حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة · Канз Шариа

стр. 2941

واختلف أصحابنا في قوله: لا أصبتك، أو لا لمستك، أو لا غشيتك، أو لا باضعتك. فمنهم من قال: هو كقوله: لا باشرتك، ولا مسستك، فيكون على قولين. ومنهم من قال: هو كقوله: (لا اجتمع) (١) رأسي ورأسك، فإن نوى به الوطىء في الفرج فهو مولي، وإن (لم) (٢) يكن له نية، فليس بمولي. وقال أبو حنيفة: قوله لا باضعتك صريح في الإيلاء. ولا يصح الإيلاء إلا على مدة تزيد على أربعة أشهر (٣)، قال مالك، وأحمد، وأبو ثور، وروي عن ابن عباس ﵄.

الحواشي

(١) (لا اجتمع): في أ، جـ وفي ب لا أجمع.
(٢) (لم): في ب والمهذب وساقطة من أ، جـ.
(٣) فإن آلى على ما دون أربعة أشهر، لم يكون موليًا، لقوله : ﴿لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ﴾ سورة البقرة/ ٢٢٦ فدل على أنه لا يصير بما دونه موليًا، ولأن الضرر لا يتحقق بترك الوطء فيما دون أربعة أشهر. والدليل عليه: ما روى أن عمر ﵁، كان يطوف ليلة في المدينة، فسمع امرأة تقول: تطاول هذا الليل وازور جانبه ... وليس إلى جنبي خليل ألاعبه فواللَّه لولا اللَّه لا شيء غيره ... لزعزع من هذا السرير جوانبه مخافة ربي والحياء يكفني ... وأكرم بعلي أن تنال مراكبه فسأل عمر ﵁ النساء: كم تصبر المرأة عن الزوج؟ فقلن شهرين، وفي الثالث: يقل الصبر، وفي الرابع: ينفذ الصبر، فكتب إلى أمراء الأجناد: أن لا تحبسوا رجلًا عن امرأته أكثر من أربعة أشهر). هذه القصة ذكرها الجاحظ في المحاسن والأضداد ص ١٤٦، والدر المنثور ١/ ١٧٥، وذكرها ابن قيم الجوزية في روضة المحبين.

стр. 2942

وقال أبو حنيفة: إذا حلف على ترك وطئها أربعة أشهر كان موليًا (١). وقال النخعي وابن أبي ليلى، وقتادة، والحسن، وحماد، وإسحاق: إذا حلف لا يطأها يومًا، أو يومين، أو أقل أو أكثر، كان موليًا (٢). فإذا انقضت مدة الإيلاء، كان للمرأة أن تطالبه بالفيئة أو الفرقة، وبه قال مالك، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور، وأبو عبيد (٣). وقال أبو حنيفة، والثوري، والأوزاعي: أن المولي، (إذا) (٤) (لم يطأها) (٥) في المدة، وقع بمضيها طلقة بائنة (٦).

الحواشي

(١) لقوله تعالى: ﴿لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ﴾ سورة البقرة/ ٢٢٦.
(٢) لأن من حلف على ترك الوطء في قليل من الأوقات أو كثير وتركها أربعة أشهر فهل مول للآية وهذا مول، فإن الإيلاء: الحلف وهذا حالف.
(٣) قال النووي ﵀: وفي كيفية المطالبة، فلها المطالبة بأن يفيء أو يطلق، وما لم تطلب، لا يؤمر الزوج بشيء، ولا يسقط حقها بالتأخير، ولو تركت حقها ورضيت، ثم بدا لها، فلها العود إلى المطالبة ما لم تنقض مدة اليمين، لأن الضرر متجدد وتختص المطالبة بالزوجة، فليس لولي المراهقة والمجنونة المطالبة، وحسن أن يقول الحاكم للزوج، اتق اللَّه بالفيأة أو الطلاق، وإنما يضيق عليه إذا بلغت أو أفاتت وطلبت، وليس لسيد الأمة أيضًا مطالبة، لأن الاستمتاع حقها/ روضة الطالبين ٨: ٢٥٣ - ٢٥٤.
(٤) (إذا): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٥) (يطأها): في ب، جـ وفي أيطأ.
(٦) لأنه ظلمها بمنع حقها، فجازاه الشرع بزوال نعمة النكاح عند مضي هذه المدة، وهو المأثور عن عثمان، وعلي، والعبادلة الثلاثة، وزيد بن ثابت رضوان اللَّه عليهم أجمعين، وكفى بهم قدوة، ولأنه كان طلاقًا في الجاهلية، فحكم الشرع بتأجيله إلى انقضاء المدة/ الهداية للمرغيناني ٢: ٩.

стр. 2943

ويحكي مثله: عن ابن مسعود. فإن قال: واللَّه لا وطئتك أربعة أشهر (فإذا مضت، (فواللَّه) (١) لا وطئتك أربعة أشهر) (٢) ففيه وجهان: أصحهما: أنه ليس بمولي (٣). والثاني: أنه مولي (٤). فإن قال: واللَّه لا وطئتك سنة، ثم قال: واللَّه لا وطئتك خمسة أشهر، فهل (تدخل) (٥) الخمسة في السنة، ففيه وجهان: أحدهما: أنها تدخل فيها، كما لو تقدم ذكرها. والثاني: أنها لا تدخل. فإن قال: إن وطئتك، فواللَّه لا وطئتك، (ففيه) (٦) قولان: قال في القديم: يكون موليًا في الحال (٧).

стр. 2944

وقال في الجديد: لا يكون موليًا حتى يطأها، (فحينئذ) (١) يصير موليًا (٢). فإن قال: واللَّه لا وطئتك سنة إلا مرة، كان موليًا في قوله القديم (في الحال) (٣). وفي قوله الجديد: لا يكون موليًا حتى (يطأها) (٤) مرة ثم يبقى بعد ذلك من السنة مدة تزيد على أربعة أشهر (فيصير موليًا) (٥). (فإن) (٦) قال: (واللَّه) (٧) لا وطئتك حتى تموتي، أو أموت، كان موليًا، وكذا إن قال: حتى يموت زيد. ومن أصحابنا من قال: في موت زيد لا يكون موليًا. والمذهب: الأول (٨).

الحواشي

(١) (فحينئذٍ): في أ، ب وفي جـ فح.
(٢) لا يكن موليًا في الحال، لأنه يمكنه أن يطأها من غير ضرر يلحقه في الحال، فلم يكن موليًا، فعلى هذا: إذا وطئها صار موليًا، لأنه يبقى يمين يمنع الوطء على التأبيد/ المهذب ١/ ١٠٨.
(٣) (في الحال): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٤) (يطأها): في ب، جـ وفي أيطأ مرة.
(٥) (فيصير موليًا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٦) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٧) (واللَّه): في أ، ب والمهذب وساقطة من جـ.
(٨) لأن الظاهر بقاؤه، ولأنه لو قال: إن وطئتك فعبدي حر، كان موليًا على قوله الجديد وإن جاز أن يموت العبد قبل أربعة أشهر.

стр. 2945

فإن قال: واللَّه لا وطئتك حتى تحبلي وهي مراهقة (١)، يجوز أن يتعجل بلوغها، (فتحبل) (٢) ويجوز أن يتأخر بلوغها، فلا تحبل. فقد ذكر الشيخ أبو حامد: أنه يكون موليًا. قال القاضي أبو الحسن الماوردي: الصحيح عندي، أنه لا يكون موليًا. (وإن) (٣) قال: واللَّه لا وطئتك حتى (تفطمي) (٤) ولدك، وأراد به مدة الرضاع، وبقي من الحولين أثر من أربعة أشهر، (كان موليًا) (٥).

الحواشي

(١) فهو مول، لأن حبلها بغير وطء مستحيل عادة فهو كصعود السماء. وأما أصحاب الشافعي فقالوا: إنه ليس بمول إلا أن تكون صغيرة يغلب على الظن أنها لا تحمل في أربعة أشهر، أو آيسة، فأما إن كانت من ذوات الأقراء فلا يكون موليًا، لأنه يمكن حملها/ المغني لابن قدامة ٧: ٥٣٩، وروضة الطالبين ٨: ٢٤٩.
(٢) (فتحبل): في جـ وفي أ، ب فتجل.
(٣) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(٤) (تفطمي): في ب وفي أ، جـ تقمطي.
(٥) (وإن قال: واللَّه لا وطئتك. . كان موليًا): في أ، ب وساقطة من جـ قال النووي ﵀: قال: لا أجامعك حتى تفطمي ولدك، نقل المزني أن الشافعي ﵀ قال: يكون موليًا، قال: وقال في موضع آخر: لا يكون موليًا، واختاره، فأوهم أن في المسألة قولين، وبه قال ابن القطان. وقال الجمهور: لا خلاف في المسألة، ولكن ينظر إن أراد وقت الفطام، فإن بقي أكثر من أربعة أشهر إلى تمام الحولين، فحول، وإلا فلا وإن أراد فعل فعل الفطام، فإن كان الصبي لا يحمله إلا بعد أربعة أشهر لصغر أو ضعف بنية، فحول، وإن كان يحتمله لأربعة أشهر فما دونها، فهو كالتعليق بدخول الدار ونحوه، والضمان محمولان على الحالين/ روضة الطالبين ٨: ٢٤٩.

стр. 2946

ومن أصحابنا من قال: هذا يختلف باختلاف حاله دون (ازادته) (١)، فإن كان الولد طفلًا، لا يجوز قطع رضاعه قبل أربعة أشهر، كان موليًا، وإن كان مشتدًا، يجوز قطع رضاعه قبل أربعة أشهر، لم يكن موليًا. والأول: أصح وهو قول بن سريج، لأن قطعها لرضاعة ممكن، وإن لم يجز في الشرع. (فإن) (٢) قال: واللَّه لا وطئتك حتى يجيء المطر. فمن أصحابنا: من جعله في (أول) (٣) الصيف بمنزلة الثلج، (يكون) (٤) موليًا. ومن أصحابنا من قال: لا يكون موليًا، بخلاف (الثلج) (٥) لأن المطر قد يجيء في الصيف. فإن قال: واللَّه لا وطئتك حتى أبيع عبدي، ففيه وجهان: أحدهما: (أنه) (٦) (لا) (٧) يكون موليًا.

стр. 2947

فإن طرأ الحيض في أثناء المدة (١)، (حسبت) (٢) المدة، وإن طرأ النفاس، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يحتسب لكونه نادرًا (٣). (وإن) (٤) حبس، حسبت المدة عليه. وحكى المزني قولًا آخر: أنه (لا يحتسب) (٥) عليه (وقيل

الحواشي

(١) فإن آلى الزوج من زوجته، وهناك عذر يمنع من الوطء نظرت: - فإن كان لمعنى في الزوجة بأن كانت صغيرة، أو مريضة، أو ناشزة، أو مجنونة أو محرمة، أو صائمة عن فرض، أو معتكفة عن فرض، لم تحسب المدة. - وإن طرأ شيء من هذه الأعذار في أثناء المدة، انقطعت المدة، لأن المدة إنما نظرت، لامتناع الزوج من الوطء، وليس في هذه الأحوال من جهته امتناع فإن زالت هذه الأعذار استؤنفت المدة، لأن من شأن هذه المدة أن تكون موالية، فإذا انقطعت استؤنفت، كصوم الشهرين المتتابعين. - فإن كانت حائضًا حسبت المدة، فإن طرأ الحيض في أثنائها، لم تنقطع، لأن الحيض عذر معتاد لا ينفك منه، فلو قلنا: أنه يمنح الإحتساب اتصل الضرر وسقط حكم الإِيلاء، ولهذا لا يقطع التتابع في صوم الشهرين المتتابعين.
(٢) (حسبت): في جـ والمهذب وفي أ، ب احتسبت.
(٣) فهو كسائر الأعذار. والوجه الثاني: أنه يحتسب المدة، لأنه كالحيض في الأحكام فكذلك في الإِيلاء.
(٤) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(٥) (لا يحتسب): في ب، جـ وفي أأنه لا يحسب عليه.

стр. 2948

يحتسب عليه) (١) إذا كان بحق ولا (يحتسب) (٢) (عليه) (٣) إذا كان بغير حق. فإن استدخلت ذكره وهو نائم، لم يحنث (في) (٤) يمينه، وهل يتخلص (به من الإيلاء) (٥)؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يتخلص، ويسقط المدة (٦). وإن وطئها وهو مجنون، ولم يحنث (٧)، وهل يسقط حقها؟ فيه وجهان: ظاهر المذهب: أنه يسقط (٨). والثاني: وهو قول المزني أنه لا يسقط (٩).

стр. 2949

فإن وطئها في الفرج، تخلص من الإيلاء، وهل تجب عيه الكفارة؟ فيه قولان: قال في القديم: لا كفارة عليه (١). وقال في الجديد: عليه الكفارة، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأحمد، وهو الأصح (٢) واختلف أصحابنا في موضع القولين. فمنهم من قال: القولان: فيمن جامع وقت المطالبة، فأما إذا وطىء في مدة التربص، فإنه (يجب) (٣) (عليه) (٤) الكفارة قولًا واحدًا. ومنهم من قال: القولان في الحالين. فإن كان الإيلاء، بالطلاق الثلاث، طلقت إذا وطئها (٥)، وهل يمنع من الوطء؟ فيه وجهان:

الحواشي

(١) لقوله : ﴿فَإِنْ فَاءُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ﴾ فعلق المغفرة بالفيئة، فدل على أنه قد استغنى عن الكفارة.
(٢) لقوله ﷺ : (من حلف على يمين، فرأى غيرها خيرًا منها فليأت الذي هو خير، وليكفر عن يمينه) رواه أحمد ومسلم والنسائي، وابن ماجه عن عدي بن حاتم سنن ابن ماجه ١: ٦٨١ أنظر المجموع ١٦: ٣٢٦، ولأنه حلف باللَّه تعالى وحنث فلزمته الكفارة كما لو حلف على ترك صلاة فصلاها/ المهذب ٢: ١١٠.
(٣) (يجب): في ب، جـ وفي أتجب.
(٤) (عليه): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأن بعد المطالبة الفيئة واجبة، فلا يجب بها كفارة كالحلق عند التحلل.
(٥) أي طلقت ثلاثًا، لأنه طلاق معلق على شرط فوقع بوجوده.

стр. 2950

أحدهما: وهو قول أبي علي ابن خيران، أنه يمنع من وطئها (١). والمذهب: أنه لا يمنع (٢). - فعلى هذا: لا يزيد على تغييب الحشفة في الفرج (٣)، فإن زاد على ذلك واستدام، لم يجب عليه الحد (٤)، وهل يجب عليه المهر؟ فيه وجهان: أحدهما: (يجب) (٥) كما تجب الكفارة باستدامة الجماع بعد طلوع الفجر (في الصوم) (٦). والثاني: لا يجب (٧). وإن نزع ثم عاد وأولج مع علمه بالتحريم (٨)، ففي وجوب الحد وجهان:

الحواشي

(١) لأنها تطلق قبل أن ينزع، فمنع منه كما يمنع في شهر رمضان أن يجامع وهو يخشى أن يطلع الفجر قبل أن ينزع.
(٢) لأنه الإِيلاج صادف النكاح، والذي يصادف غير النكاح هو النزع، وذلك ترك الوطء وما تعلق التحريم بفعله لا يتعلق بتركه/ المهذب ٢: ١١١.
(٣) ثم ينزع.
(٤) لأنه وطء اجتمع فيه التحليل والتحريم، لم يجب به الحد.
(٥) (يجب): في أ، جـ وفي ب يجب عليه.
(٦) (في الصوم): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٧) لأن ابتداء الوطء يتعلق به المهر الواجب بالنكاح، لأن المهر في مقابلة كل وطء يوجد في النكاح.
(٨) - فإن كانا جاهلين بالتحريم، بأن اعتقد أن الطلاق لا يقع إلا باستكمال الوطء، لم يجب عليهما الحد للشبهة، فعلى هذا يجب المهر. - وإن كانا عالمين بالتحريم ففي الحد وجهان.

стр. 2951

أحدهما: يجب (١). والثاني: لا يجب الحد، لأن الإِيلاجين واحد (٢). وإن كان (الزوج) (٣) جاهلًا بالتحريم، والمرأة عالمة، ففي وجوب الحد عليها وجهان: أحدهما: أنه لا يجب، فعلى هذا: يجب لها المهر (٤). وإن امتنع من الطلاق والفيئة، ففيه قولان: قال في القديم: لا يطلق عليه الحاكم (٥)، وإنما يحبسه حتى يطلق، أو يفيء إليها. وقال في الجديد: يطلق عليه الحاكم، (فإن) (٦) طلق الحاكم، ثم طلق الزوج بعد طلاق الحاكم، ففيه وجهان: أصحهما: أنهما يقعان. والثاني: أن طلاق الزوج لا يقع.

стр. 2952

(وإن) (١) طلق الزوج والحاكم في حالة واحدة، وقع طلاق الزوج، وفي وقوع طلاق الحاكم وجهان: أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه يقع. والثاني: أنه لا يقع، (وتكون) (٢) الطلقة (التي يوقعها الحاكم) (٣) رجعية. وقال أبو ثور: (تكون طلقة) (٤) بائنة. فإن راجعها والمدة باقية، (ضربت) (٥) له المدة ثانيًا، فإذا انقضت المدة طولب بالفيئة، وعلى هذا: حتى يستوفي الثلاث، أو يطأ، (فإن) (٦) انقضت المدة وهناك عذر من جهته يمنع الوطىء كالمرض، والحبس بغير حق، فإنه يفيء (فيئة) (٧) معذور. فيقول: لو قدرت (لفئت) (٨)، وإذا قدرت فعلت.

الحواشي

(١) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٢) (وتكون): في ب، جـ وفي أويكون.
(٣) (التي يوقعها الحاكم): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٤) (تكون طلقة): في ب، جـ وفي أيكون الطلقة./ لأنها فرقة لدفع الضرر لفقد الوطء فكانت بائنة، كفرقة العنين، وهذا خطأ، لأنه طلاق صادف مدخولًا بها من غير عوض، ولا استيفاء عدد، فكان رجعيًا كالطلاق من غير إيلاء، ويخالف فرقة العنين، فإن تلك الفرقة فسخ، وهذا طلاق/ المهذب ٢: ١١١.
(٥) (ضربت): في أ، ب وفي جـ ضرب.
(٦) (فإن): في أ، ب وفي جـ فإذا.
(٧) (فيئة): في جـ وفي أ، ب منه.
(٨) (لفئت): في ب، جـ وفي ألقيت.

стр. 2953

وقال أبو ثور: لا يلزمه الفيئة باللسان (١)، فإذا زال عذره، لزمه الوطىء. وحكى في الحاوي عن أبي حنيفة: أنه لا يلزمه (٢). وإن انقضت المدة، وهو محرم، (ولم) (٣) يطأ، ولم يطلق، ففيه وجهان: أحدهما: (أنه) (٤) يقتصر منه على فيئة معذور إلى أن يتحلل. والثاني: أنه لا يقتصر منه على ذلك، وهو ظاهر النص (٥). وإن انقضت المدة، وهو مظاهر وقال (٦): أمهلوني حتى (أكفر) (٧)

الحواشي

(١) لأن الضرر بترك الوطء لا يزول بالفيئة باللسان، وهذا خطأ، لأن القصد بالفيئة ترك ما قصد إليه من الأضرار، وقد ترك القصد إلى الأضرار بما أتى به من الإعتذار، ولأن القول مع العذر، يقوم مقام الفعل عند القدرة، ولهذا نقول: أن إشهاد الشفيع على طلب الشفعة في حال الغيبة، يقوم مقام الطلب في حال الحضور في إثبات الشفعة، وإذا فاء باللسان ثم قدر، طولب بالوطء، لأنه تأخر بعذر، فإذا زال العذر، طولب به./ المهذب ٢: ١١٢.
(٢) أنظر الهداية للمرغيناني ٢: ١٠.
(٣) (ولم): في أ، ب وفي جـ فلم.
(٤) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه غير قادر على الوطء فأشبه المريض المحبوس.
(٥) لأنه امتنع من الوطء بسبب من جهته.
(٦) (فقال): في جـ وفي أ، ب وقال.
(٧) (أكفر): في ب، جـ وفي أكفر.

стр. 2954

بالصيام، لم يمهل (١)، (فإن) (٢) أراد أن يطأها قبل أن يكفر، وقالت المرأة: لا أمكنك من الوطىء، لأني محرمة عليك. فقد ذكر الشيخ أبو حامد (الإسفراييني) (٣) عندي: (أنه) (٤) ليس لها أن (تمتنع) (٥). (قال) (٦) الشيخ أبو إِسحاق الشيرازي: وعندي أن لها أن تمتنع (٧). والقاضي أبو الطيب ﵀: قد حكى (في) (٨) ذلك وجهين في (المحرمة) (٩). والشيخ أبو نصر قال: أصحهما أنه يجوز لها تمكينه. فإن انقضت المدة، فادعى أنه عاجز، ولم يكن قد عرف حاله أنه عنين، أم قادر على الوطىء، ففيه وجهان:

стр. 2955

أحدهما: وهو ظاهر النص أنه يقبل قوله (١). والثاني: أنه لا يقبل (٢). ولا فرق في الإيلاء بين حال الغضب، وحال الرضا (٣). وقال مالك: إذا كان للإِصلاح، لم يكن ايلاء، مثل أن يحلف لأجل ولده (٤). وحكى عن ابن عباس ﵄ أنه قال: إنما الإيلاء في الغضب. فإن حلف فقال: واللَّه (لا قربتكن) (٥)، (فإنه يكون) (٦) موليًا عن جميعهن. قال المزني: أصل قوله أن لا يكون موليًا عن واحدة منهن حتى يطأ ثلاثًا منهن واختلف أصحابنا. فقال أبو إسحاق: المذهب ما قاله المزني أنه لا يكون موليًا عن واحدة منهن حتى يطأ ثلاثًا، فيكون موليًا عن الرابعة. ومن أصحابنا من قال: إنما قال ذلك على قوله القديم، أن ما يقرب من الحنث، يكون به موليًا.

стр. 2956

قال القاضي أبو الطيب ﵀: هذا ليس بصحيح. ومن أصحابنا من قال: مذهبه في الجديد على ظاهره، فيكون موليًا من الكل، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد، إلا ما رواه الحسن (بن) (١) زياد عن أبي حنيفة أنه لا يكون موليًا حتى (يطأ) (٢) ثلاثًا منهن. والأظهر: أنه لا يكون موليًا. فرّع الشافعي ﵀ على هذه المسألة: إذا وطىء اثنتين منهن، خرج من حكم الإيلاء فيهما، وكان موليًا (من) (٣) الباقيتين، وهذا بناء على ظاهر كلامه. وقال أبو إسحاق ومن تابعه: كلامه متأول ومعناه: إذا وطىء اثنتين، فقد خرجتا من حصول الحنث بوطئهما، (وكان) (٤) موليًا من الباقيتين، بمعنى أنه (يجوز أن) (٥) يكون موليًا من كل واحدة منهما. فإن قال: واللَّه لا وطئت كل واحدة منكن. فقد قال الشيخ أبو حامد ﵀: يكون موليًا من كلهن، ومن كل واحدة منهن.

стр. 2957

وإذا وطىء واحدة منهن، حنث فيها، وبقي موليًا (من) (١) الباقيات، بخلاف قوله: (لا وطئت) (٢) واحدة منكن. وحكى القاضي أبو الطيب ﵀: هذا في المجرد عن أبي علي الطبري وقال: إن أبا إسحاق وأبا علي أطلقا الجواب (وقالا) (٣): إذا وقع الحنث سقط الإيلاء في الباقيات، وهذا ظاهر كلام الشافعي ﵀. قال الشيخ أبو نصر ﵀: وهذه الطريقة الصحيحة. فإن حلف على امرأة أجنبية أن لا يطأها، انعقدت يمينه، فإن تزوجها، فهل يصير موليًا؟ فقد ذكر القاضي أبو الطيب في التعليق: أنه يصير موليًا (تضرب له المدة، ثم قال: ينبغي أن يكون فيه قول آخر، أنه لا يكون موليًا) (٤). قال الشيخ أبو نصر ﵀: الذي يجيء على أصل الشافعي، أنه لا يكون موليًا، وقال مالك: يصير موليًا. فإن امتنع من وطئها من غير يمين، (لم تضرب) (٥) له المدة، وبه قال أبو حنيفة. وقال أحمد: إذا قصد بإمتناعه الإضرار بها لزوال الأعذار، ضربت

стр. 2958

لها المدة والحر والعبد في مدة الإِيلاء سواء، وهو قول أحمد في إِحدى الروايتين عنه (١). وقال مالك وأبو حنيفة: تختلف مدة الإيلاء بالرق، والحرية (٢)، إِلا أن مالكًا يقول: الإعتبار (بالزوج) (٣)، وأبو حنيفة يقول: الإعتبار (بالزوجة) (٤) وهو الرواية الأخرى عن أحمد. والإيلاء من الرجعة صحيح، (ولا تحتسب) (٥) المدة حتى يراجعها. وقال أبو حنيفة (وأحمد) (٦): مدة العدة محتسبة من مدة الإيلاء. (فإن) (٧) طلب المولي أن يمهل (بعد) (٨) انقضاء مدة الإيلاء ثلاثًا، ففيه قولان:

الحواشي

(١) لأنها مدة ضربت للوطء، فاستوى فيها الرق، والحرية كمدة العنة، ولا نسلم إن البينونة تتعلق بها، ثم يبطل ذلك بمدة العنة، ويخالف مدة العدة، لأن العدة مبنية على الكمال بدليل أن الإستبراء يحصل بقرء واحد/ المغني لابن قدامة ٧: ٥٥٢ وروضة الطالبين ٨: ٢٣٠.
(٢) وهي الرواية الثانية عن أحمد: أن مدة إيلاء العبيد شهران وهو اختيار أبي بكر.
(٣) (بالزوج): في أ، جـ وفي ب بالزوج صحيح.
(٤) (بالزوجة): في أ، ب وفي جـ بالمرأة.
(٥) (ولا تحتسب): في ب، جـ وفي أولا تحسب.
(٦) (وأحمد): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(٧) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٨) (بعد): في أ، ب وفي جـ من بعد.

стр. 2959

أحدهما: أنه يمهل ثلاثًا. والثاني: (أنه) (١) لا يمهل، واختاره المزني. فإن ادعى بعد انقضاء المدة، العجز عن الوطىء، فالقول: قوله مع يمينه، (فإن) (٢) طلبت (المرأة) (٣)، (ضرب لها مدة العنة له) (٤) ضربت، نص عليه الشافعي ﵀. وحكى عن أبي علي بن أبي هريرة أنه قال: يتعين عليه إذا أقر بالعجز أن يطلق، والأول: أصح. (يصح) (٥) إيلاء الكافر، وهو قول أبي حنيفة. وقال أبو يوسف ومحمد: لا يصح (٦) إيلاؤه باللَّه، ويصح بالطلاق والعتق.

الحواشي

(١) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٢) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(٣) (المرأة): في ب، جـ وفي أالمدة.
(٤) (ضرب لها مدة العنة له): في أوفي ب يضرب مدة العزلة، وفي جـ ضرب مدة العنة له.
(٥) (يصح): في أ، جـ وفي ب ويصح.
(٦) لتحقق المنع باليمين، وهو ذكر الشرط والجزاء، وهذه الأجزية مانعة لما فيها من المشقة، وصورة الحلف بالعتق: أن يعلق بقربانها عتق عبده، وفيه خلاف أبي يوسف ﵀، فإنه يقول: يمكنه البيع ثم القربان، فلا يلزمه شيء. وهما يقولان: البيع موهوم، فلا يمنع المانعية فيه، والحلف بالطلاق أن يعلق بقربانها طلاقها، أو طلاق صاحبتها، وكل ذلك مانع/ الهداية للمرغيناني ٢: ١٠.

стр. 2960

وقال مالك: (يصح) (١) بمعنى أنه إذا أسلم لا يوقف، فيطالب بالفيئة، أو الطلاق. فإن قال: واللَّه لا وطئتك، ثم قال: واللَّه لا وطئتك وقصد الإستئناف فوطىء، فقد نص في الجديد، والقديم: (على) (٢) أنه يجب كفارة واحدة. وقال في بعض كتبه: يجب عليه كفارتان. (فإن كانت) (٣) اليمينان مختلفتين (٤)، بأن يحلف على مدتين مختلفتين بأن قال: واللَّه لا وطئتك خمسة أشهر، ثم قال: واللَّه لا وطئتك سنة ثم وطىء، فقد اختلف أصحابنا. . فمنهم من قال: هو كالمتفقتين، وفيها قولان: ومنهم من قال: يجب كفارتان، قولًا واحدًا.

стр. 2961

باب الظهار (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) الظهار: مشتق من الظهر، وكل مركوب يقال له ظهر. قال ابن قتيبة: وإنما خصوا الظهر بالتحريم دون سائر الأعضاء، لأنه موضع الركوب، والمرأة مركوبة إذا غشيت، فكأنه أراد بقوله: أنت عليّ كظهر أمي، ركوبك للنكاح عليّ حرام كركوب أمي للنكاح وهو استعارة، وكناية عن الجماع/ النظم المستعذب ٢: ١١٣ والأصل في الظهار: الكتاب، والسنة. أما الكتاب: فقوله تعالى: ﴿الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْكُمْ مِنْ نِسَائِهِمْ مَا هُنَّ أُمَّهَاتِهِم﴾ سورة الأحزاب. أما السنة: فروى أبو داود بإسناده عن خويلة بنت مالك بن ثعلبة. قالت: (تظاهر مني أوس بن الصامت فجئت رسول اللَّه ﷺ أشكو ورسول اللَّه ﷺ يجادلني فيه ويقول: اتقي اللَّه فإنه ابن عمك، فما برحت حتى نزل القرآن ﴿قَدْ سَمِعَ اللَّهُ قَوْلَ الَّتِي تُجَادِلُكَ فِي زَوْجِهَا﴾ فقال: يعتق رقبة، فقلت: لا يجد، قال: فيصوم شهرين متتابعين، فقلت يا رسول اللَّه إنه شيخ كبير، ما به من صيام قال: فليطعم ستين مسكينًا، قلت: ما عنده من شيء يتصدق به، قال: فإني سأعينه بعرق من تمر، فقلت: يا رسول اللَّه فإني أعينه بعرق آخر. قال: قد =

стр. 2962

يصح الظهار من كل زوج مكلف، مسلمًا كان أو كافرًا حرًا كان أو عبدًا، وبه قال أحمد (١). وقال أبو حنيفة ومالك: لا يصح ظهار الذمي (٢). وحكى عن بعض الناس: أنه لا يصح ظهار العبد، وحكاه في الحاوي عن مالك.

стр. 2963

ويصح الظهار من الرجعية، ولا يصير عائدًا (بترك) (١) طلاقها، فإن راجعها فهل (يصير عائدًا بنفس الرجعة) (٢)؟ فيه قولان: قال في الأم: يصير عائدًا (٣). وقال (في) (٤) الإملاء: (لا) (٥) يكون عائدًا حتى يمسكها بعد الرجعة زمانًا يمكنه أن يطلق فيه (فلا) (٦) يطلق، فإن لم يراجعها حتى انقضت عدتها، ثم عاد وتزوجها، فهل يعود حكم الظهار؟ يبني على الأقوال في عود صفة الطلاق في النكاح الثاني بعد البينونة. - فإن قلنا: يعود، فهل يصير عائدًا بنفس النكاح؟ فيه وجهان بناء على القولين: فإن تظاهر منها وهي أمة، ثم اشتراها عقيب الظهار، (فإن) (٧) كان سيدها حاضرًا، فأوجب له، فهل يصير عائدًا؟ فيه وجهان:

الحواشي

(١) (بترك): في أ، ب وفي جـ يترك/ لأنه لا يوجد الإِمساك وهي تجري إلى البينونة.
(٢) (عائدًا بنفس الرجعة): في ب، جـ وفي أيصيرها بذلك بترك طلاقها، فإن راجعها بنفس الرجعة.
(٣) لأن العود هو الإِمساك، وقد سمى اللَّه الرجعة إمساكًا، فقال: فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان، ولأنه إذا حصل العود باستدامة الإِمساك، فلأن يحصل بابتداء الإستباحة أولى/ المهذب ٢: ١١٤.
(٤) (في): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٥) (لا): في أ، ب وفي جـ ألا.
(٦) (فلا): في ب، جـ وفي أولا.
(٧) (فإن): في أ، ب وفي جـ بأن.

стр. 2964

فإن أعتقها وتزوجها، فهل يعود حكم الظهار؟ يبني على الطريقين في عود صفة اليمين (في النكاح) (١) بعد الفسخ، هل يجري مجرى عوده بعد الثلاث، أو مجرى عوده قبلها؟ - فإن قلنا: يعود حكم الظهار، فهل يصير عائدًا بنفس العقد؟ على الوجهين. وحكم ظهار السكران، حكم طلاقه (وقد بيناه) (٢). فإن تظاهر من امرأته، ثم تركها أكثر من أربعة أشهر، فهو (متظاهر) (٣)، ولا إيلاء عليه، وبه قال أبو حنيفة. وقال مالك: يكون: موليًا. ولا يصح الظهار من أمته، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد، وإسحاق (٤). وقال مالك، والثوري: يصح الظهار من كل أمة (مباحة) (٥). فإن قال: أنت علي كظهر أمي (كان) (٦) مظاهرًا، وإن قال: أنت علي كظهر أختي، أو عمتي، ففيه قولان:

стр. 2965

قال في القديم: ليس بظهار، وبه قال أبو حنيفة (١). وقال في الجديد: وهو الصحيح أنه ظهار (٢). (وإن) (٣) قال: أنت علي كيد أمي، أو كفرج أمي (وغيره) (٤) من الأعضاء، صار مظاهرًا على المنصوص، وبه قال مالك، وأحمد (٥). ومن أصحابنا من قال: هو على القولين في العمة (٦). وقال أبو حنيفة: أن شبهها بعضو يحرم النظر إليه من الأم، كالفرج، والفخذ، صار مظاهرًا (٧)، (وإن) (٨) كان لا يحرم النظر إليه، كالرأس، والوجه، لم يصر مظاهرًا. وإن قال: أنت علي كروح أمي (٩).

الحواشي

(١) لأن اللَّه تعالى نص على الأمهات، وهن الأصل في التحريم، وغيرهن فرع لهن ودونهن فلم يلحق بهن في الظهار/ المهذب ٢: ١١٣.
(٢) لأنها محرمة بالقرابة على التأبيد، فأشبهت الأم.
(٣) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(٤) (وغيره): في أ، جـ وفي ب أو.
(٥) لأنه عضو يحرم التلذذ به فكان كالظهار./ مغني المحتاج ٣: ٣٥٣.
(٦) ليس بظهار، لأنه ليس على صورة الظهار المعهود في الجاهلية/ مغني المحتاج ٣: ٣٥٣.
(٧) لأن الظهار ليس إلا تشبيه المحللة بالمحرمة، وهذا المعنى يتحقق في عضو لا يجوز النظر إليه.
(٨) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٩) ففيه ثلاثة أوجه/ المهذب ٢: ١١٣ (كروح). وليس كزوج.

стр. 2966

فقد قال أبو علي بن أبي هريرة: (لا يكون) (١) ظهارًا (لا صريحا) (٢) ولا كناية. وحكي عن الداركي أنه قال: يكون (ظهارًا) (٣) بالبينة. وفيه وجه ثالث: أنه كناية في الظهار ويكون ظهارًا بالنية (٤). (وإن) (٥) قال: أنت علي كنفس أمي (ففيه) (٦) وجهان: أحدهما: أنه صريح في الظهار. والثاني: أنه كناية فيه. وإن قال: أنت علي كأمي، أو مثل أمي، وأطلق، لم يكن ظهارًا (٧)، وبه قال أبو حنيفة.

الحواشي

(١) (لا يكون): في ب، جـ وفي أولا يكون.
(٢) (لا صريحًا): في ب، جـ وفي أإلا صريحًا./ لأن الروح ليس من الأعيان التي يقع بها التشبيه./ المهذب ٢: ١١٣.
(٣) (ظهارًا): في ب، جـ وفي أظهارًا بالنية/ أنه ظهار لأنه يعبر به عن الجملة.
(٤) (وفيه وجه ثالث. . . بالنية): في ب، جـ وساقطة من أ/ لأنه يحتمل أنها كالروح في الكرامة، فلم يكن ظهارًا من غير نية/ المهذب ٢: ١١٣.
(٥) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٦) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.
(٧) لم يكن ظهارًا إلا بالنية، لأنه يحتمل أنها كالأم في التحريم، أو في الكرامة، فلم يجعل ظهارًا من غير نية كالكنايات في الطلاق/ المهذب ٢: ١١٣.

стр. 2967

وقال مالك، وأحمد، ومحمد بن الحسن: يكون ظهارًا (١). وإن قال: أنت علي مثل أبي، لم يكن (مظاهرًا) (٢). وقال أبو القاسم: إذا شبهها (بظهر) (٣) أبيه، أو غلامه، كان مظاهرًا. وقال أحمد في إحدى الروايتين: إذا شبهها (بالمحرمين من الرجال) (٤) كان مظاهرًا. فإن شبهها بامرأة كانت حلالًا، ثم حرمت عليه بلعان، أو رضاع (أو) (٥) مصاهرة لم يكن مظاهرًا. وقال مالك وأحمد: يكون مظاهرًا. وإن شبهها بأجنبية ليست محرمة عليه على التأبيد لم يكن مظاهرًا. وقال أصحاب مالك: إن شبهها بظهرها، كان مظاهرًا، وإن شبهها بغيره، لم يكن مظاهرًا. فمنهم من يقول: هو ظهار. ومنهم من يقول: هو طلاق.

стр. 2968

(فإن) (١) قالت المرأة لزوجها: أنت علي كظهر (أبي) (٢)، لم يصح (٣). وقال الحسن البصري، والنخعي. (تكون مظاهرة) (٤) منه كالرجل، ويلزمها الكفارة بالعود. وقال الأوزاعي: (لا تكون) (٥) (مظاهرة) (٦) من زوجها، ولكنها إذا قالت: ذلك لأجنبي لزمها الكفارة إذا تزوجته. وقال أبو يوسف: يجب عليها كفارة يمين (٧).

الحواشي

(١) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٢) (أبي): في ب، جـ والمهذب وفي أأمي.
(٣) أي لم يلزمها شيء، لأنه قول يوجب تحريمًا في الزوجية، يملك الزوج رفعه، فاختص به الرجل كالطلاق/ المهذب للشيرازي ٢: ١١٤، وروضة الطالبين ٨: ٢٦٥ ولأن اللَّه قال: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ المجادلة/ ٣ ولم يقل اللائي يظاهرون منكن من أزواجهن. إنما الظهار على الرجال. قال ابن العربي: هكذا روى عن ابن القاسم، وسالم، ويحيى بن سعيد، وربيعة وأبي الزناد، وقد أفاده مالك في المدونة، وهو صحيح المعنى، لأن الحل والعقد، والتحليل والتحريم في النكاح بيد الرجال، ليس بيد المرأة منه شيء، وهذا إجماع/ المجموع ١٦: ٣٥٦.
(٤) (تكون مظاهرة): في ب، جـ وفي أيكون مظاهرًا.
(٥) (لا تكون): في جـ وفي أ، ب لا يكون.
(٦) (مظاهرة): في أ، جـ وفي ب مظاهرًا/ بل يعتبر ذلك يمينًا تكفرها، وكذلك قال إسحاق قال: لا تكون امرأة متظاهرة من رجل، ولكن عليها يمين تكفرها.
(٧) وهو قول ابن جريج عن عطاء: أي أن تكفر كفارة يمين، لأنها حرمت ما أحل اللَّه وقال محمد بن الحسن: لا شيء عليها. وقال الزهري: أرى أن تكفر الظهار، ولا يحول قولها هذا بينها وبين زوجها أن يصيبها/ المجموع ١٦: ٣٥٧.

стр. 2969

فإن قال: أنت علي حرام كظهر أمي وقال: نويت بقولي حرام الطلاق، ففيه قولان: أحدهما: أنه يكون طلاقًا، وبه قال أبو يوسف، ومحمد (١)، إلا أن أبا يوسف قال: لا أقبل قوله في نفي الظهار. والثاني: أنه يكون ظهارًا وهو قول أبي حنيفة (٢). وإن قال: أردت بقولي، حرام: تحريم عينها الذي يتعلق (به) (٣) (كفارة) (٤) يمين، ففيه وجهان: أحدهما: يقبل، قال الشيخ أبو حامد: وهو المذهب (٥). والثاني: لا يقبل (٦). فإن قال: أنت عليّ كظهر أمي: طالق، ولم يكن له نية، ففي وقوع الطلاق وجهان:

الحواشي

(١) لأنه تشبيه بالأم في الحرمة، فكأنه قال: أنت علي حرام ونوى الطلاق.
(٢) لأنه صريح في الظهار، فلا يحتمل غيره، ثم هو محكم فيرد التحريم/ الهداية ٢: ١٤ - ١٥.
(٣) (به): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٤) (كفارة): في جـ وفي أ، ب بكفارة.
(٥) وهو الأصح، وعليه: إن لم ينو بقوله: كظهر أمي الظهار، لم يلزمه شيء سوى كفارة اليمين، ويكون قوله: كظهر أمي تأكيدًا للتحريم، وإن نوى الظهار، لزمه كفارة اليمين وكان مظاهرًا. وأما إذا أطلق ولم ينو شيئًا يحتمله كلامه، فلا طلاق لعدم الصريح والنية، وفي كونه ظهارًا وجهان: المنصوص في (الأم) أنه ظهار/ روضة الطالبين ٨: ٢٦٨.
(٦) لا يقبل ويكون مظاهرًا، لأنه وصف التحرم بما يقتضي الكفارة العظمى، فلا يقبل رده إلى الصغرى/ روضة الطالبين ٨: ٢٦٨.

стр. 2970

أحدهما: أنه لا يقع به طلاق. والثاني: أنه صريح في الطلاق. قال ابن الحداد: فإن قال لامرأته: أنت عليّ (حرام) (١)، ثم قال: أردت به الطلاق والظهار قيل له: اختر أيهما شئت (٢)، وخالفه بعض أصحابنا وقال: يكون طلاقًا (٣). فإن قال لامرأته: أنت عليّ كظهر أمي، ثم قال للأخرى: أشركتك معها، ونوى به الظهار، كان ظاهرًا عنها، وإن لم (ينوه) (٤)، لم يكن مظاهرًا (٥).

الحواشي

(١) (حرام): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(٢) فيثبت ما اختاره منهما/ روضة الطالبين ٨: ٢٦٧.
(٣) هذه المسألة يثبت فيها أوجه: أحدها: الطلاق. والثاني: الظهار. والثالث: وبه قال ابن الحداد، والجمهور، يخبر. وإن أراد بقوله: أنت علي حرام الطلاق، وبقوله: كظهر أمي الظهار، وقع الطلاق وحصل الظهار إن كان الطلاق رجعيًا على الصحيح. وإن كان بائنًا، فلا. وإن أراد بقوله: أنت علي حرام الظهار، وبقوله: كظهر أمي الطلاق، حصل الظهار قطعًا، ولا يقع الطلاق على الصحيح/ روضة الطالبين ٨: ٢٦٨.
(٤) (ينوه): في أ، ب وفي جـ ينو.
(٥) لأنه ليس بصريح في الظهار، ولا نوى به الظهار، فلم يكن ظهارًا، كما لو قال ذلك قبل أن يظاهر من الأولى، ولأنه يحتمل أنها شريكتها في دينها، أو في الخصومة أو في النكاح، أو سوء الخلق، فلم تخصص بالظهار إلا بالنية، كسائر الكنايات/ المغني لابن قدامة ٨: ٢١.

стр. 2971

وقال مالك وأحمد: يكون مظاهرًا بكل حال (١). فإن قال لامرأته: أنت عليّ كظهر أمي إن شاء اللَّه، لم يكن مظاهرًا، كالطلاق (٢). وحكى الشيخ أبو حامد: أنه ذكر في القديم قولين: أحدهما: يكون مظاهرًا. قال الشيخ أبو نصر ﵀: وهذا لا يجيء على أصله. ويصح الظهار المؤقت، كقوله: أنت عليّ كظهر أمي شهرًا، وبه قال أبو حنيفة وأحمد (٣).

الحواشي

(١) لأن الشركة، والتشبيه لا بد أن يكون في شيء، فوجب تعليقه بالمذكور معه، كجواب السؤال فيما إذا قيل له: ألك إمرأة؟ فقال: قد طلقتها، وكالعطف مع المعطوف عليه، والصفة مع الموصوف./ المغني لابن قدامة ٨: ٢١.
(٢) لأنها يمين مكفرة، فصح الإستثناء فيها، كاليمين باللَّه تعالى، وقد قال النبي ﷺ : (من حلف على يمين، فقال: إن شاء اللَّه فلا حنث عليه). رواه الترمذي وقال: حديث حسن غريب/ الجامع الصحيح للترمذي ٤: ١٠٨. وفي لفظ: (من حلف فاستثنى، فإن شاء فعل، وإن شاء رجع غير حِنثٍ). رواه الإمام أحمد، وأبو داود، والنسائي/ المغني لابن قدامة ٨: ١٥/ سنن أبي داود ٢: ٢٠٢.
(٣) أو حتى ينسلخ شهر رمضان، فإذا مضى الوقت، زال الظهار، وحلت المرأة بلا كفارة، ولا يكون عائدًا بالوطء في المدة/ المغني لابن قدامة ٨: ١٣. لما روى سلمة بن صخر قال: كنت امرأ أصيب من النساء ما لا يصيب غيري، فلما دخل شهر رمضان خفت أن أصيب من امرأتي شيئًا يتتابع بي حتى أصبح، فظاهرت منها حتى ينسلخ شهر رمضان، فبينما هي تحدثني ذات ليلة، وتكشف لي منها شيء، فلم ألبث أن نزوت عليها، فانطلقت إلى رسول اللَّه ﷺ فأخبرته، فقال: حرر رقبة/ وهذا حديث مختصر، وقد أخرجه أحمد، وأبو داود، والترمذي. =

стр. 2972

وقال في موضع آخر: لا يكون مظاهرًا، وبه قال ابن أبي ليلى والليث (١).

стр. 2973

وقال مالك: يكون مظاهرًا، ويسقط التأقيت (١). - فإذا قلنا: يكون مظاهرًا، فإذا مضى زمانه، زال الظهار إلا أنه إذا لم يطلقها عقيب الظهار، وأمسكها في الشهر، فهل يكون (عودًا ظاهرًا؟ ) (٢)؟ (نصه) (٣) أنه يصير عائدًا، وإنما تجب الكفارة عليه بالوطء. ومن أصحابنا من قال: يصير عائدًا، والأول أظهر (٤). - (وإذا) (٥) قلنا: لا يكون مظاهرًا، فوطىء في المدة، هل تجب عليه الكفارة؟ ففيه وجهان: أحدهما: أن عليه كفارة (يمين) (٦). والثاني: وهو الأصح، أنه لا كفارة عليه.

الحواشي

(١) يسقط التأقيت، ويكون ظهارًا مطلقًا، لأن هذا لفظ يوجب تحريم الزوجة، فإذا وقته لم يتوقت كالطلاق/ المغني لابن قدامة ٨: ١٣.
(٢) (عودا ظاهرًا): في ب، جـ وفي أعود ظاهر.
(٣) (نصه): في أ، جـ وفي ب فيه.
(٨) أي لا يصير عائدًا إلا بالوطء في المدة. وقال بعض أصحاب الشافعي: إن لم يطلقها عقيب الظهار فهو عائد، عليه الكفارة وقال أبو عبيد: إذا أجمع على غشيانها في الوقت لزمته الكفارة، وإلا فلا، لأن العود العزم على الوطء./ المغني لابن قدامة ٨: ١٤.
(٤) لحديث سلمة بن صخر، وأنه لم يوجب عليه الكفارة إلا بالوطء، ولأنها يمين لم يحنث فيها، فلا يلزمه كفارتها، كاليمين باللَّه تعالى، ولأن المظاهر في وقت عازم على إمساك زوجته في ذلك الوقت/ المغني لابن قدامة ٨: ١٤.
(٥) (وإذا): في أ، جـ وفي ب فإذا.
(٦) (يمين): في ب، جـ وفي أاليمين.

стр. 2974

فإن قال لامرأته: إن تظاهرت من فلانة الأجنبية، فأنت عليّ كظهر أمي، ثم قال للأجنبية: أنت عليّ كظهر أمي، لم يصر مظاهرًا من امرأته، فإن تزوج الأجنبية ثم تظاهر منها، فهل يصير متظاهرًا من الأولى؟ فيه وجهان: أحدهما: (أنه) (١) لا يصير مظاهرًا. والثاني: (أنه) (٢) يصير مظاهرًا. وصفة العود عندنا: أن يمسكها زمانًا يمكنه أن يطلقها، فلا يطلق (٣)، فتجب عليه الكفارة (٤). فإن طلقها عقيب الظهار، لم تجب عليه كفارة (٥). وقال مجاهد، والثوري: تجب الكفارة بنفس الظهار. والمراد بالعود في الآية: العود إليه في الإسلام.

الحواشي

(١) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ أي لا يصر مظاهرًا من الزوجة، لأنه شرط أن يظاهر من الأجنبية، والشرط لم يوجد، فصار كما لو قال: إن تظاهرت من فلانة وهي أجنبية، فأنت علي كظهر أمي، ثم تزوجها وظاهر منها.
(٢) (أنه): في أ، ب ساقطة من جـ/ أي يصير مظاهرًا منها، لأنه علق ظهاره بعينها، ووصفها بصفة. والحكم إذا تعلق بعين على صفة، كانت الصفة تعريفًا لا شرطًا، كما لو قال: واللَّه لا دخلت دار زيد هذه، فباعها زيد ثم دخلها، فإنه يحنث، وإن لم تكن ملك زيد/ المجموع ١٦: ٣٥٢.
(٣) وحكى الشيخ أبو حاتم القزويني عن القديم قولًا: أن العود هو الوطء/ روضة الطالبين ٨: ٢٧٠.
(٤) لقوله : ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَة﴾ المجادلة/ ٣.
(٥) لأنه لم يوجد العود، وهو الإمساك أو الوطء.

стр. 2975

وقال داود: تجب الكفارة بتكرار لفظ الظهار (١). وقال الحسن البصري، وطاوس والزهري: العود الوطء (٢). وقال مالك وأحمد: العود، العزم على الوطء (٣). وقال مالك: لو مات بعد العزم على الوطء، سقطت الكفارة، وإن (كانت) (٤) قد وجبت (٥). وقال أبو حنيفة: الكفارة شرط في إباحة الوطء، وليست واجبة عليه (٦).

الحواشي

(١) مرة ثانية، لأن العود في الشيء اعادته.
(٢) فمتى وطىء لزمته الكفارة، ولا تجب قبل ذلك، إلا أنها شرط لحل الوطء فيؤمر بها من أراده ليستحله بها، كما يؤمر بعقد النكاح من أراد حل المرأة/ المغني لابن قدامة ٨: ١٦.
(٣) وقال أحمد في قوله تعالى: ﴿ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا﴾ قال: العود الغشيان، إذا أراد أن يغشى كفّر، واحتج من ذهب إلى هذا بقوله تعالى: ﴿ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا﴾ سورة المجادلة/ ٣. فأوجب الكفارة بعد العود قبل التماس، وما حرم قبل الكفارة لا يجوز كونه متقدمًا عليها، ولأنه قصد بالظهار تحريمها، فالعزم على وطئها عود فيما قصد، ولأن الظهار تحريم، فإذا أراد استباحتها فقد رجع في ذلك التحريم، فكان عائدًا./ المغني لابن قدامة ٨: ١٦ - ١٧.
(٤) (كانت): في أ، جـ وفي ب كان.
(٥) أنظر المغني لابن قدامة ٨: ١٦.
(٦) لأن الظهار تحريم مؤقت بالكفارة، غير مزيل للنكاح، وهذا لأنه جناية لكونه منكرًا من القول وزورًا، فيناسب المجازاة عليها بالحرمة، وارتفاعها بالكفارة/ الهداية ٢: ١٤.

стр. 2976

فإن وطىء قبل أن يكفر، فقد فعل محرمًا، ولم (يجب) (١) عليه كفارة أخرى، ولا يحل له الوطء ثانيًا حتى يكفر (٢). فأما التلذذ بالقبلة، واللمس، ففيه قولان، وقيل وجهان: أحدهما: أنه لا يحرم، وهو إحدى الروايتين عن أحمد (٣). والثاني: يحرم، وبه قال أبو حنيفة، ومالك، والرواية الثانية عن أحمد (٤). فإن وطىء قبل التكفير، أثم، والكفارة واجبة عليه (٥).

الحواشي

(١) (يجب): في أ، جـ وفي ب تجب.
(٢) لقوله ﵇ للذي واقع في ظهاره قبل الكفارة: استغفر اللَّه ولا تعد حتى تكفر، ولو كان شيء آخر واجبًا لنبه عليه/ الهداية ٢: ١٤.
(٣) قال أحمد: أرجو أن لا يكون به بأس، وهو قول الثوري، وإسحاق، وأبي حنيفة، وحكي عن مالك، وهو القول الثاني للشافعي، لأنه وطء يتعلق بتحريمه مال، فلم يتجاوزه التحريم، كوطء الحائض/ المغني لابن قدامة ٨: ١٢.
(٤) لأن الظهار قول يحرم به الوطء، فحرم به ما دونه من المباشرة، كالطلاق، ولأن ما يحرم به الوطء يحرم به دواعيه، كالطلاق والإحرام/ المجموع ١٦: ٢٦٦. والمهذب ٢: ١١٥.
(٥) لقوله تعالى: ﴿فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا﴾ المجادلة/ ٣. وقوله سبحانه ﴿فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا﴾ المجادلة/ ٤ ولما روى عكرمة عن ابن عباس: (أن رجلًا أتى النبي ﷺ فقال: يا رسول اللَّه إني تظاهرت من امرأتي، فوقعت عليها قبل أن أكفر؟ فقال: ما حملك على ذلك يرحمك اللَّه؟ قال: رأيت خلخالها في ضوء القمر. قال: فلا تقربها حتى تفعل ما أمرك اللَّه) رواه أبو داود والترمذي وقال: حديث حسن، ولأنه مظاهر لم يكفر، فحرم عليه جماعها، كما لو كانت كفارته العتق، أو الصيام/ المغني لابن قدامة ٨: ١٢/ سنن أبي داود ١: ٥١٥.

стр. 2977

وحكي عن بعض الناس، قيل: عن الزهري، وسعيد بن جبير أنه قال: تسقط الكفارة بفوات وقتها. وقال مجاهد بن جبير: تجب بالوطء كفارة أخرى، ويروى (ذلك) (١) عن عمرو بن العاص. فإن وطىء (المظاهر) (٢) عنها في ليالي الصيام في الكفارة، لم ينقطع تتابع صومه (٣). وكذا بالنهار ناسيًا، وبه قال أبو يوسف، وإحدى الروايتين عن أحمد (٤). وقال أبو حنيفة، ومحمد بن الحسن، ومالك، وإحدى الروايتين عن أحمد: أنه ينقطع تتابع صومه كيف ما وطىء (٥). فإن تظاهر عن امرأته، ثم عقيب الظهار، ابتدأ باللعان، فهل يصير عائدًا؟ اختلف أصحابنا (فيه) (٦).

الحواشي

(١) (ذلك): في أ، وساقطة من ب.
(٢) (المظاهر): في ب، وفي أ، جـ المصاهر.
(٣) لأن جماعة لم يؤثر في الصوم، فلم يقطع التتابع كالأكل بالليل/ المهذب ٢: ١١٨.
(٤) أي لا يفطر، ولا ينقطع التتابع، لأنه فعل المفطر ناسيًا، أشبه ما لو أكل ناسيًا/ المغني لابن قدامة ٨: ٢٩.
(٥) لأن اللَّه تعالى قال: ﴿فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا﴾ المجادلة/ ٤ فأمر بهما خاليين عن وطء، ولم يأت بهما على ما أمر، فلم يجزئه، كما لو وطىء نهارًا، ولأنه تحريم للوطء لا يختص النهار، فاستوى فيه الليل، والنهار كالإعتكاف/ المغني لابن قدامة ٨: ٢٨، والهداية للمرغيناني ٢: ١٦.
(٦) (فيه): في جـ وساقطة من أ، ب.

стр. 2978

فمنهم من قال: يصير عائدًا (١). ومنهم من قال: لا يصير عائدًا (٢). وإن قذفها عقيب الظهار، فالمذهب: أنه يصير عائدًا. وحكى المزني في الجامع الكبير: أنه لا يكون عائدًا. قال أبو العباس (بن سريج) (٣): لا يعرف هذا للشافعي ﵀ (٤). فإن أسلمت المرأة عقيب الظهار، فإن كان قبل الدخول، لم تجب (عليه) (٥) الكفارة وإن كان بعد الدخول، لم (يصر) (٦) عائدًا ما دامت في العدة (٧). فإن أسلم الزوج قبل انقضاء العدة، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يصير عائدًا (٨). والثاني: أنه يصير عائدًا (٩).

الحواشي

(١) لأنه أمسكها زمانًا أمكنه أن يطلقها فيه فلم يطلق.
(٢) لأنه اشتغل بما يوجب الفرقة، فصار كما لو ظاهر منها ثم طلق، وأطال لفظ الطلاق/ المهذب ٢: ١١٥.
(٣) (بن سريج): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٤) ﵀: في ب وساقطة من أ، جـ.
(٥) (عليه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه لم يوجد العود.
(٦) (يصير): في أ، جـ والمهذب وفي ب يكن.
(٧) لأنها تجري إلى البينونة/ المهذب للشيرازي ٢: ١١٤.
(٨) لأن العود هو الإمساك على النكاح، وذلك لا يوجد إلا بعد الإسلام.
(٩) لأن قطع البينونة بالإسلام أبلغ من الإمساك، فكان العود به أولى. المهذب ٢: ١١٤.

стр. 2979

فإن كانت الزوجة أمة، فاشتراها عقيب الظهار، ففيه وجهان: أحدهما: أن الملك عود (١). والثاني: أنه ليس بعود (٢). فإن تظاهر من أربع نسوة بكلمة واحدة (٣)، لزمه أربع كفارات في أصح القولين (٤)، وهو قول أبي حنيفة. وقال في القديم: يجب عليه كفارة واحدة (٥). (فإن) (٦) كرر لفظ الظهار (٧)، وقصد الإستئناف، وجبت عليه كفارتان في قوله الجديد (٨). وقال في القديم: (يجب) (٩) عليه كفارة واحدة (١٠).

الحواشي

(١) لأن العود أن يمسكها على الإستباحة وذلك قد وجد.
(٢) لأن العود هو الإمساك على الزوجية، والشروع في الشراء تسبب لفسخ النكاح فلم يجز أن يكون عودًا/ المهذب للشيرازي ٢: ١١٤.
(٣) بأن قال: أنتن علي كظهر أمي وأمسكهن.
(٤) وهو القول الجديد، لأنه وجد الظهار والعود في من كل واحدة منهن، فلزمه أربع كفارات، كما لو أفردهن بكلمات/ المهذب ٢: ١١٥.
(٥) لما روى ابن عباس، وسعيد بن المسيب ﵄: أن عمر ﵁ سئل عن رجل تظاهر من أربع نسوة فقال: يجزيه كفارة واحدة./ المهذب ٢: ١١٥.
(٦) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(٧) فإن قصد التأكيد، لزمه كفارة واحدة.
(٨) لأنه قول يؤثر في تحريم الزوجة، كرره على وجه الاستئناف، تعلق بكل مرة حكم الطلاق.
(٩) (يجب): في أ، ب وفي جـ تجب.
(١٠) لأن الظهار الثاني لم يؤثر في التحريم.

стр. 2980

وإن لم ينوِ شيئًا (١). فقد قال بعض أصحابنا: حكمه حكم ما لو قصد (التأكيد، فيجب كفارة واحدة، ومنهم من قال: حكمه حكم ما لو قصد) (٢) الاستئناف. وحكى في الحاوي: أنه إذا كرر لفظ الظهار خمس مرات. فقد قال أكثر أصحابنا: أنه يكون مظاهرًا خمس مرات. ومن أصحابنا من قال: اللفظ الثاني عود في الأول، ولا يكون ظهارًا، والثالث ظهار. (ومن أصحابنا من قال: اللفظ الرابع) (٣) عود فيه، والخامس ظهار، والأول أصحّ أنه يصير مظاهرًا (وعائدًا) (٤)، وفيما يلزمه من الكفارة قولان: قوله القديم: أنه يلزمه كفارة واحدة (ويتداخل) (٥). وقوله الجديد: أنه يلزمه لكل ظهار كفارة، يلزمه على ظاهر مذهب الشافعي خمس كفارات. وعلى (القول) (٦) الآخر: ثلاث كفارات.