حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة · Канз Шариа

стр. 3291

وقال (أبو حنيفة) (١)، ومالك: للأب أن ينفرد باستيفائه في الطرف، والنفس، وللوصي والحاكم ذلك في الطرف. ويحبس القاتل عندنا، (وهكذا) (٢) إذا كان (وارث القود غائبًا) (٣) فإنه يحبس حتى يقدم، ويتولى الحاكم حبسه، ولا (يقف على الاستعداء إليه) (٤) (وينفرد) (٥) به إذا ثبت عنده القتل بخلافه. إذا كان (الوارث رشيدًا حاضرًا) (٦) وكذا لو غصب دارًا لغائب، جاز للحاكم أن ينتزعها إذا كان المالك موليًا عليه، ولم يجز إذا كان رشيدًا، كذا ذكر في الحاوي. والشيخ أبو نصر ذكر: أنه يحبس، وإن كان الوارث رشيدًا، أو فيهم رشيد. وقد ذكر (أصحابنا) (٧) في الدعوى والبينات: أنه إذا أقر بمال في يده لرجل، فكذبه المقوله، وجهين في انتزاع الحاكم له، وهذا (نظير غصب) (٨) مال الغائب الرشيد.

стр. 3292

(وإن) (١) وثب الصبي أو المجنون على القاتل فقتله، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يصير مستوفيًا لحقه (٢). والأصح: أنه لا يصير مستوفيًا لحقه (٣). إذا قتل رجل وله ابنان من أهل استيفاء القصاص (فبدر) (٤) أحدهما، فقتل القاتل بغير إذن أخيه، ففيه قولان: أصحهما: أنه لا يجب عليه القود (٥). والثاني: أنه يجب عليه القود (٦). فإن عفى أحدهما عن حقه من القصاص، وقتله الآخر بعد العفو، والعلم بالعفو وقبل أن يحكم الحاكم بسقوط القود.

الحواشي

(١) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(٢) كما لو كانت له وديعة عند رجل فأتلفها.
(٣) وهو الصحيح، لأنه ليس من أهل استيفاء الحقوق، ويخالف الوديعة، فإنها لو تلفت من غير فعل، بريء منها المودع، ولو هلك الجاني من غير فعل، لم يبرأ من الجناية/ المهذب ٢: ١٨٥.
(٤) (فبدر): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) لأن له في قتله حقًا، فلا بجب عليه القصاص بقتله، كما لا يجب الحد على أحد الشريكين في وطء الجارية المشتركة.
(٦) لأنه اقتص في أكثر من حقه، فوجب عليه القصاص، كما لو وجب له القصاص في طرفه فقتله، ولأن القصاص يجب بقتل النفس إذا عرى عن الشبهة، ولهذا يجب على كل واحد من الشريكين في القتل، وإن كان قاتلًا لبعض النفس والنفس، والنصف الذي لأخيه لا شبهة فيه، فوجب القصاص عليه بقتله/ المهذب ٢: ١٨٥.

стр. 3293

- فإن قلنا: أنه لا قود عليه إذا قتله قبل العفو، فها هنا قولان: أحدهما: يجب عليه، وهو قول أبي حنيفة وأحمد (١). والثاني: لا يجب، فعلى هذا يجب، نصف دية المقتول، وفيمن يجب عليه: قولان: أحدهما: على الابن القاتل (٢). والقول الثاني: أنه يجب ذلك في تركة قاتل أبيه (٣). ولا يجوز استيفاء القصاص إلا بحضرة السلطان (٤)، فإن اقتص بغير حضرته (عزره) (٥). ومن أصحابنا من قال: لا يعزر (٦). ولا يقتص من الحامل حتى تضع (٧)، فإن ادعت الحمل.

الحواشي

(١) لأنه لا حق له في قتله، فصار كما لو عفوا، ثم قتله أحدهما.
(٢) لأن نفس القاتل كانت مستحقة لهما، فإذا أتلفها أحدهما، لزمه ضمان حق الآخر، كما لو كانت لهما وديعة عند رجل فأتلفها أحدهما.
(٣) لأنه قود سقط إلى مال، فوجب في تركة القاتل، كما لو قتله أجنبي، ويخالف الوديعة، فإنه لو أتلفها أجنبي، وجب حقه عليه، والقاتل لو قتله أجنبي، لم يجب حقه عليه/ المهذب ٢: ١٨٥.
(٤) لأنه يفتقر إلى الاجتهاد، ولا يؤمن فيه الحيف مع قصد التشفي.
(٥) (عزره): في ب وفي أ، جـ عزر.
(٦) لأنه استوفى حقه.
(٧) لقوله تعالى: ﴿وَمَنْ قُتِلَ مَظْلُومًا فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَانًا فَلَا يُسْرِفْ فِي الْقَتْلِ﴾ وفي قتل الحامل إسراف في القتل، لأنه يقتل من قتل ومن لم يقتل. وروى عمران بن الحصين ﵁: (أن امرأة من جهينة أتت النبي ﷺ وقالت: أنها زنت وهي حبلى، فدعا النبي ﷺ وليها فقال له: أحسن إليها، فإذا وضعت =

стр. 3294

فقد قال الشافعي ﵀: (تحبس) (١) حتى يتبين أمرها، واختلف أصحابنا. فقال أبو سعيد الاصطخري: لا تحبس حتى يشهد أربع (نسوة) (٢) بالحمل. وقال أكثر أصحابنا: يقبل قولها، وتحبس، فإن حكم الحاكم بالقود للولي على الحامل، فقتلها ولم يعرف الولي، ولا الحاكم حال الحمل، وأسقطت جنينًا حيًا، ولم يزل (ضمنًا) (٣) متألمًا حتى مات، وجب ضمانه، وعلى من يجب الضمان؟ فيه وجهان: أحدهما: على الحاكم. والثاني: على الولي. ويستحب أن لا يستوفى القصاص في الطرف، إلا بعد الإندمال (٤)، فإن استوفى قبل الإندمال، جاز (٥).

стр. 3295

وقال أبو حنيفة: لا يجوز، وهو قول مالك وأحمد (١). وهل يجوز (له) (٢) أخذ الأرش قبل الإندمال؟ فيه (قولان) (٣): أحدهما: يجوز (٤). والثاني: لا يجوز (٥). - (فإذا) (٦) قلنا: يجوز، ففي القدر الذي يجوز أخذه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق أنه يأخذ أقل الأمرين، من أرش الجناية، أو دية النفس (٧).

الحواشي

(٥) للخبر.
(١) لما روى جابر أن النبي ﷺ : (نهى أن يستقاد من الجارح حتى يبرأ المجروح) رواه الدارقطني عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي ﷺ ، سنن الدارقطني ٣: ٨٨ - ٨٩ ولأن الجرح لا يدرى أقتل هو أم ليس بقتل؟ فينبغي أن ينتظر ليعلم ما حكمه؟ المغني لابن قدامة ٨: ٣٤٠ - ٣٤١.
(٢) (له): في أوساقطة من ب، جـ.
(٣) (قولان): في جـ وفي أ، ب وجهان.
(٤) يجوز كما يجوز استيفاء القصاص قبل الاندمال.
(٥) لا يجوز، لأن الأرش لا يستقر قبل الاندمال، لأنه قد يسري إلى النفس، ويدخل في دية النفى، وقد يشاركه غيره في الجناية، فينقص، بخلاف القصاص فإنه لا يسقط بالسراية ولا تؤثر فيه المشاركة/ المهذب ٢: ١٨٦.
(٦) (فإذا): في أ، جـ وفي ب فإن.
(٧) لأن ما زاد على دية النفس لا يتيقن استقراره، لأنه ربما سقط.

стр. 3296

والثاني: أنه يأخذ أرش الجناية بالغًا ما بلغ (١). فإن اقتص في الجناية قبل الإندمال، (فسرت) (٢) إلى (نفس) (٣) المجني (عليها) (٤) واندمل الجاني ضمن السراية (٥). وقال أحمد: لا يضمن السراية (٦). (فإذا) (٧) قتله بغير السيف، (في) (٨) مثقل، أو حرقه، أو غرقه، أو خنقه، اقتص منه (بمثل ما قتل به) (٩)، وبه قال مالك، وأحمد.

الحواشي

(١) لأنه قد وجب في الظاهر فجاز أخذه/ المهذب ٢: ١٨٦ - ١٨٧.
(٢) (فسرت): في أ، ب وفي جـ فسرى.
(٣) (نفس): في ب، جـ وفي أالنفس.
(٤) (عليها): في أ، جـ وفي ب عليه.
(٥) لأنها سراية جناية، فكانت مضمونة كما لو لم يقتص./ المغني لابن قدامة ٨: ٣٤١.
(٦) للخبر المذكور سابقًا، ولأنه استعجل ما لم يكن له استعجاله، فبطل حقه كقاتل موروثه/ المغني لابن قدامة ٨: ٣٤١.
(٧) (فإذا): في ب، جـ وفي أوإذا.
(٨) (في): في ب وفي أ، جـ من.
(٩) بمثل ما قتل به: في ب، جـ وفي أمما قتل به، لقوله تعالى: ﴿وَإِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ بِهِ﴾ سورة النحل/ ١٢٦. ولما روى البراء ﵁: (أن النبي ﷺ قال: من حرق حرقناه ومن غرّق غرّقناه) ذكره الحافظ في تلخيص الحبير في كتاب الجراح من باب ما جاء في التشديد في القتل/١٦٣١/ والمجموع ١٧: ٣٠٠ ولأن القصاص موضوع على المماثلة، والمماثلة ممكنه بهذه الأسباب، فجاز أن يستوفي بها القصاص/ المهذب ٢: ١٨٧.

стр. 3297

وقال أبو حنيفة، والثوري: لا يقتص منه إلا بالسيف، ويتصور الخلاف فيه، إذا كان قد قتله بالنار (١). وإن قتله بآلة اللواط، أو سقي الخمر، ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه يسقى الماء في سقي الخمر حتى يموت، ويتخذ له مثل تلك الآله، من خشب (٢)، (فيفعل به) (٣) مثل ما فعل. والمذهب: أنه يقتل بالسيف (٤). فإن قتله بمثقل، أو رماه من (شاهق) (٥)، أو منعه الطعام (والشراب) (٦) حتى مات. ففعل به مثل ما فعل، فلم يمت، ففيه قولان: أحدهما: أنه يكرر عليه ذلك الفعل حتى يموت (٧). والثاني: أنه يعدل عنه إلى السيف (٨).

стр. 3298

فإن جنى عليه جناية لا يجب فيها القصاص، كالجائفة، وكسر الساعد (١)، ففيه قولان: أحدهما: أنه يقتل بالسيف (٢). والثاني: أنه يقتص منه في الجائفة، وكسر الساعد، فإن مات، وإلا قتل بالسيف. فإن قتله (بسهم مهري) (٣) ففيه وجهان: أحدهما: أنه يقتل به. (٤) والثاني: أنه يقتل بالسيف. (٥) وإن أنهشه حية تقتل، (فقتلته) (٦)، ففيما (يقاد) به (٧)؟ الوجهان (٨).

الحواشي

(١) فمات منه.
(٢) ولا يقتص منه في الجائفة، ولا في قطع اليد من الساعد، لأنه جناية لا يجب فيها القصاص، فلا يستوفى بها القصاص كاللواط.
(٣) لأنه جهة يجوز القتل بها في غير القصاص، فجاز القتل بها في القصاص، كالقطع من المفصل، وحز الرقبة أن اقتص بالجائفة أو قطع اليد من الساعد فلم يمت قتل بالسيف، لأنه لا يمكن أن يجاف جائفة أخرى، ولا أن يقطع منه عضو آخر، فتصير جائفتان بجائفة، وقطع عضوين بعضو./ المهذب ٢: ١٨٧.
(٤) (بسهم مهري) من عندنا وفي أبسهم نهري وفي ب، جـ بسهم مهري.
(٥) أنظر مغني المحتاج ٤: ٤٥.
(٦) (فقتلته): في أ، ب وفي جـ فقتله.
(٧) (يقاد): في ب، جـ وفي أيعاد.
(٨) قال: فإن كانت تلك الحية موجودة، لم يعدل إلى غيرها: أي إذا قلنا تنهشه وهو الظاهر/ مغني المحتاج ٤: ٤٥.

стр. 3299

(وكذا إن) (١) حبسه في بيت فيه سبع فافترسه، ففيما يقتص (به) (٢) الوجهان وإن لطمه، فذهب ضوء عينه (فمن أصحابنا من قال: يلطمه فإن ذهب ضوء عينه) (٣) وإلا عولجت بما يذهبه. وقيل: يحتمل أن لا يقتص منه في اللطمة، ويقتص في ضوء العين (٤). فإن قلع عينه بأصبعه، فإنه يقتص منه، وهل يكون الاستيفاء بحديدة، أو بالأصبع؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يستوفى بالأصبع (للمماثلة) (٥). والثاني: بحديدة (٦).

الحواشي

(١) (وكذا إن): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٢) (به): في أ، ب وفي جـ بها.
(٣) (فمن أصحابنا من قال: يلطمه، فإن ذهب ضوء عنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٤) والدليل: ما روى يحيى بن جعدة. (أن أعرابيًا قدم بحلوبة له إلى المدينة، فساومه مولى لعثمان بن عفان ﵁، فنازعه فلطمه، ففقأ عينه، فقال له عثمان: هل لك أن أضعف لك الدية وتعفو عنه، فأبى، فرفعهما إلى علي، فدعا علي ﵁ بمرآة فأحماها، ثم وضع القطن على عينه الأخرى، ثم أخذ المرآة بكلبتين فأدناها من عينه حتى سال إنسان عينه). ولأن اللطم لا يمكن اعتبار المماثلة فيه، ولهذا لو انفرد من إذهاب الضوء، لم يجب فيه القصاص، فلا يستوفى به القصاص في الضوء كالهاشمة/ المهذب ٢: ١٨٨.
(٥) (للماثلة): في جـ وفي أ، ب المماثلة/ لأنه يأتي على ما تأتي عليه الحديدة مع المماثلة.
(٦) لأن الحديد أرجى، فلا يجوز بغيره.

стр. 3300

فإن وجب له القصاص بالسيف، فأصاب غير الموضع الذي ضربه، فيه ثم ادعى الخطأ، وهو موضع لا يخطىء في مثله، لم يقبل قوله، فإن أراد أن يعود ويقتص (منه) (١) فقد قال في موضع: لا يمكن. وقال في موضع: يمكن. فمن أصحابنا من قال: فيه قولان (٢). ومنهم من قال: إن كان يحسن، يمكَّن (٣)، وإن لم يحسن، لم يمكِّن (٤). وإن وجب عليه القصاص في يمينه فقال: أخرج يمينك، فأخرج يساره من كم يمينه فقطعها، وقال المخرج: ظننتها يميني، (وأنها) (٥) تجزىء قطعها عن (اليمين) (٦). نظر في المستوفي، فإن جهل أنها اليسار، فلا قصاص عليه (٧).

стр. 3301

وفي وجوب الديه وجهان: أحدهما: (أنه) (١) لا تجب. والمذهب: أنها تجب (٢). وإن علم أنها اليسار، وجب عليه الضمان، وبماذا يضمنها؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي حفص بن الوكيل، أنه يضمنها بالقود (٣). والمذهب: أنه لا يجب عليه القود، وتجب الدية (٤). وقصاصه في اليمين بحاله، ولا يستوفيه حتى (يندمل) (٥) اليسار، فإن مات من سراية اليسار، كانت مضمونة عليه بالدية الكاملة، وتعذر قطع اليمين، ويجب له (ديتها) (٦) فيتاقصان، ويبقى للجاني نصف الدية لورثته. وحكى عن الشيخ أبي حامد أنه قال: عندي أنه قد استوفى حقه

стр. 3302

(في) (١) اليمين بتلفه، (فيسقط) (٢) حقه، ويجب عليه كمال الدية. فإن صالحه (من) (٣) القصاص في يمينه على قطع يساره، لم يصح، وهل يسقط القود في يمينه؟ فيه وجهان: أحدهما: يسقط. والثاني: لا يسقط. فإن قال: (أنا) (٤) اقتص لك من نفسي في طرفي، فهل يجوز الرضا بذلك؟ فيه وجهان، حكاهما الماسرجسي. فإن قال السارق: أنا أقطع (يدي) (٥)، ففيه وجهان. أحدهما: لا يجوز كالقصاص. والثاني: يجوز بخلاف القصاص. فإن اقتص (في) (٦) طرفه، فسرى إلى نفسه، (فمات) (٧)، (لا) (٨) ضمان عليه، وبه قال مالك، وأحمد وأبو يوسف، ومحمد (٩).

стр. 3303

وقال أبو حنيفة: يجب عليه ضمان السراية (١). فإن جنى على طرف رجل، فاقتص منه، فسرى القصاص إلى نفس الجاني، ثم سرت الجناية إلى نفس المجني عليه، ففيه وجهان: (أحدهما): (٢) أن السراية، تقع قصاصًا. والصحيح: أن سراية القصاص هدر (٣) فعلى هذا يجب نصف الدية في تركة الجاني. فإن قتل رجل رجلًا عمدًا (يوجب) (٤) القود، فمات القاتل، وجبت الدية في تركته، وبه قال أحمد. وقال أبو حنيفة ومالك: لا دية له. ومن وجب عليه قتل بكفر، أو زنا، (أو قتل) (٥)، فالتجأ إلى الحرم، لم يحرم قتله فيه (٦). وقال أبو حنيفة: يحرم قتله حتى يخرج من الحرم، ولكنه لا يبايع، ولا يشارى، ولا يطعم ولا يسقى حتى يخرج من الحرم.

الحواشي

(١) لأن الجناية صارت نفسًا، وحقه في النفس/ المغني لابن قدامة ٨: ٣٥٧.
(٢) (أحدهما): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأنها سراية قصاص، فوقعت عن القصاص كما لو سرت الجناية ثم سرى القصاص.
(٣) ولا تكون قصاصًا، لأنها سبقت وجوب القصاص، فلا يجوز أن تكون قصاصًا عما وجب بعدها/ المهذب ٢: ١٨٩.
(٤) (يوجب): في ب، جـ وفي أوجب.
(٥) (أو قتل): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٦) والدليل عليه قوله : ﴿وَاقْتُلُوهُمْ حَيْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ﴾ سورة النساء/ ٨٨، ولأنه قتل لا يوجب الحرم ضمانه، فلم يمنع منه كقتل الحية والعقرب.

стр. 3304

(إذا قطع) (١) يد رجل، ثم عاد وقتله، كان له أن يقطع يده، ثم يقتله، وبه قال أبو حنيفة. وقال أبو يوسف ومحمد: ليس له إلا القتل. فإن قطع يده، فسرى القطع إلى نفسه فمات، (جاز) (٢) للولي، أن يقطع (يده) (٣) فإن مات (منه) (٤) وإلا قتله. وقال أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد: ليس له إلا القتل.

стр. 3305

باب العفو عن القاص من وجب له القصاص، وهو جائز التصرف، فله أن يعفو على الدية (١) من غير رضا الجاني، فإن عفا مطلقًا، بني ذلك على ما يجب بقتل العمد، وفيه قولان: أحدهما: أن موجب قتل العمد القود وحده، ولا تجب الدية إلا باختيار العفو على الدية (٢). فعلى هذا: إذا عفا مطلقًا، لم تجب الدية.

стр. 3306

والقول الثاني: أن موجه أحد أمرين، من القصاص، أو الدية (١)، فعلى هذا: إذا عفا مطلقًا وجبت الدية، وهو قول أحمد. فإن قال: (اخترت) (٢) القصاص، فهل له أن يرجع إلى الدية؟ فيه وجهان: أحدهما: له أن يرجع (٣). والثاني: ليس له (٤). وقال أبو حنيفة: موجب العمد القود لا غير (٥). ولا يصح العفو

الحواشي

(١) والدليل عليه: أن له أن يختار ما شاء منهما، فكان الواجب أحدهما، كالهدي والطعام في جزاء الصيد. - فإذا قلنا: أن الواجب هو القصاص وحده، فعفا عن القصاص مطلقًا، سقط القصاص ولم تجب الدية، لأنه لا يجب له غير القصاص، وقد أسقطه بالعفو. - وإن قلنا: أنه يجب أحد الأمرين، فعفا عن القصاص، وجبت الدية، لأن الواجب أحدهما، فإذا ترك أحدهما، وجب الآخر، وإن اختار الدية سقط القصاص، وثبت المال، ولم يكن له أن يرجع إلى القصاص.
(٢) (اخترت): في أ، ب وفي جـ أخرت.
(٣) لأن القصاص أعلى، فجاز أن ينتقل عنه إلى الأدنى.
(٤) ليس له أن يرجع إلى الدية، لأنه تركها فلم يرجع إليها كالقصاص/ المهذب ٢: ١٨٩.
(٥) لقوله تعالى: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى﴾ سورة البقرة/ ١٧٨ وقوله تعالى ﴿وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ﴾، سورة المائدة/ ٤٨، والمراد به القتل العمد، وقال ابن عباس: العمد قود لا مال فيه، ولأن المال لا يصح موجبًا لعدم المماثلة بينه وبين الآدمي صورة ومعنى إذ الآدمي خلق مكرمًا، لقوله تعالى: ﴿وَلَقَدْ كَرَّمْنَا بَنِي آدَمَ﴾ سورة الإسراء/ ٧٠، ليشتغل بالطاعات =

стр. 3307

(على) (١) الدية إلا برضى الجاني (٢). وعن مالك: روايتان. أحداهما: كقول أبي حنيفة. (والثانية) (٣): كقولنا. (إذا) (٤) قلنا: (إن) (٥) موجب العمد القود، فعفا، سقط القود. وحكى في الحاوي: في الدية (طريقان) (٦). أحدهما: أنها لا تجب وجهًا واحدًا. والثاني: (أنها) (٧) على (وجهين) (٨). أحدهما: يجب وليس بشيء.

стр. 3308

فإن قال: عفوت عن القود، والدية، سقط القود، وفي الدية قولان حكاهما القاضي أبو حامد في جامعة. أحدهما: أنه يصح عفوه عنهما. والثاني: أنه لا يصح عفوه عن الدية، لأنه عفا عما لم تجب له، فعلى هذا: إن اختار الدية في الحال، كان له، (وإن) (١) اختارها بعد ذلك، فعلى القولين في العفو المطلق. أحدهما: نص عليه في جراح العمد، أن له أن يختار الدية. والثاني: ذكره في اليمين مع الشاهد أنه ليس له. ذكر القاضي حسين ﵀: أنه إذا صالح على غير جنس الدية، لم يصح إذا قلنا: إن الواجب أحد أمرين، وإن قلنا: إن الواجب القود، صح. (وإن) (٢) صالح على ديتين، ففيه وجهان. (فإن) (٣) وجب للصغير قصاص، (فأراد) (٤) وليه أن يعفو عنه على الدية، ولا مال له ولا من ينفق عليه، فهل يجوز له؟ فيه وجهان. أحدهما: يجوز (٥). والمنصوص عليه: أنه لا يجوز (٦).

стр. 3309

وقال صاحب الحاوي: يحتمل وجهًا ثالثًا، (أن) (١) يعتبر حال لولي، فإن كان مناسبًا، (أو) (٢) وصيًا، لم يصح عفوه، وإن كان حاكمًا، صح عفوه، لأن يحكم باجتهاده وليس بشيء. وإن وكل من له القصاص في استيفاء القود، ثم عفا، وقتل الوكيل قبل العلم بالعفو، ففيه قولان. أحدهما: لا يصح العفو (٣). والثاني: يصح. - فإن قلنا (٤) يصح (وجب) (٥) على الوكيل الدية (٦)، ولم يرجع بها على ولي الدم. وخرج أبو العباس قولًا آخر: أنه يرجع بها، وليس بصحيح (٧).

الحواشي

(١) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).
(٢) لأنه عفا في حال لا يقدر الوكيل على تلافي ما وكل فيه، فلم يصح العفو، كما لو عفا بعد ما رمى الحربة إلى الجاني.
(٣) لأنه حق له، فلا يفتقر عفوه عنه إلى علم غيره، كالإِبراء من الدين، ولا يجب القصاص على الوكيل، لأنه قتله وهو جاهل بتحريم القتل.
(٤) وأما الدية فعلى القولين.
(٥) (وجب): في أ، ب وفي جـ يجب.
(٦) لأنه قتل محقون الدم.
(٧) لأنه غره حين لم يعلمه بالعفو، كما قلنا: فيمن وطىء أمة غُرَّ بحريتها في النكاح. وقلنا: أن النكاح باطل، أنه يلزمه المهر، ثم يرجع به على من غره في أحد القولين وهذا خطأ، لأن الذي غره في النكاح سيء مفرط فرجع عليه، والموكل ههنا محسن في العفو غير مفرط/ المهذب ٢: ١٩٠.

стр. 3310

فإن قطع أصبع رجل عمدًا، فعفى المجني عليه عن القصاص والدية (١)، سقط القصاص والدية. وقال المزني: يسقط القصاص، ولا تسقط الدية (٢). فإن سرت الجناية إلى النفس، فإن كان قد قال: عفوت عن الجناية، قودها (وديتها) (٣) وما يحدث (منها) (٤)، سقط القود في الأصبع والنفس (٥)، وأما الدية، فإن كان العفو بلفظ الوصية، فهو وصية للقاتل، وفي الوصية للقاتل قولان. فإن قلنا: أنها تصح، وخرجت من الثلث، (سقطت) (٦)، (وإن خرج) (٧) بعضها، وسقط ذلك القدر، وإن كان بغير لفظ الوصية، فهل هو وصية في الحكم (٨). فيه قولان.

الحواشي

(١) ثم اندملت.
(٢) لأنه عفا عن القصاص بعد وجوبه، فسقط وعفا عن الدية قبل وجوبها، لأن الدية لا تجب إلا بالاندمال، والعفو وجد قبله، فلم يسقط وهذا خطأ، لأن الدية تجب بالجناية والدليل عليه: أنه لو جنى على طرف عبده ثم باعه، ثم اندمل، كان أرش الطرف له دون المشتري، فدل على أنه وجب بالجناية، وإنما تأخرت المطالبة إلى ما بعد الاندمال فصار كما لو عفا عن دين مؤجل./ المهذب ٢: ١٩٠.
(٣) (وديتها): في ب، جـ والمهذب وفي أأوديتها.
(٤) (منها): في ب، جـ وفي أمعها.
(٥) لأنه سقط في الأصبع بالعفو بعد الوجوب، وسقط في النفس، لأنها لا تتبعض.
(٦) (سقطت): في أ، جـ وفي ب سقط.
(٧) (وإن خرج): في أ، ب وفي جـ وإن كان خرج.
(٨) أم لا.

стр. 3311

أحدهما: أنه وصية (١). والثاني: أنه ليس بوصية (٢)، فعلى هذا: يصح العفو عن دية الأصبع (٣)، ولا يصح العفو عما زاد (٤). وإن لم يقل، وما (يحدث) (٥) منها، فحكم دية الأصبع على ما ذكرناه من التفصيل والحكم. وإن جنى (على رجل جناية) (٦) توجب القصاص، كقطع (اليد) (٧)، فعفا عن القصاص وأخذ نصف الدية، ثم عاد فقتله، فقد اختلف أصحابنا: فذهب أبو سعيد الاصطخري: إلى أنه يلزمه القصاص في النفس، ودية كاملة لها إن عفا عن القود (٨). ومن أصحابنا من قال: لا يجب القود، وتجب نصف الدية (٩).

الحواشي

(١) لأنه يعتبر من الثلث.
(٢) لأن الوصية ما تكون بعد الموت، وهذا إسقاط في حال الحياة.
(٣) لأنه عفا عنها بعد الوجوب.
(٤) لأنه عفا قبل الوجوب، فيجب عليه دية النفس إلا أرش أصبع.
(٥) (يحدث): في ب، جـ وفي أتخدد/ سقط القود في الجميع، ولا تسقط دية النفس، لأنه أبرأ منها قبل الوجوب/ المهذب ٢: ١٩١.
(٦) (على رجل جناية): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(٧) (اليد): في أ، جـ والمهذب وساقطة من أ.
(٨) لأن القتل منفرد عن الجناية، فلم يدخل حكمه في حكمها، فوجب لأجله القصاص أو الدية.
(٩) لأن الجناية والقتل كالجناية الواحدة، فإذا سقط القصاص في بعضها، سقط في جميعها ويجب نصف الدية، لأنه موجب كمال الدية، وقد أخذ نصفها وبقي لها النصف/ المهذب ٢: ١٩١.

стр. 3312

ومنهم من قال: (يجب) (١) القود في النفس (٢)، ونصف الدية عند (العفو) (٣) وهو الصحيح. فإن وجب له القود في اليد، فسرت الجناية إلى النفس، فقطع الولي يده (ثم عفا) (٤) عن النفس على غير مال، لم يضمن اليد (٥)، وكذا لو قتل رجلًا، فقطع الولي يده، ثم عفا (عنه نفسه) (٦) لم يضمن اليد، وبه قال أبو يوسف (٧). وقال أبو حنيفة: يضمن اليد (٨). وقال أحمد: يلزمه دية اليد، وإن لم يقف. وقال مالك: يجب عليه القود في اليد.

الحواشي

(١) (يجب): في أ، جـ وفي ب يجب له.
(٢) وهو الصحيح، لأن القتل انفرد عن الجناية فعفوه عن الجناية لا يوجب سقوط ما لزمه بالقتل.
(٣) (العفو): في ب، جـ وساقطة من أ/ لأن القتل إذا تعقب الجناية قبل الاندمال، صار بمنزلة ما لو سرت إلى النفس، ولو سرت، وجب فيها الدية وقد أخذ النصف وبقي النصف/ المهذب ٢: ١٩١.
(٤) (ثم عفا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) لأنه فطعها في حال لا يضمنها، فأشبه إذا قطع يد مرتد فأسلم، ولأن العفو يرجع إلى ما بقي دون ما استوفى، كما لو قبض من دينه بعضه ثم أبرأه.
(٦) (عن نفسه): في أ، ب وفي جـ عنه.
(٧) لأنه لم يجب له أكثر من دية، وقد أخذ ما يساوي دية، فلم يجب له شيء.
(٨) أنظر مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر جـ ٢: ٦٣٢.

стр. 3313

فإن قطع نصراني يد مسلم، فسرى القطع إلى نفسه، فمات (١)، فقطع (الولي) (٢) يده ثم عفا من نفسه (على) (٣) الدية، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجب له عشرة آلاف درهم (٤). والثاني: (يجب له نصف ديته وهو ستة آلاف درهم) (٥). (فإن) (٦) قطع يديه (٧)، فسرى القطع إلى نفسه، فمات (٨)، (فقطع) (٩) الولي يده، ثم عفا عن نفسه على الدية، فعلى الوجه الأول: يجب ثمانية آلاف (١٠)، وعلى الوجه الثاني: لا يجب

الحواشي

(١) فللولي أن يقتله، لأنه صارت الجناية نفسًا.
(٢) (الولي): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(٣) (على): في ب، جـ وفي أعن.
(٤) لأن دية المسلم اثنا عشر ألفًا، وقد أخذ ما يساوي ألفي درهم، فوجب الباقي.
(٥) (يجب له نصف ديته وهو ستة آلاف درهم): من عندنا وفي أيجب له ستة آلاف درهم وفي ب، جـ يجب له نصف ديته وهو ستة آلاف درهم/ لأنه رضي أن يأخذ يدًا ناقصة بيد كاملة ديتها ستة آلاف درهم، فوجب الباقي.
(٦) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(٧) فاقتص منه.
(٨) فللولي أن يقتله، لأنه صارت الجناية نفسًا.
(٩) (فقطع): في أ، ب وفي جـ يقطع.
(١٠) ثمانية آلاف درهم، لأنه أخذ ما يساوي أربعة آلاف درهم، وبقي له ثمانية آلاف درهم/ المهذب ٢: ١٩١.

стр. 3314

شيء (١) فإن قطعت امرأة يد رجل، فسرى القطع إلى نفسه فمات (٢)، فقطع الولي يدها، ثم عفا عن نفسها. فعلى الوجه الأول: يجب تسعة آلاف درهم (٣). وعلى الوجه الثاني: تجب ستة آلاف (٤). فإن قطع رجل أنملة (رجل) (٥) العليا، من أصبعه الوسطى، وقطع (الأنملة) (٦) الوسطى من تلك الأصبع من آخر، ولم يكن له عليا، وعفا الذي قطعت أنملته العليا، (فالذي) (٧) قطعت أنملته الوسطى (من أصبعه الوسطى) (٨)، بالخيار، إن شاء عفا وأخذ الدية، وإن شاء صبر، لعل أنملة الجاني العليا تسقط، فيستوفي القصاص. وقال أبو حنيفة: لا يجب له القصاص في الوسطى (٩).

الحواشي

(١) لأنه رضي أن يأخذ نفسه بنفسه، فيصير كما لو. استوفى ديته/ المهذب ٢: ١٩١.
(٢) فلوليه أن يقتلها.
(٣) لأن الذي أخذ يساوي ثلاثة آلاف درهم وبقي تسعة آلاف درهم.
(٤) لأنه رضي أن يأخذ يدها بيده وذلك بقدر نصف ديته وبقي النصف.
(٥) (رجل): في أ، جـ والمغني وفي ب رجله.
(٦) (الأنملة): في أ، ب وفي جـ أنملته.
(٧) (فالذي): في أ، ب وفي جـ والذي.
(٨) (من أصبعه الوسطى): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٩) لأنه لم يجب في غيرها حال الجناية لتعذر استيفائه، فلم يجب بعد ذلك كما لو كان غير مكافىء حال الجناية، ثم صار مكافئًا بعده/ المغني لابن قدامة ٨: ٣٤٨.

стр. 3315

فإن قال رجل لرجل: اقطع يدي، فقطعها، فلا قصاص ولا دية (١)، فإن قال: اقتلني فقتله، فلا قود عليه، وأما الدية. فقد قال أصحابنا: يبني على (القولين) (٢): متى تجب الدية؟ - فإن قلنا: إنها تجب في آخر جزء من أجزاء حياته، لم يجب. - وإن قلنا: إنها تجب بعد موته للورثة، لم تسقط (٣). والشيخ أبو نصر قال: هذا عندي فيه نظر، لأن هذا الإذن، ليس بإسقاط لما يجب بالجناية والقصاص والدية فيه سواء. - وإن قلنا: (إنها) (٤) تجب بعد الموت، (فيتعلق بها حقه) (٥) فتقضى منها ديونه وتنفذ وصاياه. فإن قال عبد لرجل: اقطع يدي فقطعها، وجب عليه فيه الضمان بالمال، وفي القود قولان: وكذا إن قال: اقتلني. وإن أشلى كلبًا عقورًا على إنسان في صحراء، فقتله قال أصحابنا: لا قصاص، ولا دية. (وقال) (٦) القاضي حسين: عندي أنه يجب عليه القود.

стр. 3316

فإن قطع (رجل) (١) يد رجل، فعفا عن القصاص فيها، فسرت إلى نفسه فمات، لم يجب القصاص في النفس (٢). وحكى عن مالك أنه قال: يجب القصاص في النفس. فإن كان قد عفا عن الطرف على غير مال، وجب له نصف الدية. وقال أبو حنيفة: تجب دية كاملة، لأن الجناية صارت نفسًا (٣)، والذي عفا (عنه) (٤) غيرها، قال: (وإن) (٥) قال: عفوت عن الجناية، لم تجب شيء، لأنها لا تختص بالقطع. وقال أبو يوسف ومحمد: لا يجب عليه شيء، لأن القطع غير مضمون، وكذلك سرايته (٦).

الحواشي

(١) (رجل): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٢) لأن السراية تولدت من معفو عنه، فصارت شبهة دافعة للقصاص، أما إذا سرى إلى عضو آخر، فلا قصاص فيه وإن لم يعف عن الأول/ مغني المحتاج ٤: ٥١.
(٣) لأن سبب الضمان قد تحقق وهو قتل نفس معصومة متقومة، والعفو لم يتناوله بصريحه، لأنه عفا عن القطع وهو غير القتل، والسراية تبين أن الواقع قتل وحقه فيه، ونحن نوجب ضمانه، وكان ينبغي أن يجب القصاص وهو القياس، لأنه هو الموجب للعمد إلا أن في الاستحسان تجب الدية، لأن صورة العفو أورثت شبهة، وهي دارئة للقود./ الهداية للمرغيناني ٤: ١٢٦ - ١٢٧.
(٤) (عنه): في أ، ب وفي جـ عن.
(٥) (وإن): في ب، جـ وفي أولو.
(٦) لأن العفو عن القطع عفو عن موجبه، وموجبه القطع لو اقتصر، أو القتل إذا سرى، فكان العفو عنه عفوًا عن أحد موجبيه، أيهما كان، ولأن إسم القطع =

стр. 3317

فإن قطع رجل يد رجل من الكوع (فجاء) (١) آخر، وقطعه من المرفق ومات كانا قاتلين وبه قال أحمد (٢). وقال أبو حنيفة: الثاني هو القاتل، والأول قاطع (٣). (فإن) (٤) كانت يد القاطع الثاني صحيحة، فهل للولي أن يقطعها من المرفق؟ (فيه) (٥) قولان: أحدهما: له ذلك. والثاني: ليس له (ذلك) (٦).

الحواشي

(١) (فجاء): في ب، جـ وفي أفي.
(٢) إن لم تبرأ فهما قاتلان، وعليهما القصاص في النفس، وإن عفا إلى الدية، وجبت عليهما لأنهما قاطعان، لو مات بعد كل واحد منهما وحده لوجب عليه القصاص، إذا مات بعدهما وجب عليهما القصاص، كما لو كان في يدين، ولأن القطع الثاني لا يمنع جنايته بعده، فلا يسقط حكم ما قبله، كما لو كان في يدين، ولا نسلم زوال جنايته، ولا قطع سرايته، فإن الألم الحاصل بالقطع الأول لم يزل، وإنما انضم إليه الألم الثاني، فضعفت النفس عن احتمالها، فزهقت بهما، فكان القتل بهما./ المغني لابن قدامة: ٨: ٢٩١ - ٢٩٢.
(٣) ولا قصاص على الأول في النفس، لأن قطع الثاني قطع سراية قطعه ومات بعد زوال جنايته فأشبه ما لو اندمل جرحه./ المغني لابن قدامة ٨: ٢٩١.
(٤) (فإن): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(٥) (فيه): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(٦) (ذلك): في جـ وساقطة من أ، ب/ لأنه يأخذ صحيحة بمقطوعة/ المغني لابن قدامة ٨: ٤٣٢.

стр. 3318

كتاب الديات (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) الأصل في وجوب الدية الكتاب والسنة، والإجماع: أما الكتاب: فقوله تعالى: ﴿وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ إِلَّا أَنْ يَصَّدَّقُوا﴾ سورة النساء/ ٩٢. وأما السنة: فروى أبو بكر بن محمد بن عمرو بن حزم، أن النبي ﷺ كتب لعمرو بن حزم كتابًا إلى أهل اليمن، فيه الفرائض، والسنن، والديات، وقال فيه: (وإن في النفس مائة من الإبل) سنن النسائي ٨: ٥١ - ٥٢، رواه النسائي في سننه، ومالك في موطئه. قال ابن عبد البر: وهو كتاب مشهور عند أهل السير، ومعروف عند أهل العلم معرفة يستغنى بشهرتها عن الإسناد، لأنه أشبه المتواتر في مجيئه في أحاديث كثيرة تأتي في مواضعها من هذا الباب إن شاء اللَّه. وأجمع أهل العلم على وجوب الدية في الجملة.

стр. 3319

باب من تجب الدية بقتله وما تجب به الدية من الجنايات إذا قطع طرف مسلم فارتد ومات على الردة من السراية، وقلنا: لا يجب القصاص في طرفه، أو قلنا: يجب فعفا على مال، ففيه قولان: أحدهما: لا تجب دية الطرف (١). والثاني: تجب، وهو الأصح (٢). فإن (جرح) (٣) مسلمًا، ثم ارتد وأقام على الردة زمانًا يسري فيه الجرح، ثم أسلم ومات، ففيه قولان:

стр. 3320

أحدهما: أنه تجب فيه دية كاملة (١). والثاني: تجب نصف الدية (٢). وإن قطع يد مرتد، ثم أسلم ومات، لم يضمن. من أصحابنا من قال: تجب فيه دية مسلم (٣). (وإن أرسل سهمًا على حربي فأصابه وهو مسلم، (ومات) (٤) وجبت فيه دية مسلم). (٥) وقال أبو جعفر الترمذي: لا يلزمه شيء، وهو قول أبي حنيفة (٦).

الحواشي

(١) لأن الاعتبار في الدية بحال استقرار الجناية، والدليل عليه: أنه لو قطع يديه ورجليه واندملت، وجبت له ديتان، ولو سرت إلى النفس، وجبت دية وهذا مسلم في حال استقرار الجناية، فوجب فيه دية مسلم.
(٢) لأن الجناية في حال الإسلام توجب، والسراية في حال الردة تسقط، فوجب النصف كما لو جرحه رجل، وجرح نفسه فمات/ المهذب ٢: ١٩٢.
(٣) لأنه مسلم في حال استقرار الجناية، فوجبت ديته. والمذهب: الأول، لأن سراية قطع غير مضمون، فلم يضمن كسراية القصاص وقطع السرقة/ المهذب ٢: ١٩٢.
(٤) (ومات): في أ، ب وفي جـ فمات.
(٥) (وإن أرسل سهمًا. . فيه دية مسلم): في أ، جـ ما عدا ومات في جـ فإنها فمات وفي ب ساقطة./ لأن الاعتبار بحال الإصابة دون حال الإرسال، لأن الإرسال سبب، والإصابة جناية، والاعتبار بحال الجناية لا بحال السبب، والدليل عليه: أنه لو حفر بئرًا في الطريق وهناك حربي فأسلم ووقع فيها ومات ضمنه وإن كان عند السبب حربيًا/ المهذب ٢: ١٩٢.
(٦) لأنه وجد السبب من جهته في حال هو مأمور بقتله، ولا يمكنه تلافي فعله عند الإسلام، فلا يجب ضمانه، كما لو جرحه ثم أسلم ومات.

стр. 3321

إذا (جرح) (١) مقرًا بالزنا وهو محصن، فرجع عن إقراره، ثم مات فقد (حكى) (٢) أبو علي بن أبي هريرة: في وجوب الضمان وجهين. أحدهما: أنه لا يضمن بقود، ولا دية كالمرتد. والثاني: يضمن بالدية. فإن قتل مسلمًا (تترس) (٣) به الكفار، لم يجب القود (فيه) (٤)، وأما الدية. فقد قال في موضع: تجب. وقال في موضع: إن علمه مسلمًا، وجبت. (فمن أصحابنا من قال: هو على قولين: أحدهما: أنه يضمن بالدية بكل حال، ويحكى عن مالك) (٥). (ومنهم من قال) (٦): إنه إن علم أنه مسلم، وجب وإن لم يعلم، لم يجب (٧).

الحواشي

(١) (جرح): في ب، جـ وفي أخرج.
(٢) (حكى): في ب، جـ وفي أذكر.
(٣) (تترس): في ب والمهذب وفي أ، جـ يترس.
(٤) (فيه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه لا يجوز أن يجب القصاص مع جواز الرمي.
(٥) (فمن أصحابنا من قال: هو على قولين، أحدهما. . . عن مالك): في أ، جـ وساقطة من ب لأنه ليس من جهته تفريط في الإقامة بين الكفار فلم يسقط ضمانه. والقول الثاني: لا تجب، لأن القاتل مضطرًا إلى رميه.
(٦) (ومنهم من قال): في أ، جـ وفي ب فمن أصحابنا من قال.
(٧) لأن مع العلم بإسلامه يلزمه أن يتوفاه، ومع الجهل بإسلامه لا يلزمه أن يتوفاه وحمل القولين على هذين الحالين/ المهذب ٢ - ١٩٢.

стр. 3322

وقال أبو إسحاق: إن عينه بالرمى، وإن لم يعينه، لم يضمن (١). (وإن) (٢) غرز إبرة في غير مقتل فمات، ، وقلنا، لا يجب عليه القود، ففي الدية وجهان: أحدهما: يجب (٣). والثاني: لا يجب (٤). وإن أكره رجلًا على قتل رجل، وقلنا: لا يجب القود على المكرِه فللمولى أن يقتل المكرِه، ويأخذ نصف الدية من المكرَه (٥). وقال أبو حنيفة: لا دية على المكره بحال. (وإن) (٦) طرح رجلًا في نار يمكنه الخروج منها فلم يخرج حتى مات ففيه قولان: أحدهما: أنه يجب عليه الدية (٧). والثاني: لا دية عليه، وهو الأصح (٨).

الحواشي

(١) وحمل القولين على هذين الحالين.
(٢) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٣) لأنه قد يفضي إلى القتل.
(٤) لأنه لما لم تجب بأقل المثقل وهو الضرب بالقلم والرمي بالحصاة، لم تجب بأقل المحدد.
(٥) لأنهما كالشريكين، غير أن القصاص يسقط بالشبهة فسقط عنه، والدية لا تسقط بالشبهة، فوجب عليه نصفها/ المهذب ٢: ١٩٣.
(٦) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(٧) لأن ترك المتخلص من الهلاك لا يسقط به ضمان الجناية، كما لو جرحه جراحة وقدر المجروح على مداواتها، فترك المداواة حتى مات.
(٨) لأن طرحه في النار لا يحصل به التلف، وإنما يحصل ببقائه فيها باختياره، فسقط ضمانه، كما لو جرحه جرحًا يسيرًا لا يخاف منه فوسعه حتى مات.

стр. 3323

وإن طرحه في ماء يمكنه الخروج منه فلم يفعل حتى مات، ففيه طريقان: من أصحابنا من قال: فيه قولان كالنار. ومنهم من قال: لا يجب قولًا واحدًا (١). إذا كان البالغ على طرف سطح، فصاح عليه رجل في حال غفلته، فخر ميتًا، ففيه وجهان: أحدهما: أنه كالصبي (٢). والثاني: أنه لا يضمنه (٣). قال أصحابنا: لو شهر سيفًا على صبي، فزال عقله، أو مجنون فمات، ضمنه وقال أبو حنيفة: لا يضمنها. (فإن) (٤) فزع رجلًا فأحدث، لم يجب عليه شيء. وقال أحمد: (يجب عليه ثلث الدية) (٥). فإن رمى رجلًا من شاهق فاستقبله آخر، فقده بنصفين (٦)، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) لأن الطرح في الماء ليس بسبب للهلاك، لأن الناس يطرحون أنفسهم في الماء للسباحة وغيرها، وإنما حصل الهلاك بمقامه فيه، فسقط ضمانه، بخلاف النار.
(٢) لأن البالغ في حال غفلته يفزع من الصيحة كما يفزع الصبي.
(٣) لأن معه من الضبط ما لا يقع به مع الغفلة./ المهذب ٢: ١٩٣.
(٤) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٥) (يجب عليه ثلث الدية): في جـ وفي أ، ب يجب ثلث الدية.
(٦) فإن كان من شاهق يجوز أن يسلم الواقع، منه وجب الضمان على القاطع، لأن الرامي كالجارح، والقاطع كالذابح. وإن كان من شاهق لا يسلم الواقع منه ففيه وجهان: كما ذهب إليهما المصنف.

стр. 3324

أحدهما: أنهما شريكان في الضمان (١). والثاني: أن الضمان على الذي قده (٢). وفيه وجه ثالث: أن الضمان على الملقي. فإن طلب رجلًا بالسيف، فهرب منه وهو يطلبه، فانخسف من تحته سقف فسقط فمات، ففي ضمانه وجهان. أحدهما: لا يضمنه (٣). والثاني: أنه يضمن وهو اختيار الشيخ أبي حامد (٤). (وإن) (٥) زنى بامرأة (مكرهة) (٦)، فحبلت وماتت من الولادة، ففيه قولان: أحدهما: يجب عليه ديتها (٧). والثاني: لا يجب (٨). فإن وضع رجل حجرًا، ووضع آخر بقربه حديدة، فتعثر رجل بالحجر ووقع على الحديدة فمات، وجب الضمان على واضع الحجر.

стр. 3325

وقال أبو الفياض البصري: إن كانت الحديدة سكينًا قاطعة، وجب الضمان على (واضع) (١) السكين (٢)، وإن كانت غير قاطعة، فعلى واضع الحجر، والأول أصح (٣). فإن وضع رجل حجرًا، (ووضع) (٤) اثنان حجرًا، فتعثر بهما رجل ومات. فقد قال أبو يوسف: (يجب) (٥) الضمان عليهم أثلاثًا، وهو قياس المذهب. وقال زفر: يجب على واضع الحجر النصف. إذا حفر بئرًا في طريق لا يستضر به الناس (٦)، لمصلحة المسلمين، بغير إذن الإمام (٧)، فهل يجب عليه ضمان ما يتلف فيها؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو حامد (٨).

الحواشي

(١) (واضع): في جـ وفي أ، ب ناصب.
(٢) دون واضع الحجر، لأن السكين القاطع موج.
(٣) لأن الواضع هو المباشر.
(٤) (ووضع): في ب، جـ وفي أأو وضع.
(٥) (يجب): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٦) فإن حفرها لنفسه، كان حكمه حكم الطريق الذىِ يستضر الناس بحفر البئر فيه، لأنه لا يجوز أن يختص بشيء من طريق المسلمين.
(٧) فإن حفرها لمصلحة الناس، فإن كان بإذن الإمام، فهلك به إنسان، لم يضمن، لأن ما فعله بإذن الإمام للمصلحة جائز، فلا يتعلق به الضمان.
(٨) أحدهما: أنه لا يضمن، لأنه حفرها لمصلحة المسلمين من غير أضرار، فصار كما لو حفرها بإذن الإمام. والثاني: أنه يضمن، لأن ما تعلق بمصلحة المسلمين يختص به الإمام، فمن افتات عليه فيه كان متعديًا، فضمن من هلك به.

стр. 3326

وحكى القاضي أبو الطيب ﵀: في ذلك قولين منضوحين. وحكي في الحاوي: أنه إذا أحكم رأسها وقد حفرها للارتفاق بها بغير إذن السلطان (فيه) (١) ثلاثة أوجه. أحدها: أنه لا ضمان عليه بحال. والثاني: أنه يجب عليه الضمان. والثالث: أنه إن (كان) (٢) حفرها ليرتفق هو بها، ضمن، وإن كان ليرتفق (بها) (٣) المسلمون، لم يضمن. فإن بني مسجدًا في طريق واسع لا يضر بالمارة، بغير إذن الإمام، ففي وجوب الضمان من يتلف به وجهان. وإن علق قنديلًا في مسجد، أو فرش فيه حصيرًا، فتلف (به) (٤) إنسان. فقد ذكر الشيخ أبو حامد: أنه يجري (مجرى بناء) المسجد (٥)، وخالفه سائر أصحابنا (وقالوا): (٦) لا يضمن، ذكره في الحاوي، وذكر: أنه الصحيح. فإن حفر العبد بئرًا في طريق، أو ملك غيره، ثم أعتقه سيده، ثم وقع (فيها) (٧) إنسان فمات كان الضمان على المعتق.

стр. 3327

- وقال أبو حنيفة وأصحابه: الضمان على سيده. إذا حفر بئرًا في ملك مشرك، بينه وبين (اثنين) (١)، مقياس المذهب (أن) (٢) يضمن الحافر. وقال أبو حنيفة: (ثلث الدية) (٣). وقال أبو يوسف: عليه نصف الدية. وإن كان في داره بئر قد غطى رأسها، أو كلب عقور (٤)، وأذن لرجل في الدخول، فوقع في البئر، وعقره الكلب، فهو على القولين فيه إذا قدم إليه طعامًا مسمومًا فأكله. وإن بني حائطًا في ملكه، فقال إلى الطريق فوقع، وأتلف إنسانًا ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق أنه يضمن (٥). والثاني: وهو قول أبي سعيد الاصطخري: أنه لا يضمن، وهو ظاهر (المذهب) (٦)،

الحواشي

(١) (اثنين): في ب، جـ وفي أغيره.
(٢) (أن): في أ، ب وفي جـ أنه.
(٣) (ثلث الدية): في ب وفي أثلثا، وفي جـ ثلثا الدية.
(٤) إذا دخل بغير إذنه فوقع في البئر فمات، أو وعقره الكلب فمات لم يضمنه، لأنه ليس من جهته تفريط في هلاكه.
(٥) لأنه لما مال إلى الطريق لزمه إزالته، فإذا لم يزله، صار متعديًا بتركه، فضمن من هلك به، كما لو أوقع حائطًا مائلًا إلى الطريق، وترك نقضه حتى هلك به إنسان/ المهذب ٢: ١٩٤.
(٦) (المذهب): في أوالمهذب وفي ب، جـ كلام الشافعي/ لأنه بناه في ملكه، ووقع من غير فعله، فأشبه إذا وقع من غير ميل/ المهذب ٢: ١٩٤.

стр. 3328

(واختار) (١) القاضي أبو الطيب ﵀، قول أبي إسحاق، وهو قول أصحاب مالك. وقال أبو حنيفة: إن طولب بنقضه، فلم ينقضه مع الإمكان، فالقياس (أن) (٢)، لا ضمان عليه (٣) والاستحسان: أن يضمن (٤).

الحواشي

(١) (واختار): في ب، جـ وفي أواختاره.
(٢) (أن): في أ، ب وفي جـ أنه.
(٣) لأنه لا صنع منه مباشرة، ولا مباشرة شرط هو متعد فيه، لأن أصل البناء كان في ملكه والميلان، وشغل الهواء ليس من فعله، فصار كما قبل الإشهاد./ الهداية ٤: ١٤٤.
(٤) وجه الاستحسان: أن الحائط لما مال إلى الطريق، فقد اشتغل هواء طريق المسلمين بملكه ورفعه في يده، فإذا تقدم إليه وطولب بتفريغه، يجب عليه، فإذا امتنع صار متعديًا بمنزلة ما لو وقع ثوب إنسان في بحر، يصير متعديًا بالامتناع عن التسليم إذا طولب به، كذا هذا، بخلاف ما قبل الإشهاد، لأنه بمنزلة هلاك الثوب قبل المطلب، ولأنا لو لم نوجب عليه الضمان، يمتنع عن التفريغ، فينقطع المارة حذرًا على أنفسهم، فيتضررون به، ودفع الضرر العام من الواجب، وله تعلق بالحائط فيتعين لدفع هذا الضرر، وكم من ضرر خاص يتحمل لدفع العام منه ثم فيما تلف به من النفوس تجب الدية، وتتحملها العاقلة، لأنه في كونه جناية دون الخطأ، فيستحق فيه التخفيف بالطريق الأولى، كيلا يؤدي إلى استئصاله والإجحاف به، وما تلف به من الأموال كالدواب والعروض، يجب ضمانها في ماله، لأن العواقل لا تعقل المال، والشرط التقدم إليه، وطلب النقض منه دون الإشهاد، وإنما ذكر الإشهاد ليتمكن من إثباته عند إنكاره، فكان من باب الاحتياط، وصورة الإشهاد: أن يقول الرجل: إشهدوا أني تقدمت إلى هذا الرجل في هدم حائطه هذا، ولا يصح الإشهاد قبل أن يهيء الحائط لانعدام التعدي/ الهداية للمرغيناني ٤: ١٤٤.

стр. 3329

(فإن) (١) كان له جناح على الطريق، (فسقطت) (٢) خشبة على الحائط، وقتلت إنسانًا، وجب نصف الدية (٣). وحكى القاضي أبو الطيب ﵀ قولًا آخر: أنه يجب عليه (بقسط) (٤)، ما كان خارجًا من الحائط من الخشبة (٥). فإن أخرج ميزابًا إلى الطريق (٦)، فسقط وأتلف إنسانًا، ففيه قولان: أحدهما: وهو قوله القديم: أنه لا ضمان عليه، وهو قول مالك (٧).

الحواشي

(١) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(٢) (فسقطت): في أ، ب وفي جـ سقطت.
(٣) لأنه هلك بما وضعه في ملكه وفي هواء الشارع، فانقسم الضمان عليهما، وسقط ما قابل في ملكه، ووجب ما في هواء الشارع./ المجموع ١٧: ٣٤٩.
(٤) (بقسط): في ب، جـ وفي أيسقط.
(٥) أي ينظركم على الحائط من الخشب، وكم على الهواء، أو الطرف الخارج منها، فالحكم فيه واحد، لأنه تلف بجميعها، والأول هو المشهور/ المجموع ١٧: ٣٤٩.
(٦) جاز وذلك أن عمر ﵁ مر تحت ميزاب العباس ﵁، فقطرت عليه قطرة، فأمر بقلعه، فخرج العباس وقال: قلعت ميزابًا نصبه رسول اللَّه ﷺ . فقال عمر: لا ينصبه إلا من يرقى على ظهري، فانحنى عمر وصعد العباس على ظهره فوضعه، وهو إجماع لا خلاف فيه/ المجموع ١٧: ٣٥٠.
(٧) لأنه غير متعد بإخراجه، فلم يضمن ما تلف به، كما لو أخرجه إلى ملكه، ولأنه مضطر إليه لا يجد بدًا منه، فلم يلزمه ضمان ما تلف به./ المجموع ١٧: ٣٥٠.

стр. 3330

وقال في الجديد: يجب عليه الضمان، وهو قول أبي حنيفة (١). ولا فرق بين أن يصيبه الطرف الذي على الحائط، وبين أن يصيبه الطرف الخارج في الهواء. وقال أبو حنيفة: إذا أصابه الطرف الذي في الهواء، ضمن جميع الدية، وإن أصابه الطرف الذي على الحائط، فلا ضمان عليه (٢). إذا كان معه دابة، فأتلفت إنسانًا، أو مالًا (بيدها) (٣) (أو رجلها) (٤)، أو ذنبها، أو بالت في الطريق، ضمنه (٥)، ولا فرق بين أن يكون راكبها، أو سائقها أو قائدها. وقال أبو حنيفة: إن كان سائقها، ضمن جميع ذلك، وإن كان

الحواشي

(١) وهو المذهب عند أحمد بلا خلاف بين أصحابه، لأنه ارتفق بهواء طريق المسلمين. فإذا تلف به انسان، وجب عليه ضمانه كما قلنا في الجناح، وقول الأول لا يجد بدًا منه غير صحيح، لأنه يمكنه أن يحفر في ملكه بئرا يجري الماء إليها، فإذا قلنا بهذا وسقط جميع الميزاب الذي على ملكه والخارج منه وقتل إنسانًا، وجب ضمانه، وكم يجب من ديته؟ على المشهور من المذهب، يجب نصف الدية، وعلى القول الثاني الذي حكاه أبو الطيب، تقسط الدية على الميزاب، فيسقط منها بقدر ما على ملكه من الميزاب، ثم يجب بقدر الخارج منه عن ملكه/ المجموع ١٧: ٣٥٠.
(٢) ودليلنا: أنه أتلف بنقل الجميع دون بعضه/ الهداية ٤: ١٤١.
(٣) (بيدها): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٤) (أو رجلها): في جـ وفي أ، ب أو رجليها.
(٥) فزلق ببولها إنسان فوقع ومات، ضمنه، لأنها في يده وتصرفه، فكانت جنايتها كجنايته./ المهذب ٢: ١٩٥.