حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة · Канз Шариа

стр. 2766

قال الشافعي ﵀: ولا يبلغ بالضرب الحد. فمن أصحابنا من قال: يكون دون الأربعين (١). ومنهم من قال: لا يبلغ به العشرين (٢). إذا جرى بين الزوجين شقاق، (وتظلم) (٣) كل واحد منهما من صاحبه، واشتبه الظالم منهما، فإن الحاكم يبعث حكمًا من أهله، وحكمًا من أهلها (٤)، ليفعلا ما فيه المصلحة، وهل هما حاكمان، أو وكيلان؟ فيه قولان: أحدهما: أنهما وكيلان، فيقف (ما يفعلان) (٥) على رضى الزوجين، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد.

стр. 2767

والثاني: أنهما حاكمان، وبه قال مالك، والأوزاعي، واختاره ابن المنذر (١).

стр. 2768

كتاب الخلع (١) إذا كرهت المرأة زوجها، لقبح (منظر) (٢) أو سوء عشرة، جاز أن تخالعه على عوض (٣).

الحواشي

(١) الخلع: أصل الخلع: من خلع القميص عن البدن، وهو نزعه عنه، وإزالته، لأنه يزيل النكاح بعد لزومه، وكذا المرأة لباس للرجل وهو لباس لها. قال اللَّه تعالى: ﴿هُنَّ لِبَاسٌ لَكُمْ وَأَنْتُمْ لِبَاسٌ لَهُنَّ﴾ سورة البقرة: ١٨٧ فإذا تخالعا، فقد نزع كل واحد منهما لباسه/ النظم المستعذب ٢: ٧١.
(٢) (منظر): في جـ وفي أالمنظر، وفي ب مظهر/ وخافت أن لا تؤدي حقه.
(٣) لقوله : ﴿فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ﴾ سورة البقرة: ٢٢٩. وروى: أن جميلة بنت سهل، كانت تحت ثابت بن قيس بن الشماس، وكان يضربها فأتت إلى النبي ﷺ وقالت: لا أنا ولا ثابت، وما أعطاني، فقال رسول اللَّه ﷺ خذ منها، فأخذ منها، فقعدت في بيتها. رواه ابن عباس، وأخرجه البخاري ٧: ٦٠ - ٦١، والنسائي ٦: ١٦٩، وابن ماجه ١: ٦٣٣.

стр. 2769

وحكي عن بكر بن عبد اللَّه المزني أنه قال: الخلع منسوخ، وليس بشيء. (وإن) (١) لم تكره من زوجها شيئًا، (وتراضيا) (٢) على الخلع من غير سبب، جاز (ولم يكره) (٣). وحكي عن الزهري، وعطاء، وداود: أن الخلع (لا يصح) (٤) في هذه الحال. فإن زنت امرأته، فمنعها حقها لتخالعه، فخالعته، فهل يصح؟ فيه قولان. أصحهما: أنه (يجوز) (٥). وذكر في الحاوي: أنه إذا عضلها في القسم لتفتدي نفسها، وأقام بنفقتها، فخالعته ففي صحة خلعه قولان: وإن منعها نفقتها، لم يصح خلعها قولًا واحدًا.

الحواشي

(١) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٢) (وتراضيا): في ب، والمهذب، وفي أ، جـ فتراضيا.
(٣) (ولم يكره): في ب، جـ وفي أولا يكره لقوله : ﴿فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَرِيئًا﴾. سورة النساء/ ٤٠، ولأنه رفع عقد بالتراضي، جعل لدفع الضرر فجاز من غير ضرر كالإِقالة في البيع.
(٤) (لا يصح): في أ، جـ وفي ب لا يصلح./ لما روى ثوبان قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (أيما امرأة سألت زوجها الطلاق من غير ما بأس، فحرام عليها رائحة الجنة) / السنن الكبرى ٧: ٣١٦.
(٥) (يجوز): في أ، جـ وفي ب لا يجوز ويستحق العوض لقوله : ﴿إِلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ﴾ سورة النساء/ ١٩، فدل على أنها إذا أتت بفاحشة، جاز عضلها ليأخذ شيئًا من مالها. =

стр. 2770

ولا يجوز أن يخلع بنته الصغيرة (من زوجها) (١)، بشيء من مالها بحال (٢). ومن أصحابنا من قال: يجوز، إذا قلنا: أن الذي بيده عقدة النكاح، هو الولي، فيجوز أن (يخالعها) (٣) على نصف مهرها، وليس بصحيح (٤)، وبه قال مالك. ولا يملك أن (يخالع) (٥) زوجة ابنه الصغير. وقال مالك: يجوز ذلك (٦). وقال الحسن، وعطاء، وأحمد. يجوز أن يطلقها، وإن كان بغير عوض.

الحواشي

(١) (من زوجها): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٢) لأنه يسقط بذلك حقها من المهر، والنفقة، والاستمتاع.
(٣) (يخالعها): في ب، والمهذب وفي أ، جـ يخالعه.
(٤) لأنه إنما يملك الإبراء على هذا القول بعد الطلاق، وهذا الإبراء قبل الطلاق.
(٥) (يخالع): في ب، وفي أ، جـ يخلع/ لما روى عن عمر ﵁ أنه قال: إنما الطلاق بيد الذي يحل له الفرج، ولأن طريقه الشهرة، فلم يدخل في الولاية/ المهذب ٢: ٧٢.
(٦) إذا كان الخلع على وجه المصلحة، ولا يجوز بغير عوض عند مالك وابن القاسم رضي اللَّه تعالى عنهما/ جواهر الإكليل ١: ٣٣٢.

стр. 2771

ويصح الخلع مع غير الزوجة، بأن يقول رجل للزوج. طلق امرأتك بألف (١). وقال أبو ثور: لا يصح، وقد خرجه بعض أصحابنا وجهًا في خلع (الأجنبي) (٢). ويصح الخلع بلفظ الطلاق، والخلع، فإن خالعها بصريح الخلع، ولم (ينو) (٣) به الطلاق، ففيه ثلاثة أقوال: أحدها: أنه طلاق، وهو اختيار المزني، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، والثوري (٤). (والثاني) (٥): أنه فسخ، وهو قول أحمد، وأبي ثور، واختاره ابن المنذر (٦).

الحواشي

(١) بألف علي.
(٢) (الأجنبي): في أ، جـ وفي ب الأخير/ لا يصح، لأن بذل العوض في مقابلة ما يحصل لغيره سفه، وذلك لا يجوز أن يقول لغيره: مع عبدك من فلان بألف علي.
(٣) (ينو): في ب وفي أ، جـ ينوي، وهذا خطأ، لأنه فعل مضارع مجزوم بحرف العلة.
(٤) وقول الشافعي في الإملاء، لأنها إنما بذلت العوض للفرقة، والفرقة التي يملك إيقاعها هي الطلاق دون الفسخ فوجب أن يكون طلاقًا/ المهذب ٢: ٧٣.
(٥) (والثاني): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٦) وهو قول الشافعي في القديم. لأنه جعل للفرقة، فلا يجوز أن يكون طلاقًا، لأن الطلاق لا يقع إلا بصريح أو كناية مع النية، والخلع ليس بصريح في الطلاق، ولا معه نية الطلاق، فوجب أن يكون فسخًا./ المهذب ٢: ٢٧٣، والمغني لابن قدامة ٧: ٣٢٨.

стр. 2772

والثالث: أنه لا يكون شيئًا (١). - فإن قلنا: إن الخلع فسخ، فصريحة المفاداة والخلع (٢)، وهل يصح الفسخ بالكنايات، كالمباراة (٣)، والتحريم؟ فيه وجهان: أحدهما: يصح (٤). فعلى هذا، لا ينفسخ النكاح حتى ينويا الفسخ، وفي لفظ الفسخ وجهان: أحدهما: أنه كناية (٥). والثاني: أنه صريح (٦). فإن خالع بصريح لفظ الخلع، ونوى به الطلاق، وقلنا بقوله القديم إن الخلع فسخ، ففيه وجهان (٧): أحدهما: أنه طلاق (٨).

الحواشي

(١) وهو قوله في الأم، لأنه كناية في الطلاق من غير نية، فلم يقع بها فرقة، كما لو عريت عن العوض.
(٢) لأن المفاداة ورد بها القرآن، والخلع ثبت له العرف، فإذا خالعها بأحد هذين اللفظين، انفسخ النكاح من غير نية.
(٣) من برىء، المصباح المنير ١: ٧٦.
(٤) لأنه أحد نوعي الفرقة، فانقسم لفظها إلى الصريح والكناية كالطلاق. والثاني: لا يصح، لأن الفسخ لا يصح تعليقه على الصفات، فلم يصح بالكناية كالنكاح.
(٥) لأنه لم يثبت له عرف فرقة النكاح.
(٦) لأنه أبلغ في معنى الفسخ من لفظ الخلع.
(٧) (ففيه): في ب والمهذب وفي أ، جـ فيه.
(٨) لأنه يحتمل الطلاق، وقد اقترنت به نية الطلاق.

стр. 2773

والثاني: أنه فسخ (١). وبدل الخلع إلى (تقديرهما) (٢). وحكي عن طاوس وعطاء، والزهري أنهم قالوا: لا يجوز أن يأخذ منها (أكثر) (٣) مما أعطاها، وكره ذلك: أحمد، وإسحاق (٤). وقال في الأم: يجوز الخلع بسلطان، وغير سلطان. وحكي عن الحسن البصري، وابن سيرين أنهما قالا: لا يجوز إلا بحضرة (سلطان) (٥). ولا تثبت الرجعة في الخلع، سواء قلنا: أنه فسخ، أو طلاق (٦).

الحواشي

(١) لأنه على هذا القول: صريح في فسخ النكاح، فلا يجوز أن يكون كناية في حكم آخر من النكاح كالطلاق، لما كان صريحًا في فرقة للنكاح، لم يجز أن يكون كناية في الظهار/ المهذب ٢: ٧٣.
(٢) (تقديرهما): في أ، جـ وفي ب تقديرها.
(٣) (أكثر): في أ، جـ وساقطة من ب/ لقوله تعالى: ﴿فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾. المغني لابن قدامة ٧: ٣٢٥.
(٤) واحتجا بحديث جميلة بنت سلول (أتردين عليه حديقته). وروي عن عطاء عن النبي ﷺ أنه كره أن يأخذ من المختلعة أكثر مما أعطاها. رواه الدارقطني عن أبي بكر الشافعي عن بسر بن موسى عن الحميدي، عن سفيان عن ابن جريج عن عطاء أن النبي ﷺ قال: (لا يأخذ من المختلعة أكثر مما أعطاها) أنظر التحقيق لابن الجوزي ٢: ٢٧٤.
(٥) (سلطان): في أ، جـ وفي ب السلطان.
(٦) لقوله : ﴿فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾، وإنما يكون فداء إذا خرجت به عن قبضته وسلطانه، وإذا كانت له الرجعة، فهي تحت حكمه، ولأن القصد إزالة الضرر عن المرأة فلو جاز ارتجاعها، لعاد الضرر./ المغني لابن قدامة ٧: ٣٣١.

стр. 2774

وحكي عن سعيد بن المسيب، والزهري أنهما قالا: الزوج بالخيار، بين أن (يمسك) (١) العوض، ولا رجعة له، وبين أن يرده، ويثبت له الرجعة. وقال أبو ثور: إن كان الخلع بلفظ الطلاق ثبت فيه الرجعة (٢). فإن خالعته بعوض، على أن له الرجعة. فقد نقل المزني، والربيع: أن الطلاق واقع، والرجعة ثابتة، والعوض مردود عليها. وقال المزني: الذي يقتضيه مذهبه، أن يكون الطلاق واقعًا، ولا رجعة له (وعليها) (٣) مهر المثل. قال المزني: ومن قوله: لو خالعها على مائة، على (أنها) (٤) متى طلبتها، فهي لها، وله الرجعة عليها، أن الخلع ثابت، والمال والشرط، باطلان، وعليها مهر مثلها، واختلف أصحابنا في هذه المسألة. فمنهم من قال: لا فرق بين المسألتين، وخرجهما على قولين. ومنهم: من فصل بينهما.

стр. 2775

وقال أبو حنيفة، واحد: الخلع صحيح (بالمسمى) (١) ولا تثبت الرجعة له. وعن مالك: روايتان. إحداهما: مثل ذلك. والثانية: أن الرجعة تثبت، والعوض (يثبت) (٢) ويكون عوضًا عن نقصان عدد الطلاق (٣). فإن قال: إذا (ضمنت) (٤) لي ألفًا، فأنت طالق. فقد ذكر جماعة من أصحابنا: أنه بمنزلة قوله: إن ضمنت لي، فيقتضي الفور، والرجوع فيه، قبل القبول.

الحواشي

(١) (بالمسمى): في ب وفي أ، جـ والمسمى.
(٢) (يثبت): في ب وفي أ، جـ تثبت.
(٣) أنظر جواهر الأكليل ١: ٣٣٢.
(٤) (ضمنت): في ب والمهذب وفي أ، جـ أصبحت. أما غير المنجز، فهو أن يعلق الطلاق على ضمان مال، أو دفع مال: - فإن كان بحرف (إن) بأن قال: إن ضمنت لي ألفًا فأنت طالق، لم يصح الضمان إلا على الفور، لأنه لفظ شرط يحتمل الفور والتراخي، إلا أنه لما ذكر العوض، صار تمليكًا بعوض، فاقتضى الجواب على الفور كالتمليك في المعاوضات. - وإن كان بحرف (متى، وأي وقت) بأن يقول: متى ضمنت لي، أو أي وقت ضمنت لي ألفًا، فأنت طالق، جاز أن يوجد الضمان على الفور، وعلى التراخي، فلما اقترن به ذكر العوض، جعلناه على الفور، قياسًا على المعاوضات، والعموم يجوز تخصيصه بالقياس، وليس كذلك قوله: (متى وأي وقت). - وإن كان بحرف (إذا) وهي ما أوردها المؤلف ﵀.

стр. 2776

قال الشيخ الإمام أبو إسحاق ﵀: وعندي أنه بمنزلة قوله. متى (وأي وقت) (١). وقال أحمد: أن، وإذا على التراخي (٢). فإن خالعها على أن تكفل ولده عشر سنين، وبين مدة الرضاع، وقدر النفقة، (وصفتها) (٣). ومنهم من قال: يصح قولًا واحدًا (٤)، فإذا انقضت المدة، فله أن يأخذ الطعام، والإدام، وينفقه على ولده. وإن أذن لها في الإنفاق عليه، جاز، لا يختلف أصحابنا (٥).

الحواشي

(١) (وأي وقت): في ب والمهذب وفي أ، جـ داي ذقت، وهذا تصحيف/ لأنه يفيد ما يفيده متى وأي وقت، ولهذا: إذا قال: متى ألقاك؟ جاز أن يقول إذا شئت، كما يجوز أن يقول: متى شئت، وأي وقت شئت، بخلاف (إن) فإنه لو قال: متى ألقاك؟ لم يجز أن يقول: إن شئت.
(٢) قال ابن قدامة: والحروف المستعملة للشرط وتعليق الطلاق بها ستة: إن، وإذا، ومتى، ومن، وأي، وكلما، فمتى علق الطلاق بإيجاد فعل بواحد منها كان على التراخي/ المغني لابن قدامة ٧: ٤٤٦.
(٣) (وصفتها): في ب والمهذب وفي أ، جـ وضمنتها.
(٤) لأن الحاجة تدعو إلى الجمع بينهما، لأنه إذا أفرد أحدهما، لم يمكنه أن يخالع على الآخر، وغير الخلع، يمكنه أن يفرد أحدهما، ثم يعقد على الآخر، / المهذب ٢: ٧٤.
(٥) يصح ذلك كما لو كان في ذمته لغيره، دين فأمره بدفعه إلى إنسان، فإنه يبرأ بدفعه إليه، وسواء كان المدفوع إليه ممن يصح قبضه، أو ممن لا يصح قبضه كما لو كان له في يده طير، فأمره بإرساله. وقال ابن الصباغ: يكون في ذلك وجهان كالملتقط إذا أذن له الحاكم في إسقاط ماله على اللقيط/ المجموع ١٦: ٢٦.

стр. 2777

قال الشيخ أبو النصر: وقد حكينا في الملتقط إذا أذن له الحاكم في (إقراض) (١) اللقيط، هل ينفق بنفسه (وجهين) (٢)، ولا فرق بين المسألتين. فإن مات الولد بعد الرضاع، ففي النفقة وجهان: أحدهما: أنها تحل (٣). والثاني: أنها لا تحل (٤). وإن مات الولد في مدة الرضاع، ففيه قولان: أحدهما: أن الرضاع يسقط (٥)، فعلى هذا يرجع بمهر المثل على قوله القديم. وعلى قوله الجديد: بأجرة الرضاع. والقول الثاني: أنه لا يسقط الرضاع، ويأتيها بولد آخر لترضعه (٦)، فعلى هذا: إن لم يأتها بولد آخر، حتى انقضت المدة، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يرجع عليها (٧).

الحواشي

(١) (إقراض): في ب، وفي أ، جـ امراض.
(٢) (وجهين): في ب وفي أ، جـ فيه وجهين وهذا خطأ (ففيه ساقطة من ب).
(٣) لأنها تأجلت لأجله وقد مات.
(٤) لأن الدين إنما يحل بموت من عليه، دون من له.
(٥) ولا يقوم غير الولد مقامه، لأنه عقد على إيقاع منفعة في عين، فإذا تلفت العين، لم يقم غيرها مقامها، كما لو أكراه ظهرًا للركوب، فهلك الظهر، فعلى هذا يرجع إلى مهر المثل في قوله الجديد، وإلى أجرة الرضاع في قوله القديم/ المهذب ٢: ٧٤ والملاحظ: أن القفال أخطأ تقديمًا وتأخيرًا، لأنه ينقل عنه كثيرًا.
(٦) لأن المنفعة باقية، وإن مات المستوفي، قام غيره مقامه، كما لو اكترى ظهرًا ومات فإن الوارث يقوم مقامه.
(٧) لأنها مكنته من الاستيفاء، فأشبه إذا أجرته دارًا وسلمتها إليه فلم يسكنها.

стр. 2778

والثاني: أنه يرجع عليها (١)، وبماذا يرجع؟ على ما ذكرناه من القولين (٢). وعلى هذا: لو خالعها على خياطة ثوب، فتلف الثوب، فهل تسقط الخياطة على القولين (٣)؟ وذكر في الحاوي: أن هذه المسألة تبنى على ثلاثة أصول، في كل واحد منهما قولان: أحدهما: (أن) (٤) الصفقة: إذا جمعت بيعًا وإجارة، فيه قولان. والثاني: السلم في جنسين إلى أجل واحد، فيه قولان. والثالث: السلم إلى أجلين، فيه قولان. فمن أصحابنا: من خرج هذه المسألة على قولين. وقال أبو إسحاق، والقاضي أبو حامد: يصح الخلع قولًا واحدًا. فإن مات الولد بعد مضي أحد الحولين من الرضاع، وقلنا: لا يأتيها بولد آخر، بطل الخلع في الحول الثاني، وهل يبطل في الحول الأول (٥)؟

стр. 2779

وفي الطعام الباقي، فيه ثلاثة مذاهب، (فيخرج من هذا: أن الفساد والطارىء) (١). هل يكون بمنزلة (المقارن) (٢) ثم على تفريق الصفقة؟ - فإن قلنا: أنه لا ينفسخ، فهل يثبت له الخيار؟ فيه ثلاثة أوجه. أحدها: أنه لا خيار له. والثاني: أن له الخيار. والثالث: أن الخلع لازم في الماضي، وينفسخ في الطعام. فإن خالعها على عبد بعينه، أو ثوب بعينه، (فقال) (٣): إن أعطيتني (هذا) (٤) العبد فأنت طالق، فأعطته إياه وهي تملكه، صح

стр. 2780

الخلع، فإن وجد به عيبًا فرده، (رجع) (١) إلى مهر المثل في قوله الجديد، وإلى قيمته سليمًا في قوله القديم. وحكى الشيخ أبو نصر ﵀ عن أبي علي بن أبي هريرة أنه قال: (حتى) (٢) على قوله (القديم لا يرده) (٣)، ويرجع بأرش العيب. وقال غيره من أصحابنا: يرده. وإن أعطته العبد وهو (مكاتبة) (٤)، أو لم يكن لها، فهل يقع الطلاق؟ فيه وجهان. حكى أبو علي بن أبي هريرة: أنه لا يقع (وشبه) (٥) الوجهين (منه) (٦) إذا وكله في شراء عبد بعينه فاشتراه، فبان به عيب، هل له رده قبل استئذان الموكل؟ فيه وجهان: فإن خالعها على عبد لها أبق، ففي صحة الخلع وجهان: أصحهما: أنه لا يصح. (فإن) (٧) قال: إن أعطيتني خمرًا، أو خنزيرًا، (أو) (٨)

стр. 2781

ميتة، فأنت طالق، فأعطته ذلك وجب عليها مهر المثل (١)، ووقع الطلاق (بائنًا) (٢). وقال أبو حنيفة، ومالك، وأحمد: (تبين) (٣) بالطلاق، ولا شيء عليها. فإن قال: خالعتك على ما في هذه الجرة من الخل، فإذا هو خمر، أو على هذا العصير، فبان خمرًا. قال في الأم: لها مهر مثلها. قال أصحابنا: ويجيء على قوله القديم، أن (لا يجب) (٤) لها بدله. قال الشيخ أبو نصر: وفي ذلك نظر، لأن الخل مجهول. وقال أبو حنيفة: يرجع عليها بالمسمى (٥). وقال أبو يوسف ومحمد: يرجع عليها بمثله (خلا) (٦).

الحواشي

(١) لأنه تعذر رد البضع، فوجب رد بدله/ المهذب ٢: ٧٤.
(٢) (بائنًا): في ب وفي أ، جـ ثانيًا/ لأنه إذا خالع، لم يلحقها ما بقي من عدد الطلاق لأنه لا يملك بضعها، فلم يلحقها طلاقه كالأجنبية: المهذب ٢: ٧٥. ووقع الطلاق: لأن الطلاق يصح مع عدم العوض، فصح مع فساده كالنكاح.
(٣) (تبين): في ب وفي أ، جـ يبني/ أنظر المجموع ١٦: ٢٨.
(٤) (لا يجب): في ب وفي أ، جـ يجب.
(٥) لأنها سمت مالًا، فصار مغرورًا/ الهداية للمرغيناني ٢: ١١.
(٦) (خلا): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن الخل من ذوات الأمثال، وقد دخل على =

стр. 2782

وقال أحمد: يرجع (عليها) (١) بقيمة الخل (هنا) (٢). فإن قال: خالعتك على ما في هذا البيت من المتاع، وليس فيه شيء، وجب مهر المثل قولًا واحدًا (٣). وقال أبو حنيفة، وأحمد: يرجع بالمسمى. فإن خالعها على حمل بهيمة، أو جارية، (بانت) (٤) ووجب عليها مهر المثل قولًا واحدًا. وقال أبو حنيفة: إذا كان الحمل موجودًا، صح الخلع عليه، وإن لم يكن معها حمل، رجع عليها (بما) (٥) أخذت من المهر. (فإن) (٦) قال: خالعتك بما في بطن هذه الجارية، وكان معها حمل، فهو له، وإن لم يكن معها حمل، فلا شيء له، وبه قال مالك وزاد مالك على أبي حنيفة: أنه يجوز الخلع على ما تحمل، الجارية، والشجرة.

стр. 2783

فإن قال: إن أعطيتني ألفًا: فأنت طالق، فأعطته ألفين، طلقت (١). وحكي عن بعض أهل العراق: أنها إذا كانت تملكه، لم تطلق (٢). (فإن) (٣) قال: إن عطيتني ألفًا، فأنت طالق، فأعطته ذلك، وأمكنه أخذها، طلقت وإن لم يأخذها وهي تستحق الألف التي بذلتها، فيه وجهان: أحدهما: أنه يستحقها، ليس لها إبدالها. فإن قال: إذا جاء رأس الشهر، فأنت طالق على ألف، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يصح (٤). والثاني: لا يصح (٥). فعلى هذا: إذا وجد الشرط، وقع الطلاق، ووجب مهر المثل. ولا يلحق المختلعة طلاق، وهو قول مالك، وأحمد (٦).

стр. 2784

وحكي عن الحسن البصري أنه قال: إن طلقها في المجلس لحقها، وإن كان بعده، لم يلحقها. وقال أبو حنيفة: يلحقها الطلاق بالصريح، ما دامت في العدة، ولا يلحقها بالكناية، ولا يلحقها مرسل الطلاق (١). وقال مالك: إن طلقها عقيب خلعه متصلًا بالخلع، طلقت، وإن انفصل عنه، لم تطلق. إذا وكلت المرأة في الخلع (٢)، فخالع وكيلها بأكثر من مهر مثلها، لزمها مهر المثل (٣)، وإن قدَّرت العوض فخالع على أكثر منه، ففيه قولان: أحدهما: أنه يلزمها مهر المثل (٤).

стр. 2785

والثاني: يلزمها أكثر الأمرين، من مهر المثل، أو القدر الذي قدرته (١). وإن خالع الوكيل على خمر، أو خنزير، وجب عليها مهر المثل (٢). (قال) (٣) المزني ﵀: يجب أن لا يقع الطلاق (٤). قال أصحابنا: إنما أراد الشافعي ﵀، وكيل المرأة إذا بذل الخمر، والخنزير ليطلق (فأوقع) (٥) الزوج الطلاق عليه وقع. وحكى في الحاوي: فيه وجهين. أحدهما: أن الطلاق لا يقع، تغليبًا لحكم الملك المفقود. والثاني: يقع تغليبًا لحكم الصفة، وحكى على هذا في وجوب المهر وجهين.

الحواشي

(١) - فإن كان مهر المثل أكثر وجب، لأن المسمى سقط لفساده، ووجب مهر المثل. - وإن كان المقدر أكثر، وجب المقدر، لأنها رضيت به، وأما الوكيل فإنه إن ضمن العوض في ذمته، رجع الزوج عليه بالزيادة، لأنه ضمنها بالعقد، وإن لم يضمن، بأن أضاف إلى مال الزوجة، لم يرجع عليه بشيء./ المهذب ٢: ٧٥.
(٢) لأن المسمى سقط، فوجب مهر المثل، كما لو خالعت هي بنفسها على ذلك.
(٣) (قال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(٤) لأن الوكيل لم يعقد على ما هو مال، فارتفع العقد من أصله. كما لو وكله أن يبيع له عينًا فباعها بخمر أو خنزير، وهذا خطأ، لأن وكيل المرأة لا يوقع الطلاق، وإنما يقبله، فإذا قبله بعوض فاسد، لم يمنع ذلك وقوع الطلاق، كما لو قبلت هي الطلاق بخمر أو خنزير./ المجموع ١٦: ٢٥.
(٥) (فأوقع): في ب، جـ وفي أما وقع.

стр. 2786

وهل يعتبر في وكيل المرأة (المرشد) (١)؟ فيه وجهان، فأما وكيل الزوج إذا خالعها بدون مهر مثلها، بانت، ووجب (لها) (٢) مهر المثل، نص عليه في الإملاء. وقال في الأم: يكون موقوفًا على إجازة الزوج، فإن أجازه، جاز وبانت وإن رده بطل، وكانت (الطلقة) (٣) رجعية. وإن قدر له العوض، فخالع على ما دونه، فقد قال الشافعي ﵀ لا يقع، واختلف أصحابنا فيه على طريقين. أحدهما: أن المطلق، والمقيد جميعًا على ثلاثة أقوال (بنقل الجوابين) (٤). أحدهما: أن الخلع ينفد بمهر المثل (٥). والثاني: أن الزوج يكون مخيرًا (٦).

الحواشي

(١) (الرشد): في ب، جـ وفي أالرشيد.
(٢) (لها): في أ، ب وفي جـ له.
(٣) (الطلقة): في جـ وفي أ، ب المطلقة.
(٤) (بنقل الجوابين): في ب، جـ وفي أبنقل الحق أبين.
(٥) لأن الطلاق مأذون فيه، فإذا وقع، لم يرد، والمسمى فاسد، فوجب مهر المثل، كما لو خالعها الزوج على عوض فاسد./ المهذب ٢: ٧٥.
(٦) إن الطلاق يقع، لأنه مأذون فيه، وإنما قصر في البدل، فثبت الخيار، بين أن يرضى بهذا العوض، ويكون الطلاق بائنًا، وبين أن يرد، ويكون الطلاق رجعيًا، لأنه لا يمكن إجبار الزوج على المسمى، لأنه دون المأذون فيه، ولا يمكن إجبارها على مهر المثل فيما أطلق، ولا على الذي نص عليه من المقدر، لأنها لم ترض به، فخير بين الأمرين، ليزول الضرر عنهما./ المهذب ٢: ٧٥.

стр. 2787

والثالث: أن الطلاق لا يقع (١). ومنهم: من فرق بين المطلق والمقيد على ظاهر قوله، والطريقة الأوله؟ أصح. وأقيس الأقوال: أن لا يقع الطلاق (٢). وإن خالعها الوكيل على خمر، أو خنزير، لم يقع الطلاق (٣). فإن خالع وكيل المرأة على ألف في ذمته، فهل (تضمنها) (٤) المرأة؟ فيه وجهان ذكرهما أبو العباس بن سريج. وإن أطلق الوكيل، فإنه يضمن المسمى في ذمته في حق الزوج، وهل تكون المرأة ضامنة له على (الوجهين) (٥). فإن خالع الوكيل على أكثر من مهر المثل، على أن يكون ذلك في ذمة الزوجة فهل (تغرم) (٦) الزيادة على مهر المثل؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يجب عليه ضمانها، وهو قول أبي العباس بن سريج.

стр. 2788

والثاني: أنه لا يضمنها. فإن خالعت المرأة زوجها في مرضها (١) بزيادة على مهر مثلها، (اعتبرت) (٢) الزيادة من ثلث التركة (٣). وقال أبو حنيفة: يعتبر الجميع من ثلث التركة، وهو إحدى الروايتين عن مالك. والرواية الثانية: أنها إذا خالعت بقدر (ميراثه) (٤) منها، جاز (٥)، وبه قال أحمد فإنه قال: له (أقل) (٦) الأمرين من المسمى، أو قدر ميراثه منها (٧).

الحواشي

(١) وماتت، فإن لم يزد العوض على مهر المثل، اعتبر من رأس المال، لأن الذي بذلت بقيمة ما ملكت فأشبه إذا اشترت متاعًا بثمن المثل.
(٢) (اعتبرت): في أ، ب والمهذب ٢: ٧٥ وفي جـ اعتبر.
(٣) لأنه لا يقابلها بدل، فاعتبرت من الثلث كالهبة، بخلاف مهر المثل، وأقل منه فمن رأس المال، لأن التبرع إنما هو بالزائد، فهو كالوصية للأجنبي، ولا يكون كالوصية للوارث، لخروجه بالخلع عن الإرث، إلا أن يكون وارثًا بجهة أخرى غير الزوجية، كابن عم، أو معتق/ مغني المحتاج ٣: ٢٦٥، ونهاية المحتاج للرملي ٦: ٣٩٨، والسراج الوهاج للغمراوي ٤٠٢ وفيض الإله المالك في حل ألفاظ عمدة السالك وعدة الناسك جـ ٢: ٢٤٧.
(٤) (ميراثه): في ب، جـ وفي أميراثه.
(٥) بقدر ميراثه منها فما دونه جاز ولا رجوع.
(٦) (أقل الأمرين من المسمى): في جـ وفي أالأمرين من المسمى وأقل ساقطة، وفي ب أقل من المسمى، والأمرين ساقطة.
(٧) قال ابن قدامة: ولنا على أنه لا يعتبر مهر المثل: أن خروج البضع من ملك الزوج غير متقوم، واعتبار مهر المثل، تقويم له، وعلى إبطال الزيادة، أنها =

стр. 2789

فإن خالعته في مرضها على عبد قيمته مائة، ومهر مثلها خمسون، (فقد) (١) تبرعت بنصفه (٢)، فإن خرج النصف من الثلث، أخذ جميع العبد، نصفه بمهر المثل، والنصف (الآخر) (٣) (بالمحاباة) (٤). ومن أصحابنا من قال: هو بالخيار بين فسخ العقد في العبد، والرجوع بمهر المثل، وبين إقراره فيه (٥)، والأول أصح (٦). فإن خالعها، أو أبرأها على عوض سماه، ثبت المسمى، ولم

الحواشي

(١) (فقد): في أ، ب والمهذب ٢: ٧٦ وفي جـ وقد.
(٢) فإن لم يخرج النصف من الثلث، بأن كان عليها ديون تستغرق قيمة العبد، فالزوج بالخيار بين أن يقر العقد في العبد، فيستحق نصفه، وبين أن يفسخ العقد فيه، ويستحق مهر المثل، ويضرب به مع الغمراء، لأن الصفقة تبعضت عليه./ المهذب ٢: ٧٦.
(٣) (الآخر): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٤) (بالمحاباة): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(٥) لأنه تبعضت عليه الصفقة من طريق الحكم، لأنه دخل على أن يكون جميع العبد له عوضًا، وقد صار نصفه عوضًا، ونصفه وصية./ المهذب ٢: ٧٦.
(٦) لأن الخيار إنما يثبت بتبعيض الصفقة، لما يلحقه من الضرر لسوء المشاركة، ولا ضرر عليه ههنا، لأنه صار جميع العبد له، فلم يثبت الخيار./ المهذب ٢: ٧٦.

стр. 2790

يسقط (لكل) (١) واحد منهما على صاحبه (من) (٢) حق لم يتناوله الخلع من حقوق النكاح وغيرها، وبه قال محمد (٣). وقال أبو يوسف: (يسقط) (٤) المهر إذا كان بلفظ الخلع، والمباراة قبل الدخول (فلا) (٥) يرجع عليه بشيء وإن كانت قد قبضته، لم يرجع عليها بشيء (٦). وأما الديون التي ليست من حقوق (الزوجة) (٧) فعنه فيها روايتان. - فإن خالعها على نفقة عدتها، لم يثبت العوض، ووجب مهر المثل (٨).

الحواشي

(١) (لكل): من عندنا حتى يستقيم المعنى وكذلك في الهداية، وفي أ، ب بالكل، وفي جـ فالكل.
(٢) (من): في أ، ب وفي جـ مثل.
(٣) لأن هذه معاوضة، وفي المعاوضات، يعتبر المشروط لا غيره/ الهداية ٢: ١٣.
(٤) (يسقط): في أ، ب وفي جـ ليسقط.
(٥) (فلا): في أ، ب وفي جـ ولا.
(٦) ولأبي يوسف ﵀: أن المبارأة: مفاعلة من البراءة، فتقتضيها من الجانبين، وأنه مطلق، قيدناه بحقوق النكاح لدلالة الغرض. أما الخلع فمقتضاه الانخلاع وقد حصل في نقض النكاح، ولا ضرورة إلى انقطاع الأحكام. ولأبي حنيفة ﵀: أن الخلع ينبىء عن الفصل، ومنه خلع النعل، وخلع العمل، وهو مطلق كالمبارأة، فيعمل بإطلاقهما في النكاح، وأحكامه. وحقوقه/ الهداية للمرغياني ٢: ١٣.
(٧) (الزوجة): في أ، ب وفي جـ الزوجية.
(٨) أي لا تصح النفقة عوضًا، فإن خالعها به، وجب مهر المثل، لأن النفقة لم =

стр. 2791

وقال أبو حنيفة وأحمد: يجوز ذلك (١). ومن أصحاب أبي حنيفة من يقول: (يقع الخلع على النفقة) (٢). ومنهم من يقول: يقع على مثل النفقة، ويتقاصان.

стр. 2792

باب (جامع في الخلع) (١) إذا قالت المرأة (للزوج) (٢) طلقني على ألف فقال: خالعتك على ألف، أو حرمتك على ألف، أو (ابنتك) (٣) على ألف، ونوى الطلاق، صح الخلع (٤). وقال أبو علي بن خيران: لا يصح (٥). فإن قالت: خالعني على ألف، فقال: طلقتك على ألف، وقلنا: إن الخلع فسخ، (ففيه) (٦) وجهان:

стр. 2793

أصحهما: أنه يصح (١). والثاني: (لا يصح) (٢). فإن قالت طلقني ثلاثًا، ولك ألف فطلقها ثلاثًا، استحق الألف (٣) وبه قال أبو يوسف، ومحمد وأحمد (٤). وقال أبو حنيفة: لا يستحق شيئًا، لأنه لم (يعلق) (٥) بالعوض، وهذا باطل به إذا قال: رد عبدي الآبق، ولك درهم. (وإن) (٦) طلقها طلقة (ونصفًا) (٧)، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يستحق ثلثي الألف (٨). والثاني: أنه يستحق نصف الألف، وبه قال مالك (٩).

الحواشي

(١) لأنها استدعت فرقة لا ينقص بها العدد، فأجاب إلى فرقة ينقص بها العدد، فحصل لها ما طلبت وزيادة.
(٢) (لا يصح): في ب، جـ والمهذب (ولا) ساقطة من أ/ لأنه لم يجب إلى ما سألت/ المهذب ٢: ٧٦.
(٣) (الألف): في جـ وفي أ، ب ألف.
(٤) لأنها استدعت منه الطلاق بالعوض، فأشبه ما لو قال: رد عبدي ولك ألف فرده، ومعنى الكلام: ولك ألف عوضًا عن طلاقي، فإن قرينة الحال دالة عليه/ المغني ٧: ٣٤٥.
(٥) (يعلق): في أ، وفي ب تعلقه، وفي جـ يعلقه على عوض.
(٦) (وإن): في ب، جـ والمهذب وفي أفإن.
(٧) (ونصفًا): في ب، جـ وفي أونصف.
(٨) لأنها طلقت طلقتين.
(٩) لأنه أوقع نصف الثلاث، وإنما كملت بالشرع لا بفعله.

стр. 2794

وقال أحمد: لا يستحق عليها شيئًا، وقال: إن قالت طلقني ثلاثًا، بألف، استحق ثلث الألف إذا طلقها طلقة. (وإن) (١) قالت: طلقني ثلاثًا على ألف، فطلقها طلقة لم يستحق عليها شيئًا. وإن بقيت (له) (٢) عليها طلقة فقالت له: طلقني ثلاثًا ولك ألف، فطلقها واحدة. فالمنصوص: أنه يستحق الألف، واختلف أصحابنا. فقال (أبو العباس وأبو إسحاق) (٣): المسألة مفروضة، فيه إذا علمت أنه لم يبق له عليها إلا طلقة، فيكون معنى قولها: طلقني ثلاثًا، أي كملها لي، (وأما) (٤) إذا اعتقدت أنه يملك عليها ثلاث طلقات، لم يستحق إلا (ثلث) (٥) الألف. ومنهم من قال: يستحق الألف بكل حال (٦)، واختاره القاضي أبو الطيب ﵀.

الحواشي

(١) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(٢) (له): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٣) (أبو العباس وأبو إسحاق): في جـ والمهذب وفي أأبو العباس وأبو العباس وأبو العباس الأولى مشطوبة وفي ب أبو إسحاق وأبو إسحاق وأبو العباس.
(٤) (وأما): في أ، والمهذب وفي ب، جـ فأما.
(٥) (ثلث): في جـ والمهذب وفي أ، ب ثلثا/ لأنها بذلت الألف في مقابلة الثلاث، فوجب أن يكون لكل طائفة ثلث الألف.
(٦) لأن القصد من الثلاث تحريمها إلى أن تنكح زوجًا غيره، وذلك يحصل بهذه الطلقة؛ فاستحق بها الجميع/ المهذب ٢: ٧٦.

стр. 2795

وقال المزني ﵀: لا يستحق إلا (ثلث) (١) الألف، علمت أو لم تعلم (٢). قال ابن الحداد: إذا قال: أنت طالق طلقتين، إحداهما بألف فقبلت، وقع عليها طلقتان، (وإن) (٣) لم (تقبل) (٤)، لم يقع عليها شيء (٥). قال الشيخ أبو نصر ﵀: وهذا ليس بصحيح، بل تقع الطلقة التي أوقعها بغير عوض. فإن قال لامرأتين له: أنتما طالقتان، إحداكما بألف (٦)، ولم (يقبلا) (٧)، لم تطلق واحدة منهما (٨)، وعلى ما ذكرناه، تطلق إحداهما، ويطالب بتعيينها.

الحواشي

(١) (ثلث): في ب، جـ والمهذب.
(٢) لأن التحريم يعلق بها، وبطلقتين قبلها، كما إذا شرب ثلاثة أقداح فسكر، كان السكر بالثلاث./ المهذب ٢: ٧٦.
(٣) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(٤) (تقبل): في ب، جـ وفي أيقبل.
(٥) لأنه لم يرض بإيقاع طلقين، إلا بأن يحصل له الألف/ المجموع ١٦: ٤٤.
(٦) فإن قبلتا جميعًا، وقع عليهما الطلاق، ويقال له: عين المطلقة بالألف، فإذا عين إحداهما، كان له عليها مهر مثلها، لأن المسمى لا يثبت مع الجهالة بالتسمية، وإن قبلت إحداهما، ولم تقبل الأخرى، قيل له: عين المطلقة بالألف، فإن قال: هي القابلة، وقع عليها الطلاق ثانيًا، ولزمها مهر مثلها، ووقع الطلاق على الأخرى بغير عوض، وإن قال: المطلقة بالألف: هي التي لم تقبل، وقع الطلاق على القابلة بغير عوض ولم يقع الطلاق على التي لم تقبل/ المجموع ١٦: ٤٥.
(٧) (يقبلا): في أ، جـ وفي ب تقبلا.
(٨) لأنه لم يسلم له الشرط من الألف، وهذا رأي ابن الحداد.

стр. 2796

فإن قالت له: طلقني ثلاثًا بألف، وقد بقي له عليها طلقة، (فقال) (١): أنت طالق طلقتين، الأوله بألف، والثانية بغير شيء، وقعت الأوله، واستحق الألف، ولم تقع الثانية، وإن قال: الأوله بغير شيء، وقعت ولم يستحق شيئًا. قال أبو العباس: (ولو) (٢) قال: إحداهما بألف، لزمه الألف. قال أبو عبد اللَّه (الحسين) (٣): ينبغي أن يرجع إلى بيانه، فإن قال: أردت الأوله، استحق. وإن قال: أردت الثانية، لم يستحق. قال القاضي أبو الطيب: وهذا ليس بصحيح، لأنه ليس فيهما أوله، ولا (٤) ثانية. قال الشيخ أبو نصر ﵀: العلة أنه أجابها إلى ما سألت وزادها. فإن قالت: طلقني واحدة بألف، فطلقها ثلاثًا، استحق الألف، وهو قول أبي يوسف، ومحمد، وأحمد. وحكى عن أبي إسحاق أنه قال: الألف في مقابلة الثلث.

стр. 2797

وقال غيره: الألف في مقابلة واحدة، والأخريان أوقعهما بغير عوض. قال الشيخ أبو نصر ﵀: وليس لهذا (الخلاف) (١) فائدة. وقال محمد: قياس قول أبي حنيفة، أنه لا يستحق شيئًا. وإن قالت: طلقني عشرًا بألف، بطلقها واحدة، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجب له عشر الألف (٢). والثاني: أنه يجب له ثلث الألف (٣). وإن طلقها ثلاثًا، فعلى الوجه الأول: يستحق ثلاثة أعشار الألف. وعلى الثاني: يستحق الألف. فإن كان قد بقي له عليها طلقة، فقالت: طلقني ثلاثًا بألف، واحدة أحرم بها عليك، (وطلقتين) (٤) في نكاح آخر، إن نكحتني، فطلقها ثلاثًا، وقعت طلقة ولا يصح ما زاد (٥). - وإن قلنا: إن الصفقة لا تفرق، سقط المسمى، ووجب مهر المثل. - وإن قلنا: تبعض، ففيما يستحق قولان:

стр. 2798

أحدهما: ثلث الألف. والثاني: جميع الألف كالبيع. ومنهم من قال: (يقع) (١) هاهنا بحصته من الألف قولًا واحدًا، بخلاف البيع. فإن قال: أنت طالق، وطالق، وطالق على ألف، وقال: أردت الثالثة بألف. فقد قال بعض أصحابنا: يستحق الألف قولًا واحدًا (٢). قال الشيخ الإمام أبو إسحاق: وعندي أنه لا يستحق الألف، على القول الذي يقول: أنه لا يصح خلع الرجعية (٣). فإن قال: أردت: الثلاث بالألف، وقعت الأولى، ولم يقع ما بعدها (٤). (قال) (٥) ابن الحداد: إذا قال لها: أنت طالق ثلاثًا بألف، فقالت قبلت واحدة بثلث الألف، (لم يقع الطلاق، وإن قالت بثلث واحدة) (٦).

стр. 2799

قال ابن الحداد: وقعت (واحدة) (١)، ويستحق الألف. وقال غيره من أصحابنا: يقع الثلث. قال الشيخ أبو نصر ﵀: وهذا أصح. فإن قال: إن أعطيتني هذا العبد، فأنت طالق، فأعطته إياه، وهو مغصوب، فالمذهب: (أنها) (٢) لا تطلق (٣).

стр. 2800

فصل فإن اختلفا في قدر عوض الخلع، (أو) (١) صفته، (أو) (٢) حلوله، أو تأجيله، تحالفا (٣). وإن خالعها على ألف درهم، واختلفا فيما نويا، (فادعى أحدهما أنهما نويا صنفا، وادعى الآخر أنهما نويا صنفا) (٤) غيره، تحالفا. ومن أصحابنا من قال: (لا يتحالفان) (٥) لأن الاختلاف في النية لا يتصور (٦).

стр. 2801

وقال أبو حنيفة (وأحمد) (١): القول: قول المرأة إذا اختلفا في قدر العوض (٢). وحكى في الحاوي عن أبي يوسف، وابن أبي ليلى: أنه لا يصح خلع السفيه ولا طلاقه. (وقال) (٣) في الأم: لو قالت إحدى امرأتيه: طلقني وضرتي بألف، فطلقها، وقع الطلاق ووجب العوض على الباذل له (٤). قال أصحابنا: ويكون في العوض قولان: أحدهما: المسمى (٥). والثاني: أن التسمية (تفسد) (٦)، ويجب مهر مثلها، (أو

стр. 2802

مهر) (١) المسمى في قوله القديم كما لو (خالع) (٢) امرأتين على عوض (واحد) (٣). قال الشيخ أبو نصر ﵀: ويحتمل عندي أن يقال: ها هنا يجب المسمى قولًا واحدًا. وإن طلق إحداهما، وقع الطلاق عليها بعوضه، وفيما يستحقه قولان: أحدهما: مهر المثل. والثاني: حصتها من الألف. قال الشيخ أبو نصر ﵀: وعلى ما ذكرته، تجب (حصة) (٤) مهر مثلها قولًا واحدًا. (فأما) (٥) المكاتبة إذا خالعت زوجها بإذن سيدها، فقد اختلف أصحابنا في ذلك. فقال أكثرهم: هو على القولين في هبة المكاتب بإذن مولاه. ومنهم من قال: يصح خلعها قولًا واحدًا بخلاف الهبة.

стр. 2803

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء تأليف سيف الدين أبي بكر محمد بن أحمد الشاشي القفال حققه وعلق عليه الدكتور ياسين أحمد إبراهيم درادكه الأستاذ المساعد في كلية الشريعة - الجامعة الأردنية الجزء السابع حقق هذا الجزء اثناء إجازة التفرغ العلمي عام ١٩٨٤ - ١٩٨٥ م مكتبة الرسالة الحديثة

стр. 2804

حقوق الطبع محفوظة الطبعة الأولى ١٩٨٨ الناشر: مكتبة الرسالة الحديثة تلفون: ٦٣٩٩٥٧ - ص. ب: ٦٦٠٠ المملكة الأردنية الهاشمية - عمان

стр. 2805

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء