حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة · Канз Шариа

стр. 2836

اعتدي، واختاري وأمرك بيدك، فإنه يقع به الطلاق من غير نية. وقال مالك: الكنايات الظاهرة كقوله: باين، وبتة وبتله، وحرام إذا قال: ما نويت بها الطلاق، لا يصدق (١). وقال أحمد: دلالة الحال في جميع الكنايات، تقوم مقام النية (٢). فإن قال: طلقت امرأتك؟ أو امرأتك طالق؟ فقال: نعم (ففيه) (٣) قولان: أصحهما: أنه يقع به الطلاق من غير نية (٤).

الحواشي

(١) لأن هذه الألفاظ يقع بها الطلاق من غير نية، لأنها مستعملة في الطلاق في العرف فصارت كالصريح./ المغني لابن قدامة ٧: ٤٠٠.
(٢) لأن هذه كناية لم تعرف بارادة الطلاق بها، ولا اختصت به فلم يقع الطلاق بها بمجرد اللفظ كسائر الكنايات، وإذا ثبت اعتبار النية، فإنها تعتبر مقارنة اللفظ، فإن وجدت في ابتدائه، وعريت عنه في ساثره وقع الطلاق/ المغني لابن قدامة ٧: ٤٠٠.
(٣) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فيه.
(٤) لأن نعم صريح في الجواب، والجواب الصريح للفظ الصريح، ألا ترى أنه لو قيل له: ألفلان عليك ألف؟ فقال: نعم، وجب عليه، / المغني لابن قدامة ٧: ٤٠١.

стр. 2837

والثاني: (أنه) (؟ ) لا يقع إلا بنية. قال القاضي أبو الطيب ﵀: هذان القولان كالقولين (فيه) (٢) إذا قال: زوجتك بنتي فقال: قبلت. واختلف أصحابنا في وقت النية في الكناية. فمنهم من قال: إذا (قارنت) (٣) النية بعض اللفظ، أوله أو آخره، وقع (٤). ومنهم من قال: (لا يصح) (٥) حتى (تقارن) (٦) النية جميع اللفظ، فينوي، ويطلق عقيبها (٧). فإن قال: لست لي بإمرأة، (فهو) (٨) كناية، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد. وقال أبو يوسف، ومحمد: لا يكون كناية.

الحواشي

(١) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(٢) (فيه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٣) (قارنت): في ب، جـ وفي أقاربت.
(٤) أي وقع الطلاق، كما أن في الصلاة إذا قارنت النية جزاء منها، صحت الصلاة.
(٥) (لا تصح): في أ، جـ وفي ب لا يقع.
(٦) (تقارن): من عندنا وفي المهذب كذلك.
(٧) وهو ظاهر النص، لأن بعض اللفظ لا يصلح للطلاق، فلم تعمل النية معه، فأما الصلاة فلا تصلح حتى تقارن النية جميعها، بأن ينوي الصلاة، ويكبر عقيبها، وحتى خلا جزء من التكبير عن النية، لم تصح صلاته./ المهذب ٢: ٨٣.
(٨) (فهو): في أ، ب وفي جـ فهي.

стр. 2838

وإن قال: (كلي) (١) واشربي. قال أبو إسحاق: لا يكون كناية، وهو قول أبي حنيفة (٢). وقال الشيخ أبو حامد: وهو الأصح، يكون كناية (٣) وهو الأصح (٤). وذكر بعض أصحابنا: أن الشافعي ﵀، نص على أنه كناية، والكنايات كلها بعد الدخول رجعيه إذا لم ينو الثلاث. وقال أبو حنيفة: كلها (بوائن) (٥) إلا قوله: اعتدي، واستبرئي رحمك، وانت واحدة (٦)، (ويقع) (٧) (بها ما ينويه من العدد) (٨).

الحواشي

(١) (كلي): في أ، جـ وفي ب كل/ ونوى الطلاق.
(٢) لأنه لا يدل على الطلاق، فلم يقع به الطلاق، كما لو قال: اطعميني واسقيني.
(٣) لأنه يحتمل معنى الطلاق، وهو أن يريد: كلي ألم الفراق، واشربي كأس الفراق.
(٤) (وهو الأصح): في أ، وفي جـ ساقطة، فوقع به الطلاق مع النية، كقوله ذوقي وتجرعي./ المهذب ٢: ٨٣.
(٥) (بوائن): في أ، ب وفي جـ بائن.
(٦) فاعتدي: لأنها تحتمل الاعتداد عن النكاح وتحتمل اعتداد نعم اللَّه تعالى، فإن نوى الأول تعين بنيته، فيقتضي طلاقًا سابقًا، والطلاق يعقب الرجعة. وأما استبرئي: فلأنها تستعمل بمعنى الاعتداد، لأنه تصريح بما هو المقصود منه، فكان بمنزلته، وتحتمل الاستبراء ليطلقها. وأما أنت واحدة: فلأنها تحتمل أن تكون نعتًا لمصدر محذوف، معناه تطليقة واحدة فإذا نواه، جعل كأنه قاله/ الهداية للمرغيناني ١: ١٧٥.
(٧) (ويقع): في ب، جـ وفي أوقع.
(٨) (بها ما ينويه من العدد): في أ، ب وفي جـ ما ينوي به من العدد.

стр. 2839

وقال أبو حنيفة: الكنايات البوائن، لا يقع (بها) (١) طلقتان، وإنما يقع بها واحدة، (أو ثلاثًا) (٢) (إن) (٣) نوى الثلاث، إلا قوله: اختاري. وقال مالك: الكنايات الظاهرة، يقع بها الثلاث، سواء نوى (بها) (٤) الثلاث، أو لم ينو إلا أن يكون في خلع، أو تكون (غير مدخول) (٥) بها، فيقبل قوله فيما (نواه) (٦). وقال أحمد: الكنايات الظاهرة، يقع بها ثلاث، وإن نوى (بها) (٧) واحدة (والخفية) (٨) يقع بها ما نواه. (فإن) (٩) قال لامرأته: اختاري، أو أمرك (بيدك) (١٠) (فقالت) (١١):

стр. 2840

اخترت الأزواج ونوت (١) الطلاق، ففيه وجهان: أصحهما: أنه يقع (٢). والثاني: أنه (لا يقع) (٣)، وهو قول أبي إسحاق. وإن قالت: اخترت (أبوي) (٤)، (ونوت) (٥) الطلاق، ففيه وجهان: أحدهما: لا يقع (٦). والثاني: (أنه) (٧) يقع (٨) وإن قال: أمرك بيدك، ونوى (انجاز) (٩) الطلاق، (ففيه) (١٠) وجهان:

الحواشي

(١) لم يقع الطلاق حتى ينويا، لأنه كناية، لأنها تحتمل الطلاق وغيره، فلم يقع به الطلاق حتى يتفقا على نية الطلاق/ المهذب ٢: ٨٣.
(٢) ويقول الشيرازي: وهو الأظهر عندي لأنها لا تحل للأزواج إلا بمفارقته، كما لو قال لها الزوج: تزوجي ونوي به الطلاق.
(٣) (لا يقع): في ب، جـ وفي أيقع./ لا يقع، لأن الزوج من الأزواج.
(٤) (أبويّ): في ب، جـ وفي أأنوي.
(٥) (ونوت): في أ، جـ وفي ب ونويت.
(٦) لا يقع الطلاق، لأن اختيار الأبوين لا يقتضي فراق الزوج.
(٧) (أنه): في جـ والمهذب، وساقطة من أ، ب.
(٨) لأنه يتضمن العود إليهما بالطلاق، فصار كقوله: الحقي بأهلك/ المهذب ٢: ٨٤.
(٩) (انجاز): في ب، جـ وفي أإيجاز.
(١٠) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.

стр. 2841

أحدهما: أنه لا يقع (١). والثاني: أنه يقع (٢). (وإن) (٣) قالت: اخترتك، لم يقع به شيء (٤)، وروي ذلك عن عمر، وابن مسعود، وابن عباس، وعائشة ﵃، وعن علي روايتان: إحداهما: مثل ذلك. والثانية (٥): أنه يقع (به) (٦) طلقة رجعية، وبه قال الحسن البصري، وربيعة. (وإن) (٧) اختارت نفسها، ونويا الطلاق، وقعت طلقة رجعية، وإن

الحواشي

(١) لا يقع الطلاق، لأنه صريح في تمليك الطلاق، وتعليقه على قبولها، فلم يجز صرفه إلى الإيقاع.
(٢) لأن اللفظ يحتمل الإيقاع، فهو كقوله: حبلك على غاربك.
(٣) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(٤) لقول عائشة ﵁: قد خيرنا رسول اللَّه ﷺ ، فكان طلاقًا وقالت: لما أُمِرَ النبي ﷺ بتخيير أزواجه بدأ بي، فقال: (إني لمخبرك خبرًا، فلا عليك ألا تستأمري أبويك -ثم قال- ان اللَّه تعالى قال: ﴿يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ قُلْ لِأَزْوَاجِكَ إِنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيَاةَ الدُّنْيَا وَزِينَتَهَا﴾ -حتى بلغ- ﴿فَإِنَّ اللَّهَ أَعَدَّ لِلْمُحْسِنَاتِ مِنْكُنَّ أَجْرًا عَظِيمًا﴾ فقالت: في أي هذا أستأمر أبوي؟ فأني أريد اللَّه ورسوله والدار الآخرة. قالت: ثم فعل أزواج النبي ﷺ مثل ما فعلت/ المغني لابن قدامة ٧: ٤١٠/ السنن الكبرى ٧: ٣٤٥.
(٥) (والثانية): في جـ وفي أ، ب والثاني.
(٦) (به): في أ، جـ وساقطة من ب/ أي بالتخيير.
(٧) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.

стр. 2842

نوى أحدهما دون الآخر، لم يقع شيء، وبه قال أحمد (١). وقال أبو حنيفة: يكفي (نية) (٢) الزوج، (وتقع) (٣) طلقة (بائنة) (٤)، وإن نوى الثلاث لم يقع إلا واحدة. وقال مالك: إذا نويا الطلاق، وقع الثلاث، إن (كانت) (٥) مدخولًا بها، وإن لم يكن مدخولًا بها، قبل ما أراده، من واحدة، (أو اثنتين) (٦). وقال الحسن، والليث: يكون ثلاثًا.

الحواشي

(١) قال ابن قدامة المقدسي ﵀: فأما إن قالت: اخترت نفسي، فيفتقر إلى نيتها، لأنه لفظ كناية منها، فإن نوى أحدهما دون الآخر لم يقع، لأن الزوج إذا لم ينو، فما فوض إليها الطلاق، فلا يصح أن يوقعه. وإن نوى ولم تنو هي، فقد فوض إليها الطلاق، فما أوقعته، فلم يقع شيء، كما لو وكل وكيلًا في الطلاق، فلم يطلق. وإن نويا جميعًا، وقع ما نوياه من العدد إن اتفقا فيه. وإن نوى أحدهما أقل من الآخر وقع الأقل، لأن ما زاد انفرد به أحدهما، فلم يقع./ المغني لابن قدامة ٧: ٤١١.
(٢) (نية): في ب، جـ وفي أفيه.
(٣) (وتقع): في ب وفي أ، جـ ويقع.
(٤) (بائنة): في ب، جـ وفي أثانية/ قال المرغيناني: وبقية الكنايات إذا نوى بها الطلاق كانت واحدة بائنة، وإن نوى ثلاثًا، كانت ثلاثًا، وإن نوى ثنتين، كانت واحدة بائنة/ الهداية ١: ١٧٥.
(٥) (كانت): في أ، ب وفي جـ وكان.
(٦) (أو اثنتين): في أ، ب وغير واضحة في جـ/ وحجتهم: أن ذلك يقتضي زوال سلطانه عنها، ولا يكون ذلك إلا بثلاث.

стр. 2843

فإن كرر لفظ الاختيار، ثلاثًا ونوى به واحدة، كان واحدة (١). وقال أبو حنيفة: إذا قبلت، طلقت ثلاثًا (٢). (فإن) (٣) قال لها: اختاري من ثلاث طلقات ما شئت، فلها أن (تختار) (٤) ما دون الثلاث، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد (٥). وقال أبو يوسف ومحمد: لها أن تختار الثلاث (٦). فإن (قال) (٧) نويت (الطلاق) (٨) وقالت: ما نويت الطلاق، فالقول: قولها مع يمينها.

الحواشي

(١) إن كان إنما يردد عليها ليغهما وليس نيته ثلاثًا فهي واحدة، وإن كان أراد بذلك ثلاثًا فهي ثلاث، فرد الأمر إلى نيته في ذلك/ المغني لابن قدامة ٧: ٤١١.
(٢) لأنه كرر ما يقع به الطلاق، فتكرر كما لو كرر الطلاق، ولأن تمليكه إياها أمرها، يقتضي زوال سلطانه عنها، وإذا قبلت ذلك بالاختيار، وجب أن يزول عنها، ولا يحصل ذلك مع بقاء الرجعة/ المغني لابن قدامة ٧: ٤٠٤.
(٣) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(٤) (تختار): في أ، ب وفي جـ تختارهن.
(٥) لأن كلمة من حقيقة للتبعيض، وما: للتعميم، فعمل بهما، وفيما استشهد به الصاحبان ترك التبعيض بدلالة إظهار السماحة، أو لعموم الصفة وهي المشيئة حتى لو قال: من شئت؟ كان على هذا الخلاف، واللَّه تعالى أعلم بالصواب/ الهداية ١: ١٨٢.
(٦) لأن كلمة (ما) محكمة في التعميم، وكلمة (من) قد تستعمل للتمييز، فيحمل على الجنس كما إذا قال: كل من طعامي ما شئت، أو طلق من نسائي من شاءت/ الهداية ١: ١٨٢.
(٧) (قال): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٨) (الطلاق): في أ، جـ وفي ب الطلال.

стр. 2844

وقال الأصطخري: القول: قول الزوج. فإن قال لها: (فإذا) (١) مضت سنة، فأمرك بيدك، (أو) (٢) إذا قدم زيد، فأمرك بيدك، لم يصح، وإن قال: أمرك بيدك فطلقي نفسك بعد سنة، أو إذا قدم زيد، ففيه قولان: أحدهما: نص عليه في الإملاء، أنه يجوز، وهو قول أبي حنيفة، واختيار المزني. وقال في الجديد: وهو الأصح، أنه لا يجوز تغليبًا (لحكم) (٣) التمليك. فإن وكل وكيلًا في طلاق، امرأته ثلاثًا فقال الوكيل لها: أنت طالق ونوى به الثلاث، فهل يقع؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يقع كالموكل. وإن وكله في طلاق واحدة من نسائه من غير (تعيين) (٤)، صح ذلك (ويطلق من شاء منهن في أحد الوجهين) (٥). والثاني: (أنه) (٦) لا يصح حتى يعين.

стр. 2845

وإن كله في طلاق امرأته ثلاثًا، ثم أبانها الموكل، ثم تزوجها، فهل تبقى الوكالة؟ (١) فيه وجهان: فإن قال لامرأته: أنت عليّ حرام (٢)، ونوى تحريم عينها (٣)، من

الحواشي

(١) (الوكالة): في ب، جـ وفي أوكالة.
(٢) إذا قال لامرأته: أنت علي حرام، ونوى به الطلاق، فهو طلاق، لأنه يحتمل التحريم بالطلاق. وإن نوى به الظهار، فهو ظهار لأنه يحتمل التحريم بالظهار، ولا يكون ظهارًا ولا طلاقًا من غير نية، لأنه ليس بصريح في واحد منهما.
(٣) وإن نوى تحريم عينها، لم تحرم، لما روى سعيد بن جبير قال: جاء رجل إلى ابن عباس ﵁ فقال: إني جعلت امرأتي عليّ حرامًا، قال: كذبت، ليست عليك بحرام، ثم تلا ﴿يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ تَبْتَغِي مَرْضَاتَ أَزْوَاجِكَ وَاللَّهُ غَفُورٌ رَحِيمٌ
(١) قَدْ فَرَضَ اللَّهُ لَكُمْ تَحِلَّةَ أَيْمَانِكُمْ. . .﴾ إلى آخر الآية سورة التحريم/ ٢٢١ السنن الكبرى ٧: ٣٥١. خبر سعيد بن جبير ثبت في صحيح البخاري. أما قوله تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ لِمَ تُحَرِّمُ﴾ الآية؟ قد ثبت في الصحيحين. أنه ﷺ شرب عسلًا في بيت ميمونة فاحتالت عليه عائشة وحفصه حتى قال: (لن أعود له -وفي لفظ- وقد حلفت). وفي سنن النسائي عن أنس: (أن رسول اللَّه ﷺ كانت له أمة يطؤها فلم تزل به عائشة ﵂، وحفصة حتى حرمها، فأنزل اللَّه تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ﴾. قال المفسرون: كان النبي ﷺ في بيت حفصة، فزارت أباها، فلما رجعت أبصرت مارية في بيتها مع النبي ﷺ ، فلم تدخل حتى خرجت مارية ثم دخلت، فلما رأى النبي ﷺ في وجه حفصة الغيرة والكآبة قال لها: لا تخبري عائشة ولك عليَّ أن لا أقربها أبدًا، فأخبرت حفصة عائشة -وكانتا متصافيتين- فغضبت عائشة، ولم تزل بالنبي ﷺ حتى حلف أن لا يقرب مارية، فأنزل اللَّه هذه السورة (التحريم) / المجموع ١٦: ١١٢ - ١١٣/ أنظر السنن الكبرى ٧: ٣٥٢ - ٣٥٣.

стр. 2846

غير طلاق، ولا ظهار كفر كفارة بمين (١)، وإن لم يكن له نية، ففيه قولان. أحدهما: أنه يجب عليه كفارة يمين (٢). والثاني: أنه لا شيء عليه (٣). قال الشيخ أبو نصر ﵀: ولا فرق عندي بين أن ينوي تحريمها وبين أن لا ينوي، لأن لفظ التحريم صريح فيه. وإن قال (لأمته) (٤): أنت علي حرام، ونوى به العتق، كان عتقًا (٥)، وإن نوى به تحريمًا، وجب عليه كفارة يمين، وإن نوى الظهار، لم يكن شيئًا (٦).

الحواشي

(١) لأن النبى ﷺ حرم مارية القبطية أم إبراهيم ابن رسول اللَّه ﷺ ، فأنزل اللَّه ﴿يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ تَبْتَغِي مَرْضَاتَ أَزْوَاجِكَ وَاللَّهُ غَفُورٌ رَحِيمٌ
(١) قَدْ فَرَضَ اللَّهُ لَكُمْ تَحِلَّةَ أَيْمَانِكُمْ وَاللَّهُ مَوْلَاكُمْ﴾. فوجبت الكفارة في الأمة بالآية، وقسنا الحرة عليها، لأنها في معناها في تحليل البضع وتحريمه/ المهذب ٢: ٨٤.
(٢) (وإن لم يكن له نية، ففيه قولان: أحدهما: أنه يجب عليه كفارة يمين): في ب، جـ وساقطة من أ - فعلى هذا: يكون هذا اللفظ صريحًا في إيجاب الكفارة، لأن كل كفارة وجبت بالكناية مع النية، كان لوجوبها صريح ككفارة الظهار.
(٣) والثاني لا يجب: فعلى هذا لا يكون هذا اللفظ صريحًا في شيء، لأن ما كان كناية في جنس لا يكون صريحًا في ذلك الجنس، ككنايات الطلاق.
(٤) (لأمته): في ب، جـ والمهذب وفي ألامرأته.
(٥) لأنه يحتمل أنه أراد تحريمها بالعتق.
(٦) لأن الظهار لا يصح من الأمة.

стр. 2847

قال الشيخ أبو نصر ﵀: وعندي أنه يجب أن يكون بمنزلة ما لو نوى تحريمها (١) وإن (أطلق) (٢)، ففيه قولان: ومن أصحابنا من قال: في الأمة تجب الكفارة قولًا واحدًا (٣). وقد اختلف الصحابة ﵃ في لفظ الحرام في الزوجة (٤). فقال أبو بكر الصديق ﵁: هو يمين، (وتجب به) (٥) كفارة يمين، وبه قال أبو حنيفة ﵁ (٦)، إذا لم ينو به طلاقًا، ولا ظهارًا، ويكون موليًا من امرأته.

الحواشي

(١) عنده إذا نوى الظهار لا يكون ظهارًا، أو يكون بمنزلة ما لو نوى تحريمها، لأن معنى الظهار. أن ينوي أنها عليه كظهر أمه في التحريم، وهذه نية التحريم المتأكدة، وإن نوي تحريم عينها، وجب عليه كفارة اليمين./ المجموع ١٦: ١١٤.
(٢) (أطلق): في ب، جـ وفي أطلق./ أي لم يكن له نية.
(٣) لأن النص ورد فيها، والزوجة مقيسة عليها. ومنهم من قال: فيه قولان كالزوجة/ المجموع ١٦: ١١٤.
(٤) وقد اختلف الصحابة فيمن قال لزوجته: أنت عليّ حرام، واختلف فقهاء الأمصار في هذه المسألة حتى ذهبوا فيها عشرين مذهبًا.
(٥) (وتجب به): في أ، ب وفي جـ ويجب.
(٦) واستدل على ذلك بقوله تعالى: ﴿لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ﴾ ثم قال: ﴿قَدْ فَرَضَ اللَّهُ لَكُمْ تَحِلَّةَ أَيْمَانِكُمْ﴾ سورة التحريم: ٢ وقال ابن عباس: ﴿لَقَدْ كَانَ لَكُمْ فِي رَسُولِ اللَّهِ أُسْوَةٌ حَسَنَةٌ﴾ سورة الأحزاب: ٢١، ولأنه تحريم للحلال، أشبه تحريم الأمة/ المغني لابن قدامة ٧: ٤١٣ - ٤١٤.

стр. 2848

وقال عمر بن الخطاب ﵁: (تكون) (١) طلقة رجعية، وبه قال الزهري. وقال عثمان بن عفان ﵁: هو ظهار وبه قال أحمد (٢). وقال علي وزيد ﵄: يكون طلاقًا ثلاثًا، وبه قال مالك (٣). وقال ابن مسعود ﵁: (تجب به) (٤) كفارة يمين، وليس بيمين، وهو إحدى الروايتين عن ابن عباس ﵄، وهو مذهبنا (٥). وقال أبو سلمة بن عبد الرحمن ومسروق: لا يكون شيئًا (٦).

الحواشي

(١) (تكون): في ب، جـ وفي أيكون.
(٢) وبه تحرير رقبة، فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين، أو إطعام ستين مسكينًا، ولأنه صريح في تحريمها، فكان ظهارًا.
(٣) وكذلك روى عن أبي هريرة، والحسن البصري، وابن أبي ليلى، وهو مذهب مالك في المدخول بها، لأن الطلاق نوع تحريم، فصح أن يكنى به عنه.
(٤) (تجب به): في ب، جـ وفي أيجب فيه.
(٥) وفي المتفق عليه عن سعيد بن جبير: أنه سمع ابن عباس يقول: إذا حرم الرجل عليه أمرأته فهي يمين، يكفرها. السنن الكبرى ٧: ٣٥٠ وقال: ﴿لَقَدْ كَانَ لَكُمْ فِي رَسُولِ اللَّهِ أُسْوَةٌ حَسَنَةٌ﴾ الأحزاب/ ٢١ ولأن اللَّه تعالى قال: ﴿يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ تَبْتَغِي مَرْضَاتَ أَزْوَاجِكَ وَاللَّهُ غَفُورٌ رَحِيمٌ
(١) قَدْ فَرَضَ اللَّهُ لَكُمْ تَحِلَّةَ أَيْمَانِكُمْ﴾ فجعل الحرام يمينًا/ المغني لابن قدامة ٧: ٤١٥.
(٦) والشعبي أيضًا: ليس بشيء، لأنه قول هو كاذب فيه، وهذا يبطل بالظهار، فإنه منكر من القول وزور، وقد وجبت الكفارة، ولأن هذا إيقاع للطلاق، فأشبه قوله: أنت بائن، أو أنت طالق/ المغني لابن قدامة ٧: ٤١٤.

стр. 2849

وقال حماد بن (سليمان) (١) يكون طلقة بائنة. فإن قال: (كل ما أملك) (٢) على حرام وله نساء وإماء (ومال) (٣) (وجب) (٤) الكفارة (بتحريم) (٥) النساء والاماء، (وظاهر قوله) (٦): أنه كفارة واحدة (٧).

الحواشي

(١) (سليمان): في أ، جـ وفي ب سلمه.
(٢) (كل ما أملك): في ب وفي أ، جـ كلما أملك.
(٣) (ومال): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٤) (وجب): في ب، جـ وفي أوجبت.
(٥) (بتحريم): في أ، جـ وفي ب لتحريم.
(٦) (وظاهر قوله): في أ، جـ وفي ب فظاهر.
(٧) - فإن كان له مال ولا زوجات له، ولا اماء، لم ينعقد بهذا اللفظ يمين، ولا يجب عليه شيء. وقال أبو حنيفة: يكون معناه، واللَّه لا انتفعت بمالي، فإن انتفع به حنث، ووجب عليه كفارة يمين. دليلنا: أن التحريم ليس بيمين، فلم يجب به كفارة في الأموال كغيره من الألفاظ، ويخالف الأبضاع، فإن للتحريم تأثيرًا في الأبضاع بالرضاع، والظهار، والعتق، والطلاق، فأثره التحريم. وأما إذا كان له زوجات وإماء، فإن نوى طلاق نسائه، وعتق إمائه، أو الظهار في النساء، والعتق في الإِماء، حمل على ما نوى، وإن نوى تحريم أعيانهن، وجب عليه الكفارة وإن أطلق. فإن قلنا: إنه صريح في إيجاب الكفارة، وجب عليه الكفارة. وإن قلنا: إنه كناية في إيجاب الكفارة، لم تجب عليه الكفارة. إذا ثبت هذا: فإن كان له زوجة واحدة، أو أمة واحدة ونوى تحريم عينها، أو قلنا: إنه صريح في إيجاب الكفارة، وجب عليه كفارة واحدة.=

стр. 2850

(وقال) (١) في الظهار عن أربع نسوة، هل يجب عليه كفارة واحدة؟ فيه قولان. واختلف أصحابنا في ذلك على طريقين: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، وأبي علي الطبري، أن المسألتين على (قولين) (٢): والثاني: أنه يجب هاهنا كفارة واحدة، قولًا واحدًا. فأما سائر أمواله، فلا يجب عليه بتحريمها كفارة. وقال أبو حنيفة وأحمد: ينعقد به يمين، وتجب عليه كفارة يمين. وإن قال: أنت علي كالميتة، والدم، كان كناية، فإن قصد به تحريم عينها (٣)، وجبت عليه الكفارة.

стр. 2851

وذكر الشيخ أبو حامد أنه قال: (إن قال: نويت) (١) بذلك قولي أنت علي حرام، بني على القولين فيه، هل هو صريح، أو كناية. - فإن قلنا: إنه صريح، وجبت به الكفارة (٢). - وإن قلنا: إنه كناية، لم يلزمه شيء، لأن الكناية لا يكون لها كناية (٣). فإن قلنا لأمته: أنت طالق، ونوى به العتق، وقع، وإن قال لامرأته. أنت حرة ونوى (به) (٤) الطلاق، وقع. وقال أبو حنيفة: لفظ العتق كناية في الطلاق، ولفظ الطلاق لا يكون كناية في العتق. فإن كتب بالطلاق بصريح لفظه، وهو غائب، ونوى به الطلاق، ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يقع به الطلاق (٥). وقال في الأم: يقع به الطلاق وهو الأصح، وهو قول أبي حنيفة (٦).

الحواشي

(١) (إن قال: نويت): حتى يستقيم المعنى، وفي أنويت، وفي ب إن نويت وفي جـ أنه قال نويت.
(٢) أي أن قوله: أنت علي حرام صريح في إيجاب الكفارة، وجب عليه الكفارة، لأن الصريح له كناية.
(٣) أي وإن قلنا: إن التحريم كناية في إيجاب الكفارة، لم يجب عليه ههنا كفارة، لأن الكناية لا تكون لها كناية، هكذا ذكر الشيخ أبو حامد/ المجموع ١٦: ١١٧.
(٤) (به): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٥) لأنه فعل ممن يقدر على القول، فلم يقع به الطلاق كالإشارة.
(٦) لأنها حروف يفهم منها الطلاق، فجاز أن يقع بها الطلاق كالنطق/ أنظر حاشية ابن عابدين ٣: ٢٤٦.

стр. 2852

وهل يقع به الطلاق في حق الحاضر؟ فيه (وجهان) (١): أحدهما: أنه لا يقع به الطلاق إلا في حق الغائب. والثاني: أنه يقع (به) (٢) في حق الجميع. (وإن) (٣) كتب بالطلاق، ولم (يتلفظ) (٤) به، ولم (ينوه) (٥) لم يقع به الطلاق، وهو قول أبي حنيفة، ومالك (٦).

الحواشي

(١) (وجهان): في أ، جـ وفي ب قولان.
(٢) (به): في أوساقطة من ب، جـ.
(٣) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٤) (يتلفظ): في أ، ب وفي جـ يلفظ.
(٥) (ينوه): في أ، جـ وفي ب ينو.
(٦) جاء في الفتاوي الهندية. الكناية على نوعين: مرسومة وغير مرسومة، ونعني بالمرسومة: أن يكون مصدرًا أو معنونًا مثل ما يكتب إلى الغائب. وغير المرسومة: أن لا يكون مصدرًا ومعنونًا، وهو على وجهين: متبينة، وغير متبينة. فالمتبينة: ما يكتب على الصحيفة، والحائط، والأرض على وجه يمكن فهمه وقراءته. وغير المتبينة: ما يكتب على الهواء، والماء، وشيء لا يمكن فهمه وقراءته. - ففي غير المتبينة: لا يقع الطلاق وإن نوى. - وإن كانت متبينة لكنها غير مرسومة، إن نوى الطلاق يقع وإلا لا. - وإن كانت مرسومة، يقع الطلاق، نوى أو لم ينو/ حاشية ابن عابدين: ٢٤٦.

стр. 2853

وقال أحمد: يقع (به) (١). فإن كتب: إذا وصل (إليك) (٢) كتابي، فأنت طالق، فوصل وقد (تحرق) (٣) بعضه وبقي موضع الطلاق، وقع الطلاق في أحد الوجهين (٤): والثاني: أنه إن كان قد قال: إذا وصل إليك كتابي، فأنت طالق، وقع، وإن كان قد قال: إذا وصل إليك هذا الكتاب، لم يقع. وذكر القاضي أبو الطيب ﵀: هذا الوجه، ولم يذكره (٥) غيره. وذكر فيه وجه آخر: أنها لا تطلق بحال. وقيل: إن وصل أكثر الكتاب، طلقت. وقيل: إن كان الذاهب من غير المكتوب، وقع، وإن كان من المكتوب، لم يقع.

стр. 2854

باب عدد الطلاق والاستثناء فيه (١) إذا قال لامرأته: أنت طالق، ونوى به عددًا، وقع ما نواه (٢).

الحواشي

(١) الاستثناء: والمثنوية، والتثنية، كله مأخوذ من الثني، وهو الرد والكف كذا ذكره الهروي. وقيل: أصله من قولك: ثنيت وجه فلان: إذا عطفته وصرفته. وثنى فلان وجوه الخيل: إذا كفها وردها. وقوله تعالى: ﴿يَثْنُونَ صُدُورَهُمْ﴾ معناه يسرون عداوة النبي ﷺ ، ويردونها بما أظهروا من الإسلام/ النظم المستعذب في شرح غريب المهذب ٢: ٨٥.
(٢) لما روي أن ركانه ابن عبد يزيد قال: يا رسول اللَّه؟ إنى طلقت إمرأتي سهيمة البتة واللَّه ما أردت إلا واحدة، فقال رسول اللَّه ﷺ : (واللَّه ما أردت إلا واحدة؟ فقال ركانة: واللَّه ما أردت إلا واحدة، فردها رسول اللَّه ﷺ ) سبق تخريجه، فدل على أنه: لو أراد، ما زاد على واحدة، لوقع، ولأن اللفظ يحتمل العدد، بدليل أنه يجوز أن يفسر به وهو: أن يقول: أنت طالق طلقتين أو ثلاثًا، أو بائن بطلقتين وثلاث. وما احتمله اللفظ إذا نواه، وقع به الطلاق، كالكتابة./ المهذب: ٨٥.

стр. 2855

وقال أبو حنيفة: لا يقع (به) (١) إلا طلقة (٢) إلا أن (يقول) (٣): أنت طالق للسنة، أو يقول (لها) (٤): أنت (الطلاق) (٥)، أو طلقي نفسك، وينوي (به) (٦) الثلاث، فيقع الثلاث (٧). فإن قال: أنت طالق (واحدة) (٨)، ونوى الثلاث ففيه وجهان: أحدهما: أنه يقع الثلاث (٩). والثاني: أنه لا يقع طلقة (١٠).

الحواشي

(١) (به): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٢) قال المرغيناني ﵀: (ولا يقع به إلا واحدة، وإن نوى أكثر من ذلك، لأنه نعت فرد، حتى قيل للمثنى طالقان، وللثلاث طوالق، فلا يحتمل العدد، لأنه ضده، وذكر الطالق، ذكر لطلاق هو صفة للمراة لا لطلاق هو تطليق، والعدد الذي يقترن به نعت لمصدر محذوف، معناه طلاقًا ثلاثًا كقولك: أعطيته جزيلًا. أي عطاء جزيلًا/ الهداية ١: ١٦٧ - ١٦٨.
(٣) (يقول لها): في ب وفي أيقول، وفي جـ أقول.
(٤) (لها): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٥) (الطلاق): في أ، ب والهداية وفي جـ طالق طلاقًا.
(٦) (به): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٧) قال المرغيناني ﵀: (ولو قال: أنت الطلاق، أو أنت طالق الطلاق، أو أنت طالق طلاقًا، فإن لم تكن له نية، أو نوى واحدة، أو ثنتين، فهي واحدة رجعية، وإن نوى ثلاثًا فثلاث). الهداية ١: ١٦٧ - ١٦٨.
(٨) (واحدة): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٩) لأنه يحتمل أن يكون معناه: أنت طالق واحدة مع واحدة، أو مع اثنين.
(١٠) لا يقع ما زاد على واحدة، لأنه صريح في واحدة، ولا يحتمل ما زاد، فلو =

стр. 2856

فإن قال: أنت طالق، ونوى أنه أشار إلى أصبعه، لم يقبل في الحكم، وهو يدين فيما بينه وبين اللَّه ؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه لا يدين. فإن قال: أنت طالق، واحدة في اثنتين (١)، وهو لا يعرف الحساب، وقصد موجبه عند الحساب، وقع طلقة في أظهر الوجهين. وقال أبو بكر الصيرفي: يقع طلقتان (٢). وإن كان ممن يعرف الحساب، وقصد موجبه عند الحساب، وقع طلقتان (٣)، وبه قال (أحمد) (٤). وقال أبو حنيفة: تقع طلقة بكل حال (٥).

الحواشي

(١) - فإن نوى طلقة واحدة مع اثنتين، وقعت ثلاث، لأن (في) تستعمل بمعنى مع، والدليل عليه قوله : ﴿فَادْخُلِي فِي عِبَادِي
(٢٩) وَادْخُلِي جَنَّتِي﴾ سورة الفجر/ ٢٩، ٣٠ والمراد مع عبادي. - فإن لم يكن له نية نظرت. - فإن لم يعرف الحساب، ولا نوى مقتضاه في الحساب، طلقت طلقة واحدة بقوله: أنت طالق، ولا يقع بقوله: في اثنتين شيء، لأنه لا يعرف مقتضاه فلم يلزمه حكمه، كالأعجمي إذا طلق بالعربية، وهو لا يعرف معناه وإن نوى مقتضاه في الحساب، ففيه وجهان: أحدهما: ما قصده المؤلف وهو المذهب، أنه لا يقع إلا طلقة واحدة، لأنه إذا لم يعلم مقتضاه، لم يلزمه حكمه، كالأعجمي إذا طلق بالعربية، وهو لا يعلم، وقال: أردت مقتضاه في العربية.
(٢) لأنه أراد موجبه في الحساب، وموجبه في الحساب طلقتان.
(٣) لأن موجبه في الحساب طلقتان.
(٤) (أحمد): في ب، جـ وفي أمحمد.
(٥) لأن عمل الضرب أثره في تكثير الأجزاء، لا في زيادة المضروب، وتكثير أجزاء التطليقة لا يوجب تعددها./ الهداية ١: ١٦٩.

стр. 2857

(وإن) (١) لم يكن له (نية، فالمنصوص) (٢) أنها تطلق طلقة (٣). وقال أبو إسحاق المروزي: يحتمل أن تطلق طلقتين (٤). (فإن) (٥) قال: أنت طالق طلقة بل (طلقتان) (٦) طلقت طلقتين في أحد الوجهين (٧) وتطلق ثلاثًا في الثاني، وهو قول أبي العباس بن سريج (٨). (وإن) (٩) قال لزوجته: أنت طالق واحدة، لا بل ثلاثًا إن دخلت الدار.

الحواشي

(١) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٢) (نية فالمنصوص): في أ، جـ وبياض في ب.
(٣) لأن هذا اللفظ غير متعارف عند الناس، ويحتمل طلقة في طلقتين واقعتين، ويحتمل طلقة في طلقتين باقيتين، فلا يجوز أن يوقع بالشك./ المهذب ٢: ٨٥.
(٤) لأنه عالم بالحساب، ويعلم أن الواحدة في اثنتين طلقتان في الحساب.
(٥) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٦) (طلقتان): من عندنا، وفي جميع النسخ طلقتين.
(٧) كمن إذا قال: له على درهم، بل درهمان، لزمه درهمان.
(٨) والفرق بينه وبين الإقرار: أن الإقرار إخبار يحتمل التكرار، فجاز أن يدخل الدرهم في الخبرين. والطلاق إيقاع، فلا يجوز أن يوقع الطلاق الواحد مرتين، فحمل على طلاق مستأنف، ولهذا: لو أقر بدرهم في يوم ثم أقر بدرهم في يوم آخر، لم يلزمه إلا درهم، ولو طلقها في يوم، ثم طلقها في يوم آخر، كانتا طلقتين/ المهذب ٢: ٨٥.
(٩) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.

стр. 2858

قال ابن الحداد: طلقت في الحال طلقة، (ثلاثًا) (١) إذا دخلت الدار. وقال في الحاوي: الصحيح عندي أن (يتعلق) (٢) الثلاث بدخول الدار. فإن قال لغير المدخول بها: أنت طالق ثلاثًا، طلقت ثلاثًا (٣). وقال عطاء: تطلق واحدة. وإن قال (لها) (٤): أنت طالق أنت طالق، أنت طالق، طلقت طلقة، وهو قول أبي حنيفة، والثوري وأبي ثور. وحكي عن الشافعي ﵀ في القديم: أنها تطلق ثلاثًا (٥). فمن أصحابنا: من جعل ذلك قولًا آخر، وهو قول (أبي) (٦) علي ابن أبي هريرة. وأكثر أصحابنا قالوا: لا يقع إلا طلقة (واحدة) (٧)، وما ذكره في

стр. 2859

القديم حكاية عن مالك، وهو قول الأوزاعي، والليث، وربيعة، وابن أبي ليلى (١). قال أبو علي الطبري: في ذلك وجهان. وقال أحمد: إن كان بواو العطف (٢)، طلقت ثلاثًا. قال المزني في (المسور) (٣): إذا قال بغير المدخول بها. أنت طالق طلقة معها طلقة، طلقت طلقة، ولم تقع الأخرى. ومن أصحابنا من خالفه وقال: (تقع) (٤) طلقتان. فإن قال (لها) (٥) إذا دخلت الدار، فأنت طالق وطالق، ففيه وجهان: أحدهما: (أنه) (٦) يقع طلقتان، وبه قال أبو يوسف، ومحمد، وهو اختيار القاضي أبي الطيب ﵀ (٧). والثاني: يقع طلقة، وهو قول أبي حنيفة، وهو أقيس (قاله) (٨) الشيخ أبو نصر.

стр. 2860

فإن قال لها: إذا دخلت الدار، فأنت طالق طلقة معها طلقة، (فدخلت) (١) الدار، وقع طلقتان، ولم (يحك فيه) (٢) خلافًا. وقال الشيخ أبو نصر ﵀: يجب (أن) (٣) يكون فيه وجه آخر، كما لو (باشرها) (٤) بالقول، فعلى هذا الوجه (فيه) (٥) وجهان، كما لو قال: إذا دخلت الدار، فأنت طالق وطالق. فإن قال لها: أنت طالق، ثم طالق إذا دخلت الدار (فإذا دخلت الدار) (٦) طلقت طلقة. وقال أبو حنيفة: يقع في الحال طلقة. وقال أبو يوسف، ومحمد: يقع بدخول الدار طلقتان. فإن قال للمدخول بها: أنت طالق أنت طالق (أنت طالق) (٧) ولم يكن له نية، طلقت ثلاثًا في أحد القولين (٨).

стр. 2861

وفي القول الثاني: تطلق طلقة (١). (فإن) (٢) قال لها: أنت طالق، أنت مفارقة، أنت مسرحة، ففيه وجهان (٣). أحدهما: أن حكمه، حكم المغايرة بالحروف، فتطلق ثلاثًا (٤). والثاني: أن حكمه، حكم اللفظ الواحد إذا كرره (٥). إذا قال: أنت طالق ثلاثة أنصاف طلقة، (ففيه) (٦) وجهان:

стр. 2862

أحدهما: أنها تطلق طلقتين (١). والثاني: أنها تطلق طلقة، وهو قول أبي علي الطبري (٢). (وإن) (٣) قال: أنت طالق ثلاثة أنصاف طلقتين، (طلقت) (٤) طلقتين في أحد الوجهين وتطلق في الثاني ثلاثًا. (وإن) (٥) قال: أنت طالق نصف طلقتين، ففيه وجهان: أحدهما: أنها تطلق طلقة (٦). والثاني: أنه يقع طلقتان، كما لو قال: أنت طالق نصفي طلقتين (٧). فإن قال: أنت طالق نصف طلقه ومثله، ففيه وجهان: أحدهما: أنها تطلق واحدة. والثاني: أنها تطلق طلقتين.

стр. 2863

فإن كان له أربع نسوه فقال: (أوقعت) (١) بينكن طلقتين، ولم يكن له نية، فالمذهب أن كل واحدة منهن تطلق طلقة، نص عليه الشافعي ﵀. وحكى أبو علي الطبري في الافصاح: (أنه) (٢) (يحمل) (٣) (إطلاق) (٤) ذلك على قسمه كل طلقة بينهن، فتطلق كل واحدة (منهن) (٥) طلقتين. والأول: أصح. فإن قال: أنت طالق طلقة، قبلها طلقة، طلقت طلقتين، وفي كيفية وقوع ما قبلها وجهان. قال أبو علي بن أبي هريرة: يقع مع التي أوقعها (٦). وقال أبو إسحاق: يقع قبلها (٧).

الحواشي

(١) (أوقعت): في جـ وفي أ، ب وقفت.
(٢) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٣) (يحمل): في أ، ب وفي جـ تحمل.
(٤) (إطلاق): في ب، جـ وفي أطلاق.
(٥) (منهن): في جـ وساقطة من أ، ب/ لأن ذلك إذا وزع عليهن أصاب كل واحدة منهن طلقة، أو بعض طلقة فتكمل، فإن قصد توزيع كل طلقة عليهن، وقع على كل منهن، في ثنتين ثنتان، وفي ثلاث وأربع ثلاث عملًا بقصده، بخلاف ما إذا أطلق لبعده عن الفهم/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني ٣: ٢٩٩.
(٦) لأن إيقاعها فيما قبلها، إيقاع طلاق في زمان ماض، فلم يعتبر، كما لو قال: أنت طالق أمس.
(٧) اعتبارًا بموجب لفظه، كما لو قال: أنت طالق قبل موتي بشهر، ثم مات بعد شهر/ المهذب ٢: ٨٧.

стр. 2864

وذكر القاضي أبو الطيب ﵀ وجهًا آخر: أنها تطلق مرتبا، (فتطلق) (١) طلقة بعدها طلقه، (فكأنه) (٢) أوقعها متأخرة عن الحال. قال الشيخ أبو نصر ﵀: وهو الأصح. وإن قال لغير المدخول بها: أنت طالق طلقة، قبلها طلقة، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يقع شيء (٣). والثاني: (أنه) (٤) يقع التي أوقعها، ولا يقع ما قبلها (٥). فإن قال: أنت طالق طلقة، بعدها طلقة، طلقت طلقة (٦). وقال أبو حنيفة: تطلق بقوله قبلها طلقة، طلقتين، وبقوله: بعدها طلقة، طلقة واحدة (٧).

الحواشي

(١) (فتطلق): في أ، ب وفي جـ فيقع.
(٢) (فكانه): في ب، جـ وفي أوكأنه.
(٣) لأن وقوع طلقة عليها، يوجب وقوع طلقة قبلها ووقوع ما قبلها يمنع وقوعها فيما بعدها بالدور، وسقطا.
(٤) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(٥) وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، فإنها تطلق ليس شيء، لأن وقوع طلقة قبلها، ما قبلها يوجب إسقاطها وإسقاط ما قبلها، فوجب إثباتها وإسقاط ما قبلها/ المهذب ٢: ٨٧.
(٦) لأنها بائن بالأولى، فلم تقع الثانية/ المهذب ٢: ٨٧.
(٧) لأن القبلية صفة للثانية، لاتصالها بحرف الكناية، فاقتضى إيقاعها في الماضي وإيقاع الأولى في الحال، غير أن الإِيقاع في الماضي إيقاع في الحال أيضًا فيقترنان فيقعان/ الهداية للمرغيناني ١: ١٧٥.

стр. 2865

وإن قال: أنت طالق طلقة (بعد) (١) طلقة، وطلقة قبل طلقه، وقعت واحدة على قول أصحابنا: وعلى قول أبي حنيفة: يقع بقوله بعد طلقة طلقتان، وبقوله: قبل طلقة طلقه. وإن قال: أنت طالق ثلاثًا إلا طلقتين (٢) (إلا) (٣) واحدة ففيه وجهان: أحدهما: أنه يقع الثلاث (٤). والثاني: أنه يقع طلقة (٥). (فإن) (٦) قال: أنت طالق طلقة، وطلقة إلا طلقة، ففيه وجهان: أحدهما: أنها تطلق طلقة. والثاني: وهو المنصوص عليه، أنها تطلق طلقتين. فإن قال: أنت طالق طلقتين إلا نصف طلقة، طلقت طلقتين. وحكى القاضي أبو الطيب ﵀: في شرح الفروع، أن (من) (٧) أصحابنا من قال: تطلق طلقة، وليس بشيء.

стр. 2866

فإن قال: أنت إلا واحدة (طالق) (١) ثلاثًا. فقد قال بعض أصحابنا: (أنه) (٢) لا يصح الاستثناء. قال الشيخ أبو إسحاق الشيرازي ﵀: يحتمل عندي (أن) (٣) يصح، فيقع طلقتان (٤). فإن قال: أنت طالق خمسًا إلا ثلاثًا، (ففيه) (٥) وجهان: أحدهما: قاله (أبو علي بن أبي هريرة) (٦)، وأبو علي الطبري، أنها تطلق ثلاثًا (٧). وقال أكثر أصحابنا: يقع طلقتان اعتبارًا بالعدد في اللفظ (٨).

الحواشي

(١) (طالق): في ب وفي أ، طالقًا، وفي جـ طالقة، فيقع الثلاث، لأن الاستثناء، جعل لاستدراك ما تقدم من كلامه.
(٢) (أنه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٣) (أن): في أ، ب وفي جـ أنه.
(٤) لأن التقديم والتأخير في ذلك لغة العرب. قال الفرزدق يمدح هشام ابن إبراهيم بن المغيرة، خال هشام بن عبد الملك. وما مثله في الناس إلا مملكا ... أبو أمه حي أبوه يقاربه تقديره: وما مثله في الناس حي يقارب إلا مملكًا أبو أمه أبو الممدوح.
(٥) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فيه.
(٦) (أبو علي بن أبي هريرة): في جـ وفي أ، ب ابن أبي هريرة.
(٧) لأنه لا يقع من الخمس إلا ثلاث، فصار كما لو قال: أنت طالق ثلاثًا إلا ثلاثًا/ المهذب ٢: ٨٨.
(٨) لأنه لما وصل بالاسثثناء، علم أنه قصد الحساب.

стр. 2867

وقد نص الشافعي ﵀: على (مثل ذلك) (١). فإن قال: أنت طالق ثلاثًا إلا واحدة (وواحدة) (٢) طلقت ثلاثًا، وبه قال أبو حنيفة. وقال أبو يوسف، ومحمد: يقع (طلقة) (٣)، وهو وجه لبعض أصحابنا، حكاه القاضي (أبو الطيب) (٤) في شرح الفروع. فإن قال: أنت طالق ثلاثًا (وثلاثا) (٥) إلا أربعا، طلقت ثلاثا، وهو قول زفر. وحكى الكرخي عن أبي يوسف ومحمد: أنهما قالا: إذا قال: أنت طالق اثنتين واثنتين إلا اثنتين (إنها) (٦) تطلق اثنتين. فإن قال: أنت طالق ثلاثًا إلا ثلاثًا إلا اثنتين، ففيه ثلاثة أوجه: أحدهما: أنه يقع الثلاث (٧). والثاني: تطلق طلقتين، لأنه يصير (مثبتا مما نفاه) (٨) طلقتين.

стр. 2868

والثالث: أنه يقع طلقة، ويسقط الاستثناء الأول (١). فإن قال: أنت طالق ان شاء اللَّه (٢)، أو أنت حرة ان شاء اللَّه لم يقع الطلاق، ولا العتق، وبه قال أبو حنيفة، والثوري، ومجاهد، وطاووس، والنخعي. واختلف أصحابنا فيه، هل يكون ذلك استثناء يمنع الانعقاد في ذلك كله، أو يكون شرطًا؟ على وجهين: أحدهما: أنه استثناء يمنع انعقاده. والثاني: وهو قول أبي إسحاق، أنه شرط، وتنعقد اليمين معه، ويمنع الوقوع لقدم الشرط، ذكره في الحاوي. وقال مالك، والزهري، والليث بن سعد: أن المشيئة ترفع الايمان باللَّه، ولا ترفع الطلاق، والعتاق.

الحواشي

(١) لأن الاستثناء الأول لا يصح، فسقط وبقي الاستثناء الثاني، فيصير كما لو قال: أنت طالق ثلاثًا إلا طلقتين/ المهذب ٢: ٨٨.
(٢) لم يصح لما روى ابن عمر ﵁: أن رسول اللَّه ﷺ قال: من حلف على يمين ثم قال: إن شاء اللَّه كان له ثنيًا./ أخرجه أبو داود، والترمذي، وابن ماجة، والدارقطني ورجاله عندهم رجال الصحيح، ولفظة عند أكثرهم. (من حلف على يمين فقال: إن شاء اللَّه فلا حنث عليه). المجموع ١٦: ١٤٨/ مختصر سنن أبي داود ٤: ٣٦٠. وروى أبو هريرة ﵁ قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (من حلف فقال: إن شاء اللَّه لم يحنث) ولأنه علق هذه الأشياء على مشيئة اللَّه تعالى ومشيئته لا تعلم فلم يلزم بالشك شيء/ المهذب ٢: ٨٨. والحديث أخرجه أحمد والترمذي، وابن ماجة، والنسائي/ المجموع ١٦: ١٤٨ وأنظر سنن ابن ماجة ١: ٦٨٠.

стр. 2869

وقال أحمد: لا ترفع الطلاق خاصة (١). وحكى في الحاوي عن الأوزاعي، وابن أبي ليلى: أنها ترفع (الايمان كلها) (٢)، ولا ترفع الناجز من العتق، والطلاق، والنذر، والاقرار. فإن قال: أنت طالق ثلاثًا (وثلاثا) (٣) إن شاء اللَّه، أو قال (أنت) (٤) طالق ثلاثا وواحدة إن شاء اللَّه. قال الشيخ أبو نصر ﵀: الذي يقتضيه المذهب (أن) (٥) لا يقع طلاقه، وبه قال أبو يوسف، ومحمد. وقال أبو حنيفة: يقع ويبطل الاستثناء. فإن قال: أنت طالق ثلاثا يا طالق إِن شاء اللَّه، طلقت واحدة. وقال محمد: يرجع الاستثناء إليهما. (فإن) (٦) قال: أنت طالق إلا أن يشاء اللَّه، ففيه وجهان:

стр. 2870

أحدهما: أنها لا تطلق. والثاني: وهو المذهب أنها تطلق. (فإن) (١) قال: حفصة وعمرة طالقتان إن شاء اللَّه. فقد قال بعض أصحابنا: تطلق حفصة دون عمرة. قال الشيخ الإمام أبو إسحاق وعندي: أنه ينبغي أن لا تطلق إِلا واحدة منهما (٢). فإن قال: نسائي طوالق، واستثنى بقلبه (٣) بعضهن، دين فيه، ولم يقبل في الحكم (٤). وقال أبو حفص الباب شامي: يقبل في الحكم (٥).

الحواشي

(١) (فإن): في أ، جـ وفي ب وأن.
(٢) لأن المجموع بالواو كالجملة الواحدة/ المهذب ٢: ٨٨.
(٣) وإن طلق بلسانه، واستثنى بقلبه نظرت: فإن قال: أنت طالق ونوى بقلبه إن شاء اللَّه، لم يصح الاستثناء، ولم يقبل في الحكم، ولا يدين فيه، لأن اللفظ أقوى من النية، لأن اللفظ يقع به الطلاق من غير نية، والنية لا يقع بها الطلاق من غير لفظ. فلو أعملنا النية، لرفعنا القوي بالضعيف، وذلك لا يجوز كنسخ الكتاب بالسنة، وترك النص بالقياس/ المهذب ٢: ٨٨.
(٤) لأنه لا يسقط اللفظ، بل يستعمله في بعض ما يقتضيه بعمومه، وذلك يحتمل فدين فيه.
(٥) لأن اللفظ يحتمل العموم والخصوص، وهذا غير صحيح، لأنه وإن احتمل الخصوص إلا أن الظاهر العموم، فلا يقبل في الحكم دعوى الخصوص/ المهذب ٢: ٨٨.

стр. 2871

وإن قال: أنت طالق ثلاثًا، واستثنى بقلبه إلا واحدة، لم يقبل في الحكم (١)، وهل يدين؟ فيه وجهان: أحدهما: لا يدين كما لو قال: أنت طالق، ثم قال: نويت بقلبي إن شاء اللَّه، فإنه لا يقبل (٢). والثاني: أنه يدين، وهو اختيار الشيخ أبي حامد (٣). وإن قال: اربعتكن طوالق، واستثنى بعضهن بالنية (٤)، فهل يدين في ذلك؟ فيه وجهان (٥):

стр. 2872

باب الشرط في الطلاق (١) إذا قال لامرأته: أنت طالق طلقتين للسنة وللبدعة، ففيه وجهان: أحدهما (٢): أنها تطلق طلقة في حال السنة، وطلقة في حال البدعة، إذا كان في طلاقها سنة وبدعة (٣).

الحواشي

(١) إذا علق الطلاق بشرط لا يستحيل، كدخول الدار، ومجيء الشهر، تعلق به، فإذا وجد الشرط وقع، وإذا لم يوجد، لم يقع، لما روي: أن النبي ﷺ قال: (المؤمنون عند شروطهم) سبق تخريجه، ولأن الطلاق كالعتق، لأن كل واحد منهما قوة وسراية، ثم العتق إذا علق على شرط، وقع بوجوده، ولم يقع قبل وجوده، فكذلك الطلاق، فإن علق الطلاق على شرط ثم قال: عجلت ما كنت علقت على الشرط، لم تطلق في الحال، لأنه تعلق بالشرط ولا يتغير، وإذا وجد الشرط طلقت/ المهذب ٢: ٨٩.
(٢) (أحدهما): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٣) لأنه يمكن إيقاعها على الصفتين، فلم يجز إسقاطهما.

стр. 2873

والثاني: (أنه) (١) (يقع) (٣) في الحال (طلقتان) (٣). فإن قال: أنت طالق ثلاثًا، بعضهن للسنة، وبعضهن للبدعة (٤) ثم قال: أردت طلقة في الحال، وطلقتين في (الحالة الأخرى) (٥)، لم يقبل قوله في قول أبي علي بن أبي هريرة في الحكم، ويدين فيما بينه وبين اللَّه (٦). والمذهب: أنه يقبل قوله في الحكم أيضًا (٧). وقال المزني: يقع في الحال طلقة إذا طلق.

الحواشي

(١) (أنه): في أ، وفي جـ أنها.
(٢) (يقع): في أ، ب وفي جـ تقع.
(٣) (طلقتان): في أ، ب وفي جـ طلقتين/ لأن الظاهر عود الصفتين إلى كل واحدة من الطلقتين، وإيقاع كل واحدة منهما على الصفتين لا يمكن، فلغت الصفتان ووقعت الطلقتان، / المهذب ٢: ٨٩.
(٤) وقع في الحال طلقتان، لأن إضافة الطلاق إليهما، يقتضي التسوية، فيقع في الحال طلقة ونصف، ثم يكمل فيصير طلقتين، ويقع الباقي في الحالة الأخرى.
(٥) (الحالة الأخرى): في أ، ب والمهذب، وفي جـ الآخر.
(٦) لأنه يدعي ما يتأخر به الطلاق، فصار كما لو قال: أنت طالق وادعى أنه أراد إذا دخلت الدار.
(٧) وهذا هو الوجه الثاني: أنه يقبل في الحكم، ويدين فيما بينه وبين اللَّه ، لأن البعض يقع على القليل والكثير حقيقة، ويخالف دعوى دخول الدار، فإن الظاهر إنجاز الطلاق، فلم تقبل في الحكم دعوى التأخير/ المهذب ٢: ٩٠.

стр. 2874

فإن قال لمن ليس في طلاقها سنة ولا بدعة (١): أنت طالق إن كان يقع عليك في هذا الوقت، طلاق السنة، أو طلاق البدعة. قال الشافعي ﵀: وقع عليها الطلاق (في الحال) (٢) (لأنه) (٣) وصفها بصفة محال (٤). قال القاضي أبو الطيب: وفيه نظر. (قال) (٥) الشيخ أبو حامد: لا يقع الطلاق لعدم الشرط، كما لو قال: إن كنت علويه، فأنت طالق (٦). قال الشيخ أبو نصر: (ولما قاله) (٧) الشافعي ﵀ عندي وجه إذا علق الطلاق على صفه تعلق بها. ولم يقع قبل وجودها، وإن كانت مما (توجد) (٨) لا محاله، (وقع الطلاق في الحال) (٩).

الحواشي

(١) وهي الصغيرة التي لم تحض، أو الكبيرة التي يئست من الحيض، أو الحامل، أو التي لم يدخل بها.
(٢) (في الحال): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٣) (لأنه): في ب، جـ وفي ألأنها.
(٤) فلغت الصفة وبقي الطلاق فوقع.
(٥) (قال): في أ، ب وفي جـ فقال.
(٦) وليست بعلوية، ويخالف الصفة لأنها تلغي إذا لم تتصف بها.
(٧) (ولما قاله): في أوفي ب قال، وفي جـ وما قاله.
(٨) (وقع الطلاق في الحال): في أوساقطة من ب، جـ.
(٩) (بدعية): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن الحرج فيما خالف السنة وأثم به، وطلاق البدعة، طلاق إثم.

стр. 2875

وقال الزهري، وسعيد بن المسيب، ومالك: إذا كانت الصفة توجد لا محاله، وقع الطلاق في الحال. فإن قال: أنت طالق، طلاق الحرج. قال أصحابنا: يقع طلقه (بدعية). وحكى ابن المنذر عن علي ﵁ أنه قال: يقع ثلاث طلقات (١). فإن قال: أنت طالق ملىء مكة والمدينة، أو الدنيا، طلقت طلقه رجعية، وبه قال أحمد. وقال أبو حنيفة: تقع طلقة بائنة (٢). وقال أبو يوسف ومحمد: (إذا قال) (٣): أنت طالق طلقة تملاء الكون، كانت بائنة (وإن) (٤) قال: (ملىء) (٥) الكون، كانت رجعية.

الحواشي

(١) لأن الحرج الضيق، والذي يضيق عليه، ويمنعه الرجوع إليها، ويمنعها الرجوع إليه هو الثلاث، وهو مع ذلك طلاق بدعة، وفيه إثم، فيجتمع عليه الأمران: الضيق والإثم/ المغني لابن قدامة المقدسي ٧: ٣٧٧.
(٢) لأن الشيء قد يملؤه لكثرته، فأي ذلك نوى، صحت نيته. وعند أبي حنيفة ﵀: أنه متى شبه الطلاق بشيء يقع بائنًا، أي شيء كان المشبه به ذكر العظم أو لم يذكر، لأن التشبيه يقتضي زيادة وصد/ الهداية ١: ١٧٤.
(٣) (إذا قال): مكررة مرتين في ب وغير مكررة في أ، ب.
(٤) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٥) (مليء): في أب وفي جـ ملأ.