Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 2871–2910 · переход к 2876.

стр. 2871

وإن قال: أنت طالق ثلاثًا، واستثنى بقلبه إلا واحدة، لم يقبل في الحكم (١)، وهل يدين؟ فيه وجهان: أحدهما: لا يدين كما لو قال: أنت طالق، ثم قال: نويت بقلبي إن شاء اللَّه، فإنه لا يقبل (٢). والثاني: أنه يدين، وهو اختيار الشيخ أبي حامد (٣). وإن قال: اربعتكن طوالق، واستثنى بعضهن بالنية (٤)، فهل يدين في ذلك؟ فيه وجهان (٥):

стр. 2872

باب الشرط في الطلاق (١) إذا قال لامرأته: أنت طالق طلقتين للسنة وللبدعة، ففيه وجهان: أحدهما (٢): أنها تطلق طلقة في حال السنة، وطلقة في حال البدعة، إذا كان في طلاقها سنة وبدعة (٣).

الحواشي

(١) إذا علق الطلاق بشرط لا يستحيل، كدخول الدار، ومجيء الشهر، تعلق به، فإذا وجد الشرط وقع، وإذا لم يوجد، لم يقع، لما روي: أن النبي ﷺ قال: (المؤمنون عند شروطهم) سبق تخريجه، ولأن الطلاق كالعتق، لأن كل واحد منهما قوة وسراية، ثم العتق إذا علق على شرط، وقع بوجوده، ولم يقع قبل وجوده، فكذلك الطلاق، فإن علق الطلاق على شرط ثم قال: عجلت ما كنت علقت على الشرط، لم تطلق في الحال، لأنه تعلق بالشرط ولا يتغير، وإذا وجد الشرط طلقت/ المهذب ٢: ٨٩.
(٢) (أحدهما): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٣) لأنه يمكن إيقاعها على الصفتين، فلم يجز إسقاطهما.

стр. 2873

والثاني: (أنه) (١) (يقع) (٣) في الحال (طلقتان) (٣). فإن قال: أنت طالق ثلاثًا، بعضهن للسنة، وبعضهن للبدعة (٤) ثم قال: أردت طلقة في الحال، وطلقتين في (الحالة الأخرى) (٥)، لم يقبل قوله في قول أبي علي بن أبي هريرة في الحكم، ويدين فيما بينه وبين اللَّه (٦). والمذهب: أنه يقبل قوله في الحكم أيضًا (٧). وقال المزني: يقع في الحال طلقة إذا طلق.

الحواشي

(١) (أنه): في أ، وفي جـ أنها.
(٢) (يقع): في أ، ب وفي جـ تقع.
(٣) (طلقتان): في أ، ب وفي جـ طلقتين/ لأن الظاهر عود الصفتين إلى كل واحدة من الطلقتين، وإيقاع كل واحدة منهما على الصفتين لا يمكن، فلغت الصفتان ووقعت الطلقتان، / المهذب ٢: ٨٩.
(٤) وقع في الحال طلقتان، لأن إضافة الطلاق إليهما، يقتضي التسوية، فيقع في الحال طلقة ونصف، ثم يكمل فيصير طلقتين، ويقع الباقي في الحالة الأخرى.
(٥) (الحالة الأخرى): في أ، ب والمهذب، وفي جـ الآخر.
(٦) لأنه يدعي ما يتأخر به الطلاق، فصار كما لو قال: أنت طالق وادعى أنه أراد إذا دخلت الدار.
(٧) وهذا هو الوجه الثاني: أنه يقبل في الحكم، ويدين فيما بينه وبين اللَّه ، لأن البعض يقع على القليل والكثير حقيقة، ويخالف دعوى دخول الدار، فإن الظاهر إنجاز الطلاق، فلم تقبل في الحكم دعوى التأخير/ المهذب ٢: ٩٠.

стр. 2874

فإن قال لمن ليس في طلاقها سنة ولا بدعة (١): أنت طالق إن كان يقع عليك في هذا الوقت، طلاق السنة، أو طلاق البدعة. قال الشافعي ﵀: وقع عليها الطلاق (في الحال) (٢) (لأنه) (٣) وصفها بصفة محال (٤). قال القاضي أبو الطيب: وفيه نظر. (قال) (٥) الشيخ أبو حامد: لا يقع الطلاق لعدم الشرط، كما لو قال: إن كنت علويه، فأنت طالق (٦). قال الشيخ أبو نصر: (ولما قاله) (٧) الشافعي ﵀ عندي وجه إذا علق الطلاق على صفه تعلق بها. ولم يقع قبل وجودها، وإن كانت مما (توجد) (٨) لا محاله، (وقع الطلاق في الحال) (٩).

الحواشي

(١) وهي الصغيرة التي لم تحض، أو الكبيرة التي يئست من الحيض، أو الحامل، أو التي لم يدخل بها.
(٢) (في الحال): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٣) (لأنه): في ب، جـ وفي ألأنها.
(٤) فلغت الصفة وبقي الطلاق فوقع.
(٥) (قال): في أ، ب وفي جـ فقال.
(٦) وليست بعلوية، ويخالف الصفة لأنها تلغي إذا لم تتصف بها.
(٧) (ولما قاله): في أوفي ب قال، وفي جـ وما قاله.
(٨) (وقع الطلاق في الحال): في أوساقطة من ب، جـ.
(٩) (بدعية): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن الحرج فيما خالف السنة وأثم به، وطلاق البدعة، طلاق إثم.

стр. 2875

وقال الزهري، وسعيد بن المسيب، ومالك: إذا كانت الصفة توجد لا محاله، وقع الطلاق في الحال. فإن قال: أنت طالق، طلاق الحرج. قال أصحابنا: يقع طلقه (بدعية). وحكى ابن المنذر عن علي ﵁ أنه قال: يقع ثلاث طلقات (١). فإن قال: أنت طالق ملىء مكة والمدينة، أو الدنيا، طلقت طلقه رجعية، وبه قال أحمد. وقال أبو حنيفة: تقع طلقة بائنة (٢). وقال أبو يوسف ومحمد: (إذا قال) (٣): أنت طالق طلقة تملاء الكون، كانت بائنة (وإن) (٤) قال: (ملىء) (٥) الكون، كانت رجعية.

الحواشي

(١) لأن الحرج الضيق، والذي يضيق عليه، ويمنعه الرجوع إليها، ويمنعها الرجوع إليه هو الثلاث، وهو مع ذلك طلاق بدعة، وفيه إثم، فيجتمع عليه الأمران: الضيق والإثم/ المغني لابن قدامة المقدسي ٧: ٣٧٧.
(٢) لأن الشيء قد يملؤه لكثرته، فأي ذلك نوى، صحت نيته. وعند أبي حنيفة ﵀: أنه متى شبه الطلاق بشيء يقع بائنًا، أي شيء كان المشبه به ذكر العظم أو لم يذكر، لأن التشبيه يقتضي زيادة وصد/ الهداية ١: ١٧٤.
(٣) (إذا قال): مكررة مرتين في ب وغير مكررة في أ، ب.
(٤) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٥) (مليء): في أب وفي جـ ملأ.

стр. 2876

فإن قال: أنت طالق (مثل) (١) الجبل، أو مثل عظم الجبل، وقعت طلقة رجعية. وقال أبو حنيفة: تقع طلقة بائنة (٢). وقال أبو يوسف ومحمد: إن قال: مثل الجبل، فهي رجعية (٣)، وإن قال: مثل عظم الجبل، (فهي بائنة) (٤)، وإن قال: أنت طالقة أشد الطلاق، طلقت (طلقة) (٥) رجعية. وقال أبو حنيفة: تقع (طلقة) (٦) بائنة. وإن قال: أنت طالق كمائة. قال الشيخ أبو نصر: يقع عندي (ثلاثة) (٧) وبه قال محمد بن الحسن، وأحمد (٨).

الحواشي

(١) (مثل): في ب، جـ وفي أملىء.
(٢) لأن التشبيه به يوجب زيادة لا محالة، وذلك بإثبات زيادة الوصف.
(٣) لأن الجبل شيء واحد، فكان تشبيهًا به في توحده/ الهداية ١: ١٧٣.
(٤) (فهي بائنة): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٥) (طلقة): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٦) (طلقة): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٧) (ثلاثة): في ب، جـ وفي أثلاث.
(٨) وجه قول محمد: أن قوله كمائه تشبيه بالعدد، إذا المائه من أسماء الأعداد، فصار كما لو نص على العدد فقال لها: أنت طالق كعدد المائة، ولو قال ذلك، كان ثلاثًا كذا هذا/ بدائع الصنائع للكاساني ٣: ١١١.

стр. 2877

وقال أبو حنيفة وأبو يوسف: يقع طلقة (١). (وإن) (٢) قال لامرأتيه: أن حضتما حيضة فأنتما (طالقان) (٣)، لم تنعقد الصفة في أحد الوجهين (٤). والثاني: أنهما إذا حاضتا، طلقتا. فإن قال لها: إن حضت فأنت طالق وهي حائض. قال الشيخ أبو نصر: الذي يقتضيه المذهب، أن تطلق بما يتجدد من الحيض (٥) وحكى عن أبي يوسف أنه قال: لا تطلق حتى تحيض حيضة أخرى، (وكذا) (٦) إذا قال: إذا مرضت وكانت مرضة (٧).

الحواشي

(١) يقع طلقة بائنة إذا لم يكن له نية أو نوى واحدة، لأن التشبيه بالمائه يحتمل التشبيه من حيث العدد، ويحتمل التشبيه من حيث الصفة، وهو صفة القوة، والشدة، فإن الواحد من الرجال قد يشبه بألف رجل في الشجاعة، وإذا كان محتملًا لهما، فلا يثبت العدد إلا بالنية، فإذا نوى فقد نوى ما يحتمله كلامه، وعند عدم النية يحمل على الأدنى لأنه متيقن به، ولا يحمل على العدد بالشك/ بدائع الصنائع ٣: ١١١.
(٢) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(٣) (طالقان): في أ، جـ وفي ب طالقتان.
(٤) لأن يستحيل اجتماعهما في حيضة فبطل.
(٥) لأن الذي يستحيل وقوعه هو قوله حيضة، فيلغى لاستحالتها، ويبقى قوله: إن حضتما، فيصير كما لو قال: إن حضتما فأنتما طالقتان/ المهذب ٢: ٩١.
(٦) (وكذا): في أ، جـ وفي ب وكذلك.
(٧) الوارد عند الحنفية أن هذا القول ينسب إلى الجمع وليس لأبي يوسف وحده. =

стр. 2878

وإن قال: إذا صححت، فأنت طالق، وهي صحيحة، طلقت في الحال، (وناقض) (١) في القيام والقعود، والركوب (فجسمه) (٢) بالاستدامة. فإن قال لامرأته: إن لم تكوني حاملًا، فأنت طالق (٣)، وكان قد

الحواشي

(١) (وناقض): في ب، جـ وفي أونامض.
(٢) (فجسمه): في أوفي ب غير واضحة، وفي جـ فخشه.
(٣) لم يجز وطؤها قبل الاستبراء، لأن الأصل عدم الحمل، ووقوع الطلاق، فإن لم يكن بها حمل طلقث، وإن وضعت حملًا لأقل من ستة أشهر من وقت عقد الطلاق، لم تطلق، لأنا تيقنا أنها كانت حاملًا عند العقد، وإن وضعته لأكثر من أربع سنين، طلقت طلقة، لأنا تيقنا أنها لم تكن حاملًا عند العقد، وإن وضعته لما بين ستة أشهر، وأربع سنين نظرت: - فإن لم يطأها الزوج في هذه المدة، لم يقع الطلاق، لأنا حكمنا بأنها كانت حاملًا. عند العقد/ المهذب ٢: ٩١ وإن كان وطئها نظرت: - فإن وضعته لأقل من ستة أشهر من وقت الوطء، ولأكثر من ستة أشهر من وقت العقد، لم يقع الطلاق، لأنا حكمنا أنها كانت حاملًا وقت العقد.

стр. 2879

وطئها، ووضعت لأكثر من ستة أشهر من تاريخ العقد، والوطء جميعًا، طلقت على قول أبي إسحاق (١). وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا تطلق (٢). وإن لم يظهر بها حمل، ومضت ثلاثة أقراء، ولم (تعرض) (٣) (ريبة) (٤) فهل تحل للأزواج؟ فيه وجهان: أحدهما: أنها تحل. والثاني: (أنها) (٥) لا تحل حتى يمضي عليها أكثر مدة الحمل. وإن عرضت لها (ريبة) (٦) بعد الأقراء، بأن ظهر بها أمارات الحمل، فهل يحل له وطئها؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يستبيح وطئها بذلك. والثاني: لا يستبيح (بذلك) (٧). فإن قال: إن كنت حاملًا، فأنت طالق، فهل يحرم وطئها مثل الاستبراء؟ فيه وجهان: (٨)

стр. 2880

أحدهما: لا يحرم. والثاني: يحرم (١). واختلف أصحابنا في صفة الاستبراء وقدره، ووقته. فذكر الشيخ أبو حامد الاسفراييني: في الاستبراء في المسألتين ثلاثة أوجه: أحدها: (أنه ثلاثة) (٢) أقراء (هي أطهار) (٣).

الحواشي

(١) لأنه يجوز أن تكون حاملًا فيحرم وطؤها، ويجوز أن لا تكون حاملًا، فيحل وطؤها فغلب التحريم. - فإن استبرأها ولم يظهر الحمل، فهي على الزوجية، وإن ظهر الحمل ننظر. فإن وضعت لأقل من ستة أشهر من وقت عقد الطلاق، حكم بوقوع الطلاق، لأنا تيقنا أنها كانت حاملًا وقت العقد. وإن وضعته لأكثر من أربع سنين من وقت العقد، لم تطلق، لأنا علمنا أنها لم تكن حاملًا. وإن وضعته لأكثر من ستة أشهر ودون أربع سنين نظرت: - فإن كان الزوج لم يطأها، طلقت، لأنا حكمنا أنها كانت حاملًا وقت العقد. - وإن وطئها، نظرت: - فإن وضعته لدون ستة أشهر من وقت الوطء، وقع الطلاق، لأنا حكمنا أنها كانت حاملًا وقت العقد. - وإن وضعته بعد ستة أشهر من بعد وطئه، لم يقع الطلاق وجهًا واحدًا لأنه يجوز أن يكون موجودًا وقت العقد، ويجوز أن يكون حدث بعده، فلا يجوز أن يوقع الطلاق بالشك./ المهذب ٢: ٩٢.
(٢) (أنه ثلاثة): في ب، جـ وفي أبثلاث.
(٣) (هي إطهار): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنه استبراء حرة، فكان بثلاثة أطهار.

стр. 2881

والثاني: (بقرؤ) (١)، (وهو) (٣) طهر. والثالث: (بحيضة) (٣). وهل يعتد بالاستبراء قبل عقد الطلاق؟ فيه وجهان: أحدهما: لا يعتد به (٤). والثاني: يعتد به (٥). ومن أصحابنا من قال: الاستبراء في المسألة الثانية على ما ذكرناه (٦)، وفي المسألة الأولى لا يجوز الاستبراء بما دون ثلاثة أطهار، ولا يعتد بما وجد منه قبل الطلاق (٧). فإن قال: كلما ولدت ولدًا، فأنت طالق، فولدت ثلاثة أولاد واحدًا بعد واحد طلقت طلقتين، وانقضت عدتها بالثالث (٨).

الحواشي

(١) (بقرء): في أ، ب وفي جـ أنه قرء.
(٢) (وهو): في أ، جـ وفي ب هو/ لأن القصد براءة الرحم، فلا يزاد على قرء، واستبراء الحرة لا يجوز إلا بالطهر، فوجب أن يكون طهرًا.
(٣) (بحيضة): في أ، ب وفي جـ أنه حيضة/ لأن القصد من هذا الاستبراء، معرفة براءة الرحم، والذي يعرف به براءة الرحم الحيض/ المهذب للشيرازي ٢: ٩٢.
(٤) لأن الاستبراء لا يجوز أن يتقدم على سببه.
(٥) لأن القصد معرفة براءة الرحم، وذلك يحصل وإن تقدم.
(٦) لأن الاستبراء لاستباحة الوطء.
(٧) لأنه استبراء حرة للطلاق، فلا يجوز بما دون ثلاثة أطهار، ولا بما تقدم على الطلاق كالاستبراء في سائر المطلقات/ المهذب ٢: ٩٢.
(٨) طلقت بالأول طلقة، وبالثاني طلقة، ولا يقع بالثالث شيء/ المهذب ٢: ٩٢.

стр. 2882

وحكي أبو علي بن خيران عن الإملاء، قولًا آخر: أنه يقع بالثالث طلقة ثالثة، وليس بصحيح (١). (فإن) (٢) قال: (إن) (٣) طلقتين، فأنت طالق، ثم قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق فدخلت الدار. فمن أصحابنا من قال: تطلق بدخول الدار طلقة، ولا تطلق من اليمين إلا وله شيئًا (٤). قال الشيخ أبو إسحاق الشيرازي ﵀: وعندي أنه يقع طلقتان، إحداهما بدخول الدار، والأخرى إذا قال: إذا وقع عليك طلاقي (بالصفة) (٥) (فأنت طالق، ثم قال لها: إن دخلت الدار، فأنت طالق، فدخلت الدار، طلقت طلقتين) (٦). وإن وكل وكيلًا بعد هذا العقد (في طلاقها) (٧)، فطلقها، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) والصحيح: هو الأول، لأن العدة انقضت بالولد الأخير، فوجدت الصفة، وهي بائن فلم يقع بها طلاق، كما لو قال: إذا مت فأنت طالق/ المهذب ٢: ٩٢.
(٢) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(٣) (إن): في أ، جـ وفي ب إذا.
(٤) لأن قوله إذا أوقعت عليك، يقتضي طلاقًا يباشر إيقاعه، وما يقع بدخول الدار، يقع حكمًا/ المهذب ٢: ٩٣.
(٥) (طلاقي): في أ، جـ وفي ب طلاقي طلقت.
(٦) فأنت طالق، ثم قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق، فدخلت الدار، طلقت طلقتين: في أ، جـ وساقطة من ب./ طلقة بدخول الدار وطلقة بوجود الصفة.
(٧) (في طلاقها): في ب، جـ والمهذب وفي أغير واضحة.

стр. 2883

أحدهما: يقع ما أوقعه الوكيل، ولا يقع ما علقه بالصفة (١). والثاني: (أنه) (٢) يقع طلقتان (٣). فإن قال: إن لم أطلقك، فأنت طالق. فالمنصوص: أنه على التراضي، فلا يقع به الطلاق إلا عند فوات الطلاق بموته، أو موتها. (وإن) (٤) قال: إذا لم أطلقك، فأنت طالق. فالمنصوص: أنه على الفور، فإذا مضى زمان يمكنه أن يطلق فلم يفعل، حنث. فمن أصحابنا: من نقل جواب إحدى المسألتين إلى الأخرى، وخرجهما على قولين. ومنهم: من فرق بينهما، وهو الصحيح (٥)، لأن إذا بمنزلة

الحواشي

(١) كما قلنا: فيمن قال: إذا طلقتك فأنت طالق، ثم وكل من يطلق.
(٢) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٣) طلقة بإيقاع الوكيل، وطلقة بالصفة، لأن الصفة وقوع طلاق الزوج، وما وقع بإيقاع الوكيل، هو طلاق الزوج./ المهذب ٢: ٩٣.
(٤) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(٥) لأن قوله: إذا، إسم لزمان مستقبل، ومعناه: أي وقت ولهذا يجاب به عن السؤال عن الوقت، فيقال: متى ألقاك؟ فتقول: إذا شئت، كما تقول: أي وقت شئت، فكان على الفور، كما لو قال: أي وقت لم أطلقك، فأنت طالق، وليس كذلك (إن)، فإنه لا يستعمل في الزمان، ولهذا لا يجوز أن يقال: متى ألقاك؟ فتقول إن شئت، وإنما يستعمل في الفعل، ويجاب بها عن السؤال عن الفعل، فيقال هل ألقاك؟ فتقول: إن شئت فيصير معناه: إن فاتني أن أطلقك، فأنت طالق، والفوات يكون في آخر العمر/ المهذب ٢: ٩٣.

стр. 2884

أي وقت وأي زمان فإنها اسم (للزمان) (١). إذا كان له أربع نسوة وعبيد فقال: كلما طلقت امرأة من نسائي (فعبد) (٢) من عبيدي (حر) (٣)، وكلما طلقت (امرأتين، فعبدان حران، وكلما طلقت) (٤) (ثلاثة، فثلاثة) (٥) أعبد أحرار، وكلما طلقت أربعة فأربعة أعبد أحرار، فطلقهن، فإنه يعتق خمسة عشر عبدًا على الصحيح من المذهب (٦). ومن أصحابنا من قال: (يعتق) (٧) سبعة عشر عبدًا (٨). وفيه وجه ثالث: أنه يعتق عشرون عبدًا، وهو قول أبي حنيفة (٩).

الحواشي

(١) (للزمان): في أ، ب وفي جـ الزمان.
(٢) (فعبد): في ب، جـ وفي أفعبدان.
(٣) (حر): في ب، جـ والمهذب وفي أحران.
(٤) (امرأتين، فعبدان حران، وكلما طلقت): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) (ثلاث، فثلاثة): في ب والمهذب وفي أ، جـ ثلاثة من نسائي فثلاثة.
(٦) لأن بطلاق الأولى يعتق عبد بوجود صفة الواحدة، وبطلاق الثانية، يعتق ثلاثة أعبد، لأنه اجتمع صفتان، طلاق الواحدة، وطلاق اثنتين، وبطلاق الثالثة يعتق أربعة أعبد، لأنه اجتمع صفتان، طلاق الواحدة، وطلاق الثلاث. وبطلاق الرابعة يعتق سبعة أعبد، لأنه اجتمع ثلاث صفات، طلاق الواحدة، وطلاق اثنتين وطلاق أربع/ المهذب ٢: ٩٤.
(٧) (يعتق): في جـ وفي أ، ب العتق.
(٨) لأن في طلاق الثالثة ثلاث صفات، طلاق واحدة، وطلاق اثنتين بعد الواحدة، وطلاق الثلاث.
(٩) فجعل في الثلاث: ثلاث صفات، وجعل في الأربع، أربع صفات، طلاق واحدة وطلاق اثنتين، وطلاق ثلاث بعد الواحدة، وطلاق أربع، والجميع خطأ، =

стр. 2885

وقال ابن القطان: يعتق عشرة (أعبد) (١). فإن كان له أربع نسوة فقال: كلما ولدت واحدة منكن، فصواحباتها طوالق، فولد الأربع، بعد واحدة، وقع على الأوله ثلاث طلقات، وعلى الثانية طلقة وعلى الثالثة، طلقتان، وعلى الرابعة، ثلاثة، ذكره ابن الحداد، واختاره القفال. وقال ابن القاص: يقع على كل واحدة (منهن) (٢) طلقة سوى الأوله، فإنه لا يقع عليها شيء، لأن الأوله لما ولدت (طلقت) (٣) (كل) (٤) واحدة منهن طلقة، فإذا ولدت الثانية انقضت عدتها بولادتها،

الحواشي

(١) ابن القطان: هو أبو الحسن بن القطان/ (أعبد): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن الواحدة، والإثنتين، والثلاث، والأربع: عشرة، وهذا خطأ أيضًا، لأن قوله كلما طلقت يقتضي التكرار، وقد وجد طلاق الواحدة، أربع مرات، وطلاق المرأتين مرتين، وطلاق الثلاث مرة، وطلاق الأربع مرة، فأسقط ابن القطان، اعتبار ما يقتضيه اللفظ، من التكرار في المرأة، والمرأتين، لا يجوز/ المهذب ٢: ٩٤.
(٢) (منهن): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(٣) (طلقت): في ب، جـ وفي أطلق.
(٤) (كل): في أ، ب وفي جـ واحدة كل.

стр. 2886

فبانت (فلم) (١) يقع على البواقي شيء، لأنهن ليس بصواحبات لها، واختاره القاضي أبو الطيب ﵀ (٢). وإن (ولدن) (٣) دفعة واحدة، طلقت كل واحدة منهن ثلاثًا لا خلاف فيه. ذكر القاضي أبو الحسن الماوردي: أن (الأصح) (٤) عندي (أن) (٥) يرجع إلى إدارته، فإن أراد الشرط، فالصحيح ما قاله ابن القاص، وإن أراد التعريف، فالجواب ما قاله ابن الحداد وإن لم يكن له إرادة، أو لم (تعلم) (٦) إرادته، (يحمل) (٧) على التعريف دون الشرط. فإن قال: يا حفصة؟ إن ولدت، فأنت وعمرة طالقتان، فقالت (٨) قد ولدت فكذبها لم تطلق عمرة، وهل تطلق حفصة؟ فيه وجهان: أحدهما: لا يقبل قولها. والثاني: (أنه) (٩) يقبل.

стр. 2887

فإن قال: إذا مضت سنة، فأنت طالق، فإنه يعتبر سنة بالأهلة (١)، (فإن) (٢) كانت اليمين في أثناء (شهر) (٣)، اعتبر هذا الشهر بالعدد. وقال أبو حنيفة: يعتبر الجميع بالعدد، ثلاثمائة وستون يومًا. إذا قال: أنت طالق (في شهر رمضان، طلقت) (٤)، برؤية الهلال في أول الشهر. وقال أبو ثور: لا تطلق إلا في آخر الشهر (٥).

الحواشي

(١) لأنها هي السنة المعهودة في الشرع، فإن كان العقد أول الشهر، ومضى اثنا عشر شهرًا بالأهلة، طلقت، فإن كان في أثناء الشهر، حسب ما بقي من الشهر الهلالي، فإن بقي خمسة أيام عد بعدها أحد عشر شهرًا بالأهلة، ثم عد خمسة وعشرين يومًا من الشهر الثاني عشر، لأنه تعذر اعتبار الهلال في شهر، فعد شهرًا بالعدد، كما نقول في الشهر الذي غم عليهم الهلال في الصوم/ المهذب ٢: ٩٥ - ٩٦.
(٢) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(٣) (شهر): في أ، جـ وفي ب الشهر.
(٤) (في شهر رمضان، طلقت): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٥) لتستوعب الصفة التي علق الطلاق عليها، وهذا خطأ، لأن الطلاق إذا علق على شيء، وقع بأول جزء منه، كما لو قال: إذا دخلت الدار فأنت طالق، فإنها تطلق بالدخول إلى أول جزء من الدار. فإن قال: أردت في آخر الشهر، دين فيه، لأنه يحتمل ما يدعيه، ولا يقبل في الحكم، لأنه يؤخر الطلاق عن الوقت الذي يقتضيه/ المهذب ٢: ٩٥.

стр. 2888

فإن قال: أنت طالق (١) (في أول آخر الشهر) (٢)، ففيه وجهان (٣): أحدهما: وهو قول أبي العباس بن سريج: (أنها تطلق في) (٤) أول ليلة لسادس عشر. والثاني: وهو قول أكثر أصحابنا، أنها تطلق في أول اليوم الأخير من آخر الشهر) (٥). وإن قال: أنت طالق في آخر أول الشهر، طلقت على الوجه الأول (٦)

الحواشي

(١) (برؤية الهلال في آخر الشهر. وقال أبو ثور: لا تطلق إلا في آخر الشهر، فإن قال: أنت طالق: في ب، جـ وساقطة من أ.
(٢) (في أول آخر الشهر): في أوفي ب، جـ في آخر الشهر.
(٣) وإن قال: أنت طالق في أول الشهر، وقع الطلاق في أول ليلة يرى فيها الهلال. وإن قال: أنت طالق في غرة الشهر، طلقت في أوله. فإن قال: أردت اليوم الثاني، أو الثالث، دين، لأن الثلاث من أول الشهر، تسمى غررًا، ولا يقبل في الحكم، لأنه يؤخر الطلاق عن أول وقت يقتضيه. وإن قال: أنت طالق في آخر الشهر، طلقت في آخر يوم منه، تامًا كان الشهر، أو ناقصًا. وإن قال: أنت طالق في أول آخر الشهر: وهي مسألة المصنف.
(٤) (في): في المهذب فقط/ لأن آخر الشهر، هو النصف الثاني وأوله أول ليلة السادس عشر.
(٥) (أنها تطلق في أول ليلة السادس عشر والثاني. . . من آخر الشهر): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ/ لأن آخر الشهر، هو اليوم الأخير، فوجب أن تطلق في أوله/ المهذب ٢: ٩٥.
(٦) وهو قول أبي العباس بن سريج، تطلق بغروب الشمس من اليوم الخامس عشر.

стр. 2889

في آخر الخامس عشر، وعلى الوجه الثاني: (تطلق) (١) في آخر الليلة الأولى من الشهر. (وذكر في المهذب) (٢): في آخر اليوم الأول، وهذا سهو. (وإن) (٣) قال: أنت طالق في آخر أول آخر رمضان، طلقت على الوجه الأول عند طلوع الفجر من (اليوم) (٤) السادس عشر (٥)، وفي الوجه الثاني: تطلق عند غروب الشمس من اليوم الأخير من الشهر (٦). وإن قال: أنت طالق في أول آخر أول رمضان، طلقت على الوجه الأول بطلوع الفجر (من اليوم الخامس عشر) (٧) (وعلى) (٨) الوجه

الحواشي

(١) وهو قول أكثر أصحاب الشافعية: يقع الطلاق في آخر الليلة الأولى من الشهر، لأنها أول الشهر، وهذا رأي ابن الصباغ في الشامل. وأما الشيخان: أبو حامد الأسفراييني، وأبو إسحاق المروزي فقالا: تطلق على هذا آخر اليوم من الشهر، وقول ابن الصباغ أقيس/ المجموع ١٦: ٢٠١.
(٢) (وذكر في المهذب): في أ، ب وفي جـ وفي المهذب ذكر.
(٣) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(٤) (اليوم): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(٥) لأن أول آخر الشهر ليلة السادس عشر، وآخرها عند طلوع الفجر من آخر يوم منه فكان آخره عند غروب الشمس.
(٦) لأن أول آخره إذا طلع الفجر من آخر يوم منه، فكان آخره عند غروب الشمس قال العمراني صاحب كتاب البيان: وعندي أنها تطلق على هذا في أول جزء من الليلة الأولى من الشهر، لأن أول الشهر هو أول جزء من الليلة الأولى منه، وآخر أوله آخر جزء من هذه الليلة، فكان أول آخر أوله هو أول جزء من تلك الليلة/ المجموع ١٦: ٢٠١ - ٢٠٢.
(٧) (من اليوم الخامس عشر): في أ، جـ وبياض في ب، لأن آخر أوله عند غروب الشمس من اليوم الخامس عشر، فكان أوله طلوع فجره.
(٨) (وعلى): في أ، جـ وفي ب وفي.

стр. 2890

(الآخر) (١)، تطلق (بغروب الشمس) (٢) من الليلة الأولى من الشهر (٣). ذكر الشيخ أبو نصر ﵀: (أنه) (٤) إذا قال: أنت طالق في شهر قبل ما بعد قبله رمضان، فحكى فيه ثلاثة أوجه. أحدها: أنه يقع في رجب. وقال آخرون: في شوال (٥). وقال آخرون: في شعبان، وأجازه القاضي أبو الطيب ﵀ (٦). فإن قال: أنت طالق اليوم (وغدًا) (٧) طلقة، وقال: أردت نصف طلقة اليوم، (والنصف الباقي) (٨) غدًا، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) (الآخر): في أ، ب وفي جـ الأخير.
(٢) (بغروب الشمس): في أ، ب وفي جـ والمهذب بطلوع الفجر.
(٣) لأن آخر أول الشهر، غروب الشمس من أول يوم منه، فكان أوله طلوع الفجر. / المهذب ٢: ٩٥.
(٤) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٥) وهو اختيار القاضي أبو الطيب وابن الصباغ، لأنه أول وقت الطلاق في شهر وصفه، لأن قبل ما بعد قبله رمضان، ذلك لأنه يقتضي أن قبله رمضان، لأن ما بعد قبل الشهر، هو الشهر نفسه، وقبله رمضان/ المجموع ١٦: ٢٠٢.
(٦) لأن الشهر الذي بعد قبل رمضان، هو رمضان نفسه، فالشهر الذي قبله شعبان.
(٧) (وغدًا): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(٨) (والنصف الباقي): في أ، ب وفي جـ والباقي.

стр. 2891

أحدهما: أنها تطلق اليوم طلقة، ولا تطلق في غدٍ شيئًا (١). والثاني: (أنها) (٢) تطلق في اليوم الثاني طلقة ثانية (٣). (وإن) (٤) قال: أنت طالق اليوم (أو غدًا) (٥)، ففيه وجهان: أحدهما: أنها تطلق غدًا (٦). والثاني: أنها تطلق اليوم (٧). ذكر في الحاوي: (أنه) (٨) إذا قال: أنت طالق اليوم وغدًا، ولم يكن له نية، ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول العراقيين، أنها لا تطلق إلا طلقة، اليوم. والثاني: أنها تطلق اليوم طلقة، وفي غد طلقة. وإن قال: أنت طالق اليوم بعض طلقة، وفي غد البعض وقال: أردت به البعض الآخر من (الطلقة) (٩) طلقت اليوم، ولم تطلق في

стр. 2892

غدٍ، وإن لم يكن له نية (فوجهان) (١): أحدهما: (أنها) (٢) لا تطلق إلا واحدة. والثاني: أنها تطلق طلقتين. (فإن) (٣) قال: إن لم (أقضك) (٤) حقك في شعبان، فامرأتي طالق، لم تطلق حتى يخرج شعبان، ولم يقضه (حقه) (٥)، ولا يمنع من وطء زوجته قبل وقوع الطلاق. وقال مالك: يمنع من وطئها، وكذلك كل يمين معلقة على فعله، فإنه يمنع من الوطىء حتى يفعله. فإن قال: أنت طالق إلى شهر، لم يقع الطلاق إلا بعد مضي شهر. وقال أبو حنيفة: يقع في الحال. فإن قال: أنت طالق إذا رأيت هلال شهر (كذا) (٦)، فرآه غيره (وثبت) (٧) رؤيته، حنث في يمينه (٨). (وإن لم يره) (٩).

стр. 2893

وقال أبو حنيفة: لا يحنث حتى يراه بنفسه. فإن قال: أنت طالق إذا رأيت هلال شهر كذا، (وأراد رؤية نفسه) (١)، فرآه قبل غروب الشمس، فهل يحنث؟ فيه وجهان: أحدها: أنه يحنث. والثاني: (أنه) (٢) لا يحنث، وإليه أشار الشافعي ﵀، لأن هلال الشهر (ما رؤي) (٣) فيه، فإن لم ير هلاله حتى صار قمرًا، ففيه وجهان: أحدهما: (أنه) (٤) يحنث تغليبًا للإشارة. والثاني: (أنه) (٥) لا يحنث (٦).

الحواشي

(١) (وأراد رؤية نفسه): في أ، جـ وساقطة من ب/ لم يقبل في الحكم، لأنه يدعي خلاف الظاهر، ويدين فيه، لأنه يحتمل ما يدعيه.
(٢) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن رؤية هلال الشهر، ما يراه في الشهر، وهو بعد الغروب، ولهذا لا يتعلق الصوم والفطر إلا بما نراه بعد الغروب، وإن غم عليهم الهلال، فعدوا شعبان ثلاثين يومًا، طلقت، لأنه قد ثبتت الرؤية بالشرع فصار كما لو ثبتت بالشهادة/ المهذب ٢: ٩٥.
(٣) (ما رؤي): في ب، جـ وفي أما رأى.
(٤) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٥) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٦) لأنه ليس بهلال حقيقة، واختلف الناس فيما يصير به قمرًا، فقال بعضهم: يصير قمرًا إذا استدار، وقال بعضهم إذا بهر ضوءه، وقال بعضهم بعد ثالثة. وقال ابن السكيت في متن كتاب الألفاظ: أول ما يرى القمر فهو الهلال ليلة يهل لليلة ولليلتين ولثلاث ليال. ويقال: كأنه هلال ليلتين، أو قمر بين سحابتين، وقد أهللنا الهلال، أي رأيناه، وأهللنا الشهر واستهللناه، أي رأينا =

стр. 2894

فإن قال: أنت طالق في الشهر الماضي. فالمنصوص: أنها تطلق في الحال. وقال الربيع: فيه قول آخر أنها لا تطلق، وقال فيمن قال لامرأته: أن طرت، أو إن صعدت (إلى) (١) السماء، فأنت طالق، أنها لا تطلق (٢). (فقال) (٣) أبو علي بن خيران: في المسألتين قولان، بنقل الجوابين (٤). وقال أكثر أصحابنا أنه: (أنه) (٥) إذا قال: أنت طالق في الشهر الماضي، طلقت في الحال.

стр. 2895

وإذا قال: إن طرت، أو إن صعدت، لم تطلق قولًا واحدًا، وهو الأقيس، وما قاله الربيع: من تخريجه (١). فإن قال: إذا قدم زيد، فأنت طالق قبل قدومه بشهر (٢)، فمضى قبل قدومه شهر من (حين) (٣) اليمين، ففيه وجهان: أحدهما: أنها كالمسألة قبلها (٤). والثاني: وهو قول أكثر أصحابنا أنه لا يقع الطلاق، قولًا واحدًا (٥). فإن قال: أنت طالق قبل قدوم زيد بشهر، فقدم زيد لأكثر من شهر، طلقت قبل ذلك بشهر، وبه قال (زفر) (٦).

الحواشي

(١) والفرق بينهما: أن الطيران، وصعود السماء لا يستحيل في قدرة اللَّه ، وقد جعل لجعفر بن أبي طالب ﵁ جناحان يطير بهما، وقد أسرى برسول اللَّه ﷺ ، وإيقاع الطلاق في زمان ماض مستحيل./ المهذب ٢: ٩٦.
(٢) (بشهر): في ب، جـ وفي أشهر/ فقدم زيد بعد شهر، طلقت قبل قدومه بشهر، لأنه إيقاع طلاق بعد عقده.
(٣) (حين): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٤) وهو إذا قال: أنت طالق في الشهر الماضي، لأنه إيقاع طلاق قبل عقده.
(٥) لأنه علق الطلاق على صفة، وقد كان وجودها ممكنًا، فوجب اعتباره، وإيقاع الطلاق في زمان ماض غير ممكن، فيسقط اعتباره./ المهذب ٢: ٩٦.
(٦) (زفر): في ب، جـ وغير واضحة في أ/ لأنه إيقاع للطلاق بعد عقده، ولأنه أوقع الطلاق في زمن على صفة، فإذا حصلت الصفة وقع فيه، كما لو قال: أنت طالق قبل رمضان بشهر، أو قبل موتك بشهر/ المغني لابن قدامة ٧: ٤٢٩.

стр. 2896

وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: تطلق عند قدومه (١). (فإن) (٢) قال: أنت طالق (في) (٣) اليوم الذي يقدم فيه زيد (٤)، فماتت المرأة في أول اليوم الذي قدم زيد في آخره، فقد اختلف أصحابنا. فقال أبو بكر بن الحداد المصري: يقع الطلاق (٥). ومن أصحابنا من قال: لا يقع (الطلاق) (٦).

الحواشي

(١) لأنه جعل الشهر شرطًا لوقوع الطلاق، فلا يسبق الطلاق شرطه./ المغني لابن قدامة ٧: ٤٢٩.
(٢) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(٣) (في): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٤) فقدم ليلًا، لم تطلق، لأنه لم يوجد الشرط، وإن قال: أردت باليوم الوقت، قبل منه، لأنه قد يستعمل اليوم في الوقت، كما قال اللَّه : ﴿وَمَنْ يُوَلِّهِمْ يَوْمَئِذٍ دُبُرَهُ﴾ سورة الأنفال/ ١٦ وهو غير متهم فيه، فقبل منه/ المهذب ٢: ٩٦.
(٥) لأنه إذا قال: أنت طالق في يوم السبت، طلقت بطلوع الفجر. فإذا قال: أنت طالق في اليوم الذي يقدم فيه زيد، فقدم، وجب أن يقع بعد طلوع الفجر في اليوم الذي يقدم فيه زيد، وقد قدم وكانت باقية بعد طلوع الفجر، فوجب أن يقع الطلاق. ومن أصحابنا من قال: لا يقع.
(٦) (الطلاق): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه جعل الشرط في وقوع الطلاق قدوم زيد وقدوم زيد، وجد بعد موت المرأة، فلا يجوز أن يقع الطلاق، ويخالف قوله. أنت طالق يوم السبت، فإنه علق الطلاق على شرط واحد وهو اليوم، وههنا، علق على شرطين اليوم وقدوم زيد، وقدوم زيد وجد وقد ماتت المرأة، فلم يلحقها الطلاق/ المهذب ٢: ٩٧.

стр. 2897

فإن قال: إن لم أطلقك اليوم، فأنت طالق اليوم (١)، ففيه وجهان: أحدهما: لا تطلق (٢). والثاني: أنها تطلق، وهو قول الشيخ أبي حامد الاسفراييني (٣). فإن تزوج بجارية أبيه، ثم قال: إذا مات (أبي) (٤) فأنت طالق، (فمات أبوه) (٥) ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبى العباس بن سريج، أنها لا تطلق (٦). والثاني: وهو قول أبى حامد الاسفرايينى، أنها تطلق (ولا) (٧) يقع الفسخ (٨).

الحواشي

(١) فمضى اليوم ولم يطلقها.
(٢) لأن مضي اليوم شرط في وقوع الطلاق في اليوم، ولا يوجد شرط الطلاق إلا بعد مضي محل الطلاق فلم يقع.
(٣) لأن قوله إن لم أطلقك اليوم: معناه: إن فاتني طلاقك اليوم، فإذا بقي من اليوم ما لا يمكنه أن يقول فيه: أنت طالق، فقد فاته، فوقع الطلاق في بقيته/ المهذب ٢: ٩٦، والمغني لابن قدامة ٧: ٤٤٤.
(٤) (أبي): في أ، ب وغير واضحة في جـ.
(٥) (فمات أبوه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٦) لأنه إذا مات الأب، ملكها، فانفسخ النكاح، ويكون الفسخ في زمان الطلاق فوقع الفسخ، وانفسخ الطلاق، كما لو قال رجل لزوجته: إن مت فأنت طالق ثم مات.
(٧) (ولا): في أ، جـ وفي ب فلا.
(٨) لأن صفة الطلاق توجد عقيب الموت، وهو زمان الملك، والفسخ يقع بعد الملك، فيكون زمان الطلاق سابقًا لزمان الفسخ، فوقع الطلاق، ولم يقع الفسخ/ المهذب ٢: ٩٧.

стр. 2898

فإن قال: إن قدم فلان، فأنت طالق، فقدم (به) (١) ميتًا، أو حمل مكرهًا، لم تطلق (٢)، وإن أكره حتى قدم بنفسه، ففيه قولان، كالقولين فيمن أكره حتى أكل في الصوم، (فإن) (٣) قدم مختارًا غير عالم باليمين، فإن كان ممن لا يقصد الزوج منه من القدوم كالسلطان، حنث في يمينه (٤)، وإن كان ممن يقصد الزوج منعه بيمينه، فعلى القولين فيمن فعل المحلوف عليه ناسيًا. (فإن) (٥) قال: إن خرجت إلا بإذني، فأنت طالق، فخرجت بإذنه، انحلت يمينه، فإن خرجت بعد ذلك بغير إذنه، لم تطلق (٦). (وقال أبو حنيفة: تطلق) (٧)، فإن أذن لها ولم (تعلم) (٨)

الحواشي

(١) (به): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٢) لأنه ما قدم، وإنما قدم به.
(٣) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(٤) أي طلقت، لأنه طلاق معلق على صفة، وقد وجدت الصفة.
(٥) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٦) لأنه قوله: إن خرجت لا يقتضي التكرار، والدليل عليه: أنه لو قال لها: إن خرجت فأنت طالق، فخرجت مرة، طلقت، ولو خرجت مرة أخرى، لم تطلق، فصار كما لو قال: إن خرجت مرة إلا بإذني، فأنت طالق، وإن قال: كلما خرجت إلا بإذني فأنت طالق، ثم خرجت بغير الإذن، طلقت طلقة، وإن خرجت مرة ثانية بغير الإذن، وقعت طلقة أخرى، وإن خرجت مرة ثالثة وقعت طلقة أخرى، لأن اللفظ يقتضي التكرار/ المهذب ٢: ٩٧.
(٧) (وقال أبو حنيفة: تطلق): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٨) (تعلم): في ب، جـ وفي أيعلم.

стр. 2899

فخرجت، لم يقع الطلاق (١)، وبه قال أبو يوسف. وقال أبو حنيفة، ومالك، ومحمد: يحنث. فإن قال: إن خرجت إلى غير الحمام بغير إذني، فأنت طالق (٢)، فإن خرجت إلى الحمام، وإلى غيره تنويهما جميعًا، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يحنث، (ذكره الشيخ) (٣) أبو حامد. والثاني: أنه يحنث وهو الأصح (٤). فإن قال: إن كلمتك فأنت طالق فاعلمي ذلك، طلقت (٥). ومن أصحابنا من قال إن وصل ذلك باليمين، لم تطلق (٦). فإن قال:

الحواشي

(١) لأنه علق الخلاص من الحنث بمعنى من جهته يختص به، وهو الإذن وقد وجد الإذن، والدليل عليه: أنه يجوز لمن عرفه أن يخبر به المرأة، فلم يعتبر علمها فيه، كما لو قال: إن خرجت قبل أن أقوم، فأنت طالق، ثم قام ولم تعلم به./ المهذب ٢: ٩٧ - ٩٨.
(٢) فخرجت إلى الحمام، ثم عدلت إلى غير الحمام، لم يحنث، لأن الخروج، كان إلى الحمام، وإن خرجت إلى غير الحمام ثم عدلت إلى الحمام، حنث بخروجها إلى غير الحمام بغير الإذن.
(٣) (ذكره): في ب، جـ وفي أذكر/ لأن الحنث علقة على الخروج إلى غير الحمام، وهذا الخروج مشترك بين الحمام وغيره.
(٤) لأنه وجد الخروج إلى غير الحمام بغير الإذن، وانضم إليه غيره، فوجب أن يحنث كما لو قال: إن كلمت زيدًا فأنت طالق، ثم كلمت زيدًا وعمرًا.
(٥) لأنه كلمها بقوله: فاعلمي ذلك.
(٦) لأنه من صلة الأول.

стр. 2900

أنت طالق إن شئت، فقالت في الحال: (شئت) (١)، طلقت، وإن قال: إن شاء زيد (فأنت طالق) (٢) فشاء وهو سكران، فعلى ما ذكرناه من الخلاف في طلاق السكران، (وإن شاء) (٣) وهو صبي ففيه وجهان: أحدهما: (أنها) (٤) تطلق. والثاني: (أنها) (٥) لا تطلق. فإن كان (زيد) (٦) ناطقًا، فخرس (فأشار) (٧) بالمشيئة، ففيه وجهان: أحدهما: (أنه) (٨) لا يحنث وهو اختيار الشيخ أبي حامد (٩). والثاني: وهو الصحيح (أنه) (١٠) يحنث، كما لو كان أخرس عند اليمين (١١).

الحواشي

(١) (شئت): في أ، جـ وفي ب قد شئت.
(٢) (فأنت طالق): في جـ والمهذب وساقطة من أ، ب.
(٣) (وإن شاء): في أ، ب وفي جـ فإن شاء.
(٤) لأنه له مشيئة، ولهذا يرجع إلى مشيئة في اختيار أحد الأبوين في الحضانة.
(٥) لا تطلق معه لأنه لا حكم لمشيئته في التصرفات.
(٦) (زيد): في أ، جـ وفي ب زيدًا.
(٧) (فأشار): في أ، ب وفي جـ وأشار.
(٨) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٩) لأن مشيئته عند الطلاق كانت بالنطق/ المهذب ٢: ٩٨.
(١٠) (أنه) في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(١١) لأنه في حال بيان المشيئة من أهل الإشارة، والاعتبار بحال البيان، لا بما تقدم ولهذا لو كان عند الطلاق أخرس، ثم صار ناطقًا كانت مشيئته بالنطق.

стр. 2901

فإن قال لزوجته الصغيرة: أنت طالق إن شئت (فقالت) (١): (قد) (٢) شئت قال ابن حداد: (لا) (٣) يقع الطلاق. ومن أصحابنا من قال: يقع الطلاق. (فإن) (٤) قال للبالغة: أنت طالق إن شئت، فقالت: قد شئت وكانت كاذبة فهل يقع الطلاق في الباطن على الوجهين. (وذكر) (٥) في الحاوي: (أنه) (٦) إذا قال لامرأته: أنت طالق إن شئت، فقالت: قد شئت (إن شئت فقال: قد شئت) (٧) ففيه وجهان: (أظهرهما) (٨): أنه لا يقع الطلاق (٩). والثاني: أنه يقع. فإن قال: أنت طالق لرضا فلان، وقال: أردت به إن رضي فلان

стр. 2902

على سبيل الشرط، دين فيما بينه، وبين اللَّه (١)، وهل يقبل في الحكم؟ فيه وجهان: أحدهما: (أنه) (٢) لا يقبل. والثاني: يقبل (٣). فإن قال: إن (دخلتما) (٤) هاتين الدارين، فأنتما طالقان، فدخلت أحداهما إحدى الدارين، ودخلت الأخرى الدار الأخرى، لم تطلق واحدة منهما في (أصح) (٥) الوجهين. فإن قال: أنت طالق إن دخلت الدار، أو أنت طالق إن شاء اللَّه، وكان يعرف (النحو) (٦)، طلقت (٧)، وإن لم يكن ممن يعرف الاعراب

الحواشي

(١) لأنه يحتمل ما يدعيه.
(٢) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأن ظاهر اللفظ يقتضي إنجاز الطلاق فلم يقبل قوله في تأخيره، كما لو قال: أنت طالق، وادعى أنه أراد: إن دخلت الدار.
(٣) لأن اللفظ يصلح للتعليل والشرط، فقبل قوله في الجميع./ المهذب ٢: ٩٩.
(٤) (دخلتما): في أ، جـ وفي ب دخلت.
(٥) (أصح): في ب، جـ وفي أالأصح./ لأنه علق طلاقه بدخول الدارين، فلا تطلق واحدة منهما بدخول إحدى الدارين، كما لو علق طلاق كل واحدة منهما بدخول الدارين بلفظ مفرد. والوجه الثاني: تطلقان لأن دخول الدارين وجد منهما/ المهذب ٢: ٩٩.
(٦) (النحو): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٧) طلقت في الحال إذا قال: (أن) بفتح الألف، أو أنت طالق إن شاء اللَّه بفتح =

стр. 2903

وقال: قصدت به الشرط (فإنه) (١) يكون شرطًا كذا ذكر القاضي أبو الطيب ﵀ (٢). فإن قال: (إن كلمتني) (٣)، فأنت طالق، فكلمته وهو أصم بحيث يسمع لو كان سميعًا ففيه وجهان: أحدهما: أنه يحنث. والثاني: لا يحنث، (قال) (٤) أبو إسحاق: وهو الأصح. (وإن) (٥) كلمته بالإشارة فهل يحنث؟ فيه وجهان:

الحواشي

(٩٠) أَنْ دَعَوْا لِلرَّحْمَنِ وَلَدًا﴾ سورة مريم/ ٩٠، ٩١ ﴿يُخْرِجُونَ الرَّسُولَ وَإِيَّاكُمْ أَنْ تُؤْمِنُوا بِاللَّهِ رَبِّكُمْ﴾ الممتحنة/ ١.
(١) (فإنه): في جـ وفي أ، ب فإن.
(٢) قال القاضي أبو الطيب: يقع الطلاق في الحال، إلا إن كان الحالف من غير أهل الإعراب وقال: أردت به الشرط فيقبل، لأن الظاهر أنه إذا لم يكن من أهل الإعراب أنه لا يفرق بين المفتوحة والمكسورة. قال ابن الصباغ: وهذا أولى، لأنه قبل أن يتبين لنا مراده، يجب حمل اللفظة على مقتضاه في اللغة، فلا يكون عدم معرفته بالكلام بصارف عما يقتضيه بغير قصده، واللَّه تعالى أعلم/ المجموع ١٦: ٢٣٥.
(٣) (إن كلمتني): في جـ وفي ألئن كلمتني، وفي ب إن كلمت فلانًا.
(٤) (قال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(٥) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.

стр. 2904

أحدهما: (أنه) (١) لا يحنث. والثاني: أنه يحنث. وإن (كلم) (٢) حائطًا كلامًا لم يسمعه إلا هو، (لم يحنث) (٣) في أحد الوجهين. كما لو (كلم) (٤) رجلًا لم (يسمعه) (٥)، (وهذا ليس بشيء) (٦). وفي الثاني: (أنه يحنث) (٧) (لأن الحائط لا يتكلم) (٨) كما لو كلمت نائمًا، أو مغمى عليه. فإن قال: إن دخلت الدار: أنت طالق، لم تطلق حتى تدخل الدار. وقال محمد: يقع الطلاق

стр. 2905

فمن أصحابنا من قال: يقع الطلاق (في الحال) (١). وحكى عن أبي يوسف أنه قال: يكون شرطًا بمنزلة أن، ويصير عندنا كأنه أراد أن يجعله يمينًا ولم يجعله. (فإن) (٢) قال لامرأته: أن أمرتك بأمر فخالفتيني، فأنت طالق، ثم قال (لها) (٣): إن لم تصعدي السماء، فأنت طالق، كان في طلاقها وجهان: أحدهما: (أنها) (٤) تطلق. والثاني: لا تطلق وهو الأصح. فإن قال: إن كنت أملك أكثر من مائة، فأنت طالق، (فهذا) (٥) يقتضي نفي الزيادة على مائة، وهل يقتضي إثبات المائة؟ فيه وجهان: فإن قال: أنت طالق مريضة، لم يقع الطلاق إلا إذا مرضت، وإن قال: أنت طالق (مريضة) (٦)، لم يقع الطلاق إلا في المرض.

стр. 2906

(ذكر البندنيجى) (١): أنه إن كان من أهل الإعراب، وقع الطلاق في الحال (لأنه ليس) (٢) بحال ولا فرق بين أن تكون صحيحة أو مريضة. قال الشيخ أبو نصر ﵀: وهذا ليس بصحيح، لأن مريضة نكرة لا يحتمل أن تكون صفة، (فلا) (٣) بد أن تكون حالا، وإنما لحن في الأعراب. فإن قال: إذا وقع عليك طلاقي، فأنت طالق قبله ثلاثًا، ثم قال لها: أنت طالق، لم يقع عليها الطلاق في أصح الوجوه (٤).

الحواشي

(١) (ذكر البندنيجي): في أ، ب وفي جـ وذكر البندنيجي. والبندنيجي: هو أبو علي الحسن بن عبد اللَّه البندنيجي صاحب الشيخ أبي حامد الأسفراييني، وله عنه تعليقه معروفة تنسب إليه، وكان حافظًا للمذهب، وله مصنفات كثيرة في المذهب والخلاف، ودرّس ببغداد سنين ثم رجع للبندينجين، وتوفى بها في جمادى الأولى سنة خمس وعشرين وأربعمائة، ودفن فيها. والبندنيجي: نسبة إلى بندنيج أو البندنيجي بلفظ التثنية، بلدة في طرف النهروان من ناحية الجبل من أعمال بغداد./ طبقات الفقهاء للشيرازي/ ١٢٩.
(٢) (لأنه ليس): في ب، جـ وفي ألا تمليس.
(٣) (فلا): في أ، ب وفي جـ ولا.
(٤) وهو قول أبي العباس بن سريج، وأبي بكر بن الحداد المصري، والشيخ أبي حامد الأسفراييني، والقاضي أبي الطيب الطبري، والدليل عليه: أن إيقاع الطلاق يؤدي إلى إسقاطه، لأنا إذا أوقعنا عليها طلقة، لزمنا أن نوقع عليها قبلها ثلاثًا بحكم الشرط، وإذا وقع قبلها الثلاث، لم تقع الطلقة، وما أدى ثبوته إلى نفيه، سقط/ المهذب ٢: ١٠٠.

стр. 2907

والثاني: أنه يقع عليها ما باشره (١). والثالث: (أنه) (٢) يقع عليها ما باشره، وتمام الثلاث من المعلق عليه، وهو قول أبي عبد اللَّه الحسين (٣)، وهو قول أبي حنيفة. فإن حلف على امرأته (بالطلاق) (٤) أن لا (يفعل) (٥) شيئًا، وأراد أن يفعله ولا يحنث فقال: كلما وقع (على امرأتي طلاقي فهي طالق قبله ثلاثًا ففيه وجهان) (٦): أحدهما: أنه يحنث إذا فعله (٧).

الحواشي

(١) أي يقع عليها طلقة بقوله: أنت طالق، ولا يقع من الثلاث قبلها شيء، كما إذا قال لها: إذا انفسخ نكاحك، فأنت طالق قبله ثلاثًا، ثم ارتدت، انفسخ نكاحها ولم يقع من الثلاث شيء.
(٢) (أنه): في أ، جـ وفي ب أنه.
(٣) (الحسين): في ب، جـ الحسن وفي أالحسين/ أي يقع بقوله: أنت طالق طلقة، وطلقتان من الثلاث، لأنه يقع بقوله: أنت طالق طلقة، ويقع ما بقي بالشرط وهو طلقتان./ المهذب ٢: ١٠٠.
(٤) (بالطلاق): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) (يفعل): في ب، جـ وفي أتفعل/ هذه تتمة لما قبلها دون أن يوضحها وهي: والطلاق يقع بإيقاعه، والثلاث قبله تنافيه، فمنع صحته، فعلى هذا: إن حلف على امرأته بالطلاق الثلاث أن لا يفعل شيئًا وأراد أن يفعله، ولا يحنث فقال: إذا وقع على امرأتي طلاقي، فهي طالق قبله ثلاثًا ففيه وجهان./ المهذب ٢: ١٠٠.
(٦) (على امرأتي طلاقي فهي طالق قبله ثلاثًا ففيه وجهان): في جـ وفي أ، ب (عليك طلاقي، فأنت طالق قبله ثلاثًا، ففيه وجهان).
(٧) لأن عقد اليمين صح، فلا يملك رفعه.

стр. 2908

والثاني: (أنه) (١) لا يحنث وهو الأصح. إذا علق طلاق امرأته على صفة من يمين، أو غيرها، ثم بانت منه، ثم تزوجها قبل وجود الصفة، ففيه ثلاثة أقوال: أحدها: أنه لا يعود حكم الصفة، وهو اختيار المزني (٢). والثاني: أنها تعود، ويقع بها الطلاق، وهو الأصح (٣). والثالث: أنها إن بانت بما دون الثلاث، عاد حكم الصفة، وإن بانت بالثلاث، لم يعد وهو قول أبي حنيفة (٤). وإن علق عتق عبده بصفة ثم باعه، ثم اشتراه قبل وجود الصفة، ففيه وجهان: أحدهما: أن حكمه، حكم الزوجة إذا بانت بما دون (الثلاث) (٥).

الحواشي

(١) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ لأنه يجوز أن يعلق الطلاق على صفة، ثم يسقط حكمه بصفة أخرى، والدليل عليه. أنه إذا قال، إذا حل رأس الشهر، فأنت طالق ثلاثًا، صحت هذه الصفة، ثم يملك إسقاطها بأن يقول: أنت طالق قبل انقضاء الشهر بيوم/ المهذب ٢: ١٠٠.
(٢) لأنها صفة علق عليها الطلاق قبل النكاح، فلم يقع بها الطلاق، كما لو قال لأجنبية: إن دخلت الدار فأنت طالق ثم تزوجها ودخلت الدار.
(٣) لأن العقد والصفة وجدا في عقد النكاح، فأشبه إذا لم يتخللهما بينونة.
(٤) لأن بالثلاث، انقطعت علائق الملك، وبما دون الثلاث، لم تنقطع علائق الملك، ولهذا بني أحد العقدين على الآخر في عدد الطلاق فيما دون الثلاث، ولا يبنى بعد الثلاث/ المهذب ٢: ١٠٠.
(٥) (الثلاث): في ب، جـ والمهذب وفي أالثلث/ لأنه يمكنه أن يشتريه بعد البيع، كما يمكنه أن يتزوج البائن بما دون الثلاث.

стр. 2909

والثاني: أنه كالبائن بالثلاث (١). وإن علق الطلاق على صفة، ثم أبانها، ووجدت الصفة في البينونة، انحلت الصفة، فإن تزوجها، لم تعد الصفة (٢). وقال أبو سعيد الأصطخري: (لا تنحل) (٣) الصفة. والمذهب: الأول (٤). فإن قال: إذا حلفت بطلاقك، فأنت طالق، ثم قال لها: إذا قدم (الحاج) (٥) فأنت طالق، أو إذا دخل الشهر الفلاني، فأنت طالق، لم يحنث في يمينه الأوله (٦).

الحواشي

(١) لأن علائق الملك قد زالت بالبيع، كما زالت في البائن بالثلاث.
(٢) وكذلك إذا علق عتق عبده على صفة ثم باعه، ووجدت الصفة قبل أن يشتريه انحلت الصفة، فإن اشتراه لم يعد حكم الصفة.
(٣) (لا تنحل): في أ، جـ وفي ب لا تتجلى/ لأن قوله: إن دخلت الدار فأنت طالق، مقدر بالزوجة، وقوله: إن دخلت الدار فأنت حر مقدر بالملك، لأن الطلاق لا يصح في غير الزوجية، والعتق لا يصح في غير ملك، فيصير كما لو قال: إن دخلت الدار وأنت زوجتي فأنت طالق، وإن دخلت الدار وأنت مملوكي.
(٤) لأن اليمين إذا علقت على عين تعلقت بها، ولا نقدر فيها الملك، والدليل عليه: أنه لو قال: إن دخلت هذه الدار، فأنت طالق، والدار في ملكه، فباعها ثم دخلها وقع الطلاق، ولا يجعل كما لو قال: إن دخلت هذه الدار وهي في ملكي فأنت طالق فكذلك ههنا واللَّه أعلم./ المهذب ٢: ١٠٠.
(٥) (الحاج): في أ، جـ والمهذب.
(٦) لأن اليمين ما قصد بها المنع من فعل، أو الحث على فعل، أو التصديق على فعل وليس بمجيء الحاج منع ولا حث، ولا تصديق، وإنما هو صفة للطلاق، فإذا وجدت وقع الطلاق بوجود الصفة/ المهذب ٢: ٩٤.

стр. 2910

وقال أبو حنيفة وأحمد: (ذلك يمين يحنث به) (١). (فإن قال) (٢): إن ولدت فأنت طالق، فقالت: قد ولدت. فحكى القاضي أبو الطيب ﵀: أن أصحابنا قالوا: القول قولها كالحيض. وكذا قال أبو حنيفة فإنه قال: (إذا صدقها) (٣) على الحبل وقالت: قد وضعت، وقع الطلاق، (وإن) (٤) لم يصدقها على الحبل، لم يقبل قولها. (فإن) (٥) شهدت امرأة (به) (٦)، (ثبتت) (٧) الولادة، ولا يقع الطلاق. وذكر الشيخ أبو حامد: أنه لا يقبل قولها إلا ببينة، وحكي هذا عن أبي يوسف، ومحمد. والأول: أظهر. فإن قال: أنت طالق من واحدة إلى ثلاث، ففيه وجهان:

следующие страницы →