Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 2801–2840 · переход к 2806.

стр. 2801

وقال أبو حنيفة (وأحمد) (١): القول: قول المرأة إذا اختلفا في قدر العوض (٢). وحكى في الحاوي عن أبي يوسف، وابن أبي ليلى: أنه لا يصح خلع السفيه ولا طلاقه. (وقال) (٣) في الأم: لو قالت إحدى امرأتيه: طلقني وضرتي بألف، فطلقها، وقع الطلاق ووجب العوض على الباذل له (٤). قال أصحابنا: ويكون في العوض قولان: أحدهما: المسمى (٥). والثاني: أن التسمية (تفسد) (٦)، ويجب مهر مثلها، (أو

стр. 2802

مهر) (١) المسمى في قوله القديم كما لو (خالع) (٢) امرأتين على عوض (واحد) (٣). قال الشيخ أبو نصر ﵀: ويحتمل عندي أن يقال: ها هنا يجب المسمى قولًا واحدًا. وإن طلق إحداهما، وقع الطلاق عليها بعوضه، وفيما يستحقه قولان: أحدهما: مهر المثل. والثاني: حصتها من الألف. قال الشيخ أبو نصر ﵀: وعلى ما ذكرته، تجب (حصة) (٤) مهر مثلها قولًا واحدًا. (فأما) (٥) المكاتبة إذا خالعت زوجها بإذن سيدها، فقد اختلف أصحابنا في ذلك. فقال أكثرهم: هو على القولين في هبة المكاتب بإذن مولاه. ومنهم من قال: يصح خلعها قولًا واحدًا بخلاف الهبة.

стр. 2803

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء تأليف سيف الدين أبي بكر محمد بن أحمد الشاشي القفال حققه وعلق عليه الدكتور ياسين أحمد إبراهيم درادكه الأستاذ المساعد في كلية الشريعة - الجامعة الأردنية الجزء السابع حقق هذا الجزء اثناء إجازة التفرغ العلمي عام ١٩٨٤ - ١٩٨٥ م مكتبة الرسالة الحديثة

стр. 2804

حقوق الطبع محفوظة الطبعة الأولى ١٩٨٨ الناشر: مكتبة الرسالة الحديثة تلفون: ٦٣٩٩٥٧ - ص. ب: ٦٦٠٠ المملكة الأردنية الهاشمية - عمان

стр. 2805

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء

стр. 2806

كتاب الطلاق. . . كتاب الإيلاء كتاب اللعان. . . كتاب الإيمان كتاب العدد. . . كتاب الرضاع كتاب النفقات. . . كتاب الجنايات كتاب الديات. . . كتاب السير

стр. 2807

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ

стр. 2808

(كتاب) (١) الطلاق (٢) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) (كتاب): في ب، جـ والمهذب وفي أباب.
(٢) الطلاق: الطلاق، والإطلاق: ضد الحبس وهو التخلية بعد اللزوم، والإمساك يقال: طلقت المرأة وطلقت بفتح اللام وضمها، والفتح أفصح. قال الأخفش: لا يقال طلقت بالضم، ويقال في وجع الولاد: طلقت طلقًا فهي طالق بغير هاء، أي ذات طلق، كما يقال: حائض، أي ذات حيض، وقيل: لأنها صفة تختص بالمؤنث لا يشاركها فيه المذكر، فحذفت منه العلامة. وربما قالوا: طالقة بالهاء. قال الأعشي: أجارتنا بيني فإنك طالقة ... كذاك أمور الناس غاد وطارقة. النظم المستعذب في شرح غريب المهذب ٢: ٧٨. قال الليث: أراد طالقة غدًا/ المصباح المنير ٢: ٥٧٤. وفي الاصطلاح: حل قيد النكاح بلفظ الطلاق/ مغني المحتاج ٣: ٢٧٩ وهو مشروع، والأصل في مشروعيته: الكتاب، والسنة. والإجماع. =

стр. 2809

يصح الطلاق (١) من كل زوج، بالغ، عاقل، مختار، (وغير) (٢) الزوج لا يصح طلاقه ولا تعليقه قبل النكاح، وبه قال أحمد، وإسحاق (٣). وعن أحمد؛ في العتق قبل الملك، روايتان: وقال أبو حنيفة: ينعقد صفة الطلاق قبل النكاح، مضافة إليه عمّ، أو خص (٤)، وكذا العتق وبه قال الزهري.

стр. 2810

وقال مالك: إن عين ذلك في امرأة بعينها، (أو قبيلة) (١) بعينها، صح مع الإضافة إلى الملك وبه قال النخعي، والشعبي، وربيعة، والأوزاعي، وابن أبي ليلى، وإن عم، لم يصح. ولا يصح طلاق الصبي (٢). وقال أحمد: يصح طلاقه إذا (عقله في إحدى) (٣) الروايتين (٤).

الحواشي

(١) (أو قبيله): في أ، جـ وفي ب أو مسألة.
(٢) لقوله ﷺ : رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق. رواه علي، وعائشة ﵄، وأخرجه أبو داود، والنسائي في كتاب الحدود من رواية علي بإسناد صحيح، وروياه هما وابن ماجه في كتاب الطلاق من رواية عائشة، وقد كرره المصنف في مواضع كثيرة من المهذب وقل أن يذكر راوية، وقد أورده في كتاب السير من رواية علي كرم اللَّه وجهه/ المجموع ١٦: ٥٩/ وأنظر النسائي ٦: ١٢٧.
(٣) (عقله في إحدى): في ب، جـ وفي أأغفله في أخذ.
(٤) لقوله ﵇: (الطلاق لمن أخذ بالساق). أخرجه ابن ماجه عن ابن عباس بلفظ: (إنما الطلاق. .) سبق تخريجه. وقوله ﷺ : (كل طلاق جائز إلا طلاق المعتوه المغلوب على عقله)./ السنن الكبرى ٧: ٣٥٩. رواه النجاد، وقال الترمذي: لا نعرفه إلا من حديث عطاء بن عجلان، وهو ذاهب الحديث، وروى بإسناده عن علي مثل ذلك، / المغني لابن قدامة ٧: ٣٧٨. وروى عن علي ﵁ أنه قال: اكتموا الصبيان النكاح، فيفهم منه أن فائدته ألا يطلقوا، ولأنه طلاق من عاقل، صادف محل الطلاق، فوقع كطلاق البالغ/ المغني لابن قدامة ٧: ٣٨١. والرواية الثانية: لا يجوز طلاقة حتى يحتلم، لقول النبي ﷺ : رفع القلم عن الصبي حتى يحتلم.

стр. 2811

ومن زال عقله، بشرب الخمر (١). فالمنصوص: أنه يقع طلاقه. وروى المزني أنه قال في القديم: لا يصح ظهاره، والطلاق، والظهار واحد. فمن أصحابنا: من قال فيه قولان: أحدهما: أنه لا يصح، وهو اختيار المزني، (وأبي) (٢) ثور، وداود (٣). والقول الثاني: وهو الصحيح، أنه يقع طلاقه (٤)، وبه قال أبو

الحواشي

(١) فأما من لم يعقل، فإنه إن لم يعقل بسبب يعذر فيه، كالنائم، والمجنون، والمريض، ومن شرب دواء للتداوي، فزال عقله، أو أكره على شرب الخمر حتى سكر، لم يقع طلاقه، لأنه نص في الخبر على النائم والمجنون، وقسنا عليهما الباقين. وإن لم يعقل بسبب لا يعذر فيه، كمن شرب الخمر لغير عذر فسكر أو شرب دواء لغير حاجة فزال عقله، فالمنصوص أنه يقع طلاقه/ المهذب للشيرازي ٢: ٧٨.
(٢) (وأبي): في ب والمهذب وفي أ، جـ وأبو.
(٣) لأنه زائل العقل، فأشبه النائم، أو مفقود الإرادة، فأشبه المكره.
(٤) لما روى أبو وبرة الكلبي قال: أرسلني خالد بن الوليد إلى عمر ﵁، فأتيته في المسجد ومعه عثمان، وعلي، وعبد الرحمن، وطلحة، والزبير ﵃ فقلت: إن خالد يقول: إن الناس قد انهمكوا في الخمر، وتحاقروا العقوبة، فقال عمر: هم هؤلاء عندك فاسألهم؟ فقال علي ﵇: نراه إذا سكر هذى، وإذا هذى افترى، وعلى المفتري ثمانون جلدة، فقال عمر: أبلغ صاحبك ما قال، فجعلوه كالصاحي/ المهذب للشيرازي ٢: ٧٨.

стр. 2812

حنيفة، ومالك، والثوري (وإحدى) (١) الروايتين عن أحمد. ومن زال عقله بشرب دواء من غير حاجة، فقياس قوله في الصلاة، أن يقع طلاقه. قال الشيخ أبو نصر: وفيه نظر. وقال أصحاب أبي حنيفة: لا يقع طلاقه. ومن أصحابنا من قال: يقع طلاق السكران قولًا واحدًا، ولعل ما رواه المزني، حكاه الشافعي عن غيره، وفي علته ثلاثة أوجه. أحدها: وهو قول ابن سريج، أن سكره لا يعلم إلا من جهته، وهو متهم في دعوى السكر لفسقه، فعلى هذا: يقع في الظاهر، ويدين فيما بينه وبين اللَّه . والثاني: أنه يقع طلاقه تغليظًا عليه (لمعصيته) (٢)، فعلى هذا (يصح) (٣) ما فيه تغليظ عليه كالطلاق، والعتق، والردة، وما يوجب الحد، ولا يصح منه ما فيه (تخفيف كالنكاح) (٤) والرجعة، وقبول الهبة. والثالث: إنه (لما كان) (٥) سكره (بمعصية) (٦) سقط حكمه،

الحواشي

(١) (وإحدى): في ب، جـ وفي أواحد، وقال ابن قدامة: لأنه إيقاع للطلاق من مكلف غير مكره، صادف ملكه، فوجب أن يقع كطلاق الصاحي، ويدل على تكليفه أنه يقتل بالقتل، ويقطع بالسرقة، وبهذا فارق المجنون/ المغني لابن قدامة ٧: ٣٧٩.
(٢) (لمعصيته): في أ، ب والمهذب ٢: ٤٨ وفي جـ بمعصيته.
(٣) (يصح): في ب والمهذب وفي أ، جـ صح.
(٤) (تخفيف النكاح): في جميع النسخ، إلا أن أزاد (تغليظ عليه، كالطلاق).
(٥) (لما كان): في ب، جـ وفي ألمكان.
(٦) (بمعصية): في ب، جـ والمهذب ٢: ٧٩، وفي أمعصيته.

стр. 2813

فجعل كالصاحي (١)، وهو الصحيح، لأن الشافعي ﵀، صحح رجعته. وطلاق المريض صحيح. وحكى في الحاوي عن الشعبي: أن طلاقه لا يقع. وأما المكره (٢) بغير حق، فلا يقع طلاقه، وروي ذلك عن عمر، وعلي وابن عمر ﵃ وهو قول شريح، وعمر بن عبد العزيز، وبه قال مالك، وأحمد (٣). وقال أبو حنيفة والثوري: يقع طلاقه، وبه قال النخعي، والشعبي (٤).

الحواشي

(١) فعلى هذا: يصح منه الجميع وهذا هو الصحيح.
(٢) وأما المكره، فإنه ينظر، فإن كان إكراهه بحق، كالمولى إذا أكرهه الحاكم على الطلاق، وقع طلاقه، لأنه قول حمل عليه بحق، فيصح، كالحربي إذا أكره على الإسلام.
(٣) لقوله ﷺ : (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) سبق تخريجه ولأنه قول حمل عليه بغير حق، فلم يصح كالمسلم إذا أكره على كلمة الكفر، ولا يصير مكرهًا إلا بثلاثة شروط: أحدها: أن يكون المكره قاهرًا له لا يقدر على دفعه. الثاني: أن يغلب على ظنه أن الذي يخافه من جهته يقع به. الثالث: أن يكون ما يهدده به مما يلحقه ضرر به كالقتل، والقطع، والضرب المبرح، والحبس الطويل، والاستخفاف بمن يغض منه ذلك من ذوي الأقدار، لأنه يصير مكرهًا بذلك./ المهذب ٢: ٧٩ والمغني لابن قدامة ٧: ٣٨٢.
(٤) لأنه قصد إيقاع الطلاق في منكوحته في حال أهليته، فلا يعري عن قضيته، دفعًا لحاجته اعتبارًا بالطائع، وهذا لأنه عرف الشرين واختار أهونهما، وهذا آية القصد والاختيار إلا أنه غير راض بحكمه، وذلك غير مخل به كالهازل/ الهداية للمرغيناني ١: ١٦٧.

стр. 2814

فإن (توعده) (١) بضرب مبرح، أو أخذ مال، أو حبس طويل، فقد اختلف أصحابنا (فيه) (٢). فقال أبو إسحاق: لا يكون إكراهًا. والمذهب: أنه إكراه. وقال أبو علي في الإفصاح: كل ذلك إكراه، حتى لو توعده بالاستخفاف، وهو رجل وجيه (يغض) (٣) منه ذلك، كان إكراهًا. وحكى عن أحمد في إحدى الروايتين أنه قال: الوعيد ليس بإكراه (٤).

الحواشي

(١) (توعده): في ب، جـ وفي أقوعده، وهذا تصحيف ظاهر.
(٢) (فيه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٣) (يغض): في أ، جـ وفي ب تفيض.
(٤) لأن الذي ورد الشرع بالرخصة معه: هو ما ورد في حديث عمار، وفيه: (أنهم أخذوك فغطوك في الماء) فلا يثبت الحكم إلا فيما كان مثله. والرواية الثانية: أن الوعيد بمفرده إكراه، لأن الإكراه لا يكون إلا بالوعيد، فإن الماضي من العقوبة لا يندفع بفعل ما أكره عليه، ولا يخشى من وقوعه، وإنما أبيح له فعل المكره عليه دفعا لما يتوعده به من العقوبة فيما بعد، وهو في الموضعين واحد، ولأنه متى توعده بالقتل، وعلم أنه يقتله فلم يبح له الفعل أفضى إلى قتله، وإلقائه بيده إلى التهلكة، ولا يفيد ثبوت الرخصة بالإكراه شيئًا، لأنه إذا طلق في هذه الحال وقع طلاقه، فيصل المكره إلى مراده، ويقع الضرر بالمكره، وثبوت الإكراه في حق من نيل بشيء من العذاب لا ينفي ثبوته في حق غيره، وقد روى عن عمر ﵁ في الذي تدلي يشتار عسلًا (أي يجني عسلًا)، فوقعت امرأته على الحبل، وقالت: طلقني ثلاثًا وإلا قطعته، فذكرها اللَّه والإسلام، فقالت: لتفعلن أو لأفعلن، فطلقها ثلاثًا، فرده إليها. رواه سعيد بإسناده، وهذا كان وعيدًا/ المغني لابن قدامة ٧: ٣٨٣ - ٣٨٤.

стр. 2815

وحكى عن شريح أنه قال: القيد (إكراه) (١)، والوعيد (إكراه) (٢)، والسجن (إكراه) (٣) والضرب (والحبس) (٤) والشتم يختلف باختلاف أحوال (الناس) (٥). فإن تهدده (٦) بقتل ذي رحم محرم من الأخوة (وبنيهم) (٧)، فهل يكون ذلك إكراهًا؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه إكراه، كما لو تهدده بقتل أحد الوالدين أو المولودين. والثاني: أنه ليس بإكراه كما لو تهدده بقتل (٨) ابن عمه. (فإن) (٩) أكره على الطلاق، فنوى طلاقًا من وثاق (١٠)، (أو) (١١)

الحواشي

(٤) (والحبس): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٥) (الناس): في ب، جـ وفي أالناهس. - فإن كان المكره من ذوي الأقدار، والمرؤ ممن يؤثر ذلك تأثيرًا بالغًا في حاله، كان إكراهًا له، لأن ذلك يسيئه. - وإن كان من العوام، أو سخفاء الرعاع، لم يكن ذلك إكراها في حقه، لأنه لا يبالي به/ المجموع ١٦: ٦٧.
(٦) (تهدده): في جـ وفي أ، ب تهدد.
(٧) (وبنيهم): في ب، جـ وفي أبينهم.
(٨) (أحد الوالدين، أو المولودين. والثاني: أنه ليس بإكراه كما لو تهدده بقتل) في ب، جـ وساقطة من أ.
(٩) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(١٠) أي نوى بقلبه من وثاق، أو نوى غيرها ممن يشاركها في الإسم، وأخبر بذلك قبل منه لموضع الإكراه من القضية/ المجموع ١٦: ٦٨.
(١١) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).

стр. 2816

نوى تعليقه على شرط، قبل قوله فيه ظاهرًا، وباطنًا، وإن لم ينو شيئًا، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يقع. والثاني: (أنه) (١) لا يقع. فإن أكره على الطلاق، فتلفظ به، ونوى إيقاعه، ففيه وجهان: أصحهما: أنه يقع (٢). والثاني: لا يقع (٣). إذا تلفظ العجمي بالعربية (فقال: أنت طالق لزوجته) (٤)، وهو لا يعرف معناه، وقصد موجبه عند العرب، ففيه وجهان (٥): أحدهما: وهو قول أقضى القضاة الماوردي: أنه يقع (٦). والثاني: وهو قول الشيخ (أبي) (٧) حامد الإسفراييني: أنه لا يقع (٨).

الحواشي

(١) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٢) لأنه صار بالنية مختارًا.
(٣) (والثاني: لا يقع): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن اللفظ يسقطه حكمه بالإكراه، وبقيت النية من غير لفظ، فلم يقع بها الطلاق/ المهذب للشيرازي ٢: ٧٩.
(٤) (فقال: أنت طالق لزوجته): في أ، جـ وفي ب فقال لزوجته: أنت طالق.
(٥) وإذا كان لا يعرف معناه، ولا نوى موجبه، لم يقع الطلاق، كما لو تكلم بالكفر، ولا يعرف معناه/ المجموع ١٦: ٦٨.
(٦) يقع الطلاق، لأنه نوى موجبه، فلزمه حكمه.
(٧) (أبي): في ب وفي أ، جـ أبو.
(٨) كما لو تكلم بالكفر ولا يعلم معناه، ونوى موجبه./ المجموع ١٦: ٦٨.

стр. 2817

ويملك الحر على امرأته ثلاث طلقات (١)، (والعبد) (٢) طلقتين، وبه قال مالك، وأحمد (٣). وقال أبو حنيفة، والثوري: الطلاق معتبر بالنساء، فإن كانت المرأة

الحواشي

(١) لما روى أبو رزين الأسدي قال: جاء رجل إلى النبي ﷺ فقال: أرأيت قول اللَّه : ﴿الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ﴾ سورة البقرة/ ٢٢٩، فاين الثلاثة؛ قال: تسريح بإحسان الثالثة. وأبو رزين هذا: هو مسعود بن مالك الأسدي الكوفي، ثقة فاضل من الطبقة الثانية، مات سنة خمس وثمانين، وهو غير أبي رزين عبيد الذي قتله ابن زياد بالبصرة، ووهم من خلط بينهما، وهو أيضًا غير أبي رزين الذي ترجم له ابن عبد البر في الاستيعاب بقوله: والد عبد اللَّه بن أبي رزين الذي لم يرو عنه غير ابنه، حديثه في الصيد يتوارى، وهما مجهولان./ المجموع ١٦: ٧٠.
(٢) (والعبد): في ب، جـ والمهذب ٢: ٧٩ وفي أ، والسيد.
(٣) لما روى الشافعي رحمه اك: أن مكاتبًا لأم سلمة طلق امرأته وهي حرة تطليقتين، وأراد أن يراجعها، فأمره أزواج رسول اللَّه ﷺ أن يأتي عثمان ﵁ فيسأله، فذهب إليه فوجده آخذًا بيد زيد بن ثابث، فسألهما عن ذلك، فابتدراه وقالا: حرمت عليك، حرمت عليك/ المهذب للشيرازي ٢: ٧٩. قال ابن قدامة: ولنا: أن اللَّه تعالى خاطب الرجال بالطلاق، فكان حكمه معتبرًا بهم، ولأن الطلاق خالص حق الزوج، وهو مما يختلف بالرق والحرية، فكان اختلافه به كعدد المنكوحات. وحديث عائشة، قال أبو داود: راوية مظهر بن أسلم، وهو منكر الحديث، وقد أخرجه الدارقطني في سننه عن عائشة. قالت: قال رسول اللَّه ﷺ : (طلاق العبد اثنتان، فلا تحل له حتى تنكح زوجًا غيره، وقرء الأمة حيضتان، وتتزوج الحرة على الأمة، ولا تتزوج الأمة على الحرة) وهذا نص، ولأن الحر يملك أن يتزوج أربعًا، فملك طلقات ثلاثًا، كما لو كان تحته حرة، ولا خلاف في أن الحر الذي زوجته حرة طلاقه ثلاث، وأن العبد الذي تحته أمة طلاقه اثنتان، وإنما الخلاف فيما إذا كان حد الزوجين حرًا، والآخر رقيقًا/ المغني لابن قدامة ٧: ٥٠٦.

стр. 2818

حرة، ملك زوجها عليها ثلاث طلقات، حرًا كان أو عبدًا، وإذا كانت أمة، ملك عليها طلقتين، وإن كان حرًا (١).

стр. 2819

فصل ويقع الطلاق على أربعة أوجه: واجب: وهو في حال الشقاق، (والإيلاء) (١). ومستحب: وهو عند خوف التقصير في حقها (٢) (أو) (٣) لا تكون عفيفة (٤).

الحواشي

(١) (والإيلاء): في ب، جـ وفي أوالاخلا.
(٢) أي في العشرة، أو في غيرها، فالمستحب أن يطلقها لقوله : ﴿فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ﴾ سورة الطلاق/ ٢، ولأنه إذا لم يطلقها في هذه الحال، لم يؤمن أن يفضي إلى الشقاق، أو إلى الفساد.
(٣) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).
(٤) لما روى أن رجلًا أتى النبي ﷺ فقال: إن امرأتي لا ترد يد لامس، فقال النبي ﷺ : طلقها) ولأنه لا يأمن من أن تفسد عليه الفراش، وتلحق به نسبًا ليس منه/ المهذب للشيرازي ٢: ٧٩.

стр. 2820

ومحرم: وهو طلاق البدعة (١)، وهو في حالين. إحداهما: في المدخول بها في حال الحيض من غير حمل (٢). والثانية: طلاق من يجوز أن (تحبل) (٣) في الطهر الذي جامعها فيه، قبل أن يستبين الحمل (٤)، (وطلاق) (٥) الحامل في حال الحيض، إذا قلنا: أنها تحيض (ليس ببدعة) (٦). وقال أبو إسحاق: هو بدعة (٧).

الحواشي

(١) البدعة: الحدث في الشيء بعد الإكمال، وابتدع الشيء: أحدثه وابتدأه فهو مبتدع/ النظم المستعذب في شرح غريب المهذب ٢: ٨٠.
(٢) فليس ببدعة، لأنه لا يوجد تطويل العدة.
(٣) (تحبل): في ب، جـ والمهذب وفي أتحمل.
(٤) والدليل عليه: ما روى عن ابن عمر ﵁ أنه طلق امراته وهي حائض، فأمره رسول اللَّه ﷺ أن يراجعها ثم يمسكها حتى تطهر، ثم تحيض عنده مرة أخرى، ثم يمسكها حتى تطهر، ثم تحيض عند، أخرى، ثم يمسكها حتى تطهر من حيضها، فإذا أراد أن يطلقها فليطلقها حين تطهر قبل أن يجامعها، فتلك العدة التي أمر اللَّه تعالى أن يطلق لها النساء) سبق تخريجه، ولأنه إذا طلقها في الحيض، أضر بها في تطويل العدة، وإذا طلقها في الطهر الذي جامعها فيه، قبل أن يستبين الحمل، لم يأمن أن تكون حاملا، فيندم على مفارقتها مع الولد، ولأنه لا يعلم: هل علقت بالوطء؟ فتكون عدتها بالحمل، أو لم تعلم؟ فتكون عدتها بالإقراء/ المهذب ٢: ٨٠.
(٥) (وطلاق): في ب، جـ وفي أأو.
(٦) (ليس ببدعة): في ب، جـ والمهذب ساقطة من أ.
(٧) لأنه طلاق في الحيض.

стр. 2821

والمذهب: الأول (١). والطلاق المكروه: ما كان من غير (سنة) (٢) ولا بدعة (٣). فإن طلقها في حال البدعة، وقع الطلاق.

الحواشي

(١) لما روى سالم أن ابن عمر ﵁ طلق امرأته وهي حائض، فذكر عمر للنبي ﷺ فقال: مره فليراجعها؟ ثم ليطلقها وهي طاهرة أو حامل. رواه أحمد في مسنده، ومسلم، وأصحاب السنن الأربعة بلفظ (أنه طلق امرأته وهي حائض فذكر ذلك عمر للنبي ﷺ فقال: مره فليراجعها، ثم ليطلقها طاهرًا أو حاملًا) السنن الكبرى ٧: ٣٢٥. وفي رواية: (أنه طلق امرأة له وهي حائض، فذكر ذلك عمر للنبي ﷺ فتغيظ فيه رسول اللَّه ﷺ ، ثم قال: ليراجعها ثم يمسكها حتى تطهر، ثم تحيض فتطهر، فإن بدا له أن يطلقها فليطلقها قبل أن يمسها، فتلك العدة كما أمر اللَّه تعالى) السنن الكبرى ٧: ٣٢٤. وفي لفظ (فتلك العدة التي أمر اللَّه أن يطلق لها النساء) رواه أحمد والبخاري، ومسلم، وأصحاب السنن إلا الترمذي. ولمسلم والنسائي نحوه، وفي آخره: (قال ابن عمر: وقرأ النبي ﷺ . يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن في قبل عدتهن) وفي رواية لأحمد والشيخين. (وكان عبد اللَّه طلق تطليقه فحسبت من طلاقها) وفي رواية عند أحمد ومسلم والنسائي (كان ابن عمر إذا سئل عن ذلك قال لأحدهم: أما إن طلقت امرأتك مرة أو مرتين، فإن رسول اللَّه ﷺ أمرني بهذا، وإن كنت طلقت ثلاثًا فقد حرمت عليك حتى تنكح زوجًا غيرك، وعصيت اللَّه فيما أمرك به من طلاق امرأتك./ المجموع ١٦: ٧٥ ولأن الحامل تعتد بالحمل، فلا يؤثر الحيض في تطويل عدتها. المهذب ٢: ٨٠.
(٢) (سنة): في المهذب وحتى يستقيم المعنى وجميع النسخ سبب.
(٣) والدليل عليه ما روى محارب بن ثار ﵁: أن النبي ﷺ قال: (أبغض الحلال إلى اللَّه الطلاق) أخرجه أبو داود، وابن ماجه، والحاكم عن ابن عمر/ المغني لابن قدامة ٧: ٣٦٣، سنن ابن ماجه ١: ٦٥٠ وفي لفظ: (ما أحل اللَّه شيئًا أبغض إليه من الطلاق) رواه أبو داود، سنن أبي داود ١: ٥٠٣، وإنما يكون مبغوضًا من غير حاجة إليه، وقد سماه النبي ﷺ ، حلالًا، =

стр. 2822

وحكى عن ابن عليه، وهشام بن الحكم، والشيعة أنهم قالوا: لا يقع الطلاق في حال الحيض. ويستحب تفريق الطلاق على الاقراء، (وهي) (١) الاطهار، فيوقع في كل قرء طلقة (٢)، وهي إحدى الروايتين عن أحمد، وبه قال إسحاق، وأبو ثور (٣).

стр. 2823

وقال مالك، وأبو حنيفة: جَمْعُ الطلاق في قرء واحد، حرام إلا أنه واقع (١). وعند أبي حنيفة: أنه يجوز أن يطلقها واحدة ثم يراجعها، ثم يطلقها أخرى، ثم يراجعها، ثم يطلقها (٢). وقال أهل الظاهر، والشيعة: (جمع) (٣) الطلاق الثلاث، حرام، وإذا جمع، لم يقع.

الحواشي

(١) لأن الأصل في الطلاق هو الحظر، لما فيه من قطع النكاح الذي تعلقت به المصالح الدينية، والدنيوية والإباحة للحاجة إلى الخلاص، ولا حاجة إلى الجمع بين الثلاث، وهي في المفرق على الأطهار ثابتة، نظرًا إلى دليلها، والحاجة في نفسها باقية، فأمكن تصوير الدليل عليها/ الهداية ١: ١٦٥.
(٢) لقوله ﵇ في حديث ابن عمر ﵄: (إن من السنة أن تستقبل الطهر استقبالًا فتطلقها لكل قرء تطليقة). / السنن الكبرى ٧: ٣٢٤. ولأن الحكم يدار على دليل الحاجة، وهو الإقدام على الطلاق في زمان تجدد الرغبة وهو الطهر الخالي عن الجماع، فالحاجة كالمتكررة نظرًا إلى دليلها/ الهداية للمرغيناني ١: ١٦٤ - ١٦٥.
(٣) (جمع): في أوفي جـ جميع، وفي ب ساقطة.

стр. 2824

ومنهم من قال: يقع منه واحدة. فإن طلقها في حال الحيض (أثم) (١)، (ويستحب) (٢) له أن يراجعها، ولا يحب ذلك (٣)، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد. وقال مالك: يلزمه أن يراجعها (٤). إذا قال: أنت طالق للسنة، فانقطع حيضها (به) (٥) طلقت. وقال أبو حنيفة: إذا انقطع دمها لما دون الأكثر، لم يقع عليها الطلاق حتى (تغتسل) (٦)، أو يخرج عنها وقت صلاة، أو (تتيمم) (٧) عن عدم الماء، (وتصلي) (٨) به.

الحواشي

(١) (أثم): في ب، جـ وفي أثم/ لحديث ابن عمر، أنه طلق امرأته وهي حائض، فأمره النبي ﷺ أن يراجعها/ سبق تخريجه. وفي رواية قال: فقلت يا رسول اللَّه، أفرأيت لو أني طلقتها ثلاثًا، أكان يحل لي أن أراجعها؟ قال: (لا، كانت تبين منك، وتكون معصية) المغني لابن قدامة ٧: ٣٦٦ السنن الكبرى ٧: ٣٣٠.
(٢) (ويستحب): في أ، ب وفي جـ والمستحب.
(٣) لأمر النبي ﷺ بمراجعتها، وأقل أحوال الأمر الاستحباب، ولأنه بالرجعة، يزيل المعنى الذي حرم الطلاق./ المغني لابن قدامة ٧: ٣٦٦.
(٤) لظاهر الأمر في الوجوب، لأن الرجعة تجري مجرى استبقاء النكاح، واستبقاؤه ههنا واجب، بدليل تحريم الطلاق، ولأن الرجعة إمساك للزوجة، بدليل قوله تعالى: ﴿فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ﴾ سورة البقرة ٢٣١، فوجب ذلك كإمساكها قبل الطلاق. قال أصحاب مالك: يجبر على رجعتها ما دامت في العدة إلا أشهب قال: ما لم تطهر ثم تحيض، ثم تطهر، لأنه لا يجب عليه إمساكها في تلك الحال، فلا يجب عليه رجعتها فيه./ المغني لابن قدامة ٧: ٣٦٧.
(٥) (به): في أوساقطة من ب، جـ.
(٦) (تغتسل): في أ، ب وفي جـ يغتسل.
(٧) (تتيمم): في ب، جـ وفي أيتمم.
(٨) (وتصلي): في ب، وفي أ، جـ ويصلي.

стр. 2825

وإن قال: أنت طالق ثلاثًا للسنة، وكانت طاهرًا من غير جماع، طلقت ثلاثًا. وليس في العدد عندنا سنة، ولا بدعة. وقال أبو حنيفة: يقع في كل قرء طلقة، فإن كانت من ذوات الشهور، وقع في كل شهر طلقة إلا أن (ينوي في الحال) (١). ويجوز أن يفوض الطلاق إلى المرأة (٢). قال الشافعي ﵀: ولها أن تطلق نفسها ما لم يفترقا عن

الحواشي

(١) (ينوي في الحال): في أ، جـ وفي ب يتوب في الحال.
(٢) لما روت عائشة ﵂ قالت: لما أمر اللَّه تعالى رسول اللَّه ﷺ بتخيير نسائه بدأ بي فقال: إني مخبرك خبرًا وما أحب أن تصنعي شيئًا حتى تستأمري أبويك، ثم قال: إن اللَّه قال: قل لأزواجك ﴿إِنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيَاةَ الدُّنْيَا وَزِينَتَهَا فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحًا جَمِيلًا. .﴾ إلى قوله ﴿مِنْكُنَّ أَجْرًا عَظِيمًا﴾ فقلت: أوفي هذا استأمر أبويّ؟ فإني أريد اللَّه ورسوله، والدار الآخرة ثم فعل أزواج النبي ﷺ ما فعلته)./ المهذب للشيرازي ٢: ٨١ والحديث رواه أصحاب الكتب الستة، وأحمد في مسنده بلفظ (خيرنا رسول اللَّه ﷺ فاخترناه فلم يعدها شيئًا) وفي رواية عندهم إلا أبا داود بلفظ (قالت: لما أمر رسول اللَّه ﷺ بتخيير أزواجه بدأ بي، فقال: إني ذاكر لك أمر، فلا عليك أن لا تعجلي حتى تستأمري أبويك، قالت: وقد علم أن أبويّ لم يكونا ليأمراني بفراقه. قالت: ثم قال: إن اللَّه قال لي: ﴿يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ قُلْ لِأَزْوَاجِكَ إِنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيَاةَ الدُّنْيَا﴾ -الآية- ﴿وَإِنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَالدَّارَ الْآخِرَةَ﴾ - الآية- قالت: فقلت: في هذا استأمر أبويّ؟ فإني أريد اللَّه ورسوله والدار الآخرة قالت. ثم فعل أزواج رسول اللَّه ﷺ مثل ما فعلت.

стр. 2826

المجلس، (أو) (١) يحدث ما يقطع ذلك، وهو قول ابن (القاص) (٢). وقال أبو إسحاق: لا تطلق نفسها إلا على الفور (٣). وحكى عن الحسن البصري، وقتادة والزهري: أن لها الخيار أبدًا، واختاره ابن المنذر. وقد خير رسول اللَّه ﷺ نساءه وكان تخييره ﷺ (لهنَّ) (٤) كناية في الطلاق. ومن أصحابنا من قال: هو صريح في حقه، وهل تبين بما دون الثلاث في حقه؟ فيه وجهان، وهل تحرم عليه على التأبيد؟ فيه وجهان، وهل يكون (٥) على الفور في حقه ﷺ ؟ فيه وجهان: وإذا خير الرجل امرأته، فله أن يرجع (ما لم يطلق) (٦) وبه قال أحمد. وقال أبو علي بن خيران: ليس له أن يرجع، وبه قال أبو حنيفة ومالك (٧).

الحواشي

(١) (أو): في ب، جـ والمهذب ٢: ٨١ وفي أ (و).
(٢) (القاص): في جـ وفي أالعاص، وفي ب عباس. والصحيح الأول.
(٣) لأنه تمليك يفتقر إلى القبول، فكان القبول فيه على الفور كالبيع. وحمل كلام الشافعي ﵀: على أنه أراد مجلس الخيار، لا مجلس العقود، / المهذب: ٨١.
(٤) (لهن): في ب، جـ وفي ألها.
(٥) (يكون): في أ، جـ وفي ب تكون.
(٦) (ما لم يطلق): في أ، ب وغير واضحة في ب.
(٧) لأنه طلاق معلق بصفة، فلم يجز الرجوع فيه، كما لو قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق، وهذا خطأ، لأنه ليس بطلاق معلق بصفة، وإنما هو تمليك يفتقر إلى القبول، يصح الرجوع فيه قبل القبول كالبيع/ المهذب ٢: ٨١.

стр. 2827

(فإن قال) (١): طلقني نفسك (ثلاثًا) (٢)، فطلقت واحدة، (وقعت) (٣)، وبه قال (أبو حنيفة) (٤) (وقال مالك: لا يقع) (٥). (فإن) (٦) قال (لها) (٧) طلقني نفسك (واحدة) (٨) فطلقت ثلاثًا، وقعت واحدة (٩)، وبه قال مالك وأحمد. وقال أبو حنيفة: لا تطلق. (وإن) (١٠) قال لرجل: طلق امرأتي ثلاثًا، فطلق واحدة، أو قال: طلق امرأتي واحدة، فطلق ثلاثًا، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) (فإن قال): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٢) (ثلاثًا): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٣) (وقعت): في أ، وساقطة من جـ/ لأن من ملك إيقاع ثلاث طلقات، ملك إيقاع طلقة كالزوج.
(٤) (أبو حنيفة): في أ، وساقطة من جـ/ لأن من ملك إيقاع ثلاث طلقات، ملك إيقاع طلقة، كالزوج/ المهذب ٢: ٨١.
(٥) (وقال مالك: لا يقع): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٦) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٧) (لها): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٨) (واحدة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٩) لأن من ملك إيقاع طلقة إذا أوقع الثلاث، وقعت الطلقة كالزوج، إذا بقيت له طلقة فطلق ثلاثًا/ المهذب ٢: ٨١.
(١٠) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.

стр. 2828

أحدهما: أنه بمنزلة الزوجة في المسألتين. والثاني: (أنه) (١) لا يقع. ويصح إضافة الطلاق إلى كل (جزء شائع) (٢) ومعين، من المرأة، ويقع به الطلاق. وفي كيفية وقوعه وجهان: (أحدهما) (٣): أنه يقع على الجميع باللفظ (٤). والثاني: أنه يقع على (الجزء) (٥) المسمى، ثم يسرى إلى الباقي (٦). وإن قال: لونك طالق، ففيه وجهان: أحدهما: يقع (٧). والثاني: لا يقع (٨).

стр. 2829

وإن قال: دمك طالق (١)، أو ريقك (طالق) (٢)، أو عرقك (طالق) (٣) أو حملك (٤)، لم تطلق. وحكى عن ابن أبي ليلى (أنه قال) (٥) يقع الطلاق بذلك كله. وقال أبو حنيفة: لا يصح إضافة الطلاق إلى الأجزاء المعينة، إلا الرأس، والوجه، والرقبة، والفرج، والظهر (٦).

الحواشي

(١) يقول الخطيب الشربيني والنووي: وكذا دمك طالق، يقع به، الطلاق على المذهب لأن به قوام البدن كالروح، وفي وجه لا يقع، لأنه كفضلة، وقطع بعضهم الأول/ مغني المحتاج ٣: ٢٩١.
(٢) (طالق): في ب وساقطة من أ، جـ/ هذا يسمى فضله: كالريق والعرق والبول، لا يقع بها طلاق، لأنها غير متصلة اتصال خلقه.
(٣) لأنه شخص مستقل بنفسه، وليس محلًا للطلاق، ولا بالعضو الملتحم بالمرأة بعد الفصل منها، لأنه كالمنفصل بدليل وجوب قطعه، وعدم تعلق القصاص به. قال الزركشي: ويؤخذ من عدم الوقوع عدم نقض الوضوء به، ولا بالمعاني القائمة بالذات كالسمع، والبصر، والحركة، وسائر التصرفات المعنوية، كالحسن، والقبح والملاحة، لأنها ليست أجزاء من بدنها./ مغني المحتاج ٣: ٢٩١.
(٤) (أنه قال): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٥) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٦) لأنه يعبر بها عن جميع البدن، أما الجسد والبدن فظاهر، وكذا غيرهما: قال اللَّه تعالى: ﴿فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ﴾. وقال: ﴿فَظَلَّتْ أَعْنَاقُهُمْ لَهَا خَاضِعِينَ﴾. وقال ﵇: (لعن اللَّه الفروج على السروج). ويقال: فلان رأس القوم، ويا وجه العرب/ الهداية ١: ١٦٨/ وأنظر نصب الراية ٣: ٢٢٨ وهو غريب.

стр. 2830

وقال أحمد: يقع إذا أضافه إلى عضو لا ينفصل في حال الحياة، وأما الشعر، والظفر والسن فلا يصح إضافة الطلاق إليه (١). ويجوز إضافة الطلاق إلى الزوج، بأن يقول لها: أنا منك (طالق) (٢) أو يجعل الطلاق إليها (فتقول له) (٣) أنت طالق (٤). وقال أبو حنيفة: لا يقع الطلاق بإضافته إليه بالصريح (٥). (واختلف) (٦) أصحابنا في إضافة العتق إلى المولى.

الحواشي

(١) لأن الشعر والظفر يزولان، ويخرج غيرهما، فليس هما كالأعضاء الثابتة، ولأنه جزء ينفصل عنها في حال السلامة، فلم تطلق بطلاقه كالحمل، والريق، فإنه لا خلاف فيهما. وفارق الإصبع، فإنها لا تنفصل في حال السلامة، ولأن الشعر لا روح فيه، ولا ينجس بموت الحيوان، ولا ينقض الوضوء فيه، فأشبه العرق والريق، واللبن، ولأن الحمل متصل بها، وإنما لم تطلق بطلاقة، لأن مآله إلى الانفصال وهذه كذلك، والسن في معناهما، لأنها تزول من الصغير، ويخلف غيرها، وتنقطع من الكبير/ المغني لابن قدامة ٧: ٤٩٢.
(٢) (طالق): في ب، جـ والمهذب وساقطة من أ.
(٣) (فتقول له): في ب وفي أفيقول لها وفي جـ فيقول، والأول هو الصحيح.
(٤) لأنه أحد الزوجين، فجاز إضافة الطلاق إليه كالزوجة/ المهذب ٢: ٨١.
(٥) لأن الطلاق لإزالة القيد وهو فيها دون الزوج، ألا ترى أنها هي الممنوعة عن التزوج بزوج آخر، والخروج، ولو كان لإزالة الملك، فهو عليها، لأنها مملوكة، والزوج مالك، ولهذا سميت منكوحة./ الهداية للمرغيناني ١: ١٧١.
(٦) (واختلف): في ب، جـ والمهذب وفي أفلطلق.

стр. 2831

قال أبو علي بن أبي هريرة: يصح (١). وقال أكثر أصحابنا: لا يصح.

стр. 2832

باب (ما يقع به الطلاق وما لا يقع) (١) لا يقع الطلاق بمجرد النية من غير صريح، ولا كناية (٢). وقال مالك: إذا نوى الطلاق، وقع في إحدى الروايتين (٣). والصريح: ثلاثة ألفاظ: الطلاق، (والفراق) (٤)، والسراح (٥).

стр. 2833

وقال أبو حنيفة: الصريح كلمة واحدة، وهي الطلاق (١). وقال مالك: السراح، والفراق ليس (صريحين) (٢)، (ولكنهما من الكنايات) (٣) الظاهرة. فإن قال: أنت طالق، ونوى به من وثاق، أو سرحتك وأراد به من اليد، أو (قال) (٤): فارقتك (وأراد بالجسم) (٥)، لم يقبل في الحكم (٦)، ويدين فيما بينه وبين اللَّه (٧)، فإن علمت المرأة

الحواشي

(١) والصريح عند الحنفية قوله: أنت طالق، ومطلقة، وطلقتك، فهذا يقع به الطلاق الرجعي، لأن هذه الألفاظ تستعمل في الطلاق، ولا تستعمل في غيره، فكان صريحًا ولا يفتقر إلى نية، ولو نوى الطلاق عن وثاق، لم يدين في القضاء، لأنه خلاف الظاهر، ويدين فيما بينه وبين اللَّه تعالى، لأنه نوى ما يحتمله، ولو نوى به الطلاق عن العمل، لم يدين في القضاء، ولا فيما بينه وبين اللَّه تعالى، لأنه نوى ما يحتمله/ الهداية للمرغيناني ١: ١٦٧.
(٢) (صريحين): في أ، ب وفي جـ بصريحين.
(٣) (ولكنهما من الكنايات): في أ، جـ وفي ب ولكنها من.
(٤) (قال): في أوالمهذب وساقطة من ب، جـ.
(٥) (وأراد بالجسم): في ب، جـ وفي أوأراد به الجسم.
(٦) لأنه يدعي خلاف ما يقتضيه اللفظ في العرف.
(٧) لأنه يحتمل ما يدعيه.

стр. 2834

(صدقه) (١) جاز أن تقيم معه، وإن رآهما الحاكم على الاجتماع، فرق بينهما في أحد الوجهين بحكم الظاهر (٢). والثاني: (أنه) (٣) لا يفرق بينهما (٤). وقال داود: لا يقع الطلاق بالصريح إلا بالنية. فأما إذا قال: أنت (الطلاق) (٥)، أو أنت (طلاق) (٦) ففيه وجهان: أحدهما: أنه صريح، وهو قول مالك، وأبي حنيفة (٧). والثاني: أنه كناية (٨). (فأما) (٩) الكنايات، فهي ما يشبه الطلاق، ويدل على الفراق، ولا يقع الطلاق بشيء منها، من غير نية بحال (١٠).

الحواشي

(١) (صدقه): في أ، ب وفي جـ بصدقة./ أي صدقة فيما دين فيه الزوج.
(٢) لقوله ﷺ : (أحكم بالظاهر واللَّه يتولى السرائر).
(٣) (أنه): في ب وفي أ، جـ ساقطة.
(٤) لأنهما على اجتماع بجوز إباحته في الشرع.
(٥) (الطلاق): في جـ وفي أالطلائق، وفي ب طالق.
(٦) (طلاق): في أ، ب وفي جـ الفراق.
(٧) صريح كقوله: يا طالق.
(٨) في الأصح، لأن المصادر إنما تستعمل في الأعيان توسعًا/ مغني المحتاج ٣: ٢٨٠.
(٩) (فأما): في ب، جـ وفي أوأما.
(١٠) مثل قوله: أنت بائن، وخليه، وبرية، وبتة، وبتلة، وحرة، وواحدة، =

стр. 2835

وقال أبو حنيفة: الكنايات في حال مذاكرة الطلاق، يقع بها الطلاق من غير (نية) (١) إلا قوله: حبلك على غاربك، واعتدي، واستبرئي، وتقنعي، ومذاكرة الطلاق، وسؤال الطلاق. وأما في حال الغضب، فإنه يفتقر جميعها إلى النية، إلا قوله:

الحواشي

(١) (نية): في ب، جـ وفي أريبة، فيقع بها الطلاق في القضاء، ولا يقع فيما بينه وبين اللَّه تعالى إلا أن ينويه. قال المرغيناني ﵀: والجملة في ذلك: أن الأحوال ثلاثة: حالة مطلقة وهي حالة الرضا. وحالة مذاكرة الطلاق. وحالة الغضب. والكنايات ثلاثة أقسام: ١ - ما يصلح جوابًا وردًا. ٢ - ما يصلح جوابًا لا ردًا. ٣ - ما يصلح جوابًا وسبًا وشتيمة. أ- ففي حالة الرضا: لا يكون شيء منها طلاقًا إلا بالنية، فالقول قوله في إنكار النية لما قلنا. ب- وفي حالة مذاكرة الطلاق، لم يصدق فيما يصلح جوابًا ولا يصلح ردًا في القضاء، مثل قوله: خلية، برية، بائن، بتة، حرام، اعندي، أمرك بيدك، اختاري، لأن الظاهر أن مراده الطلاق عند سؤال الطلاق، ويصدق فيما يصلح جوابًا وردًا، مثل قوله: اذهبي، أخرجي، قومي تقنعي، تخمري، وما يجري هذا المجرى، لأنه يحتمل الرد وهو الأدنى، فحمل عليه. =

стр. 2836

اعتدي، واختاري وأمرك بيدك، فإنه يقع به الطلاق من غير نية. وقال مالك: الكنايات الظاهرة كقوله: باين، وبتة وبتله، وحرام إذا قال: ما نويت بها الطلاق، لا يصدق (١). وقال أحمد: دلالة الحال في جميع الكنايات، تقوم مقام النية (٢). فإن قال: طلقت امرأتك؟ أو امرأتك طالق؟ فقال: نعم (ففيه) (٣) قولان: أصحهما: أنه يقع به الطلاق من غير نية (٤).

الحواشي

(١) لأن هذه الألفاظ يقع بها الطلاق من غير نية، لأنها مستعملة في الطلاق في العرف فصارت كالصريح./ المغني لابن قدامة ٧: ٤٠٠.
(٢) لأن هذه كناية لم تعرف بارادة الطلاق بها، ولا اختصت به فلم يقع الطلاق بها بمجرد اللفظ كسائر الكنايات، وإذا ثبت اعتبار النية، فإنها تعتبر مقارنة اللفظ، فإن وجدت في ابتدائه، وعريت عنه في ساثره وقع الطلاق/ المغني لابن قدامة ٧: ٤٠٠.
(٣) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فيه.
(٤) لأن نعم صريح في الجواب، والجواب الصريح للفظ الصريح، ألا ترى أنه لو قيل له: ألفلان عليك ألف؟ فقال: نعم، وجب عليه، / المغني لابن قدامة ٧: ٤٠١.

стр. 2837

والثاني: (أنه) (؟ ) لا يقع إلا بنية. قال القاضي أبو الطيب ﵀: هذان القولان كالقولين (فيه) (٢) إذا قال: زوجتك بنتي فقال: قبلت. واختلف أصحابنا في وقت النية في الكناية. فمنهم من قال: إذا (قارنت) (٣) النية بعض اللفظ، أوله أو آخره، وقع (٤). ومنهم من قال: (لا يصح) (٥) حتى (تقارن) (٦) النية جميع اللفظ، فينوي، ويطلق عقيبها (٧). فإن قال: لست لي بإمرأة، (فهو) (٨) كناية، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد. وقال أبو يوسف، ومحمد: لا يكون كناية.

الحواشي

(١) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(٢) (فيه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٣) (قارنت): في ب، جـ وفي أقاربت.
(٤) أي وقع الطلاق، كما أن في الصلاة إذا قارنت النية جزاء منها، صحت الصلاة.
(٥) (لا تصح): في أ، جـ وفي ب لا يقع.
(٦) (تقارن): من عندنا وفي المهذب كذلك.
(٧) وهو ظاهر النص، لأن بعض اللفظ لا يصلح للطلاق، فلم تعمل النية معه، فأما الصلاة فلا تصلح حتى تقارن النية جميعها، بأن ينوي الصلاة، ويكبر عقيبها، وحتى خلا جزء من التكبير عن النية، لم تصح صلاته./ المهذب ٢: ٨٣.
(٨) (فهو): في أ، ب وفي جـ فهي.

стр. 2838

وإن قال: (كلي) (١) واشربي. قال أبو إسحاق: لا يكون كناية، وهو قول أبي حنيفة (٢). وقال الشيخ أبو حامد: وهو الأصح، يكون كناية (٣) وهو الأصح (٤). وذكر بعض أصحابنا: أن الشافعي ﵀، نص على أنه كناية، والكنايات كلها بعد الدخول رجعيه إذا لم ينو الثلاث. وقال أبو حنيفة: كلها (بوائن) (٥) إلا قوله: اعتدي، واستبرئي رحمك، وانت واحدة (٦)، (ويقع) (٧) (بها ما ينويه من العدد) (٨).

الحواشي

(١) (كلي): في أ، جـ وفي ب كل/ ونوى الطلاق.
(٢) لأنه لا يدل على الطلاق، فلم يقع به الطلاق، كما لو قال: اطعميني واسقيني.
(٣) لأنه يحتمل معنى الطلاق، وهو أن يريد: كلي ألم الفراق، واشربي كأس الفراق.
(٤) (وهو الأصح): في أ، وفي جـ ساقطة، فوقع به الطلاق مع النية، كقوله ذوقي وتجرعي./ المهذب ٢: ٨٣.
(٥) (بوائن): في أ، ب وفي جـ بائن.
(٦) فاعتدي: لأنها تحتمل الاعتداد عن النكاح وتحتمل اعتداد نعم اللَّه تعالى، فإن نوى الأول تعين بنيته، فيقتضي طلاقًا سابقًا، والطلاق يعقب الرجعة. وأما استبرئي: فلأنها تستعمل بمعنى الاعتداد، لأنه تصريح بما هو المقصود منه، فكان بمنزلته، وتحتمل الاستبراء ليطلقها. وأما أنت واحدة: فلأنها تحتمل أن تكون نعتًا لمصدر محذوف، معناه تطليقة واحدة فإذا نواه، جعل كأنه قاله/ الهداية للمرغيناني ١: ١٧٥.
(٧) (ويقع): في ب، جـ وفي أوقع.
(٨) (بها ما ينويه من العدد): في أ، ب وفي جـ ما ينوي به من العدد.

стр. 2839

وقال أبو حنيفة: الكنايات البوائن، لا يقع (بها) (١) طلقتان، وإنما يقع بها واحدة، (أو ثلاثًا) (٢) (إن) (٣) نوى الثلاث، إلا قوله: اختاري. وقال مالك: الكنايات الظاهرة، يقع بها الثلاث، سواء نوى (بها) (٤) الثلاث، أو لم ينو إلا أن يكون في خلع، أو تكون (غير مدخول) (٥) بها، فيقبل قوله فيما (نواه) (٦). وقال أحمد: الكنايات الظاهرة، يقع بها ثلاث، وإن نوى (بها) (٧) واحدة (والخفية) (٨) يقع بها ما نواه. (فإن) (٩) قال لامرأته: اختاري، أو أمرك (بيدك) (١٠) (فقالت) (١١):

стр. 2840

اخترت الأزواج ونوت (١) الطلاق، ففيه وجهان: أصحهما: أنه يقع (٢). والثاني: أنه (لا يقع) (٣)، وهو قول أبي إسحاق. وإن قالت: اخترت (أبوي) (٤)، (ونوت) (٥) الطلاق، ففيه وجهان: أحدهما: لا يقع (٦). والثاني: (أنه) (٧) يقع (٨) وإن قال: أمرك بيدك، ونوى (انجاز) (٩) الطلاق، (ففيه) (١٠) وجهان:

الحواشي

(١) لم يقع الطلاق حتى ينويا، لأنه كناية، لأنها تحتمل الطلاق وغيره، فلم يقع به الطلاق حتى يتفقا على نية الطلاق/ المهذب ٢: ٨٣.
(٢) ويقول الشيرازي: وهو الأظهر عندي لأنها لا تحل للأزواج إلا بمفارقته، كما لو قال لها الزوج: تزوجي ونوي به الطلاق.
(٣) (لا يقع): في ب، جـ وفي أيقع./ لا يقع، لأن الزوج من الأزواج.
(٤) (أبويّ): في ب، جـ وفي أأنوي.
(٥) (ونوت): في أ، جـ وفي ب ونويت.
(٦) لا يقع الطلاق، لأن اختيار الأبوين لا يقتضي فراق الزوج.
(٧) (أنه): في جـ والمهذب، وساقطة من أ، ب.
(٨) لأنه يتضمن العود إليهما بالطلاق، فصار كقوله: الحقي بأهلك/ المهذب ٢: ٨٤.
(٩) (انجاز): في ب، جـ وفي أإيجاز.
(١٠) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.

следующие страницы →