) أنظر المغني لابن قدامة ٧: ٢٣٣.
(٢) أنظر روضة الطالبين للنووي ٧: ٣٢٣.
(٣) (ما تدعيه): في أ، ب والمهذب وفي جـ ما يدعيه.
(٤) لأنها لا تدعيها.
(٥) لأنه باشر العقد فخلف كالوكيل في البيع.
(٦) أي: يحلف الزوج، ويوقف يمين المنكوحة إلى أن تبلغ، ولا يحلف الولي، لأن الإنسان لا يحلف لإثبات الحق لغيره/ المهذب ٢: ٦٢.
(٧) ولا يحلف الولي، لأنه لا يقبل إقراره عليها.
(٨) (أبو الطيب): في أ، جـ والمجموع وفي ب حسين ﵀ وكذلك في الروضة ٧: ٣٢٧.
(٩) (الصغيرة): في ب، جـ وفي أالصغير/ أي يحلف ولي الكبيرة عنها، لأن =

стр. 2734

قال الشيخ أبو نصر ﵀: والأول: أقيس. وقد حكى أبو علي بن أبي هريرة: في وكيل البائع مع المشتري، هل يحلف؟ وجهين: فإن اختلف ورثة الزوجين، تحالفوا (١). وقال أبو حنيفة: إذا ماتا جميعًا، فالقول: قول ورثة الزوج (٢). فإن ادعى ورثة المرأة، التسمية، وأنكر ورثة الزوج التسمية جملة، لم يحكم عليهم بشيء (٣). وقال محمد: يحكم بمهر المثلي (٤). وقال زفر: (يحكم) (٥) بعشرة دراهم. قال أصحاب أبي حنيفة: إنما لا يقضي بشيء، إذا تقادم العهد (٦).

стр. 2735

فإن تزوج رجل امرأة على ألف، على أن لأبيها ألفًا، فالصداق فاسد (١). وقال قتادة: الصداق صحيح، والشرط لازم. وقال مالك: الشرط باطل في حق الأب، ويصير الألفان جميعًا صداقًا للمرأة. ذكر الشافعي ﵀: أنه يبدأ يمين الزوج (٢). وقال في البيع: يبدأ بيمين البائع، والبائع كالزوجة في النكاح. وقال في اختلاف الدعوى والبينات: بدأ بأيهما شاء. فمن أصحابنا من قال: في الجميع ثلاثة أقوال: أحدها: أنه يبدأ بيمين المرأة. والثاني: بيمين الزوج. والثالث: أنه بالخيار بينهما.

الحواشي

(١) وكذلك: لو نكحها بألف على أن لابنها ألفًا، كان الصداق جائزًا عند المزني، ولكن أصحاب الشافعي لهم طرق في ذلك، والمذهب: فساد الصداق في الصورتين ووجوب مهر المثل فيها/ روضة الطالبين ٧: ٢٦٦. وعند الحنابلة: يجوز لأبي المرأة أن يشترط شيئًا من صداق ابنته لنفسه، استدلوا على ذلك بقوله تعالى في قصة شعيب ﵇: ﴿إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هَاتَيْنِ عَلَى أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمَانِيَ حِجَجٍ﴾ سورة القصص/ ٢٧ فجعل الصداق الإجارة على رعاية غنمه، وهو شرط لنفسه. ولأن للوالد الأخذ من مال ولده، بدليل قوله ﵇: (أنت ومالك لأبيك) سنن ابن ماجه ٢: ٧٦٩ وقوله: "إن أولادكم من أطيب كسبكم، فكلوا من أموالهم" ابن ماجه ٢: ٧٦٩ أخرجه أبو داود ونحوه الترمذي وقال: حديث حسن. فإذا شرط لنفسه شيئًا من الصداق، يكون ذلك أخذًا من مال ابنته وله ذلك./ المغني لابن قدامة ٧: ٢٢٤ - ٢٢٥.
(٢) أي عند الاختلاف في قدر المهر، أو في أجله، أو جنسه، أو صفته.

стр. 2736

وفيه طريقة ثانية للقاضي أبي حامد (المروروذي) (١): أن المسألتين على قولين: وفيه طريقة ثالثة: (طريقة أبي إسحاق) (٢): أنه يبدأ في البيع بالبائع، وفي النكاح بالزوج. فإن كان الصداق، تعليم سورة من القرآن، فادعى الزوج أنه علمها، وأنكرت المرأة، وكانت تحفظها، ففيه وجهان (٣): أحدهما: أن القول: قولها (٤). والثاني: أن القول: قوله (٥). فإن اختلفا في الوطء فادعته المرأة، وأنكر الزوج (٦)، وأتت بولد يلحقه نسبه ففي تقرير المهر قولان (٧). فإن ادعى الزوج قبض المهر، وأنكرت المرأة، فالقول: قولها مع

стр. 2737

يمينها (١)، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد (٢). وحكى عن الفقهاء السبعة: أنه إن كان قبل الزفاف، فالقول: قولها، وإن كان بعده، فالقول قول الزوج، وبه قال مالك (٣). وقال أصحابه: إنما قال ذلك، إذا كانت العادة تعجيل الصداق كما كان بالمدينة، أو كان الاختلاف فيما (تعجل منه) (٤). وحكي عن ابن شبرمة أنه قال: إذا ولدت منه، كان القول: قوله. وإن قالت: أن الذي (قبضته) (٥) (هدية) (٦)، وقال: بل مهر، فالقول: قوله (٧).

الحواشي

(١) لأن الأصل عدم القبض وبقاء المهر.
(٢) لقول النبي ﷺ : (اليمين على المدعي عليه) سبق تخريجه، ولأنه ادعى تسليم الحق الذي عليه، فلم يقبل بغير بينة، كما لو ادعى تسليم الثمن، أو كما قبل الدخول/ المغني لابن قدامة ٧: ٢٣٥.
(٣) لأن الدخول بالمرأة يقطع الصداق.
(٤) (تعجل): في ب والمغني وفي أ، ب يعمل/ لأنها لا تسلم نفسها في العادة إلا بقبضه فكان الظاهر معه.
(٥) (قبضته): في ب، وفي أ، جـ قبضت.
(٦) (هدية): في أ، جـ وفي ب هو هبة.
(٧) فإن اتفقا على أنه يتلفظ بشيء، فالقول قوله من غير يمين، لأن الهدية لا تصح بغير قول. وإن اختلفا في اللفظ، فادعى الزوج أنه قال: هذا عن صداقك، وادعت المرأة أنه قال: هو هدية، فالقول قول الزوج، لأن الملك له. وإذا اختلفا في انتقاله، كان القول في الانتقال قوله، كما لو دفع إلى رجل ثوبًا فادعى أنه باعه، وادعى القابض أنه وهبه له/ المهذب ٢: ٦٣.

стр. 2738

وحكي عن مالك أنه قال: إن كان ما جرت العادة، أن يهديه الزوج للزوجة، كالثوب، والمقنعة، والطيب، والحلي، فالقول: قولها. ولا يجوز للأب، قبض صداق البكر البالغة بغير إذنها (١)، وقيل: فيه قول آخر: أنه يجوز. وقال أبو حنيفة: يملك قبض صداقها، ما لم (تتهمه) (٢). فإن زنا بأمة غيره، وهي مطاوعة، لم يجب المهر على المنصوص (٣).

الحواشي

(١) ولا يبرأ الزوج من الصداق إلا بالتسليم إليها إذا كانت رشدة، أو إلى وكيلها، ولا يبرأ بالتسليم إلى أبيها ولا إلى غيره. قال أحمد: إذا أخذ مهر ابنته وأنكرت فذاك لها، ترجع على زوجها بالمهر، ويرجع على أبيها. فقيل له: أليس قال النبي ﷺ (أنت ومالك لأبيك) سبق تخريجه؟ قال: نعم، ولكن هذا لم يأخذ منها، إنما أخذ من زوجها.
(٢) (تتهمه): في أ، جـ وفي ب يتهمه/ لأن ذلك العادة، ولأن البكر تستحي، فقام أبوها مقامها، كما قام مقامها في تزويجها/ المغني لابن قدامة ٧: ٢٥٨.
(٣) إذا وطىء امرأة بشبهة، أو في نكاح فاسد، لزمه المهر، لحديث عائشة ﵂: أن النبي ﷺ قال: (أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها، فنكاحها باطل، فنكاحها باطل، فنكاحها باطل، فإن مسها، فلها المهر بما استحل من فرجها). سبق تخريجه. فإن أكرهها على الزنا، وجب عليه المهر، لأنه وطء سقط فيه الحد عن الموطوءة بشبهة، والواطىء من أهل الضمان في حقها، فوجب عليه المهر، كما لو وطئها في نكاح فاسد. فإن طاوعته على الزنا، نظرت: - فإن كانت حرة، لم يجب لها المهر، لما روى أبو مسعود البدري ﵁ أن النبي ﷺ نهى عن ثمن الكلب، ومهر البغي، وحلوان الكاهن/ سبق تخريجه. - وإن كانت أمه، لم يجب لها المهر على المنصوص، للخبر./ المهذب ٢: ٦٣.

стр. 2739

وقيل يجب المهر، وليس بصحيح (١). وإن وطىء المرتهن الجارية المرهونة بإذن (الراهن) (٢)، جاهلًا بالتحريم، ففيه قولان: قولان: أحدهما: أنه لا يجب المهر (٣). والثاني: (أنه) (٤) يجب، وهو قول أبي حنيفة (٥). فإن أتت بولد من هذا الوطء، ففي وجوب قيمته طريقان-: أحدهما: فيه قولان (٦). والثاني: قال أبو إسحاق: (تجب) (٧) قيمته يوم (سقط) (٨)، قولًا واحدًا (٩)، والأول أظهر (١٠).

الحواشي

(١) لأن المهر حق للسيد، فلم يسقط بإذنها كأرش الجناية.
(٢) (الراهن): في ب، جـ وفي أالرهن.
(٣) لأن البضع للسيد، وقد أذن له في إتلافه، فسقط بدله، كما لو أذن له في قطع عضو منها.
(٤) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٥) لأنه وطء سقط عنه الحد للشبهة، فوجب عليه المهر، كما لو وطىء في نكاح فاسد.
(٦) كالمهر، لأنه متولد من مأذون فيه، فإذا كان في بدل المأذون فيه قولان، كذلك وجب أن يكون في بدل ما تولد منه قولان.
(٧) (تجب): في أوالمهذب.
(٨) (سقط): في أ، ب وفي جـ يسقط.
(٩) لأنها تجب بالاحبال، ولم يوجد الإذن في الاحبال.
(١٠) لأنه وإن لم يأذن في الاحبال، إلا أنه أذن في سببه/ المهذب ٢: ٦٣.

стр. 2740

باب المتعة تجب المتعة للمفوضة إذا طلقت قبل الدخول (١)، وهل تجب بالعقد، (أو) (٢) بالطلاق؟ فيه قولان: قال في القديم: (تجب) (٣) بالعقد. وقال في الجديد: (تجب) (٤) بالطلاق.

الحواشي

(١) إن لم يفرض لها مهر، لقوله تعالى: ﴿لَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً وَمَتِّعُوهُنَّ﴾. سورة البقرة: ٢٣٦. ولأنه لحقها بالنكاح ابتذال، وقلت الرغبة فيها بالطلاق، فوجب لها المتعة، وإن فرض لها المهر، لم تجب لها المتعة، لأنه لما أوجب بالآية لمن لم يفرض لها، دل على أنه لا يجب لمن فرض لها ولأنه حصل لها في مقابلة الابتذال نصف المسمى، فقام ذلك مقام المتعة./ المهذب ٢: ٦٤.
(٢) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).
(٣) (تجب): في ب، وفي أ، جـ يجب.
(٤) (تجب): في ب، وفي أ، جـ يجب.

стр. 2741

فأما المطلقة بعد الدخول، ففيها قولان: قال في القديم: لا يجب لها المتعة، وهو قول أبي حنيفة، وإحدى الروايتين عن أحمد (١). وقال في الجديد: تجب وهي الرواية الأخرى عن أحمد (٢). فإن كانت الزوجة أمة، فاشتراها الزوج (٣). فمن أصحابنا من قال: هي على القولين (٤). وقال أبو إسحاق: إن كان مولاها قد طلب البيع، لم يجب (٥)، وإن كان الزوج قد طلب وجبت (٦). وتجب المتعة، على كل زوج، حر، وعبد (٧).

الحواشي

(١) لأنها مطلقة من نكاح، لم يخل من عوض، فلم تجب لها المتعة، كالمسمى لها قبل الدخول/ المهذب ٢: ٦٤، والمغني لابن قدامة ٧: ٢٤٠.
(٢) لقوله تعالى: ﴿فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحًا جَمِيلًا﴾ سورة الأحزاب/ ٢٨ وكان ذلك في نساء دخل بهن، ولأن ما حصل من المهر لها بدل عن الوطء، وبقي الابتذال بغير بدل، فوجب لها المتعة، كالمفوضة قبل الدخول.
(٣) فقد قال في موضع: لا متعة لها، وقال في موضع: لها المتعة.
(٤) أحدهما: لا متعة لها، لأن المغلب جهة السيد، لأنه يمكنه أن يبيعها من غيره، فكان حكمه في سقوط المتعة، حكم الزوج في الخلع في وجوب المتعة، ولأنه يملك بيعها غير الزوج، فصار اختياره للزوج اختيارًا للفرقة. والثاني: أن لها المتعة، لأنه لا فرية لأحدهما على الآخر في العقد، فسقط حكمها كما لو وقعت الفرقة من جهة أجنبي./ المهذب ٢: ٦٤.
(٥) لأنه هو الذي اختار الفرقة.
(٦) لأنه هو الذي اختار الفرقة، وحمل القولين على هذين الحالين/ المهذب ٢: ٦٤.
(٧) لكل زوجة مفوضة طلقت قبل الدخول، لأنها قائمة مقام نصف المهر، في حق =

стр. 2742

وحكي عن الأوزاعى أنه قال: إذا كان الزوجان رقيقين، أو أحدهما، فلا متعة. فإن اشترت المرأة زوجها، قبل الدخول، سقط مهرها. وفيه وجه آخر: أنه لا يسقط. وقال أبو حنيفة: ينتقل مهرها إلى (ثمنه) (١). وإن اشترته بعد الدخول، وصداقها عليه ألف، انفسخ النكاح، وهل يسقط مهرها بملكها له؟ فيه وجهان، بناءً على الوجهين في السيد يملك عبده، وله في ذمته دين. والمستحب: أن تكون المتعة خادمًا، أو مقنعة (٢)، أو ثلاثين درهمًا. وفي الواجب وجهان: أحدهما: ما يقع عليه إسم المال. والمذهب: أنه يقدرها الحاكم بما يؤديه (اجتهاده) (٣) وهل يعتبر بالزوج، أو بالزوجة؟ فيه وجهان:

стр. 2743

أحدهما: بالزوج (١). والثاني: بالزوجة (٢). وقيل: يعتبر بحال الزوج في يساره، وإعساره، وبحالها. وفيما (تعتبر) (٣) به من حالها (فيه) (٤) وجهان: أحدهما: يعتبر سنها ونسبها، وجمالها. والثاني: أنه يعتبر حال (قماشها) (٥) وجهازها. وقال أبو حنيفة: المتعة، ثلاثة أثواب، درع، وخمار، (وملحفة) (٦) إلا أن يكون نصف مهر مثلها أقل من ذلك، فينقصها ما لم ينتقص من خمسة دراهم (٧). وقال أحمد في إحدى الروايتين. يتقدر بما (تجزىء) (٨) فيه

الحواشي

(١) للآية السابقة.
(٢) لأنه بدل عن المهر، فاعتبر بها.
(٣) (تعتبر): في أ، ب وفي جـ يعتبر.
(٤) (فيه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٥) (قماشها): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(٦) (وملحفة): في ب، جـ وفي أوملحفته/ من كسوة مثلها، وهذا التقدير مروي عن عائشة، وابن عباس ﵄. وقوله من كسوة مثلها: إشارة إلى أنه يعتبرها حمالها وهو قول الكرخي ﵀ في المتعة الواجبة لقيامها مقام مهر المثل، والصحيح: أنه يعتبر حاله عملًا بالنص وهو قوله تعالى: ﴿عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ﴾ ١: ١٤٨.
(٧) أنظر الهداية ١: ١٤٨.
(٨) (تجزىء): في ب، جـ وفي أيجري.

стр. 2744

(الصلاة) (١) (والرواية) (٢) الثانية. أنها إلى تقدير الحاكم (٣)، فإن طلقها بعد ما فرض لها قبل الدخول وجب لها نصف المفروض (٤)، وبه قال أحمد. وقال أبو حنيفة: يسقط، وتجب المتعة (٥).

الحواشي

(١) (الصلاة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٢) (والرواية الثانية): في ب، جـ وفي أالثانية، والرواية ساقطة.
(٣) لأنه أمر لم يرد الشرع بتقديره، وهو مما يحتاج إلى الاجتهاد، فيجب الرجوع فيه إلى الحاكم كسائر المجتهدات/ المغني لابن قدامة ٧: ٢٤٢.
(٤) لقوله تعالى: ﴿وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ / سورة البقرة ٢٣٧، ولأنه مفروض يستقر بالدخول، فتنصف بالطلاق قبله، كالمسمى في العقد/ المغني لابن قدامة ٧: ٢٣٩ سورة البقرة: ٢٣٦.
(٥) لقوله تعالى: ﴿وَمَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ﴾ الآية سورة البقرة/ ٢٣٦، ثم هذه المتعة واجبة، رجوعًا إلى الأمر، وفيه خلاف مالك ﵀/ الهداية للمرغيناني ١: ١٤٨، ولأنه نكاح عري عن تسمية، فوجبت به المتعة، كما لو لم يفرض لها./ المغني لابن قدامة ٧: ٢٣٩.

стр. 2745

باب الوليمة والنثر (١) (الوليمة) (٢) طعام يتخذ لحادث سرور (٣)، وهو في طعام العرس أظهر، وفي وجوب وليمة العرس وجهان:

الحواشي

(١) الوليمة: مشتقة من ولم الزوجين، وهو اجتماعهما. والولم: الجمع، ومنه سمي العقد الولم، لأنه يجمع الرجلين، قال الزمخشري: الوليمة من الولم، وهو خيط يربط، لأنها لعقد المواصلة./ النظم المستعذب ٢: ٦٤ - ٦٥، والنثر ما ينثر على رأس العروس من دراهم أو غيرها، دناءة وسخف.
(٢) (كل): في ب، جـ وفي أمن كل، ومن ساقطة في ب، جـ.
(٣) الطعام الذي يدعى إليه الناس ستة. الوليمة للعرس، والخرس للولادة، والأعذار للختان، والوكيرة للبناء، والنقيعة لقدوم المسافر، والمأدبة بغير سبب. ويستحب ما سوى الوليمة كما فيها من إظهار نعم اللَّه والشكر عليها، واكتساب الأجر، والمحبة، ولا تجب، لأن الإيجاب بالشرع، ولم يرد الشرع بإيجابه/ المهذب ٢: ٦٤ - ٦٥، وروضة الطالبين ٧: ٣٣٢ - ٣٣٣.

стр. 2746

ظاهر النص: وجوبها (١). والثاني: أنها تستحب (٢). وذكر فيها وجه ثالث (٣). أنها فرض على الكفاية، إذا أظهرها الواحد في عشيرته، أو قبيلته، سقط الفرض عن الباقين، وليس بشيء. وما عدا وليمة العرس من الولائم، مستحب (ويسن) (٤) إظهارها. وقال أحمد: لا يستحب غير وليمة العرس. (وتجب) (٥) الإجابة إلى الوليمة على ظاهر كلام الشافعي ﵀ (٦).

الحواشي

(١) لما روى أنس ﵁ قال: تزوج عبد الرحمن بن عوف ﵁، فقال له رسول اللَّه ﷺ : (أولم ولو بشاة). رواه أحمد، والبخاري، ومسلم وأصحاب السنن الأربعة، والدارقطني.
(٢) أنها تستجب ولا تجب لقوله ﷺ : "ليس في المال حق سوى الزكاة" الفتح الكبير ٣: ٦٣، ولأنه طعام عند حادث سرور، فلم يكن واجبًا كسائر الأطعمة. وأما فعل النبي ﷺ فمحمول على الاستحباب. وأما ما ذكره من الإجابة، فيبطل بالسلام، فإنه لا يجب، وإجابته واجبة/ المجموع ١٥: ٥٥٠.
(٣) حكاه الصيمري.
(٤) (ويسن): في أ، ب وفي جـ وسن.
(٥) (وتجب): في ب، جـ وفي أويجب.
(٦) لما روى ابن عمر ﵁: أن النبي ﷺ قال: (إذا دعي أحدكم إلى وليمة =

стр. 2747

ومن أصحابنا من قال: أنها فرض على الكفاية (١). وحكي عن مالك وأحمد أنهما قالا: الإجابة مستحبة. فإن دعي مسلم إلى وليمة ذمي، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجب عليه الإجابة (٢). والثاني: (أنه) (٣) لا يجب. فإن حضر الوليمة، فهل يلزمه الأكل؟ فيه وجهان (٤):

الحواشي

(١) لأن المقصود إظهار النكاح، والتمييز عن السفاح، وهو حاصل بحصول البعض. وقيل: سنة، لأنه تمليك مال فلم يجب كغيره، والخبر محمول على تأكد الاستحباب. مغني المحتاج ٣: ٢٤٥.
(٢) للخبر وقد مر بنا سابقًا.
(٣) (أنه): في أ، جـ وفي ب أنها./ لأن الإجابة للمسلم، للإكرام والموالاة، وتأكيد المودة والإخاء، فلا تجب على المسلم للذمي، ولأنه لا يأمن اختلاط طعامهم بالحرام والنجاسة، ولكن تجوز إجابتهم، لما روى أنس (أن يهوديًا دعا النبي ﷺ إلى خبز شعير، وإهالة سَخِنَة (أي كل شيء من الأدهان، مما يؤتدم به أهاله)، وقيل: ما أذيب من الألية والشحم، وقيل: الدسم الجامد، والسخنة: (المتغيرة الريح) فأجابه.
(٤) الأول: يلزمه أن يأكل كما روى أبو هريرة ﵁: أن النبي ﷺ قال: (إذا دعي أحدكم إلى طعام فليجب، فإن كان مفطرًا فليأكل، وإن كان صائمًا فليصل) / نيل الأوطار ٦: ١٩٠. =

стр. 2748

(ويكره) (١) النثار، والتقاطه، وهو قول مالك، وإحدى الروايتين عن أحمد (٢). وقال أبو حنيفة: لا يكره، وبه قال النخعي، والحسن البصري. (وحكي) (٣) عن الداركي أنه قال (٤): إذا التقط النثار، فهل للذي نثره أن يسترجعه من الآخذ له؟ فيه وجهان: أحدهما: (أنه) (٥) له ذلك.

الحواشي

(١) (ويكره): في ب، جـ وفي أيكره.
(٢) لأنه شبه النهبة، وروي عن رسول اللَّه ﷺ أنه قال: (لا تحل النهبى والمثلة) السنن الكبرى ٧: ٢٨٧، ولأن فيه نهبًا وتزاحمًا، وقتالًا، وربما أخذه من يكره صاحب النثار، لحرصه، وشرهه، ودناءة نفسه، ويحرمه من يحب صاحبه، لمروءته وصيانة نفسه، وعرضه والغالب هذا، فإن أهل المروءات يصونون أنفسهم عن مزاحمة سفلة الناس على شيء من الطعام، أو غيره، ولأن في هذا دناءة، واللَّه يحب معالي الأمور، ويكره سفسافها/ المغني لابن قدامة ٧: ٢٨٧.
(٣) (وحكي): في ب وفي أ، جـ حكي.
(٤) وهل الملتقط النثار يملكه؟ فيه وجهان: أحدهما: لا، لأنه لم يوجد لفظ تمليك لمعين. والثاني: يملك اعتبارًا بالعادة، والأئمة إلى هذا الوجه أميل، وهو مقتضى إطلاق أكثرهم.
(٥) (أنه): في أوساقطة من ب، وفي جـ أن/ للناثر الاسترجاع. قال ابن كج: له الاسترجاع ما لم يخرج الملتقط من الدار، وعليه الغرم إن أتلفه./ روضة الطالبين ٧: ٣٤٢.

стр. 2749

والثاني: ليس له (١). وحكي عن أبي حنيفة أنه قال: النثار مستحب. وحكي في زوال ملكه (عما) (٢) نثره بالنثار وجهان: والثاني: (أنه) (٣) باقي على ملكه حتى يلتقطه إنسان، فيملكه (٤). وفي التقاط النثار وجهان: أحدهما أنه مكروه. والثاني: أنه لا يكره (إذا كان مدعوًا) (٥). (فإذا) (٦) دعي إلى وليمة، فيها منكر لا يقدر على إزالته، لم يجز له الحضور (٧). وحكي فيه وجه آخر: أنه يجوز وليس بصحيح.

الحواشي

(١) ليس له الإرجاع إن قلنا: أن الملتقط يملك.
(٢) (عما): في ب، جـ وفي أوجهًا.
(٣) (أنه): في أ، جـ وفي ب أنها.
(٤) قال النووي: الأصح أنه يملك بالأخذ كسائر المباحات/ روضة الطالبين ٧: ٣٤٢.
(٥) (إذا كان مدعوًا): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٦) (فإذا): في أوفي ب إذا، وفي جـ وإذا.
(٧) إذا دعي إلى موضع فيه منكر من: زمر، أو خمر، فإن قدر على إزالته، لزمه أن يحضر لوجوب الإجابة، ولإزالة المنكر. وإن لم يقدر على إزالته، لم يحضر، لما روي أن رسول اللَّه ﷺ (نهى أن يجلس على مائدة تدار فيها الخمر). وروي: (نهى رسول اللَّه ﷺ عن الجلوس على مائدة يشرب عليها الخمر، وأن يأكل وهو منبطح) السنن الكبرى ٧: ٢٦٦، وأخرجه النسائي والحاكم/ المجموع ١٥: ٥٥٦. وروى نافع قال: كنت أسير =

стр. 2750

واتخاذ صور الحيوان حرام. وحكي عن أبي سعيد الاصطخري أنه قال: إنما كان هذا (التحريم (١) على عهد رسول اللَّه ﷺ (٢) لقرب عهدهم بعبادة الأصنام، ومشاهدتهم لعبادتها، فلما استقر التحريم وظهر ذلك، سقط، والأول أصح. وحكي في الستور عليها صور الحيوان، أن استعمالها لزينة ومنفعة، حرام.

الحواشي

(١) (التحريم): في ب، جـ وفي أاليجري.
(٢) روى أبو هريرة ﵁ قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (أتاني جبريل ﷺ فقال: أتيتك البارحة، فلم يمنعني أن أكون دخلت، إلا أنه كان على الباب تماثيل وكان في البيت قرام (هو ستر فيه رقم) ستر فيه تماثيل، وكان في البيت كلب، فمر برأس التماثيل التي كانت في باب البيت يقطع، فتصير كهيئة الشجرة، ومر بالستر، فليقطع منه وسادتان منبوذتان توطآن، ومر بالكلب فليخرج، ففعل رسول اللَّه ﷺ ذلك) / أخرجه أحمد، وأبو داود، والترمذي وصححه النسائي/ المجموع ١٥: ٥٥٧. (وامتنع ﷺ من الدخول على عائشة رضي اللَّه تعالى عنها من أجل النمرقة التي عليها التصاوير، فقالت أتوب إلى اللَّه ورسوله مما أذنبت، فقال: ما بال هذه النمرقة، فقالت: اشتريتها لك لتقعد عليها وتتوسدها، فقال ﷺ : إن أصحاب هذه الصور يوم القيامة يعذبون، فيقال لهم: أحيوا ما خلقتم، وإن البيت الذي فيه هذه الصور لا تدخله الملائكة) / السنن الكبرى للبيهقي ٧: ٢٦٧. وقال: (أشد الناس عذابًا يوم القيامة المصورون) ولأنها شبيهة بالأصنام.

стр. 2751

وحكي عن الشيخ أبي حامد الإسفراييني: أنها إن استعملت لزينة، حرم، وإن كان لمنفعة كستر باب، لم يحرم، وذكر: إنه إن كان صورة حيوان، لم يشاهد مثله، كصورة إِنسان له جناح طير، ففي تحريمه وجهان: أحدهما: يحرم. والثاني: وهو قول القاضي أبي حامد (المروروذي) (١) أنه لا يحرم.

стр. 2752

باب عشرة النساء والقسم إذا كانت الحرة ممن يجامع مثلها، وجب تسليمها إلى الزوج ليلًا ونهارًا، وله أن يطالب بتسليمها، فإن سألت الإمهال، أمهلت ثلاثة أيام في أحد القولين (١). (والثاني) (٢) لا تمهل. وذكر الشيخ أبو حامد: أنها تمهل قولًا واحدًا، والأول: أصح. وأما الأمة، فيجب تسليمها بالليل، دون النهار (٣).

стр. 2753

وقال أبو إسحاق: إِن كان بيدها صنعة تعملها في بيت الزوج، كالغزل، والنسيج، وجب تسليمها بالليل والنهار (١). والمذهب: الأول (٢). ويجوز للمولى بيعها، ولا يكون بيعها طلاقًا (٣). وحكي عن عبد اللَّه بن عباس ﵄ أنه قال: بيعها طلاقها. وله أن يجبر امرأته على الغسل، من الحيض، والنفاس (٤)، وإن كانت ذمية. وقال أبو حنيفة: ليس له أن يجبر زوجته الذمية على الغسل. وهل يملك أن يجبر زوجته على الغسل من الجنابة؟ فيه قولان: أحدهما: له ذلك (٥). والثاني: ليس له (٦). وفي (إِجباره لها) (٧) على التنظيف، والاستحداد وجهان (٨).

الحواشي

(١) لأنه يمكنها العمل في بيت الزوج. المهذب ٢: ٦٦.
(٢) لأنه قد يحتاج إليها في خدمة غير الصنعة.
(٣) لأن النبي ﷺ أذن لعائشة ﵂ في شراء بريرة، وكان لها زوج.
(٤) لأن الوطء يقف عليه. ولأنه يمنع الاستمتاع الذي هو حق له، فملك إجبارها على إزالة ما يمنع حقه، وإن احتاجت إلى شراء المال فثمنه عليه، لأنه لحقه.
(٥) لأن كمال الاستمتاع يقف عليه، لأن النفس تعاف من وطء الجنب.
(٦) لأن الوطء لا يقف عليه، فإنه مباح بدونه.
(٧) (إجباره لها): في أ، ب وفي جـ إجبارها.
(٨) والاستحداد: حلق العانة. =

стр. 2754

وهل له منعها من أكل ما يتأذى برائحته؟ فيه وجهان (١). أحدهما: له ذلك (٢). والثاني: ليس له (٣). (فإن) (٤) كانت زوجته ذمية، فهل له منعها من أكل لحم الخنزير، وشرب القليل من الخمر؟ فيه ثلاثة أوجه: أحدها: له منعها من ذلك (٥). والثاني: ليس له (٦). والثالث: يمنعها من شرب القليل من الخمر، ولا يمنعها من لحم الخنزير، (ويجبرها) (٧) على غسل (فمها ويدها) (٨) منه، وجهًا واحدًا (٩).

الحواشي

(١) كالبصل، والثوم، والكراث.
(٢) لأنه يمنع كمال الاستمتاع، لأنه يمنع القبلة.
(٣) لأنه لا يمنع الوطء فإن كانت ذمية، فله منعها من السكر، لأنه يمنع الاستمتاع، لأنها تصير كالزق المنفوخ، ولأنه لا يأمن أن تجني عليه.
(٤) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(٥) لأنه يمنع كمال الاستمتاع.
(٦) لأنه لا يمنع الوطء.
(٧) (ويجبرها): في ب، جـ وفي أيخيرها.
(٨) (فمها ويدها): في أوفي ب، جـ يدها وفمها.
(٩) أما الخنزير، فليس له منعها من أكله، لأنه لا يمنع الوطء، وأما قليل الخمر، فله منعها، لأن السكر يمنع الاستمتاع، ولا يمكن التمييز بين ما يسكر، وبين ما لا يسكر، مع اختلاف الطباع، فمنع من الجميع. المهذب ٢: ٦٧.

стр. 2755

وأما النبيذ في حق المسلمة، إذا كانا حنفيين، ففي منعها من القدر الذي (لا يسكر) (١) القولان. ومن أصحابنا من قال: (يمنع) (٢) النصرانية من أكل لحم الخنزير، قولًا واحدًا. ويحرم الوطء في الدبر (٣). وحكي عن مالك: إباحة ذلك، حكاه أهل (الغرب عنه) (٤) أنه ذكره في كتاب السير، وحكاه في الحاوي عن ابن أبي مليكه، وزيد بن أسلم.

الحواشي

(١) (لا يسكر): في ب، جـ وفي ألا ينكر.
(٢) (يمنع): في أ، جـ وفي ب تمنع.
(٣) لما روى خزيمة بن ثابت ﵁: قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (ملعون من أتى امرأة في دبرها) أخرجه أحمد، وابن ماجه، ررواه النسائي من طريق أخرى/ المجموع ١٥: ٥٧٢. وروى أن رسول اللَّه ﷺ قال: (إن اللَّه لا يستحي من الحق، لا تأتوا النساء من أعجازهن) سنن ابن ماجه ١: ٦١٩. وعن أبي هريرة، وابن عباس، عن النبي ﷺ قال: (لا ينظر اللَّه إلى رجل جامع امرأة في دبرها) رواهما ابن ماجه./ سنن ابن ماجه ١: ٦١٩ وعن ابن مسعود عن النبي ﷺ قال: (محاش النساء حرام عليكم) وعن أبي هريرة عن النبي ﷺ قال: (من أتى حائضًا أو امرأة في دبرها، أو كاهنًا فصدقه بما يقول، فقد كفر بما أنزل على محمد) السنن الكبرى ٧: ١٩٨ رواهن كلهن الأثرم./ المغني لابن قدامة ٧: ٢٩٧.
(٤) (الغرب عنه): في ب، جـ وفي أالعرب. ويجوز الاستمتاع بها فيما بين الأليتين لقوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ
(٥) إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ﴾ سورة المؤمنون: ٥ - ٦ ويحوز وطؤها في الفرج مدبرة، لما روى جابر ﵁ قال: قالت اليهود إذا جامع الرجل امرأته من ورائها، جاء ولدها أحول، فأنزل اللَّه =

стр. 2756

ويكره العزل (١)، ولا يحرم في الزوجة المملوكة (٢)، وفي الحرة إذا رضيت يه، وإن لم تأذن فيه، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يحرم (٣). والثاني: لا يحرم (٤). (فإن) (٥) سافرت المرأة بإذن زوجها في حاجة نفسها، فهل يسقط قسمها؟ فيه قولان (٦):

الحواشي

(١) لما روت جذامة بنت وهب قالت: حضرت رسول اللَّه ﷺ فسألوه عن العزل فقال: (ذلك الوأد الخفي، وإذا الموؤودة سئلت). أخرجه أحمد ومسلم بلفظ: (حضرت رسول اللَّه ﷺ في أناس وهو يقول: لقد هممت أن أنهى عن الغيلة فنظرت في الروم وفارس، فإذا هم يغيلون أولادهم، فلا يضر أولادهم شيئًا ثم سألوه عن العزل، فقال رسول اللَّه ﷺ : ذلك الوأد الخفي وهي وإذا الموؤودة سئلت) المجموع ١٥: ٥٧٨/ وأنظر السنن الكبرى ٧: ٢٣١ - ٢٣٢.
(٢) لأن الاستمتاع بها حق له، لا حق لها فيه، وإن كان في وطء زوجته، فإن كانت مملوكة لم يحرم، لأنه يلحقه العار باسترقاق ولده منها.
(٣) لأنه يقطع النسل من غير ضرر يلحقه. ولأن لها في الولد حقًا، وعليها في العزل ضررًا، فلم يجز إلا بإذنها.
(٤) لأن حقها في الاستمتاع دون الإنزال.
(٥) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(٦) الأول: لا يسقط، لأنها سافرت بإذنه، فأشبه إذا سافرت معه. والثاني: لا يسقط، لأن القسم للأنس، والنفقة للتمكين من الاستمتاع، وقد عدم الجميع فسقط ما تعلق به كالثمن، لما وجب في مقابلة المبيع، سقط بعدمه./ المهذب ٢: ٦٨.

стр. 2757

فإن (كانت) (١) تحته حرة، وأمة، قسم للحرة ليلتين، وللأمة ليلة (٢) وبه قال أبو حنيفة وأحمد. وقال مالك في إحدى الروايتين عنه: أنهما سواء في القسم. ولا يجوز أن يخرج في ليلة صاحبة القسم، ويدخل غيرها من غير ضرورة (٣)، فإن دخل على غيرها في ليلتها ووطئها، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه يلزمه القضاء لها بليلة (٤). والثاني: أنه يدخل عليها في ليلة الموطوءة، فيطأها (٥). والثالث: أنه لا يقضيها بشيء (٦).

الحواشي

(١) (كانت): في أ، جـ وفي ب كان.
(٢) لما روي عن علي كرّم اللَّه وجهه أنه قال: من نكح حرة على أمة، فللحرة ليلتان، وللأمة ليلة، ولأن حل الأمة أنقص من حل الحرة، فلا بد من إظهار النقصان في الحقوق، والمكاتبة والمدبرة، وأم الولد بمنزلة الأمة، لأن الرق فيهن قائم/ الهداية ١: ١٦١، والمهذب ٢: ٦٨.
(٣) فإن مرض غيرها من النساء، وخاف أن يموت، أو أكرهه السلطان، جاز أن يخرج، لأنه موضع ضرورة، وعليه القضاء، كما يترك الصلاة إذا أكره على تركها وعليه القضاء، والأولى أن يقضيها في الوقت الذي خرج، لأنه أعدل، وإن خرج في آخر الليل وقضاه في أوله، جاز، لأن الجميع مقصود في القسم./ المهذب ٢: ٦٩.
(٤) لأن الجماع معظم المقصود.
(٥) لأنه أقرب إلى التسوية.
(٦) لأن الوطء غير مستحق في القسم، وقدره من الزمان لا ينضبط، فسقط.

стр. 2758

(فإن) (١) خرج في ليلتها (لضرورة) (٢) (بأن) (٣) أكرهه (سلطان) (٤) على الخروج ظلمًا، فهل يجب عليه القضاء؟ فيه وجهان. أحدهما: عليه القضاء. والثاني: لا قضاء عليه. ويجوز أن يخرج بالنهار إلى غيرها (٥) (للزيارة) (٦) أو أخذ حاجة، ولا يطيل، فإن أطال، لزمه القضاء، فإن دخل إليها بالنهار (فوطئها) (٧) وانصرف، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يلزمه أن يخرج في نهار الموطوءة، فيطِىء التي خرج في (يومها) (٨). والثاني: أنه لا يلزمه شيء (٩). وإن دخل إليها لحاجة، فهل يجوز أن يقبلها؟ فيه وجهان:

стр. 2759

أصحهما: أنه يجوز (١). فإن تزوج امرأة، وعنده امرأتان، قطع الدور، وقسم للجديدة حق العقد، فإن كانت بكرًا، أقام عندها سبعا من غير قضاء (٢)، وإن كانت ثيبًا، فإن شاء أقام عندها ثلاثًا من غير قضاء، وإن شاء أقام عندها سبعًا مع القضاء (٣). وفيما يقض؟ وجهان: أحدهما: أنه يقضي جميعها، وهو ظاهر السنة (٤). والثاني: أنه يقضي ما زاد على الثلاث، وبقولنا: قال مالك، وأحمد، وأبو عبيد (٥).

الحواشي

(١) لما روت عائشة ﵂ قالت: ما كان يوم أو أقل يوم إلا كان رسول اللَّه ﷺ يطوف علينا جميعًا، ويقبل ويلمس، فإذا جاء إلى التي هو يومها، أقام عندها) السنن الكبرى ٧: ٣٠٠.
(٢) لما روى أبو قلابة عن أنس ﵁ أنه قال: من السنة أن يقيم عند البكر مع الثيب سبعًا، قال أنس: ولو شئت أن أرفعه إلى رسول اللَّه ﷺ لرفعت/ نيل الأوطار ٦: ٢٢٧.
(٣) لما روي أن النبي ﷺ تزوج أم سلمة ﵂ وقال: إن شئت سبعت عندك وسبعت عندهن، وإن شئت ثلثت عندك ودرت، رواه مالك، وكذا مسلم بمعناه/ مغني المحتاج ٣: ٢٥٦/ السنن الكبرى ٧: ٣٠٠.
(٤) لقوله ﷺ : (إن شئت سبعت عندك، وسبعت عندهن).
(٥) لأن الثلاث مستحقة لها، فلا يلزمه قضاؤها، ويقضي ما فوق الثلاث، لأنها لم تطمع في الحق المشروع لغيرها، كما أن البكر إذا طلبت عشرًا، وبات عندها مع أنه يمتنع عليه ذلك لم يقض إلا ما زاد لما ذكر، بخلاف الثيب إذا اختارت السبع، فإنها طمعت في الحق المشروع لغيرها، فبطل حقها/ مغني المحتاج ٣: ٢٥٧.

стр. 2760

وقال أبو حنيفة: يقضي للبواقي ما أقام عند الجديدة بكل حال (١). فإن تزوج العبد أمة، وعنده امرأة، قسم للجديدة، حق العقد، وفي قدره وجهان: قال أبو علي بن أبي هريرة: على النصف من الحرة، كالقسم الدائم. وقال أبو إسحاق: هي كالحرة فيه (٢). وفيه وجه آخر: للبكر أربع، وللثيب ليلتان. فإن (كان) (٣) عنده امرأتان، (يقسم) (٤) لهما، ثم تزوج جديدة في أثناء ليلة إحداهما ففيه وجهان: أحدهما: أنه يقطع الليلة عليها، ويقسم للجديدة. والثاني: أنه يكمل الليلة.

الحواشي

(١) لقوله ﵇: من كانت له امرأتان ومال إلى إحداهما في القسم، جاء يوم القيامة وشقه مائل. السنن الكبرى ٧: ٢٩٧ وعن عائشة ﵂: أن النبي ﷺ كان يعدل في القسم بين نسائه، وكان يقول: اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تؤاخذني فيما لا أملك/ السنن الكبرى ٧: ٢٩٨، يعني زيادة المحبة، والأفضل فيما رويناه، والقديمة والجديدة سواء، لإطلاق ما روينا، ولأن القسم من حقوق النكاح، ولا تفاوت بينهن في ذلك، والاختيار في مقدار الدور إلى الزوج، لأن المستحق هو التسوية دون طريقة التسوية المستحقة في البيتوتة، لا في المجامعة، لأنها تتبنى على النشاط/ الهداية ١: ١٦١.
(٢) لأن قسم العقد حق للزوج، فلم يختلف برقها وحريتها، بخلاف القسم الدائم، فإنه حق لها، فاختلف برقها وحريتها./ المهذب ٢: ٦٩.
(٣) (كان): في أوفي جـ كانت.
(٤) (يقسم): في أوفي جـ قسم.

стр. 2761

فإن (أراد) (١) السفر بواحدة من نسائه، لم يجز (له) (٢) إلّا بقرعة (٣)، وإذا سافر بقرعة، لم يقض للبواقي (مدة السفر) (٤). (وقال) (٥) داود: يقضي، وهل يقضي ما مضى في السفر القصير؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه لا يقضي (٦). فإن زفت (إليه) (٧) امرأتان في ليلة واحدة (٨)، فأراد أن يسافر

الحواشي

(١) (أراد): في أوالمهذب وفي جـ أرادا.
(٢) (له): في جـ وساقطة من أ.
(٣) لما روت عائشة ﵂ قالت: كان رسول اللَّه ﷺ إذا خرج أقرع بين نسائه، فصارت القرعة على عائشة ﵂ وحفصة ﵂، فخرجتا معه جميعًا، السنن الكبرى ٧: ٣٠٢ ولا يجوز أن يسافر بواحدة من غير قرعة، لأن ذلك ميل، وترك للعدل.
(٤) (مدة السفر): في جـ وساقطة من أ/ لأن عائشة ﵂ لم تذكر القضاء، ولأن المسافرة اختصت بمشقة السفر، فاختصت بالقسم.
(٥) (وقال): في أوفي جـ قال.
(٦) كما لا يلزمه في السفر الطويل. والثاني: يلزمه، لأنه في حكم الحضر. وإن سافر ببعضهن بغير قرعة، لزمه القضاء للمقيمات، لأنه قسم بغير قرعة، فلزمه القضاء كما لو قسم لها في الحضر/ المهذب ٢: ٦٩.
(٧) (إليه): في جـ وفي أله.
(٨) لزمه أن يقسم لهما حق العقد، ولا يقدم إحداهما من غير قرعة، فإن أراد السفر قبل أن يقسم لهما، أقرع بين الجميع، فإن خرجت القرعة لإحدى القديمين، سافر بها، فإذا قدم، قضى حق العقد للجديدتين./ المهذب ٢: ٧٠. =

стр. 2762

(بإحداهما) (١)، أقرع بينهما، فإذا خرجت القرعة على إحداها، سافر (بها) (٢) ودخل قسم العقد في قسم السفر (٣)، فإذا قدم فهل يقض للجديدة الأخرى، قسم العقد؟ فيه وجهان (٤): أصحها: أنه يقضي (٥). فإن سافر بواحدة من نسائه، من غير (قرعة) (٦) (قضى للبواقي) (٧)، وبه قال أحمد. وقال أبو حنيفة، ومالك: لا يقضي (٨).

الحواشي

(١) (بإحداهما): في أوفي جـ بأحدهما.
(٢) (بها): في جـ والمهذب وفي أفيها.
(٣) لأن القصد من قسم العقد الألفة والاستمتاع، وقد حصل ذلك.
(٤) إلى هنا ينتهي انقطاع النسخة الثانية.
(٥) وهو قول أبي إسحاق، لأنه سافر بها بعدما استحقت الأخرى حق العقد، فلزمه القضاء كما لو كان عنده أربع نسوة، فقسم للثلاث ثم سافر بغير الرابعة بالقرعة قبل قضاء حق الرابعة. والثاني: لا يلزمه كما لا يلزمه في القسم الدائم.
(٦) (قرعة): في جـ وفي أ، ب سرعه.
(٧) (قضى للبواقي): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٨) لأن عائشة روت: (أن النبي ﷺ كان إذا أراد سفرًا، أقرع بين نسائه وأيتهن خرج =

стр. 2763

وإن عزم على إقامة أربعة في بلد في طريقه، فهل يلزمه قضاء هذه المدة التي أقامها؟ فيه وجهان: ويجوز أن تهب ليلتها لبعض ضرائرها، برضى الزوج (١)، وهل (تقسم) (٢) (تلك) (٣) الليلة للموهوب لها؟ فيه وجهان: أحدهما: أنها تضم إلى ليلتها (٤). والثاني: أنها تكون في الليلة التي كانت للواهبة، وهو الأصح (٥).

الحواشي

(١) لما روت عائشة ﵂: أن سودة وهبت يومها، وليلتها لعائشة ﵂، تبتغي بذلك مرضاة رسول اللَّه ﷺ ، / السنن الكبرى للبيهقي ٧: ٢٩٧، ولا يجوز ذلك إلا برضا الزوج، لأن حقه ثابت في استمتاعها، فلا تملك نقله إلى غيرها من غير رضاه، ويجوز من غير رضا الموهوب لها، لأنه زيادة في حقها./ المهذب ٢: ٧٠.
(٢) (تقسم): في جـ وفي أ، ب يقسم.
(٣) (تلك): في ب وفي أ، جـ لتلك.
(٤) لأنه اجتمع لها ليلتان، فلم يفرق بينهما.
(٥) لأنها قائمة مقامها، فقسم لها في ليلتها. ويجوز أن تهب ليلتها للزوج، لأن الحق بينهما، فإذا تركت حقها، صار للزوج، ثم يجعلها الزوج لمن شاء من نسائه، ويجوز أن تهب ليلتها لجميع ضرائرها، فإن كن ثلاثًا، صار القسم أثلاثًا بين الثلاث. وإن وهبت ليلتها ثم رجعت، لم يصح الرجوع فيما مضى، لأنه هبة اتصل بها القبض ويصح في المستقبل، لأنها هبة لم يتصل بها القبض/ المهذب ٢: ٧٠.

стр. 2764

فصل إذا أنكر من المرأة النشوز (١)، كان للزوج ضربها (٢)، وإن وجد

الحواشي

(١) أصل النشوز: الارتفاع، والنشز: المكان المرتفع، وقوله تعالى: ﴿وَاللَّاتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ﴾، أي عصيانهن، وتعالين عما أوجب اللَّه، فكأنها ترتفع عن طاعة الزوج، ولا تتواضع له./ النظم المستعذب ٢: ٧٠.
(٢) إذا ظهرت أمارات نشوزها فعلًا، كان يجد منها إعراضًا، وعبوسًا بعد لطف، وطلاقة وجه، أو قولًا، كان تجيبه بكلام خشن بعد أن كان بلين، وعظها ندبًا لقوله تعالى: ﴿وَاللَّاتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ﴾ سورة النساء: ٣٣ كأن يقول لها: اتق اللَّه في الحق الواجب لي عليك واحذري العقوبة، ويبين لها أن النشوز يسقط النفقة، والقسم، فلعلها تبدي عذرًا، أو تتوب عما وقع منها بغير عذر، وحسن أن يذكر لها ما في الصحيحين من قوله ﷺ : (إذا باتت المرأة هاجرة فراش زوجها، لعنتها الملائكة حتى تصبح) صحيح البخاري ٣: ٢٦٠ وفي الترمذي عن أم سلمة قال رسول اللَّه ﷺ : (أيما امرأة باتت وزوجها راض عنها دخلت الجنة) الجامع الصحيح للترمذي ٣: ٤٥٧. ويستحب أن يبرها ويستميل قلبها بشيء. =

стр. 2765

منها النشوز مرة واحدة، ففيه قولان (١): أصحهما أنه يجوز أن يهجرها ويضربها (٢). والثاني: أنه (يهجرها) (٣) ولا يضربها. حكي في الحاوي: في ترتيب المذهب في ذلك، أنه إذا خاف النشوز، وعظها، وهل له أن يهجرها؟ فيه وجهان. (فإذا) (٤) ظهر منها النشوز، (فهل له) (٥) أن يعظها، ويهجرها؟ وهل له أن يضربها؟ فيه قولان: وإن أقامت على النشوز، فله وعظها وهجرانها، وضربها (٦).

الحواشي

(١) وإن تكرر منها النشوز، فله أن يضربها لقوله : ﴿وَاضْرِبُوهُنَّ﴾.
(٢) لأنه يجوز أن يهجرها للنشوز، فجاز أن يضربها كما لو تكرر منها.
(٣) (يهجرها): في ب، جـ وفي أهجرها. لأن العقوبات تختلف باختلاف الجرائم، ولهذا ما يستحق بالنشوز لا يستحق بخوف النشوز، فكذلك ما يستحق بتكرر النشوز لا يستحق بنشوز مرة./ المهذب ٢: ٧٠.
(٤) (فإذا): في أ، ب وفي جـ وإذا.
(٥) (فهل له): في أ، وفي ب، جـ فله.
(٦) فأما الوعظ: فهو أن يخوفها باللَّه ، وبما يلحقها من الضرر بسقوط نفقتها وأما الهجران: فهو أن يهجرها في الفراش، لما روى ابن عباس ﵁ أنه قال في قوله : ﴿وَاهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ﴾. قال: لا تضاجعها في فراشك وأما الهجران في الكلام، فلا يجوز أكثر من ثلاثة أيام، لما روى أبو هريرة ﵁: أن النبي ﷺ قال: (لا يحل لمسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاثة أيام) / السنن الكبرى ٧: ٣٠٣. وأما الضرب، فهو أن يضربها ضربًا غير مبرح، (أي غير شاق، ولا مؤذ، =

стр. 2766

قال الشافعي ﵀: ولا يبلغ بالضرب الحد. فمن أصحابنا من قال: يكون دون الأربعين (١). ومنهم من قال: لا يبلغ به العشرين (٢). إذا جرى بين الزوجين شقاق، (وتظلم) (٣) كل واحد منهما من صاحبه، واشتبه الظالم منهما، فإن الحاكم يبعث حكمًا من أهله، وحكمًا من أهلها (٤)، ليفعلا ما فيه المصلحة، وهل هما حاكمان، أو وكيلان؟ فيه قولان: أحدهما: أنهما وكيلان، فيقف (ما يفعلان) (٥) على رضى الزوجين، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد.

стр. 2767

والثاني: أنهما حاكمان، وبه قال مالك، والأوزاعي، واختاره ابن المنذر (١).

стр. 2768

كتاب الخلع (١) إذا كرهت المرأة زوجها، لقبح (منظر) (٢) أو سوء عشرة، جاز أن تخالعه على عوض (٣).

الحواشي

(١) الخلع: أصل الخلع: من خلع القميص عن البدن، وهو نزعه عنه، وإزالته، لأنه يزيل النكاح بعد لزومه، وكذا المرأة لباس للرجل وهو لباس لها. قال اللَّه تعالى: ﴿هُنَّ لِبَاسٌ لَكُمْ وَأَنْتُمْ لِبَاسٌ لَهُنَّ﴾ سورة البقرة: ١٨٧ فإذا تخالعا، فقد نزع كل واحد منهما لباسه/ النظم المستعذب ٢: ٧١.
(٢) (منظر): في جـ وفي أالمنظر، وفي ب مظهر/ وخافت أن لا تؤدي حقه.
(٣) لقوله : ﴿فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ﴾ سورة البقرة: ٢٢٩. وروى: أن جميلة بنت سهل، كانت تحت ثابت بن قيس بن الشماس، وكان يضربها فأتت إلى النبي ﷺ وقالت: لا أنا ولا ثابت، وما أعطاني، فقال رسول اللَّه ﷺ خذ منها، فأخذ منها، فقعدت في بيتها. رواه ابن عباس، وأخرجه البخاري ٧: ٦٠ - ٦١، والنسائي ٦: ١٦٩، وابن ماجه ١: ٦٣٣.

стр. 2769

وحكي عن بكر بن عبد اللَّه المزني أنه قال: الخلع منسوخ، وليس بشيء. (وإن) (١) لم تكره من زوجها شيئًا، (وتراضيا) (٢) على الخلع من غير سبب، جاز (ولم يكره) (٣). وحكي عن الزهري، وعطاء، وداود: أن الخلع (لا يصح) (٤) في هذه الحال. فإن زنت امرأته، فمنعها حقها لتخالعه، فخالعته، فهل يصح؟ فيه قولان. أصحهما: أنه (يجوز) (٥). وذكر في الحاوي: أنه إذا عضلها في القسم لتفتدي نفسها، وأقام بنفقتها، فخالعته ففي صحة خلعه قولان: وإن منعها نفقتها، لم يصح خلعها قولًا واحدًا.

الحواشي

(١) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٢) (وتراضيا): في ب، والمهذب، وفي أ، جـ فتراضيا.
(٣) (ولم يكره): في ب، جـ وفي أولا يكره لقوله : ﴿فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَرِيئًا﴾. سورة النساء/ ٤٠، ولأنه رفع عقد بالتراضي، جعل لدفع الضرر فجاز من غير ضرر كالإِقالة في البيع.
(٤) (لا يصح): في أ، جـ وفي ب لا يصلح./ لما روى ثوبان قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (أيما امرأة سألت زوجها الطلاق من غير ما بأس، فحرام عليها رائحة الجنة) / السنن الكبرى ٧: ٣١٦.
(٥) (يجوز): في أ، جـ وفي ب لا يجوز ويستحق العوض لقوله : ﴿إِلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ﴾ سورة النساء/ ١٩، فدل على أنها إذا أتت بفاحشة، جاز عضلها ليأخذ شيئًا من مالها. =

стр. 2770

ولا يجوز أن يخلع بنته الصغيرة (من زوجها) (١)، بشيء من مالها بحال (٢). ومن أصحابنا من قال: يجوز، إذا قلنا: أن الذي بيده عقدة النكاح، هو الولي، فيجوز أن (يخالعها) (٣) على نصف مهرها، وليس بصحيح (٤)، وبه قال مالك. ولا يملك أن (يخالع) (٥) زوجة ابنه الصغير. وقال مالك: يجوز ذلك (٦). وقال الحسن، وعطاء، وأحمد. يجوز أن يطلقها، وإن كان بغير عوض.

الحواشي

(١) (من زوجها): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٢) لأنه يسقط بذلك حقها من المهر، والنفقة، والاستمتاع.
(٣) (يخالعها): في ب، والمهذب وفي أ، جـ يخالعه.
(٤) لأنه إنما يملك الإبراء على هذا القول بعد الطلاق، وهذا الإبراء قبل الطلاق.
(٥) (يخالع): في ب، وفي أ، جـ يخلع/ لما روى عن عمر ﵁ أنه قال: إنما الطلاق بيد الذي يحل له الفرج، ولأن طريقه الشهرة، فلم يدخل في الولاية/ المهذب ٢: ٧٢.
(٦) إذا كان الخلع على وجه المصلحة، ولا يجوز بغير عوض عند مالك وابن القاسم رضي اللَّه تعالى عنهما/ جواهر الإكليل ١: ٣٣٢.

следующие страницы →