Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 2906–2945 · переход к 2911.

стр. 2906

(ذكر البندنيجى) (١): أنه إن كان من أهل الإعراب، وقع الطلاق في الحال (لأنه ليس) (٢) بحال ولا فرق بين أن تكون صحيحة أو مريضة. قال الشيخ أبو نصر ﵀: وهذا ليس بصحيح، لأن مريضة نكرة لا يحتمل أن تكون صفة، (فلا) (٣) بد أن تكون حالا، وإنما لحن في الأعراب. فإن قال: إذا وقع عليك طلاقي، فأنت طالق قبله ثلاثًا، ثم قال لها: أنت طالق، لم يقع عليها الطلاق في أصح الوجوه (٤).

الحواشي

(١) (ذكر البندنيجي): في أ، ب وفي جـ وذكر البندنيجي. والبندنيجي: هو أبو علي الحسن بن عبد اللَّه البندنيجي صاحب الشيخ أبي حامد الأسفراييني، وله عنه تعليقه معروفة تنسب إليه، وكان حافظًا للمذهب، وله مصنفات كثيرة في المذهب والخلاف، ودرّس ببغداد سنين ثم رجع للبندينجين، وتوفى بها في جمادى الأولى سنة خمس وعشرين وأربعمائة، ودفن فيها. والبندنيجي: نسبة إلى بندنيج أو البندنيجي بلفظ التثنية، بلدة في طرف النهروان من ناحية الجبل من أعمال بغداد./ طبقات الفقهاء للشيرازي/ ١٢٩.
(٢) (لأنه ليس): في ب، جـ وفي ألا تمليس.
(٣) (فلا): في أ، ب وفي جـ ولا.
(٤) وهو قول أبي العباس بن سريج، وأبي بكر بن الحداد المصري، والشيخ أبي حامد الأسفراييني، والقاضي أبي الطيب الطبري، والدليل عليه: أن إيقاع الطلاق يؤدي إلى إسقاطه، لأنا إذا أوقعنا عليها طلقة، لزمنا أن نوقع عليها قبلها ثلاثًا بحكم الشرط، وإذا وقع قبلها الثلاث، لم تقع الطلقة، وما أدى ثبوته إلى نفيه، سقط/ المهذب ٢: ١٠٠.

стр. 2907

والثاني: أنه يقع عليها ما باشره (١). والثالث: (أنه) (٢) يقع عليها ما باشره، وتمام الثلاث من المعلق عليه، وهو قول أبي عبد اللَّه الحسين (٣)، وهو قول أبي حنيفة. فإن حلف على امرأته (بالطلاق) (٤) أن لا (يفعل) (٥) شيئًا، وأراد أن يفعله ولا يحنث فقال: كلما وقع (على امرأتي طلاقي فهي طالق قبله ثلاثًا ففيه وجهان) (٦): أحدهما: أنه يحنث إذا فعله (٧).

الحواشي

(١) أي يقع عليها طلقة بقوله: أنت طالق، ولا يقع من الثلاث قبلها شيء، كما إذا قال لها: إذا انفسخ نكاحك، فأنت طالق قبله ثلاثًا، ثم ارتدت، انفسخ نكاحها ولم يقع من الثلاث شيء.
(٢) (أنه): في أ، جـ وفي ب أنه.
(٣) (الحسين): في ب، جـ الحسن وفي أالحسين/ أي يقع بقوله: أنت طالق طلقة، وطلقتان من الثلاث، لأنه يقع بقوله: أنت طالق طلقة، ويقع ما بقي بالشرط وهو طلقتان./ المهذب ٢: ١٠٠.
(٤) (بالطلاق): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) (يفعل): في ب، جـ وفي أتفعل/ هذه تتمة لما قبلها دون أن يوضحها وهي: والطلاق يقع بإيقاعه، والثلاث قبله تنافيه، فمنع صحته، فعلى هذا: إن حلف على امرأته بالطلاق الثلاث أن لا يفعل شيئًا وأراد أن يفعله، ولا يحنث فقال: إذا وقع على امرأتي طلاقي، فهي طالق قبله ثلاثًا ففيه وجهان./ المهذب ٢: ١٠٠.
(٦) (على امرأتي طلاقي فهي طالق قبله ثلاثًا ففيه وجهان): في جـ وفي أ، ب (عليك طلاقي، فأنت طالق قبله ثلاثًا، ففيه وجهان).
(٧) لأن عقد اليمين صح، فلا يملك رفعه.

стр. 2908

والثاني: (أنه) (١) لا يحنث وهو الأصح. إذا علق طلاق امرأته على صفة من يمين، أو غيرها، ثم بانت منه، ثم تزوجها قبل وجود الصفة، ففيه ثلاثة أقوال: أحدها: أنه لا يعود حكم الصفة، وهو اختيار المزني (٢). والثاني: أنها تعود، ويقع بها الطلاق، وهو الأصح (٣). والثالث: أنها إن بانت بما دون الثلاث، عاد حكم الصفة، وإن بانت بالثلاث، لم يعد وهو قول أبي حنيفة (٤). وإن علق عتق عبده بصفة ثم باعه، ثم اشتراه قبل وجود الصفة، ففيه وجهان: أحدهما: أن حكمه، حكم الزوجة إذا بانت بما دون (الثلاث) (٥).

الحواشي

(١) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ لأنه يجوز أن يعلق الطلاق على صفة، ثم يسقط حكمه بصفة أخرى، والدليل عليه. أنه إذا قال، إذا حل رأس الشهر، فأنت طالق ثلاثًا، صحت هذه الصفة، ثم يملك إسقاطها بأن يقول: أنت طالق قبل انقضاء الشهر بيوم/ المهذب ٢: ١٠٠.
(٢) لأنها صفة علق عليها الطلاق قبل النكاح، فلم يقع بها الطلاق، كما لو قال لأجنبية: إن دخلت الدار فأنت طالق ثم تزوجها ودخلت الدار.
(٣) لأن العقد والصفة وجدا في عقد النكاح، فأشبه إذا لم يتخللهما بينونة.
(٤) لأن بالثلاث، انقطعت علائق الملك، وبما دون الثلاث، لم تنقطع علائق الملك، ولهذا بني أحد العقدين على الآخر في عدد الطلاق فيما دون الثلاث، ولا يبنى بعد الثلاث/ المهذب ٢: ١٠٠.
(٥) (الثلاث): في ب، جـ والمهذب وفي أالثلث/ لأنه يمكنه أن يشتريه بعد البيع، كما يمكنه أن يتزوج البائن بما دون الثلاث.

стр. 2909

والثاني: أنه كالبائن بالثلاث (١). وإن علق الطلاق على صفة، ثم أبانها، ووجدت الصفة في البينونة، انحلت الصفة، فإن تزوجها، لم تعد الصفة (٢). وقال أبو سعيد الأصطخري: (لا تنحل) (٣) الصفة. والمذهب: الأول (٤). فإن قال: إذا حلفت بطلاقك، فأنت طالق، ثم قال لها: إذا قدم (الحاج) (٥) فأنت طالق، أو إذا دخل الشهر الفلاني، فأنت طالق، لم يحنث في يمينه الأوله (٦).

الحواشي

(١) لأن علائق الملك قد زالت بالبيع، كما زالت في البائن بالثلاث.
(٢) وكذلك إذا علق عتق عبده على صفة ثم باعه، ووجدت الصفة قبل أن يشتريه انحلت الصفة، فإن اشتراه لم يعد حكم الصفة.
(٣) (لا تنحل): في أ، جـ وفي ب لا تتجلى/ لأن قوله: إن دخلت الدار فأنت طالق، مقدر بالزوجة، وقوله: إن دخلت الدار فأنت حر مقدر بالملك، لأن الطلاق لا يصح في غير الزوجية، والعتق لا يصح في غير ملك، فيصير كما لو قال: إن دخلت الدار وأنت زوجتي فأنت طالق، وإن دخلت الدار وأنت مملوكي.
(٤) لأن اليمين إذا علقت على عين تعلقت بها، ولا نقدر فيها الملك، والدليل عليه: أنه لو قال: إن دخلت هذه الدار، فأنت طالق، والدار في ملكه، فباعها ثم دخلها وقع الطلاق، ولا يجعل كما لو قال: إن دخلت هذه الدار وهي في ملكي فأنت طالق فكذلك ههنا واللَّه أعلم./ المهذب ٢: ١٠٠.
(٥) (الحاج): في أ، جـ والمهذب.
(٦) لأن اليمين ما قصد بها المنع من فعل، أو الحث على فعل، أو التصديق على فعل وليس بمجيء الحاج منع ولا حث، ولا تصديق، وإنما هو صفة للطلاق، فإذا وجدت وقع الطلاق بوجود الصفة/ المهذب ٢: ٩٤.

стр. 2910

وقال أبو حنيفة وأحمد: (ذلك يمين يحنث به) (١). (فإن قال) (٢): إن ولدت فأنت طالق، فقالت: قد ولدت. فحكى القاضي أبو الطيب ﵀: أن أصحابنا قالوا: القول قولها كالحيض. وكذا قال أبو حنيفة فإنه قال: (إذا صدقها) (٣) على الحبل وقالت: قد وضعت، وقع الطلاق، (وإن) (٤) لم يصدقها على الحبل، لم يقبل قولها. (فإن) (٥) شهدت امرأة (به) (٦)، (ثبتت) (٧) الولادة، ولا يقع الطلاق. وذكر الشيخ أبو حامد: أنه لا يقبل قولها إلا ببينة، وحكي هذا عن أبي يوسف، ومحمد. والأول: أظهر. فإن قال: أنت طالق من واحدة إلى ثلاث، ففيه وجهان:

стр. 2911

أحدهما: أنه يقع واحدة، وبه قال زفر (١). والثاني: (أنه) (٢) يقع اثنتان، وبه قال أبو حنيفة (٣). وقال أبو يوسف ومحمد: يقع ثلاث (٤). (فإن) (٥) قال: أنت طالق طلقة حسنة، أو عدله، فهو عبارة عن طلاق السنة، وبه قال أحمد (٦). وقال محمد بن الحسن: إذا وصف الطلاق بصفة (لغت) (٧) (ووقعت) (٨) الطلقة في الحال. وحكى عن داود أنه قال: لا يصح تعليق الطلاق على شرط.

الحواشي

(١) وهو القياس، لأن الغاية لا تدخل تحت المضروب له الغاية، كما لو قال: بعت منك من هذا الحائط إلى هذا الحائط/ الهداية للمرغيناني ١: ١٦٩.
(٢) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٣) ولأبي حنيفة ﵀: أن المراد به الأكثر من الأقل، والأقل من الأكثر، فإنهم يقولون: سني من ستين إلى سبعين، وما بين ستين إلى سبعين، ويريدون به ما ذكرنا./ الهداية ١: ١٦٩.
(٤) وهو الاستحسان: أن مثل هذا الكلام متى ذكر في العرف يراد به الكل، كما تقول لغيرك، خذ من مالي من درهم إلى مائة/ الهداية ١: ١٦٩.
(٥) (فإن): في أ، وفي ب وإذا، وفي جـ إذا.
(٦) أنظر المغني لابن قدامة ٧: ٣٧٦، والمهذب ٢: ٩٠.
(٧) (لغت): في أوفي ب لعب وفي جـ لَعَنَتْ.
(٨) (ووقعت): في أ، جـ وفي ب وقعت.

стр. 2912

باب الشك في الطلاق واختلاف الزوجين (١) إذا شك في عدد الطلاق، بنى على الأقل، وهو قول أبي حنيفة (٢).

الحواشي

(١) إذا شك الرجل: هل تطلق امرأته أم لا؟ لم تطلق، لأن النكاح يقين، واليقين لا يزول بالشك، والدليل عليه: ما روى عبد اللَّه بن زيد ﵁: أن النبي ﷺ سئل عن الرجل يخيل إليه، أنه يجد الشيء في الصلاة، فقال: لا ينصرف حتى يسمع صوتًا، أو يجد ريحًا./ أخرجه البخاري في الطهارة. والورع: أن يلتزم الطلاق لقوله ﷺ : دع ما يريبك إلى ما لا يريبك/ مسند أحمد عن أنس، والنسائي عن الحسن بن علي./ المجموع ١٦: ٢٤٧ وأنظر جامع العلوم والحكم لابن رجب الحنبلي/ ٩٣.
(٢) لما روى عبد الرحمن بن عوف ﵁: أن رسول اللَّه ﷺ قال: إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدر، أواحدة صلى، أو اثنتين، فليبن على واحدة، وإن لم يدر اثنتين صلى أم ثلاثا، فليبق على اثنتين، وإن لم يدر أثلاثًا صلى أم أربعًا، فليبن على ثلاث، ويسجد سجدتين قبل أن يسلم/ رواه الترمذي وقال: حديث حسن صحيح/ المجموع ١٦: ٢٤٨ وأنظر الجامع الصحيح للترمذي =

стр. 2913

وقال مالك: يلزمه الأكثر (١). إذا طلق إحدى امرأتيه (لا بعينها) (٢)، وأخذ بتعيينها، وهل يصح التعيين، بالوطىء؟ فيه وجهان: أحدهما: لا يصح، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة (٣). والثاني: يصح، وهو قول أبي إسحاق، واختيار المزني، وهو الصحيح، وهو قول أبي حنيفة (٤). (وقال أحمد: لا يصح التعيين بالقول ولا بالوطىء، وإنما يصح بالقرعة) (٥). وحكى في الحاوي في وقت وقوع الطلاق، وجهين:

الحواشي

(١) أنظر بلغة السالك لأقرب المسالك ١: ٤٦٧.
(٢) (لا بعينها): في ب، جـ وفي ألا بعنينها.
(٣) لأن إحداهما محرمة بالطلاق، فلم تتعين بالوطء، كما لو طلق إحداهما بعينها ثم أشكلت فعلى هذا: يؤخذ بعد الوطء بالتعيين بالقول، فإن عين الطلاق في الموطوءة لزمه المهر.
(٤) لأنه اختيار شهوة، والوطء قد دل على الشهوة.
(٥) لأنه إزالة ملك بني على التغليب والسراية، فتدخله القرعة كالعتق، وقد ثبت الأصل بكون النبي ﷺ أقرع بين العبيد الستة، ولأن الحق لواحد غير معين فوجب تعيينه بالقرعة، ولأنه طلق واحدة من نسائه لا يعلم عينها، فلم يملك تعيينها باختياره كالمنسية، المغني لابن قدامة ٧: ٣٩٦.

стр. 2914

أحدهما: من حين التلفظ بالطلاق. والثاني: من حين اليقين (١). وفي وقت العدة وجهان: أحدهما: من حين تلفظ بالطلاق (٢). والثاني: من (حين) (٣) التعيين، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة. (وهو قول أبي حنيفة وأصحابه وقال: إذا ماتت إحداهما: تعين الطلاق في الأخرى) (٤). فإن مات الزوج قبل التعيين، وقال الوارث: أنا أعرف الزوجة منهما، ففيه قولان: أحدهما: أنه يرجع إليه، وهو قول أحمد، إلا أنه قال: (يميزهن) (٥) (بالقرعة) (٦). والثاني: أنه لا يرجع إليه (٧). واختلف أصحابنا في موضع القولين.

الحواشي

(١) (وقال أحمد. . . من حين التعيين): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٢) لأنه وقت وقوع الطلاق.
(٣) (حين): في أ، جـ وفي ب حيث/ لأنه وقت تعيين الطلاق.
(٤) (وهو قول أبي حنيفة. . في الأخرى): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٥) (يميزهن): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٦) (بالقرعة): في أ، جـ وساقطة من ب، لأنه لما قام مقامه في استلحاق النسب، قام مقامه في تعيين الزوجة.
(٧) لأن كل واحدة منهما زوجة في الظاهر، وفي الرجوع إلى بيانه إسقاط وارث مشارك، والوارث لا يملك إسقاط من يشاركه في الميراث/ المهذب ٢: ١٠٢.

стр. 2915

(فقال) (١) أبو إسحاق: القولان فيمن عين طلاقها، ثم أشكلت، وفيمن (طلقها) (٢) من غير تعيين. ومنهم من قال: القولان في الطلاق المعين إذا أشكل (٣)، وأما المطلق، فقولًا واحدًا لا يرجع إليه. (فإن) (٤) ماتت أحداهما، ثم مات الزوج قبل البيان، عزل من تركة الأولى سهم، (زوج) (٥)، ومن تركة الزوج سهم زوجة يكون موقوفًا (٦). فإن قال (وارث) (٧) الميتة: هي المطلقة، فلا ميراث للزوج، وقالت الباقية: أنا الزوجة، فلي الميراث، ففيه قولان: أحدهما: أنه يرجع إلى بيان الوارث، فيحلف (لورثة) (٨) الميتة أنه لا يعلم أنه طلقها، ويستحق من تركتها ميراث زوج، ويحلف (للباقية) (٩) (أنه) (١٠) طلقها، ويسقط ميراثها من الزوج.

стр. 2916

والثاني: (أنه) (١) لا يرجع إلى بيان الوارث، فيكون ما عزل من الأوله موقوفًا حتى يصطلح عليه وارث الزوج، ووارث الزوجة، وما عزل من تركة الزوج، يكون موقوفًا بين ورثة الزوج (وبين الباقية) (٢) حتى يصطلحوا. فإن قال: إن كان هذا الطائر غرابًا، فنسائي طوالق، وإن لم يكن غرابًا، فإمائي حرائر، (وطار) (٣) الطائر، ولم يعرف حاله، وقف عن الجميع إلى أن يعين (٤). فإن أراد السيد أن يستخدم الإِماء، وينفق عليهن، وأردن أن يكتسبن لأنفسهن وينفقن من كسبهن ففيه وجهان: أحدهما: أنه يغلب (قول) (٥) السيد. والثاني: (أنه) (٦) يقدم قولهن.

الحواشي

(١) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٢) (وبين الباقية): في ب وفي أ، جـ والباقية.
(٣) (وطار): في أ، ب وفي جـ فطار.
(٤) أي منع من التصرف في الإماء، والنساء، لأنه تحقق زوال الملك في أحدهما، فصار كما لو طلق إحدى المرأتين ثم أشكلت، ويؤخذ بنفقة الجميع إلى أن يعين، لأن الجميع في حبسه، ويرجع في البيان إليه، لأنه يرجع إليه في أصل الطلاق، والعتق فكذلك في تعيينه، فإن امتنع من التعيين مع العلم به، حبس حتى يعين، وإن لم يعلم، لم يحبس، ووقف الأمر إلى أن يتبين/ المهذب ٢: ١٠٢.
(٥) (قول): في ب، جـ وبياض في أ.
(٦) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.

стр. 2917

(فإن) (١) مات قبل البيان، فهل يرجع إلى الورثة؟ فيه وجهان (٢)، ومتى تعذر البيان، أقرع بين الاماء، والنساء، لتمييز الحرية، فإن خرجت القرعة على الاماء، عتقن وبقي النساء على (الزوجية) (٣) (وإن) (٤) خرجت القرعة على النساء، رق الاماء، ولم تطلق النساء (٥). وقال أبو ثور: تطلق النساء. وحكى الشيخ أبو نصر ﵀: أنه لا تطلق النساء، وهو يرق الاماء؟ فيه وجهان: أحدهما: يحكم برقهن. والثاني: (أنه) (٦) لا يحكم برقهن، ويتعين على الشك.

الحواشي

(١) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٢) أحدهما: يرجع إليهم، لأنهم قائمون مقامه. والثاني: لا يرجع، لأنهم لا يملكون الطلاق، فلم يرجع إليهم في البيان/ المهذب ٢: ١٠٢.
(٣) (الزوجية): في ب، جـ.
(٤) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(٥) تطلق النساء بالقرعة، كما تعتق الإماء، وهذا خطأ، لأن القرعة لها مدخل في العتق دون الطلاق، ولهذا لو طلق إحدى نسائه، لم تطلق بالقرعة، ولو أعتق أحد عبيده، عتق بالقرعة، فدخلت القرعة في العتق دون الطلاق كما يدخل الشاهد والمرأتان في السرقة، لإثبات المال دون القطع، ويثبت للنساء الميراث، لأنه لم يثبت بالقرعة ما يسقط الإرث/ المهذب ٢: ١٠٢.
(٦) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.

стр. 2918

- فإن قلنا: يحكم برقهن، زال الشك، وثبت الميراث للنساء، غير أن الأولى أن (لا يأخذن) (١) الميراث مع الشك. - وإن قلنا: لا تؤثر القرعة في الاماء، فللورثة أن يتصرفوا فيهن بالبيع، والهبة، والاستمتاع، لأن الشك في عتقهن لا يمنع التصرف، بخلاف الموروث. فإن قال رجل: إن كان هذا الطائر غرابًا، فنسائي طوالق، وقال آخر: إن لم يكن غرابًا، فعبيدي أحرار، ولم يعلم حال الطائر، فملك كل واحد منهما بحاله. فإن اشترى (الزوج) (٢) عبيد الآخر، وكانا قد تكاذبا، عتقوا وإن (لم) (٣) يكونا قد تكاذبا ففيه وجهان: أحدهما: أنهم يعتقون. والثاني: لا يعتقون. (فإن طلق إحداهما لا بعينها، فإنه يطالب بالتعيين) (٤). وحكى عن مالك إنه قال: يقع (الطلاق) (٥) على الجميع.

стр. 2919

وحكى (عن) (١) داود أنه قال: لا يقع على واحدة منهما طلاق. وقال أحمد؛ (الوطء لا يكون) (٢) تعيينًا، (ولا القول) (٣)، (وإنما) (٤) التعيين بالقرعة. وابتداء العدة من حين التعيين في أحد الوجهين، وهو قول أبي حنيفة وأصحابه. وقال أبو حنيفة: إذا ماتت أحداهما، تعين الطلاق في الأخرى (٥). وحكى في الحاوي: وجهين في وقت وقوع الطلاق. (أحدهما: من حين اللفظ والثاني: من حين التعيين. فإن اختلف الزوجان في نية الطلاق) (٦) عند التخيير، (فقال) (٧)

الحواشي

(١) (عن): في أ، ب وفي جـ ابن.
(٢) (الوطء لا يكون): في ب، جـ وفي ألا يكون الوطء.
(٣) (ولا القول): في أ، ب وفي جـ ولا قول.
(٤) (وإنما): في أ، جـ وفي ب إنما/ لأن الوطء لا ينفى احتمال كونها مطلقة، فلم يكن تعيينًا لغيرها كمرضها/ المغني لابن قدامة ٧: ٥٠٠. وأما القرعة: لأنه ثبت بكون النبي ﷺ أقرع بين العبيد الستة، ولأن الحق لواحد غير معين، فوجب تعيينه بالقرعة، ولأنه طلق واحدة من نسائه لا يعلم عينها، فلم يملك تعيينها باختياره كالمنسية/ المغني لابن قدامة ٧: ٤٩٦.
(٥) لأنها ماتت قبل ثبوت طلاقها/ المغني لابن قدامة ٧: ٥٠٠.
(٦) (أحدهما: من حين اللفظ. . . الطلاق): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٧) (فقال): في أ، جـ والمهذب وفي ب فقالت.

стр. 2920

ما نويت، (وقالت) (١): نويت، ففيه وجهان: أحدهما: أن القول: قول (الزوج) (٢)، (لأن) (٣) الأصل، عدم الطلاق، وهو قول أبي سعيد الأصطخري. (والوجه) (٤) الثاني: أن القول: قول المرأة. فإن قال الزوج: تلفظت بطلاقك، وأنا مجنون، وقالت المرأة، بل طلقتني وأنت عاقل، ففيه وجهان: أحدهما: أن القول قول الزوج. والثاني: أن القول: قول المرأة مع يمينها، (وإن) (٥) أنكرت أن يكون قد جن، فالقول: قولها وجهًا واحدًا. فإن قال: إن كان هذا الطائر غرابًا، فنسائي طوالق، وإن لم يكن غرابا، فامائي حرائر، ثم قال: كان الطائر غرابًا، طلق النساء، فإن

الحواشي

(١) (وقالت): في أ، جـ وفي ب قال.
(٢) (الزوج): في أ، جـ والمهذب وفي ب المرأة.
(٣) (لأن): في أ، جـ وفي ب فإن/ لأن الأصل عدم النية وبقاء النكاح فصار كما لو اختلفا في الاختيار/ المهذب ٢: ١٠٣.
(٤) (والوجه): في أ، ب وفي جـ والقول/ والأول هو الصحيح. والفرق بينه وبين الاختلاف في الاختيار، أن الاختيار يمكن إقامة البينة عليه، فكان القول فيه، كما لو علق طلاقها بدخول الدار، فادعت أنها دخلت وأنكر الزوج، والنية لا يمكن إقامة البينة عليها، فكان القول قولها، كما لو علق الطلاق على حيضها، فادعت أنها حائض وأنكر./ ٢: ١٠٣.
(٥) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.

стр. 2921

كذبه الاماء، حَلَفَ لهن (١)، وثبت رقهن، وإن نكل، ردت اليمين عليهن، (فإن) (٢) حلفن، عتقن، وإن كذبنه (٣) ولم يطلبن يمينه، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يحلف لحق اللَّه (٤). والثاني: (أنه) (٥) لا يحلف حتى يطلبن (٦). ولا يقع الطلاق في النكاح الفاسد، وبه قال أبو حنيفة. وقال مالك، وأحمد: يقع الطلاق في النكاح الفاسد المختلف فيه.

стр. 2922

باب الرجعة (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) الرجعة: ثابتة بالكتاب، والسنة، والإجماع. أما الكتاب: فقول اللَّه : ﴿وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوءٍ﴾ إلى قوله تعالى: ﴿وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ إِنْ أَرَادُوا إِصْلَاحًا﴾ سورة البقرة/ ٢٢٨، والمراد به الرجعة عند جماعة العلماء، وأهل التفسير. وقال تعالى: ﴿وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ﴾ سورة البقرة/ ٢٣١ أي بالرجعة، ومعناه: إذا قاربن بلوغ أجلهن، أي انقضاء عدتهن. وأما السنة: فما روى ابن عمر قال: (طلقت امرأتي وهي حائض، فسأل عمر النبي ﷺ فقال: مره فليراجعها). متفق عليه. وروى أبو داود عن عمر قال: (إن النبي ﷺ طلق حفصه ثم راجعها). وأجمع أهل العلم أن الحر إذا طلق الحرة دون الثلاث، أو العبد إذا طلق دون الاثنتين، أن لهما الرجعة في العدة، ذكره ابن المنذر/ المغني لابن قدامة ٧: ٥١٥.

стр. 2923

إذا طلق الحر امرأته، طلقة أو طلقتين، أو طلق العبد امرأته طلقة بعد الدخول، ملك رجعتها في عدتها (١). ويجوز أن (يطلق) (٢) الرجعية، ويولي منها، (ويلاعنها) (٣)، (ويظاهر) (٤) منها.

الحواشي

(١) أي أن يراجعها قبل انتهاء العدة لقوله : ﴿وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ﴾ والمراد به: إذا قاربن أجلهن/ سورة البقرة/ ٢٣١. وروي ابن عباس ﵁ عن عمر ﵁: أن النبي ﷺ طلق حفصه وراجعها/ سبق تخريجه. وروى أن ابن عمر ﵄: طلق إمرأته وهي حائض، فقال النبي ﷺ لعمر، مر ابنك فليراجعها/ سبق تخريجه. فإن انقضت العدة، لم يملك رجعتها لقوله : ﴿وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾. سورة البقرة/ ٢٣٢. فلو ملك رجعتها، لما نهى الأولياء عن عضلهن عن النكاح. فإن طلقها قبل الدخول، لم يملك الرجعة لقوله : ﴿وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ﴾ سورة البقرة/ ٢٣١. فعلقت على الأجل، فدل على أنها لا تجوز من غير أجل. والطلقة قبل الدخول لا عدة عليها، لقوله تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِنَاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَمَا لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَهَا﴾ سورة الأحزاب: ٤٩/ المهذب ٢: ١٠٣.
(٢) (يطلق): في ب، جـ وفي أتطلق.
(٣) (ويلاعنها): في ب، جـ وفي أوتلاعنها.
(٤) (ويظاهر): في ب، جـ وفي أوتظاهر.

стр. 2924

وهل يجوز أن (يخالعها) (١)؟ (فيه) (٢) قولان: قال في الأم: يجوز (٣). وقال في الإملاء: لا يجوز (٤). ولا يجوز أن يستمتع بها، وبه قال عطاء، ومالك (٥). وقال أبو حنيفة: يجوز الاستمتاع بها (٦). وعن أحمد: روايتان (٧).

الحواشي

(١) (يخالعها): في ب، جـ وفي أتخالعها.
(٢) (فيه): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(٣) يجوز لبقاء النكاح.
(٤) لأن الخلع للتحريم وهي محرمة، فإن مات أحدهما ورثه الآخر، لبقاء الزوجية إلى الموت.
(٥) لأنها معتدة، فلا يجوز وطؤها كالمختلعة.
(٦) لأن الزوجية قائمة، حتى يملك مراجعتها من غير رضاها، لأن حق الرجعة ثبت نظرًا للزوج ليمكنه التدارك عند اعتراض الندم، وهذا المعنى يوجب استبداده، وذلك يؤذن بكونه استدامة لا إنشاء، إذ الدليل ينافيه، والقاطع أخر عمله إلى مدة إجماعًا أو نظرًا له على ما تقدم/ الهداية للمرغيناني ﵀ ٢: ٨.
(٧) الرواية الأولى: أنها محرمة، لأنها طلقة واقعة فأثبتت التحريم كالتي بعوض ولا خلاف في أنه لا حد عليه بالوطء، ولا ينبغي أن يلزمه مهر، سواء راجع أو لم يراجع لأنه وطىء زوجته التي يلحقها طلاقه فلم يكن عليه مهر، كسائر الزوجات. =

стр. 2925

فإن وطئها ولم يراجعها حتى انقضت العدة، لزمه مهر المثل (١)، وإن راجعها بعد الوطىء، فقد قال الشافعي ﵀ في الرجعية: عليه المهر. وقال في المرتد: إذا وطىء امرأته في العدة، ثم أسلم قبل انقضاء العدة، لا مهر عليه، واختلف أصحابنا (في ذلك) (٢). فقال أبو سعيد الاصطخري: في المسألتين قولان بنقل الجوابين (٣). وحمل أبو إسحاق، وأبو العباس: المسألتين على ظاهرهما، وفرق بينهما (٤).

الحواشي

(١) لأنه وطء في ملك قد تشعث، فصار كوطء الشبهة.
(٢) (في ذلك): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٣) أي نقل الجواب في كل واحدة منهما إلى الأخرى، وجعلهما على قولين: أحدهما: يجب المهر، لأنه وطء في نكاح قد تشعث. والثاني: لا يجب، لأن بالرجعة والإسلام قد زال التشعث، فصار كما لو لم تطلق ولم يرتد./ المهذب ٢: ١٠٣ - ١٠٤.
(٤) فقالا في الرجعة: يجب المهر، وفي المرتد لا يجب، لأن بالإسلام صار كأن لم يرتد، وبالرجعة لا يصير، كأن لم تطلق، لأن ما وقع من الطلاق لم يرتفع، ولأن أمر المرتد مراعى، فإذا رجع إلى الإسلام، تبينا أن النكاح بحاله، ولهذا لو طلق، =

стр. 2926

(ولا تصح) (١) الرجعة إلا بالقول، فإن وطئها، ولم يكن ذلك رجعة (٢). وقال أبو حنيفة وأحمد: يصح به الرجعة (٣). وقال مالك: إن نوى به الرجعة، (كان) (٤) رجعة. فإن قال: أمسكتك، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) (ولا تصح): في ب وفي أ، جـ ولا يصح.
(٢) وتصح الرجعة من غير رضاها، لقوله : ﴿وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ﴾. وإذا وطئها، لم تكن ذلك رجعة، لاستباحة بضع مقصود، يصح بالقول، فلم يصح بالفعل مع القدرة على القول كالنكاح/ المهذب ٢: ١٠٤.
(٣) لاستدامة النكاح، والفعل قد يقع دلالة على الاستدامة، كما في إسقاط الخيار والدلالة فعل يختص بالنكاح، وهذه الافاعيل تختص به خصوصًا في حق الحرة الهداية ٢: ٥.
(٤) (كان): في أ، جـ وفي ب كانت/ أنظر بلغة السالك لأقرب المسالك/ ١: ٤٧٢. وتكون رجعة: إذا أراد به الرجعة، لأن هذه مدة تفضي إلى بينونة، فترتفع بالوطء كمدة الايلاء، ولأن الطلاق سبب لزوال الملك، ومعه خيار، فتصرف المالك بالوطء يمنع عمله، كوطء البائع الأمة المبيعة في مدة الخيار/ المغني لابن قدامة ٧: ٥٢٣.

стр. 2927

أحدهما: وهو قول أبي سعيد الاصطخري أنه يصح (١). والثاني: أنه لا يصح (٢). فإن قال: اخترت رجعتك، وأراد به الرجعة في الحال، وأنه قد اختار بذلك (عودها) (٣)، ففيه وجهان: أحدهما: (أنه) (٤) يصح. والثاني: لا يصح. وإن قال: تزوجتك، أو نكحتك، فهل يصح به الرجعة؟ فيه وجهان: أحدهما: (أنه) (٥) يصح. والثاني: (لا) (٦) يصح.

الحواشي

(١) لأنه ورد به القرآن وهو قوله : ﴿فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ﴾ سورة البقرة/ ٢٣١.
(٢) لأن الرجعة رد، والإمساك يستعمل في البقاء، والاستدامة دون الرد.
(٣) (عودها): في ب وفي أ، جـ عقدها.
(٤) (أنه): في ب وفي أ، جـ ساقطه.
(٥) (أنه يصح): في ب وفي أ، جـ لا يصح/ لأنه إذا صح به النكاح وهو ابتداء الإباحة فلأن تصح به الرجعة، وهو إصلاح لما تشعث منه أولى.
(٦) (لا يصح): في أ، ب وفي جـ يصح، ولا ساقطة/ لأنه صريح في النكاح، ولا يجوز أن يكون صريحًا في حكم آخر من النكاح كالطلاق، لما كان صريحًا في الطلاق لم يجز أن يكون صريحًا في الظهار/ المهذب ٢: ١٠٤.

стр. 2928

وفي وجوب الاشهاد على الرجعة قولان: أحدهما: يجب (١). والثاني: (أنه) (٢) يستحب، وهو الأصح، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأحمد في إحدى الروايتين (٣). (ولا تصح) (٤) الرجعة في حال الردة. وقال المزني: هي موقوفة، فإن أسلم صحَّت (٥). فإن طلقها طلقة رجعية، ثم غاب عنها، وانقضت عدتها،

الحواشي

(١) لقوله : ﴿فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ﴾، ولأنه استباحة بضع مقصود، فلم يصح من غير إشهاد كالنكاح.
(٢) (أنه): في ب وفي أ، جـ ساقطة.
(٣) لأنها لا تفتقر إلى قبول، فلم تفتقر إلى شهادة كسائر حقوق الزوج، ولأن ما لا يشترط فيه الولي لا يشترط فيه الاشهاد كالبيع وعند ذلك يحمل الأمر على الاستحباب/ المغني لابن قدامة ٧: ٥٢٣ والهداية ٢٢: ٦، وكشف الحقائق شرح كنز الدقائق ١: ٢٠٨، والبحر الرائق شرح كنز الدقائق للزيلعي ٤: ٥٥، ومغني المحتاج للخطيب الشربيني ٣: ٣٢٦، وفتح الوهاب ٢: ٨٨، وبلغة السالك لأقرب المسالك ١: ٤٧٧، وروضة الطالبين ٨: ٢١٦.
(٤) (ولا تصح): في ب وفي أ، جـ ولا يصح.
(٥) كما يقف الطلاق، والنكاح على الإسلام، وهذا خطأ لأنه استباحة بضع، فلم يصح مع الردة كالنكاح ويخالف الطلاق، فإنه يجوز تعليقه على الشرط والرجعة لا يصح تعليقها على الشرط، وأما النكاح فإنه يقف، والرجعة كالعقد فيجب، أن لا تقف على الإسلام/ المهذب ٢: ١٠٤.

стр. 2929

وتزوجت، وقدم الزوج، (وادعى) (١) أنه راجعها قبل إنقضاء عدتها (٢)، وثبت ذلك، فالنكاح الثاني باطل، وهي زوجة الأول. وقال مالك: إن كان الثاني قد دخل بها، فهو أحق بها، وإن لم يكن قد دخل بها، (ففيه) (٣) روايتان. أحداهما: أن الثاني أحق (بها) (٤). فإن ادعى (عليها) (٥) الرجعة، فاعترفت له، لم يقبل قولها على الزوج الثاني، وهل يلزمها المهر الأول؟ قال أبو إسحاق: لا يلزمها (المهر) (٦) كما لو ارتدت. ومنهم من قال: يجب عليها المهر (٧)، فإن أنكرته، فهل

الحواشي

(١) (وادعي): في ب والمهذب وفي أ، جـ فادعى.
(٢) فله أن يخاصم الزوج الثاني، وله أن يخاصم الزوجة. - فإن بدأ بالزوج نظرت: فإن صدقه، سقط حقه من النكاح، ولا تسلم المرأة إليه لأن إقراره يقبل على نفسه دونها، وإن كذبه، فالقول: قوله مع يمينه، لأن الأصل عدم الرجعة، فإن حلف، سقط دعوى الأول، وإن نكل ردت اليمين عليه/ المهذب ٢: ١٠٥.
(٣) (ففيه): في أوفي ب ففيه، وفي جـ فعنه فيه.
(٤) (بها): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) (عليها): في ب، جـ وفي أعليه.
(٦) (المهر): في أ، جـ وساقطة من ب/ كما لو ارتدت أو قتلت نفسها/ روضة الطالبين ٨: ٢٢٥.
(٧) لأنها فوتت البضع عليه بالنكاح الثاني/ روضة الطالبين ٨: ٢٢٥.

стр. 2930

(تحلف) (١)؟ على الوجهين فيه إِذا أقرت (٢). إذا كانت المطلقة بائنة، وادعت انقضاء العدة وقال الزوج: كنت قد راجعتها وصدقه المولى، فكل موضع قلنا: (إن) (٣) القول: قول الزوج في حق الحرة، قبل قوله هاهنا، وكل موضع قلنا: القول: قول المرأة، فالذي يجيء على المذهب: أن القول: قول الزوج (والسيد) (٤)، وهو قول أبي يوسف ومحمد (٥). وقال أبو حنيفة، ومالك، وأحمد: القول: قولها (٦). فإن بدأ الزوج الأول (فخاصم) (٧) الثاني (في مسألة الحرة) (٨)، فكذبه ونكل عن اليمين فردت اليمين عليه، فحلف.

الحواشي

(١) (تحلف): في أ، ب وفي جـ تحلف له.
(٢) فيه خلاف مبني على أنها لو أقرت هل تغرم؟ - إن قلنا: لا، فإقرارها بالرجعة غير مقبول، ولا مؤثر في الغرم، فلا تحلف، والأصح: التحليف، فإن حلفت، سقط دعواه، وإن نكلت، حلف وغرمها مهر المثل، ولا يحكم ببطلان نكاح الثاني، وإن جعلنا اليمين المردودة، كالبينة في حق قول، لأنها لا تكون كالبينة في حق المتداعين/ روضة الطالبين ٨: ٢٢٥.
(٣) (إن): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٤) (والسيد): في ب، جـ وفي أأو السيد.
(٥) لأن بضعها مملوك له، فقد أقر بما هو خالص حقه للزوج، فشابه الإقرار عليها بالنكاح.
(٦) ولأنها أمينة في ذلك إذ هي العالمة به/ الهداية ٢: ٦.
(٧) (فخاصم): في أ، جـ وفي ب يخاصم.
(٨) (في مسألة الحرة): في جـ وساقطة من أ، ب.

стр. 2931

- فإن قلنا: إن اليمين بعد النكول كالبينة، حكم بأنه لم يكن بينهما نكاح (١)، فيجب مهر المثل إن كان قد دخل بها. - وإن قلنا: إنه كالإقرار، لم يقبل إقراره في إسقاط حقها، فإن كان قد دخل بها، لزمه المسمى، وإن لم يكن قد دخل بها، لزمه نصف المسمى، ولا تسلم المرأة إلى (الزوج) (٢) على القولين. وإن بدأ بخصومة الزوجة (٣)، فكذبته، فالقول: قولها، وهل تحلف على ذلك؟ فيه قولان: أحدهما: (لا تحلف) (٤). والثاني: (تحلف) (٥). فإن تزوجت الرجعية في عدتها، (وحبلت) من الزوج،

الحواشي

(١) فإن كان قبل الدخول، لم يلزمه شيء، وإن كان بعد الدخول، لزمه مهر المثل.
(٢) (الزوج): في أ، جـ وساقطة من ب/ أي الزوج الأول.
(٣) وإن بدأ بخصومة الزوجة، فصدقته، لم تسلم إليه، لأنه لا يقبل إقرارها على الثاني كما لا يقبل إقراره عليها، ويلزمها المهر، لأنها أقرت أنها حالت بينه وبين بضعها، فإن زال حق الثاني بطلاق، أو فسخ، أو وفاة، ردت إلى الأول، لأن المنع لحق الثاني، وقد زال/ المهذب ٢: ١٠٥.
(٤) (لا تحلف): في أوالمهذب وفي ب، جـ لا يحلف/ لأن اليمين تعرض عليها لتخاف فتقر، ولو أقرت لم يقبل إقرارها، فلم يكن في تحليفها فائدة.
(٥) (تحلف): في أ، والمهذب وفي ب، جـ يحلف/ لأن في تحليفها فائدة وهو أنها ربما أقرت، فيلزمها المهر، وإن حلفت، سقطت دعواه، وإن نكلت ردت اليمين عليه، فإذا حلف، حكم له بالمهر/ المهذب ٥: ١٠٥.

стр. 2932

ووضعت، وشرعت في (اتمام) (١) العدة من الأول، فراجعها (٢)، صحَّت الرجعة، وإن راجعها قبل الوضع، ففيه وجهان: أحدهما: (لا يصح) (٣). والثاني: (يصح) (٤). المطلقة ثلاثًا، لا تحل للزوج الأول حتى تنكح زوجًا غيره، ويطأها (٥). وحكى عن سعيد بن المسيب أنه قال: لا يحتاج إلى الوطىء، وحكى ذلك عن بعض الخوارج.

الحواشي

(١) (تمام): في ب، جـ والمهذب وفي أتمام.
(٢) لأنه راجعها في عدتها.
(٣) (لا يصح): في أوالمهذب وفي ب إنها لا تصح، وفي جـ تصح/ لأنها في عدة من غيره، فلم يملك رجعتها.
(٤) (يصح): في أوالمهذب/ يصح بما بقي عليها من عدته، لأن حكم الزوجية باق، وإنما حرمت لعارض، فصار كما لو حرمت/ المهذب ٢: ١٠٥.
(٥) والدليل عليه: قوله : ﴿فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾. سورة البقرة/ ٢٣٠. وروت عائشة ﵂: أن رفاعة القرظي طلق امرأته، بت طلاقها، فتزوجها عبد الرحمن بن الزبير، فجاءت النبي ﷺ فقالت يا رسول اللَّه: إني كنت عند رفاعة وطلقني ثلاث تطليقات، فتزوجني عبد الرحمن بن الزبير، وإنه واللَّه ما معه يا رسول اللَّه إلا مثل هذه الهدبة، فتبسم رسول اللَّه ﷺ فقال: لعلك تريدين أن ترجعي إلى رفاعة، لا واللَّه حتى تذوقي عسيلته، ويذوق عسيلتك. المجموع ١٦: ٢٧٩، ونيل الأوطار للشوكاني ٦: ٢٦٨، والسنن الكبرى ٧: ٣٧٤.

стр. 2933

(ولا تحل) (١) إلا بوطىء في القبل، في نكاح صحيح (٢)، وبه قال مالك، وأحمد وأبو حنيفة. وقال في القديم: يحصل الإحلال بالوطىء في نكاح فاسد (٣). فإن وطئها الزوج الثاني، وهي حائض، أو صائمة، أو محرمة، حصل به الإحلال (٤). وقال مالك، وأحمد: لا يحصل به الإحلال (٥).

الحواشي

(١) (ولا تحل): في أوالمهذب وفي ب، جـ ولا يحل.
(٢) فإن وطئها فيما دون الفرج، أو وطئها في الموضع المكروه، لم تحل، لأن النبي ﷺ علق على ذوق العسيلة، وذلك لا يحصل إلا بالوطء في الفرج، وأدنى الوطء أن يغيب الحشفة في الفرج، لأن أحكام الوطء تتعلق به، ولا تتعلق بما دونه، فإن أولج الحشفة في الفرج من غير انتشار، لم تحل، لأن النبي ﷺ علق الحكم بذوق العسيلة، وذلك لا يحصل من غير انتشار. وإن كان بعض الذكر مقطوعًا فعلى ما ذكرناه في الرد بالعيب في النكاح، وإن كان مسلولًا، أحل بوطئه، لأنه في الوطء كالفحل وأقوى منه، ولم يفقد إلا الإنزال وذلك غير معتبر في الإحلال/ المهذب ٥: ١٠٥.
(٣) لأنه زوج، فيدخل في عموم النص، ولأن النبي ﷺ لعن المحلل والمحلل له، فسماه محللًا مع فساد نكاحه.
(٤) لظاهر النص وهو قوله تعالى: ﴿حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾ سورة البقرة ٢٣٠، وهذه قد نكحت زوجًا غيره، وأيضًا قوله ﵇: (حتى تذوقي عسيلته، ويذوق عسيلتك)، ولأنه وطء في نكاح صحيح في محل الوطء على سبيل التمام، فأحلها كالوطء الحلال، وكما لو طئها وقد ضاق وقت الصلاة/ المغني لابن قدامة ٧: ٥١٧.
(٥) لأنه وطء حرام لحق اللَّه تعالى، فلم يحصل به الحلال كوطء المرتدة/ المغني لابن قدامة ٧: ٥١٧.

стр. 2934

ويحصل الإحلال بوطىء المراهق الذي يلتذ بالجماع، به قال أبو حنيفة وأحمد (١). وقال مالك: لا يحصل به الإحلال. ووطىء الذمي في نكاحه، يحلها للزوج الأول. وحكى أصحابنا عن مالك: أنه لا يحلها. إذا كانت المطلقة أمه، فاشتراها (مطلقها) (٢) فهل يحل له وطئها بملك اليمين؟ فيه وجهان: أحدهما: (أنه) (٣) لا يحل، وهو المنصوص عليه في الظهار (٤). والثاني: يحل (٥). فإن طلقها الزوج طلقة، (أو طلقتين، وبانت) (٦) منه، ثم تزوجت

الحواشي

(١) لوجود الدخول في نكاح صحيح، وهو الشرط بالنص، إذا كانت آلته تتحرك ويشتهي وإنما وجب الغسل عليها لالتقاء الختانين، وهو سبب لنزول مائها، والحاجة إلى الإيجاب في حقها، أما لا غسل على الصبي وإن كان يؤمر به، تخلقا/ الهداية ٢: ٨.
(٢) (مطلقها): في جـ وفي أ، ب فطلقها/ قبل أن ينكحها زوجًا غيره.
(٣) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٤) لقوله ، ﴿فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾ سورة البقرة: ٢٣٠ ولأن الفرج لا يجوز أن يكون محرمًا عليه من وجه، مباحًا من وجه.
(٥) يحل وطؤها، لأن الطلاق يختص بالزوجية، فآثر التحريم في الزوجية/ المهذب ٢: ١٠٥.
(٦) (أو طلقتين، وبانت): في أ، جـ وغير واضحة في ب.

стр. 2935

ودخل بها (الزوج) (١) ثم عادت إلى الأول، عادت إليه بما بقي من عدد الطلاق، وبه قال مالك وأحمد، ومحمد بن الحسن وزفر (٢). وقال أبو حنيفة وأبو يوسف: يهدم وطىء الزوج الثاني، الطلقة والطلقتين (فتعود) (٣) بثلاث طلقات.

стр. 2936

كتاب الإيلاء (١) يصح الإيلاء من كل زوج، بالغ، عاقل، قادر على الوطىء (١)، فأما المجبوب، والأشل (الذكر) (٣) ففيه قولان:

الحواشي

(١) الإيلاء: هو اليمين، آلى يولي ايلاء وألية: إذا حلف فهو مول جمعه ألاياء قال طرفة. فآليت لا ينفك كشحي بطانة ... لعضب رقيق الشفرتين مهند وقال: قليل الألايا حافظ ليمينه ... وإن سبقت منه الألية برت ويقال: تألى يتألى، وكذا ائتلى يأتلي، قال اللَّه تعالى: ﴿وَلَا يَأْتَلِ أُولُو الْفَضْلِ مِنْكُمْ. . .﴾ الآية سورة النور/ ٢٢، وتأل يتأل، ومنه الحديث (من يتأل على اللَّه يكذبه).
(٢) لقوله : ﴿لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ﴾ سورة البقرة/ ٢٢٦.
(٣) (الذكر): في أ، ب وفي جـ ساقطة.

стр. 2937

أحدهما: (أنه) (١) يصح ايلاؤه. والثاني: (قال في الأم) (٢) لا يصح. فأما إذا كانت المرأة رتقاء، أو قرناء (وآلى) (٣) منها، فقد قال أصحابنا: فيه قولان. كالمجبوب، إلا أنا إذا قلنا: يصح، لم (تضرب) (٤) له المدة. والصغيرة: يصح الإيلاء منها قولًا واحدًا ولا (تضرب) (٥) له المدة حتى (تبلغ) (٦). وقال أبو حنيفة: تضرب المدة عثيب الإيلاء (٧). فإن فاء بلسانه،

الحواشي

(١) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأن من صح ايلاؤه إذا كان قادرًا على الوطء صح ايلاؤه إذا لم يقدر كالمريض والمحبوس.
(٢) (قال في الأم): في أ، جـ وساقطة من ب، لا يصح إيلاؤه، لأنه يمين على ترك ما لا يقدر عليه بحال، فلم يصح، كما لو حلف لا يصعد السماء، ولأن القصد بالإيلاء أن يمنع نفسه من الجماع باليمين، وذلك لا يصح ممن لا يقدر عليه، لأنه ممنوع من غير يمين، ويخالف المريض والمحبوس لأنهما يقدران عليه، إذا زال المرض والحبس، فصح منهما المنع باليمين والمجبوب، والأشل لا يقدران بحال/ المهذب ٢: ١٠٦.
(٣) (وآلى): في أ، ب وفي جـ فآلى.
(٤) (تضرب). في ب وفي أ، جـ يصرف/ قال ابن الصباغ. لكن إذا صححناه لا تضرب مدة الإيلاء لأن الإمتناع تسبب من جهتها/ روضة الطالبين ٨: ٢٢٩.
(٥) (تضرب): في ب وفي أ، جـ يضرب.
(٦) (تبلغ): في ب، جـ وفي أيلبغ/ وحكي قول قديم. أنه لا يصح الإيلاء من الصغيرة والمريضة المضناة/ روضة الطالبين ٨: ٢٢٩.
(٧) لأنه آذاها بذكر المنع، فيكون إرضاؤها بالوعد باللسان، وإذا ارتفع الظلم، لا يجازى بالطلاق/ الهداية ٢: ١٠.

стр. 2938

وإلا بانت منه بإنقضائها، وكذا عنده إذا (نشزت) (١) أو (غابت) (٢). ويصح الإيلاء باللَّه ، وهل يصح بالطلاق، والعتاق، والصوم، والصلاة، والصدقة؟ فيه قولان: قال في القديم: لا يصح (٣). وقال في الجديد: يصح، وهو الصحيح، وبه قال مالك، وأبو حنيفة (٤). فإن قال: إن وطئتك (٥)، (فسالم حر عن ظهاري، وهو مظاهر، فهو مولي. وقال المزني: لا يصير موليًا) (٦)

الحواشي

(١) (نشزت): في جـ وفي أ، ب شريت.
(٢) (أو غابت): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ أي إذا كانت بينهما مسافة لا يقدر أن يصل إليها في مدة الإيلاء، ففيؤه: أن يقول بلسانه. فئت إليها في مدة الإيلاء، فإن قال ذلك: سقط الإِيلاء/ الهداية ٢: ١٠.
(٣) لأنه يمين بغير اللَّه ، فلم يصح به الإيلاء كاليمين بالنبي ﷺ ، والكعبة.
(٤) لأنه يمين يلزمه بالحنث فيها حق، فصح به الإِيلاء كاليمين باللَّه / المهذب ٢: ١٠٦، وأنظر الهداية ٢: ١٠.
(٥) فلله علي أن اعتق عبدي سالمًا عن ظهاري، وهو مظاهر، فهو مولٍ، نص عليه الشافعي في الأم ونقل المزني: أنه لا يكون موليًا. فمن أصحابنا من قال: يحتمل أن يكون ما نقله المزني على قوله القديم، أنه لا يكون موليًا بالحلف بغير اللَّه. وقال أبو إسحاق وغيره: هذا سهو في النقل، وما نقله المزني على قول أبي حنيفة وأصحابه./ في نسخة ب فقط.
(٦) (فسالم حر عن ظهاري. . . موليًا): في أ، جـ وساقطة من ب/ لا يصير =

стр. 2939

(وإن) (١) قال: إن وطئتك، فعبدي حر عن ظهاري إن تظاهرت، لم يكن موليًا في الحال (٢). فإن تظاهر بعد الوطىء، عتق (العبد) (٣) ولا يجزئه عن (الظهار) (٤) وإن تظاهر قبل الوطىء، صار موليًا (٥). (فمن أصحابنا من قال: يحتمل أن يكون ما نقله المزني على قوله القديم) (٦) (أنه لا يكون موليًا بالحلف بغير اللَّه) (٧).

الحواشي

(١) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(٢) لأنه يمكنه أن يطأها في الحال، ولا يلزمه شيء، لأنه يقف العتق بعد الوطء على شرط آخر، فهو كما لو قال: إن وطئتك ودخلت الدار فعبدي حر/ المهذب ٢: ١٠٧.
(٣) (العبد): في ب، جـ وفي أعبده.
(٤) (الظهار): في ب، جـ وفي أالظهارة.
(٥) لأنه يمكنه أن يطأها في مدة الإيلاء، إلا بحق يلزمه، فصار كما لو قال: إن وطئتك فعبدي حر./ المهذب ٢: ١٠٧.
(٦) (فمن أصحابنا من قال: يحتمل أن يكون. . . القديم): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٧) (أنه لا يكون موليًا بالحلف بغير اللَّه): في ب، جـ وساقطة من أ.

стр. 2940

وقال أبو إسحاق وغيره: هذا سهو في النقل (وما نقله المزني فهو قول أبي حنيفة وأصحابه) (١). وقال أبو حنيفة، وأصحابه: لا يكون موليًا. فإن وطئها، كان مخيرًا بين عتق العبد، وبين كفارة يمين، فإن اختار عتق العبد عن كفارته، فهل يجزيه عن الظهار؟ فيه وجهان: فإن قال: إن وطئتك فلِلَّه علي أن أصلي، كان موليًا في الحكم. وقال أبو حنيفة: لا يكون موليًا. فإن قال: واللَّه لا أفتضك، ولم يقل بذكري (٢)، ففيه وجهان: أحدهما: أنه صريح في الإيلاء. والثاني: أنه صريح في الحكم، ويدين في الباطن، وهو الأصح (٣). فإن قال: واللَّه لا باشرتك أو لامستك، أو لا أفضي إليك، ففيه قولان: قال في القديم: هو مولي، وهو قول أحمد (٤). وقال في الجديد: لا يكون موليًا إلا بالنية (٥).

стр. 2941

واختلف أصحابنا في قوله: لا أصبتك، أو لا لمستك، أو لا غشيتك، أو لا باضعتك. فمنهم من قال: هو كقوله: لا باشرتك، ولا مسستك، فيكون على قولين. ومنهم من قال: هو كقوله: (لا اجتمع) (١) رأسي ورأسك، فإن نوى به الوطىء في الفرج فهو مولي، وإن (لم) (٢) يكن له نية، فليس بمولي. وقال أبو حنيفة: قوله لا باضعتك صريح في الإيلاء. ولا يصح الإيلاء إلا على مدة تزيد على أربعة أشهر (٣)، قال مالك، وأحمد، وأبو ثور، وروي عن ابن عباس ﵄.

الحواشي

(١) (لا اجتمع): في أ، جـ وفي ب لا أجمع.
(٢) (لم): في ب والمهذب وساقطة من أ، جـ.
(٣) فإن آلى على ما دون أربعة أشهر، لم يكون موليًا، لقوله : ﴿لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ﴾ سورة البقرة/ ٢٢٦ فدل على أنه لا يصير بما دونه موليًا، ولأن الضرر لا يتحقق بترك الوطء فيما دون أربعة أشهر. والدليل عليه: ما روى أن عمر ﵁، كان يطوف ليلة في المدينة، فسمع امرأة تقول: تطاول هذا الليل وازور جانبه ... وليس إلى جنبي خليل ألاعبه فواللَّه لولا اللَّه لا شيء غيره ... لزعزع من هذا السرير جوانبه مخافة ربي والحياء يكفني ... وأكرم بعلي أن تنال مراكبه فسأل عمر ﵁ النساء: كم تصبر المرأة عن الزوج؟ فقلن شهرين، وفي الثالث: يقل الصبر، وفي الرابع: ينفذ الصبر، فكتب إلى أمراء الأجناد: أن لا تحبسوا رجلًا عن امرأته أكثر من أربعة أشهر). هذه القصة ذكرها الجاحظ في المحاسن والأضداد ص ١٤٦، والدر المنثور ١/ ١٧٥، وذكرها ابن قيم الجوزية في روضة المحبين.

стр. 2942

وقال أبو حنيفة: إذا حلف على ترك وطئها أربعة أشهر كان موليًا (١). وقال النخعي وابن أبي ليلى، وقتادة، والحسن، وحماد، وإسحاق: إذا حلف لا يطأها يومًا، أو يومين، أو أقل أو أكثر، كان موليًا (٢). فإذا انقضت مدة الإيلاء، كان للمرأة أن تطالبه بالفيئة أو الفرقة، وبه قال مالك، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور، وأبو عبيد (٣). وقال أبو حنيفة، والثوري، والأوزاعي: أن المولي، (إذا) (٤) (لم يطأها) (٥) في المدة، وقع بمضيها طلقة بائنة (٦).

الحواشي

(١) لقوله تعالى: ﴿لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ﴾ سورة البقرة/ ٢٢٦.
(٢) لأن من حلف على ترك الوطء في قليل من الأوقات أو كثير وتركها أربعة أشهر فهل مول للآية وهذا مول، فإن الإيلاء: الحلف وهذا حالف.
(٣) قال النووي ﵀: وفي كيفية المطالبة، فلها المطالبة بأن يفيء أو يطلق، وما لم تطلب، لا يؤمر الزوج بشيء، ولا يسقط حقها بالتأخير، ولو تركت حقها ورضيت، ثم بدا لها، فلها العود إلى المطالبة ما لم تنقض مدة اليمين، لأن الضرر متجدد وتختص المطالبة بالزوجة، فليس لولي المراهقة والمجنونة المطالبة، وحسن أن يقول الحاكم للزوج، اتق اللَّه بالفيأة أو الطلاق، وإنما يضيق عليه إذا بلغت أو أفاتت وطلبت، وليس لسيد الأمة أيضًا مطالبة، لأن الاستمتاع حقها/ روضة الطالبين ٨: ٢٥٣ - ٢٥٤.
(٤) (إذا): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٥) (يطأها): في ب، جـ وفي أيطأ.
(٦) لأنه ظلمها بمنع حقها، فجازاه الشرع بزوال نعمة النكاح عند مضي هذه المدة، وهو المأثور عن عثمان، وعلي، والعبادلة الثلاثة، وزيد بن ثابت رضوان اللَّه عليهم أجمعين، وكفى بهم قدوة، ولأنه كان طلاقًا في الجاهلية، فحكم الشرع بتأجيله إلى انقضاء المدة/ الهداية للمرغيناني ٢: ٩.

стр. 2943

ويحكي مثله: عن ابن مسعود. فإن قال: واللَّه لا وطئتك أربعة أشهر (فإذا مضت، (فواللَّه) (١) لا وطئتك أربعة أشهر) (٢) ففيه وجهان: أصحهما: أنه ليس بمولي (٣). والثاني: أنه مولي (٤). فإن قال: واللَّه لا وطئتك سنة، ثم قال: واللَّه لا وطئتك خمسة أشهر، فهل (تدخل) (٥) الخمسة في السنة، ففيه وجهان: أحدهما: أنها تدخل فيها، كما لو تقدم ذكرها. والثاني: أنها لا تدخل. فإن قال: إن وطئتك، فواللَّه لا وطئتك، (ففيه) (٦) قولان: قال في القديم: يكون موليًا في الحال (٧).

стр. 2944

وقال في الجديد: لا يكون موليًا حتى يطأها، (فحينئذ) (١) يصير موليًا (٢). فإن قال: واللَّه لا وطئتك سنة إلا مرة، كان موليًا في قوله القديم (في الحال) (٣). وفي قوله الجديد: لا يكون موليًا حتى (يطأها) (٤) مرة ثم يبقى بعد ذلك من السنة مدة تزيد على أربعة أشهر (فيصير موليًا) (٥). (فإن) (٦) قال: (واللَّه) (٧) لا وطئتك حتى تموتي، أو أموت، كان موليًا، وكذا إن قال: حتى يموت زيد. ومن أصحابنا من قال: في موت زيد لا يكون موليًا. والمذهب: الأول (٨).

الحواشي

(١) (فحينئذٍ): في أ، ب وفي جـ فح.
(٢) لا يكن موليًا في الحال، لأنه يمكنه أن يطأها من غير ضرر يلحقه في الحال، فلم يكن موليًا، فعلى هذا: إذا وطئها صار موليًا، لأنه يبقى يمين يمنع الوطء على التأبيد/ المهذب ١/ ١٠٨.
(٣) (في الحال): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٤) (يطأها): في ب، جـ وفي أيطأ مرة.
(٥) (فيصير موليًا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٦) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٧) (واللَّه): في أ، ب والمهذب وساقطة من جـ.
(٨) لأن الظاهر بقاؤه، ولأنه لو قال: إن وطئتك فعبدي حر، كان موليًا على قوله الجديد وإن جاز أن يموت العبد قبل أربعة أشهر.

стр. 2945

فإن قال: واللَّه لا وطئتك حتى تحبلي وهي مراهقة (١)، يجوز أن يتعجل بلوغها، (فتحبل) (٢) ويجوز أن يتأخر بلوغها، فلا تحبل. فقد ذكر الشيخ أبو حامد: أنه يكون موليًا. قال القاضي أبو الحسن الماوردي: الصحيح عندي، أنه لا يكون موليًا. (وإن) (٣) قال: واللَّه لا وطئتك حتى (تفطمي) (٤) ولدك، وأراد به مدة الرضاع، وبقي من الحولين أثر من أربعة أشهر، (كان موليًا) (٥).

الحواشي

(١) فهو مول، لأن حبلها بغير وطء مستحيل عادة فهو كصعود السماء. وأما أصحاب الشافعي فقالوا: إنه ليس بمول إلا أن تكون صغيرة يغلب على الظن أنها لا تحمل في أربعة أشهر، أو آيسة، فأما إن كانت من ذوات الأقراء فلا يكون موليًا، لأنه يمكن حملها/ المغني لابن قدامة ٧: ٥٣٩، وروضة الطالبين ٨: ٢٤٩.
(٢) (فتحبل): في جـ وفي أ، ب فتجل.
(٣) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(٤) (تفطمي): في ب وفي أ، جـ تقمطي.
(٥) (وإن قال: واللَّه لا وطئتك. . كان موليًا): في أ، ب وساقطة من جـ قال النووي ﵀: قال: لا أجامعك حتى تفطمي ولدك، نقل المزني أن الشافعي ﵀ قال: يكون موليًا، قال: وقال في موضع آخر: لا يكون موليًا، واختاره، فأوهم أن في المسألة قولين، وبه قال ابن القطان. وقال الجمهور: لا خلاف في المسألة، ولكن ينظر إن أراد وقت الفطام، فإن بقي أكثر من أربعة أشهر إلى تمام الحولين، فحول، وإلا فلا وإن أراد فعل فعل الفطام، فإن كان الصبي لا يحمله إلا بعد أربعة أشهر لصغر أو ضعف بنية، فحول، وإن كان يحتمله لأربعة أشهر فما دونها، فهو كالتعليق بدخول الدار ونحوه، والضمان محمولان على الحالين/ روضة الطالبين ٨: ٢٤٩.

следующие страницы →