حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة · Канз Шариа

стр. 3606

فإن (سرق مرة خامسة) (١)، حبس وعزر (٢). وحكي عن عثمان (بن عفان) (٣) وعمر بن عبد العزيز ﵄ أنهما قالا: يقتل في الخامسة (٤). فإن سرق، فقطعت يده ثم عاد، وسرق، قطعت رجله، ولا فرق بين أن يسرق من الأول أو من غيره، وسواء سرق تلك العين أو غيرها. وقال أبو حنيفة: إذا سرق العين التي (قطع فيها) (٥)، لم يقطع ثانيًا بسرقتها إلا أن يسرق غزلًا (فقطع ورده) (٦) فنسج ثوبًا فعاد وسرقه، قطع (٧).

الحواشي

(١) (فإن سرق مرة خامسة): في ب، جـ وفي أفإن سرق قطعت مرة خامسة.
(٢) لأنه معصية ليس فيها حد، ولا كفارة فعزر فيها/ المهذب ٢: ٢٨٤.
(٣) (بن عفان): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٤) لأن جابرًا قال: جيء إلى النبي ﷺ بسارق فقال: (اقتلوه) فقالوا: يا رسول اللَّه إنما سرق فقال: (اقطعوه): قال: فقطع، ثم جيء به الثانية فقال: (اقتلوه) قالوا: يا رسول اللَّه إنما سرق، قال: (اقطعوه) فقطع، ثم جيء به الثالثة فقال. (اقتلوه) فقالوا: يا رسول اللَّه إنما سرق، قال: (اقطعوه)، قال: ثم أتى به الرابعة فقال: (اقتلوه) قالوا: يا رسول اللَّه إنما سرق. قال: (اقطعوه) ثم أتى به الخامسة قال: (اقتلوه) قال: فانطلقنا به فقتلناه، ثم اجتررناه فألقيناه في بئر/ رواه أبو داود/ سنن أبي داود ٢: ٤٥٤.
(٥) (قطع فيها): في أ، ب وفي جـ قطعت.
(٦) (فقطع ورده). في أوفي ب فقطع فيه فيرده، وفي جـ فقطع فيه ورده.
(٧) لأن العين قد تبدلت، ولهذا يملكه الغاصب به، وهذا هو علامة التبدل في كل محل، وإذا تبدلت، انتفت الشبهة الناشئة من اتحاد المحل والقطع فيه، فوجب القطع ثانيًا/ الهداية ٢: ٩١.

стр. 3607

وثبتت السرقة بإقراره (مرة) (١) واحدة. وقال أحمد وأبو يوسف، وزفر، وابن أبي ليلى: (لا تثبث إلا بإقراره) (٢) مرتين. فإن رجع عن (إقراره) (٣)، قُبِلَ رجوعه في سقوط القطع. وفيه قول آخر: (أنه) (٤) لا يسقط. فإن قال السارق: أنا أقطع يدي بنفسي، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يمكن (٥). والثاني: أنه يمكن. فإن نقصت قيمة النصاب بعد السرقة، لم يسقط القطع. وقال أبو حنيفة: يسقط. إذا (تلف) (٦) المسروق في يد السارق غرم القيمة وقطع (٧).

стр. 3608

وقال أبو حنيفة: لا يجمع عليه بين القطع والغرم. وحكى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة: أنه إذا قطع غرم. وقال مالك: إن كان السارق معسرًا قطع ولم يغرم كقول أبي حنيفة، وإن كان موسرًا قطع، وغرم كقولنا. فإن قامت البينة عليه بالسرقة، فقال الذي سرقته، كان مالي عنده وديعة، أو رهنًا أو كنت قد ابتعته منه، أو اتهبته وسلمه إلي، أو كان قد غصبه مني، أو من (أبي) (١) فالقول: قول المسروق منه مع يمينه، ولا قطع عليه، نص عليه الشافعي ﵀. وقال أبو إسحاق: قال بعض أصحابنا لا يسقط القطع. فإن فعل السارق في العين، المسروقة، ما أوجب نقصان قيمتها، كقطع الثوب وغيره (وجب رده ورد) (٢) ما نقص من قيمته. وقال أبو حنيفة: إن كان نقصانًا لا يقطع حق المالك، إذا فعله الغاصب، رد العين، ولا ضمان عليه، إذا قطع، وإن كان يقطع حق المغصوب منه، كقطع الثوب، (وخياطته) (٣)، فإذا قطع (فلا) (٤) ضمان عليه، ويسقط حق المسروق منه من العين، وإن كان زيادة في العين (كأن) (٥) صبغه (أحمرًا) (٦) أو أصفرًا، فإذا قطع:

стр. 3609

قال أبو حنيفة: لا يرد العين، ولا يحل له التصرف فيها. وقال أبو يوسف ومحمد: ترد العين (١). إذا سرق فضة، فضربها دراهم، (أو ذهبًا) (٢)، فضربه دنانير، قطع ورد، وبه قال أبو حنيفة. وقال أبو يوسف، ومحمد: لا يرد (٣).

الحواشي

(١) وبني هذا على أصله في أن الغرم يسقط عنه القطع. وأما إذا صبغه فقال: لا يرده، لأنه لو رده لكان شريكًا فيه بصبغه، ولا يجوز أن يقطع فيما هو شريك فيه، وهذا ليس بصحيح، لأن صبغه كان قبل القطع، فلو كان شريكًا بالصبغ لسقط القطع، وإن كان يصير شريكًا بالرد، فالشركة الطارئة بعد القطع لا تؤثر كما لو اشترى نصفه من مالكه بعد القطع./ المغني لابن قدامة ٩: ١٣٠.
(٢) (أو ذهبًا): في أ، جـ وفي ب وذهبا.
(٣) ويسقط حق صاحبها منها بضربها وهذا شيء بنيناه على أصولهما في أنه تغيير اسمها ويزيل ملك صاحبها، وأن ملك السارق لها يسقط القطع عنه، وهو غير مسلم لهما./ المغني لابن قدامة ٩: ١٣١.

стр. 3610

باب حد قاطع الطريق (١) حدود قطاع الطريق مرتبة، فمن قتل، قتل (قتلًا متحتمًا) (٢) ومن قتل وأخذ المال، قتل وصلب ومن أخذ المال، ولم يقتل، قطعت يده ورجله من خلاف، وانتفى المذكور في الآية طلبهم لإقامة الحدود

الحواشي

(١) الأصل في حكمهم قول اللَّه تعالى: ﴿إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَيَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسَادًا أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَأَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلَافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْض﴾ المائدة: ٣٣. لأن سبب نزولها قصة العرنيين، وكانوا ارتدوا عن الإسلام وقتلوا الرعاة، فاستاقوا إبل الصدقة، فبعث النبي ﷺ من جاء بهم، فقطع أيديهم وأرجلهم، وسمل أعينهم، وألقاهم في الحرة حتى ماتوا. قال أنس: فأنزل اللَّه تعالى في ذلك: ﴿إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ﴾ الآية، أخرجه أبو داود والنسائي، ولأن محاربة اللَّه ورسوله إنما تكون من الكفار لا من المسلمين. سنن أبي داود ٢: ٤٤٣.
(٢) (قتلًا متحتمًا): في جـ وفي أساقطة، وفي ب مجثًا.

стр. 3611

عليهم (١)، روي ذلك عن ابن عباس ﵁ في تفسير قوله تعالى: ﴿إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ﴾. وقال أبو حنيفة: إذا قتل وأخذ المال، الإمام مخير فيه، بين أن يقتله ويصلبه، وبين أن يقطعه (ويقتله) (٢)، وبين أن يجمع عليه بين (القتل والقطع، والصلب) (٣). فإن شهر السلاح، ولم يقتل، ولم يأخذ المال، عزر، وهل يتعين ما يعزر به؟ حكى في الحاوي: وجهين: أحدهما: أنه يتعين حبه. والثاني: أنه (يعزره بما يرى) (٤). واختلف (من قال) (٥) بحبسه على وجهين:

الحواشي

(١) لأنه ساوى السارق في أخذ النصاب على وجه لا يمكن الاحتراز منه فساواه في قطع اليد، وزاد عليه بإضافة السبيل بشهر السلاح/ المهذب ٢: ٢٨٥.
(٢) (ويقتله): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٣) (القتل، والقطع، والصلب): في أ، جـ وفي ب القطع، والقتل، والصلب لأن هذه عقوبة واحدة تغلظت لغلظ سببها، وهو تفويت الأمن على التناهي بالقتل وأخذ المال، ولهذا كان قطع اليد والرجل معًا في الكبرى حدًا واحدًا، وإن كان في الصغرى حدين والتداخل في الحدود لا في حد واحد، ثم ذكر في الكتاب التخيير بين الصلب وتركه وهو ظاهر الرواية/ الهداية ٢: ٩٩.
(٤) (يعزره بما يرى): في ب، جـ وفي أيعزره ثمانون/ عزر وحبس على حسب ما يراه السلطان لأنه تعرض للدخول في معصية عظيمة فعزر، كالمتعرض للسرقة بالنقب، والمتعرض للزنا بالقبلة.
(٥) (من قال): في ب، جـ وساقطة من أ.

стр. 3612

أحدهما: أنه يحبس في بلده، وهو قول (أبي حنيفة) (١). (والثاني: أنه يحبس في بلده وهو قول أبي العباس بن سريج) (٢). واختلف في قدر الحبس. فمنهم من قال: (هو غير) (٣) مقدر، ويعتبر فيه الندم، وظهور التوبة. ومنهم من قال: هو مقدر، وفي قدره وجهان: أحدهما: ستة أشهر، وهو قول أبي عبد اللَّه الزبيري. والثاني: أنه مقدر بسنة، وهو قول أبي (العباس) (٤) بن سريج. وقال مالك: إذا شهر السلاح، وقطع الطريق، فإن الإمام إذا رآه جلدا (ذا) (٥) رأي قتله، وإن كان جلدًا لا رأي له، قطعه، ولم يعتبر فعله. وحكي عن سعيد بن المسيب في جماعه، وداود: إن الآية على التخيير، بين القتل والصلب والقطع والنفي. وفي اعتبار النصاب في القطع في المحاربة وجهان:

стр. 3613

أحدهما: أنه يعتبر النصاب قولًا واحدًا. والثاني: أنه لا يعتبر النصاب، كما لا يعتبر التكافؤ (في القتل) (١) في أحد القولين (٢). (وإن) (٣) جرح جراحة توجب القود، فهل يتحتم (٤)؟ فيه قولان: أحدهما: يتحتم (٥). والثاني: لا يتحتم (٦). فإن اجتمعت الحدود مع القتل في المحاربة، بدئى بالحدود. وقال أبو حنيفة: يسقط بالقتل ما عداه من الحدود، وإن لم يكن معها قتل، يخير الإمام في البداية بما شاء منها. وإن قتل وأخذ المال، قتل وصلب. ومن أصحابنا من قال: يصلب حيًا، (ويمنع) (٧) من الطعام، والشراب حتى يموت.

стр. 3614

وحكى أبو العباس بن القاص (في التلخيص) (١): عن الشافعي ﵀ أنه قال: (يصلب ثلاثًا قبل) (٢) القتل، وليس بصحيح (٣). فإن كان الزمان باردًا، أو معتدلًا، صلب بعد القتل ثلاثًا، وإن كان الحر شديدًا (وخيف) (٤) عليه التغير قبل الثلاث، حنط، وغسل، وكفن وصلي عليه. وقال أبو علي بن أبي هريرة: يصلب إلى أن يسيل صديده (٥). فإن مات، فهل يصلب؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول الشيخ أبي حامد الأسفرايني: أنه لا يصلب (٦). والثاني: وهو قول القاضي أبي الطيب، أنه يصلب (٧). وقال أبو حنيفة: النفي هو حبسهم.

стр. 3615

وقطاع الطريق في المصر، كهم في البرية، وبه قال أبو ثور، وأبو يوسف (١). وقال أبو حنيفة، والثوري: لا محاربة في الأمصار (٢). وقال مالك: روايتان، (وتوقف) (٣) أحمد في ذلك. ذكر في الحاوي: أن القرى التي يقل أهلها، حكمها حكم الصحراء، فيمن قصدها من المحاربين، وأما الأمصار الكبار، فمن قصد نواحيها جهارًا، فكذلك، (وأما) (٤) وسط (المصر) (٥) في المواضع التي تتكاثر فيها الناس في أسواقهم، ودورهم إذا كبسوا سوقًا منها، ونهبوها،

الحواشي

(١) وعن أبي يوسف ﵀: أنه يجب الحد إذا كان خارج المصر وإن كان يقربه، لأنه لا يلحقه الغوث. وعنه: إن قاتلوا نهارًا بالسلاح، أو ليلًا به، أو بالخشب، فهم قطاع الطريق، لأن السلاح لا يلبث، والغوث يبطىء بالليالي/ الهداية ٢: ١٠٠.
(٢) لأن قطع الطريق يقطع المارة، ولا يتحقق ذلك في المصر ويقرب منه، لأن الظاهر لحوق الغوث لأنهم يؤخذون برد المال ايصالًا للحق إلى المستحق ويؤدبون ويحسبون لارتكابهم الجناية، ولو قتلوا فالأمر فيه إلى الأولياء/ الهداية ٢: ١٠٠.
(٣) (وتوقف): في ب، جـ أنظر المغني ٩: ١٤٢، وفي أويوقف/ لأن الواجب يسمى حد قطاع الطريق، وقطع الطريق إنما هو في الصحراء، ولأن من في المصر يلحق به الغوث غالبًا، فتذهب شوكة المعتدين، ويكونون مختلسين، والمختلس ليس بقاطع ولا حد عليه/ المغني لابن قدامة ٩: ١٤٤.
(٤) (وأما): في ب، جـ وفي أفأما.
(٥) (المصر): في ب، جـ وفي أالبلد.

стр. 3616

أو دارًا (منها) (١) فنهبوها، ففي (جريان) (٢) حكم المحاربة عليهم وجهان: أصحهما: أن حكمهم حكم المحاربة. فإن فقد المحارب يده اليمنى، وبقيت رجله اليسرى، أو فقدت رجله اليسرى، وبقيت يده اليمنى، ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي حامد الأسفراييني، أنه يوخذ الباقي وحده. والثاني: (قال) (٣) في الحاوي، وهو الأشبه عندي، أنه يجعل الموجود تبعًا للمفقود، فيعدل إلى رجله اليمنى، ويده اليسرى. إذا اعترض قطاع الطريق بالعصي والرمي بالحجارة، (ثبت) (٤) لهم حكم المحاربين. وقال أبو حنيفة: ليس لهم حكم المحاربين (٥). ولا يجب ما ذكرناه من حدود (المحاربين) (٦)، إلا لمن باشر (أسبابها) (٧)، دون من كان ردًا (٨).

стр. 3617

وقال أبو حنيفة، ومالك: (حكم الردء حكم المباشرة في حده) (١). إذا كان فيهم امرأة، (فقتلت) (٢) (وأخذت) (٣) المال، ثبت لها (حكمهم) (٤). وقال أبو حنيفة: (لا يجب) (٥) عليها حد المحاربة. والقتل في المحاربة (محتم) (٦). وحكى عن بعض الناس أنه قال: لا يتحتم. إذا قطع، وقتل في المحاربة، قطع، ثم قتل، وإن قتل ولم يقطع،

الحواشي

(١) (حكم الردء حكم المباشرة في حده): في جـ وفي أحكم وبياض كحكم المباشرة في حده وفي ب حكم الرد المباشرة في حده./ لأنه حكم يتعلق بالمحاربة، فاستوى فيه الردء والمباشر، كاستحقاق الغنيمة، وذلك لأن المحاربة مبنية على حصول المنعة، والمعاضدة، والمناصرة فلا يتمكن المباشر من فعله إلا بقوة الردء، بخلاف سائر الحدود، فعلى هذا: إذا قتل واحد منهم ثبت حكم القتل في حق جميعهم، فيجب قتل جميعهم/ المغني لابن قدامة ٩: ١٥٣.
(٢) (فقتلت): في أ، جـ وفي ب قتلت.
(٣) (وأخذت): في ب وبياض في أوفي جـ أو أخذت.
(٤) (حكمهم): في ب، جـ وفي أحكمه/ لأنها تحد في السرقة، فيلزمها حكم المحاربة كالرجل، المغني لابن قدامة ٩: ١٥٤.
(٥) (لا يجب): في ب، جـ وفي ألا يحد/ لأنها ليست من أهل المحاربة كالرجل، فأشبهت الصبي والمجنون.
(٦) (محتم): في ب، جـ وفي أتتحتم.

стр. 3618

قتل ولم يقطع، وإن (قطع يسار) (١) رجل، وأخذ المال، قطعت يمينه، ورجله اليسرى، وقطعت يساره قودًا. وقال أبو حنيفة: قطعت يمينه ورجله اليسرى، ولا يقطع يساره. إذا تاب قاطع الطريق قبل القدرة، (٢) سقط ما يختص بالمحاربة من العقوبة، من انحتام القتل والصلب، وقطع الرجل (٣)، (وهل) (٤) يسقط قطع اليد، فيه وجهان: أحدهما: أنه يسقط، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة (٥). والثاني: وهو قول أبي إسحاق، أنه لا يسقط (٦).

الحواشي

(١) (قطع يسار): في ب، جـ وبياض في أ.
(٢) إذا تاب قاطع الطريق بعد القدرة عليه، لم يسقط عنه شيء مما وجب عليه من حد المحاربة لقوله : ﴿إِلَّا الَّذِينَ تَابُوا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَقْدِرُوا عَلَيْهِمْ فَاعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ﴾ سورة المائدة/ ٣٤، فشرط في العفو عنهم أن تكون التوبة قبل القدرة عليهم، فدل على أنهم إذا تابوا بعد القدرة، لم يسقط عنهم/ المهذب ٢: ٢٨٦.
(٣) للآية.
(٤) (وهل): في ب، جـ وفي أوهو.
(٥) لأنه قطع عضو، وجب بأخذ المال في المحاربة، فسقط بالتوبة قبل القدرة كقطع الرجل.
(٦) لأنه قطع يد لأخذ المال، فلم يسقط بالتوبة قبل القدرة كقطع السرقة./ المهذب ٢: ٢٨٦.

стр. 3619

وأما ما لا (يختص) (١) بالمحاربة من حدود اللَّه تعالى، كحد الزنى، واللواط، والسرقة، وشرب الخمر، ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يسقط بالتوبة، وهو قول أبي حنيفة (٢). والثاني: (أنه) (٣) يسقط، وهو الأصح (٤). فإن كانت هذه الحدود، قد وجبت عليه في غير المحاربة، (تسقط) (٥) عنه حتى (يقترن) (٦) بالتوبة، الإصلاح في زمان (يوثق) (٧) (بتوبته) (٨) فيه، وإن كانت قد وجبت عليه في المحاربة،

الحواشي

(١) (يختص): في ب، جـ وفي أتختص.
(٢) لأنه حد لا يختص بالمحاربة، فلم يسقط بالتوية كحد القذف.
(٣) (أنه): في أوساقطة من ب، جـ.
(٤) والدليل عليه: قوله في الزنا ﴿فَإِنْ تَابَا وَأَصْلَحَا فَأَعْرِضُوا عَنْهُمَا إِنَّ اللَّهَ كَانَ تَوَّابًا رَحِيمًا﴾ سورة النساء: ١٥، وقوله تعالى في السرقة: ﴿فَمَنْ تَابَ مِنْ بَعْدِ ظُلْمِهِ وَأَصْلَحَ فَإِنَّ اللَّهَ يَتُوبُ عَلَيْهِ إِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ﴾ سورة المائدة: ٤٢ وقوله ﷺ : (التوبة تجب ما قبلها). ولأنه حد خالص للَّه تعالى، فسقط بالتوبة، كحد قاطع الطريق./ المهذب ٢: ٢٨٦.
(٥) (تسقط): في ب وفي أ، جـ يسقط.
(٦) (يقترن): في أ، جـ وفي ب تقترن.
(٧) (يوثق): في ب، جـ وفي أتوثق.
(٨) (بتوبته): في ب، جـ وساقطة من أ/ لقوله تعالى: ﴿فَإِنْ تَابَا وَأَصْلَحَا فَأَعْرِضُوا عَنْهُمَا﴾ سورة النساء: ١٥ ولقوله تعالى: ﴿فَمَنْ تَابَ مِنْ بَعْدِ ظُلْمِهِ وَأَصْلَحَ فَإِنَّ اللَّهَ يَتُوبُ عَلَيْهِ﴾ سورة المائدة: ٤٢ فعلق العفو بالتوبة والإِصلاح، ولأنه قد يظهر التوبة للتقية فلا يعلم صحتها حتى يقترن بها الإِصلاح في زمان يوثق فيه بتوبته.

стр. 3620

سقطت بإظهار التوبة، والرجوع إلى الطاعة (١). إذا قتل في المحاربة جماعة، قتل بالأول، ويؤخذ من تركته ديات الباقين. وخرج أبو العباس وجهًا آخر: أنه يقتل بالجميع، وليس بصحيح.

стр. 3621

باب (الأشربة وحد الخمر) (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) (الأشربة وحد الخمر): في ب، جـ وفي أالأشربة. في تسمية الخمر خمرًا ثلاثة أقوال: أحدها أنها تخمر العقل أي تستره، أخذ من خمار المرأة التي تستر به رأسها، والخمر الشجر الكثير الذي يغطي الأرض. قال: فقد جاوزتما خمر الطريق. الثاني: أنها تخمر نفسها لئلا يقع فيها شيء يفسدها، وخصت بذلك لدوامها تحت الغطاء لتزداد جودتها وشدة سورتها. ومنه قوله ﷺ : (خمروا الآنية) أي غطوها. الثالث: لأنها تخامر العقل أي تخالطه، قال الشاعر: فخامر القلب من ترجيع ذكرتها ... ومن لطيف ورهن منك مكبول والخمر: محرم بالكتاب، والسنة، والإِجماع. أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ﴾ سورة المائدة: ٩٠ إلى قوله تعالى ﴿فَهَلْ أَنْتُمْ مُنْتَهُونَ﴾. =

стр. 3622

(وحد الخمر) (١): كل شراب أسكر كثيره، فقليله (وكثيره) (٢) حرام، فالخمر محرمة، بالإِجماع وقد كانت مباحة في صدر الإسلام. وذكر في الحاوي: في صفة استباحتها وجهين: أحدهما: أنها كانت مباحة استصحابًا لحكم الجاهلية، وذكر، أنه الأشبه. والثاني: أنها كانت مباحة بشرع، ورد فيها بقوله: ومن ثمرات النخيل، والأعناب تتخذون منه سكرًا (ورزقًا حسنًا) (٣).

стр. 3623

وما يروى عن قدامة بن مظعون، وعمرو بن معدي كرب، أنهما قالا: هي حلال، (فقد) (١) رجعا عن ذلك، لما أعلمتهم الصحابة ﵃ بتحريمها (٢)، ومن أستحلها اليوم، فإنه يحكم بكفره. والخمر المجمع على تحريمها، عصير العنب (التي) (٣) إذا اشتد، وقذف (بزبده) (٤)، وما عدا ذلك من الأشربة المسكرة، فمحرم قليلها وكثيرها. واختلف أصحابنا في تسميتها خمرًا. فمنهم من قال: تسمى خمرًا. ومنهم من قال: لا تسمى خمرًا، وبتحريمها قال مالك، وأحمد.

الحواشي

(١) (فقد): في أ، جـ وفي ب وقد.
(٢) روى الجوزجاني بإسناده عن ابن عباس: أن قدامة بن مظعون شرب الخمر فقال له عمر: ما حملك على ذلك؟ فقال: إن اللَّه يقول: ﴿لَيْسَ عَلَى الَّذِينَ آمَنُوا وَعَمِلُوا الصَّالِحَاتِ جُنَاحٌ فِيمَا طَعِمُوا﴾ سورة المائدة: ٩٣، وإني من المهاجرين الأولين، من أهل بدر وأحد، فقال عمر للقوم: أجيبوا الرجل، فسكتوا عنه فقال لابن عباس: أجبه فقال: إنما أنزلها اللَّه تعالى عذرًا للماضين، لمن شربها قبل أن تحرم، وأنزل: ﴿إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ﴾ الآية المائدة: ٩٠، على الناس، ثم سأل عمر عن الحد فيها، فقال علي بن أبي طالب: إذا شرب هذى، وإذا هذى افترى، فاجلدوه ثمانين، فجلد، عمر ثمانين جلدة/ المغني لابن قدامة ٩: ١٥٨، والمهذب للشيرازي ٢: ٢٨٨.
(٣) (التي): في ب وفي أ، التي، وساقطة من جـ.
(٤) (بزبده): في أ، جـ وفي ب زبده.

стр. 3624

وقال أبو حنيفة: الأشربة على أربعة أضرب (١). أحدها: الخمر، وهي ما ذكرناه، ولم يشترط أبو يوسف، ومحمد أن يقذف بزبده، وقالا: إذا اشتد (وغلى) (٢)، كان خمرًا. والضرب الثاني: المطبوخ من عصير العنب إذا ذهب أقل من ثلثيه (فهو) (٣) حرام، وإن ذهب ثلثاه فهو حلال، إلا ما أسكر منه، وإن طبخه عنبًا، فعنبه فيه روايتان. احداهما: أنه يجري مجرى عصيره. والمشهور عنه: أنه حلال، وإن لم يذهب ثلثاه. والثالث: نقيع التمر، والزبيب إذا اشتد، كان حرامًا، (فإذا طبخا حلا إلا المسكر منهما) (٤)، ولم يعتبر أن يذهب ثلثيهما. والرابع: نبيذ الحنطة، والذرة، والشعير، والأرز، والعسل، فإنه حلال نقيعًا، ومطبوخًا. وروى الحسن بن زياد عنه: أنه لا يحد من سكر من ذلك،

стр. 3625

والسكر محرم، ووافقنا أبو حنيفة في نقيع التمر والزبيب، أنه حرام، غير أنه إذا شرب منه، ولم يسكر، لم يحد. (ومن) (١) شرب مسكرًا، وهو (مسلم) (٢) بالغ، عاقل مختار، وجب عليه الحد، فإن كان حرًا، وجب عليه أربعون (٣). وقال أبو حنيفة: لا يحد في شرب النبيذ، إِلا أن يسكر، إلا في رواية الحسن بن زياد، فإنه قال: لا يحد، وإن سكر (والحد أربعون) (٤). وقال أبو حنيفة، ومالك، والثوري: حد الخمر ثمانون، واختاره (ابن) (٥) المنذر.

الحواشي

(١) (ومن): في ب، جـ وفي أفمن.
(٢) (مسلم): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٣) لما روى أبو سلمان قال: لما شهد على الوليد بن عقبة، قال عثمان لعلي ﵇: دونك ابن عمك فاجلده، قال: ثم يا حسن فاجلده، قال فيم أنت وذاك، ولِّ هذا غيري، قال: ولكنك ضعفت وعجزت، ووهنت فقال: ثم يا عبد اللَّه بن جعفر فاجلده فجلده وعلي ﵇ يعد ذلك، فعد أربعين وقال: جلد رسول اللَّه ﷺ في الخمر أربعين وأبو بكر أربعين، وعمر ثمانين، وكل سنة/ المهذب ٢: ٢٧٨ - ٢٨٨.
(٤) (والحد أربعون): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٥) (ابن): في ب وفي أ، جـ بن/ لاجماع الصحابة، فإنه روى أن عمر استشار الناس في حد الخمر، فقال عبد الرحمن بن عوف: اجعله كأخف الحد وثمانين، فضربه عمر ثمانين، وكتب به إلى خالد، وأبي عبيدة بالشام، وروى أن عليًا قال: في المشورة: أنه إذا سكر هذى، وإذا هذى افترى، فخذوه حدا لمفتري/ المغني لابن قدامة ٩: ١٦١.

стр. 3626

وإنما يجب عليه الحد، إذا أقر (أنه شرب) (١) المسكر، أو شرب الخمر، أو يشهد عليه عدلان بذلك (٢). (وأما) (٣) إذا وجد سكرانًا، أو شم منه رائحة الخمر، (أو تقيأ) (٤) مسكرًا، لم يجب عليه الحد (٥). وحكي في الحاوي: عن أبي علي بن أبي هريرة أنه قال: أحده (بالسكر إلا أن يدعي ما يسقط الحد) (٦) وحكي: أن رجلين شهدا عند عثمان ﵁، على رجل، فشهد أحدهما أنه شرب خمرًا، وشهد آخر أنه تقيأها، فقال عثمان: ما تقيأها إلا وقد شربها، (فقال لعلي) (٧) ﵁ أتم عليه الحد (٨).

الحواشي

(١) (أنه شرب): في ب، جـ وفي أيشرب.
(٢) ويكفي في الإقرار مرة واحدة في قول عامة أهل العلم، لأنه حد لا يتضمن إتلافًا فأشبه حد القذف، وإذا رجع عن إقراره، قبل رجوعه، لأنه حد للَّه سبحانه فقبل رجوعه عنه كسائر الحدود، ولا يعتبر مع الإقرار وجود رائحة./ المغني لابن قدامة ٩: ١٦٢.
(٣) (وأما): في أ، جـ وفي ب فأما.
(٤) (أو تقيأ): في أ، ب وفي جـ وتقيأ.
(٥) لاحتمال أن يكون مكرهًا، أو لم يعلم أنها تسكر.
(٦) (بالسكر إلا أن يدعي ما يسقط الحد): في جـ وفي أبالسكران، إلا أن يدعي ما يسقطه، وفي ب بالسكران إلا أن يدعي ما يدرأ الحد.
(٧) (فقال لعلي): في ب وفي أوقال علي، وفي جـ وقال لعلي.
(٨) وروى حصين بن المنذر الرقاشي، قال: (شهدت عثمان وأتى بالوليد بن =

стр. 3627

وروي عن عبد اللَّه بن مسعود ﵁، أنه شم من رجل رائحة الخمر فقال: لا أبرح حتى أقيم عليه الحد. (فإن جلد رجلًا إحدى وأربعين في الشرب) (١) فمات، ففيه قولان: أحدهما: (أنه يضمن نصف الدية) (٢). والثاني: أنه يضمن جزءًا من (أحد) (٣) وأربعين جزءًا من الدية (٤).

стр. 3628

(فإن أمره أن يضربه) (١) ثمانين فضربه الجلاد (واحدًا) (٢) وثمانين. - فإن قلنا: (يقسط) (٣) على عدد السياط، وجب على الجلاد، جزء من أحد وثمانين جزءًا من الدية، وعلى الإمام أربعون جزء من أحد وثمانين (جزءًا) (٤). - وإن قلنا: يقسط على عدد الجناية، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يسقط نصف الدية (٥)، ويجب نصفها على الإمام، والجلاد نصفين (٦). والثاني: أن الدية يقسط أثلاثًا (٧). ويضرب في الخمر، بالأيدي، والنعال، وأطراف الثياب على ظاهر النص (٨).

الحواشي

(١) (فإن أمره أن يضربه): في ب، جـ وساقطة من أ/ أي إن أمر الإمام الجلاد.
(٢) (واحدًا): في جـ وفي أأحد وفي ب أحدًا/ ومات المضروب.
(٣) (يقسط): في ب وفي أ، جـ يسقط/ سقط منها أربعون جزءا لأجل الحد، ووجب على الإمام أربعون جزءا لأجل التعزير، ووجب على الجلاد جزءا.
(٤) (جزءا): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٥) لأجل الحد.
(٦) لأن الضرب نوعان: مضمون وغير مضمون، فسقط النصف بما ليس بمضمون ووجب النصف بما هو مضمون.
(٧) فسقط ثلثها بالحد، وثلثها على الإمام، وثلثها على الجلاد، لأن الحد ثلاثة أنواع فجعل لكل نوع الثلث./ المهذب ٢: ٢٨٨.
(٨) لما روى أبو هريرة ﵁: أن رسول اللَّه ﷺ أتى برجل قد شرب =

стр. 3629

وقال أبو العباس، وأبو إسحاق: يضرب بالسوط (١). - فإن قلنا: يضرب بأطراف الثياب، فضرب (بالسياط) (٢)، فمات، ضمن (٣)، وفي قدر الضمان وجهان: أحدهما: أنه يضمن بقدر ما زاد ألمه على ألم النعال. والثاني: أنه يضمن جميع الدية (٤). فإن اجتمع عليه حد الشرب، وحد القذف (ففيه) (٥) وجهان: أحدهما: يقدم حد القذف (٦).

стр. 3630

والثاني: يقدم حد الشرب، وهو الصحيح (١). فإن اجتمع عليه القطع في السرقة، والقطع في قطع الطريق، قطعت يمينه للسرقة، وقطع الطريق، ثم (تقطع) (٢) رجله (لقطع) (٣) الطريق، وهل يوالي بينهما؟ فيه وجهان (٤): (فإن كان مع هذه الحدود، قتل في المحاربة، ففيه وجهان) (٥): أحدهما وهو قول أبي إسحاق أنه يوالي بين الجميع (٦).

الحواشي

(١) لأنه أخف من حد القذف، فإذا أقيم عليه حد، لم يقم عليه حد آخر، حتى يبرأ من الأول، لأنه إذا توالى عليه حدان، لم يؤمن أن يتلف/ المهذب ٢: ٢٨٩.
(٢) (تقطع): في ب وفي أ، ب تقتطع.
(٣) (لقطع): في أ، جـ وفي ب بقطع.
(٤) أحدهما: أنه يجوز، لأن قطع الرجل مع قطع اليد حد واحد، فجاز الموالاه بينهما. والثاني: أنه لا يجوز قطع الرجل حتى تندمل اليد، لأن قطع الرجل لقطع الطريق، وقطع اليد للسرقة، وهما سببان مختلفان، فلا يوالي بين حديهما، والأول أصح، لأن اليد تقطع لقطع الطريق أيضًا، فأشبه إذا قطع الطريق ولم يسرق/ المهذب ٢: ٢٨٩.
(٥) (فإن كان مع هذه الحدود، قتل في المحاربة، ففيه وجهان): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(٦) فإن كان في غير المحاربة، أقيمت الحدود على ما ذكرناه من الترتيب والتفريق بينها فإذا فرغ من الحدود، قتل. =

стр. 3631

والثاني: (أنه) (١) لا يوالي بينهما. ومن أتى (معصية) (٢) لا حد فيها، ولا كفارة، وجب عليه التعزير (٣)، والتعزير يوافق الحدود في الاختلاف باختلاف الذنوب، ويخالفها في الاختلاف باختلاف صفة الفاعل، فيختلف (التعزير) (٤) باختلاف الفاعل، فيكون تعزير ذي (الهيئة) (٥) أخف من تعزير ذي السفاهة، وهو على أربع رتب. فالمرتبة الأولى: التعزير بالكلام، ثم بالحبس، ثم بالنفي، ثم بالضرب، (ويتدرج) (٦) ذلك في الناس على حسب (منازلهم) (٧)، فيكون تعزير من (جلّ) (٨) قدره بالإِعراض (عنه) (٩)

الحواشي

(١) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه لا يؤمن إذا وإلى بين الحدين أن يموت في الثاني، فيسقط ما بقي من الحدود/ المهذب ٢: ٢٨٩.
(٢) (معصية): في أ، ب وفي جـ بمعصية.
(٣) التعزير: التأديب والإِهانة، والتعزير أيضًا: التعظيم، ومنه قوله : ﴿وَتُعَزِّرُوهُ وَتُوَقِّرُوهُ﴾ النظم المستعذب ٢: ٢٨٩.
(٤) (التعزير): في ب، جـ وفي أالعزير.
(٥) (الهيئة): في ب، جـ وفي أالهبة/ لما روى أن النبي ﷺ قال: أقيلوا ذوي الهيئات عثراتهم إلا في الحدود/ الفتح الكبير ٩: ٢٢٠.
(٦) (ويتدرج): في جـ وفي أ، ب وتندرج.
(٧) (منازلهم): في أ، ب وفي جـ منالهم.
(٨) (جل): في ب، جـ وفي أحمل.
(٩) (عنه): في أ، جـ وساقطة من ب.

стр. 3632

وتعزير من دونه بالتعنيف، وتعزير من دونه بزواجر الكلام، وغاية الإستخفاف، ثم يعدل (إلى) (١) المرتبة الثانية وهي الحبس، ويتنزلون فيه على حسب منازلهم، بحسب ذنوبهم. فمنهم: من يحبس يومًا. ومنهم: من يحبس أكثر إلى غاية غير مقدرة بحسب ما يؤدي إليها الإجتهاد، ويرى فيها المصلحة. وقال أبو عبد اللَّه الزبيري من أصحابنا: يتقدر غايته بشهر للإستبراء، والكشف (وبستة) (٢) أشهر للتأديب والتقويم. ثم يعدل إلى المرتبة الثالثة، وهي النفي، واختلف في غايته. (فظاهره) (٣) مذهب الشافعي ﵀: أنه (يقدر) (٤) الأكثر بما دون السنة. وظاهر مذهب مالك: أنه يجوز أن يزاد (فيه) (٥) على سنه. ثم يعدل إلى المرتبة الرابعة وهي الضرب، فيتنزلون بحسب ذنوبهم، واختلف في أكثره فذهب الشافعي: (أن) (٦) أكثره (في الحر) (٧) تسعة وثلاثون، وفي العبد تسعة عشر.

стр. 3633

وقال مالك: لا حد لأكثره. ويجوز أن يزيد على أكثر الحدود. وقال أبو عبد اللَّه الزبيري: تعزير كل ذنب مستنبط من حده المشروع في جنسه، فأعلاه فيمن (تعرض لشرب) (١) الخمر، تسع وثلاثون، وأعلاه، فيمن (تعرض) (٢) للزنى، خمسة وسبعون، لأن حد القذف ثمانون، ثم جعله مختلفًا باختلاف الأسباب في المتعرض بالزنا. - فإن وجده ينال منها ما دون الفرج (ضرباه) (٣) أكثر التعزير، خمسة وسبعين سوطًا. - وإن وجدا عريانين في إزار قد تضامت (أبدانهما) (٤) ولا حائل بينهما، ضربا ستين سوطًا. - (فإن) (٥) (وجدا) (٦) عريانين في إزار غير متضامين، ضربا خمسين سوطًا. - وإن وجدا في بيت مبتذلين قد كشفا سوءاتهما، ضربا أربعين سوطًا.

стр. 3634

- وإن وجدا مستوري السؤه، ضربا ثلاثين سوطًا. - وإن وجدا في طريق يتحادثان بفجورهما، ضربا عشرين سوطًا. - وإن وجدا (فيه) (١)، يشير كل واحد منهما إلى الآخر بالريبة، ضربا عشرة أسواط. وقال أبو يوسف: أكثر التعزير: خمسة (وسبعون) (٢) في جميع الذنوب من غير تفصيل. وأما إشهار المعزر في الناس، فجائز إذا أدى إليه الإجتهاد (ليكون) (٣) زيادة في النكال وإن تجرد (عن) (٤) ثيابه إلا قدر ما يستر به عورته، (ونادى) (٥) عليه بذنبه، إذا تكرر منه، ولم يقلع عنه. ويجوز أن يحلق شعر رأسه، ولا يجوز أن يحلق لحيته، واختلف في جواز تسويد وجهه على وجهين: ويجوز أن يصلب في (التعزير) (٦) حيًا، ولا يمنع من الطعام، والشراب، ولا يمنع (من) (٧) الوضوء، والصلاة، ويصلي موميًا، ويعيد إذا أرسل. (قال الشيخ الإمام (فخر الإسلام ﵁ (٨): في هذا

стр. 3635

نظر (١)، (ولا يجاوز) (٢) بصلبه ثلاثة أيام، فأما التعزير (٣) المتعلق بحق الآدمي كالمشاتمة، (والمواثبة) (٤)، ففيه حق للإِمام في (التأديب) (٥) وحق المشتوم، وهل يسقط حق الإمام بعفو المشتوم بعد الترافع؟ فيه وجهان: أظهرهما: أنه لا يسقط. والثاني: أنه يسقط، وهو قول أبي عبد اللَّه الزبيري. فإن رأى الإمام ترك التعزير، جاز، (فإن) (٦) عزره، فمات، ضمنه (٧)، وفي محل الضمان قولان: أحدهما: بيت المال. والثاني: على عاقلته، فعلى هذا القول في الكفارة وجهان:

الحواشي

(١) (قال الشيخ الإمام. . وفي هذا نظر): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٢) (ولا يجاوز): في أ، ب وفي جـ يتجاوز.
(٣) (فأما التعزير): في أ، ب وفي جـ فالتعزير.
(٤) (والمواثبة): في ب، جـ وفي أوالمراتبة.
(٥) (التأديب): في ب، جـ وفي أالتأدب.
(٦) (فإن): في ب، وفي أوإن.
(٧) لما روى عمر وابن سعيد عن علي كرم اللَّه وجهه أنه قال: ما من رجل أقمت عليه حدًا فمات فأجد في نفسي أنه لا دية له إلا شارب الخمر، فإنه لو مات وديته، لأن النبي ﷺ لم يسنه، السنن الكبرى للبيهقي ٨: ٣٢١ ولا يجوز أن يكون المراد به إذا مات من الحد، فإن النبي ﷺ حد في الخمر، فثبت أنه أراد من الزيادة على الأربعين، ولأنه ضرب جعل إلى اجتهاده، فإذا أدى إلى التلف ضمن كضرب الزوج زوجته/ المهذب ٢: ٢٩٠.

стр. 3636

أحدهما: (أنها) (١) في مال الإمام. والثاني: في بيت المال. (وحكى ابن) (٢) أبي هريرة (أنه إن) (٣) كان فيما يعود نفعه إلى كافة المسلمين (كتعزير) (٤) (المتعرض) (٥) للزنى، فديته في بيت المال، وإن كان فيما يعود نفعه إلى المضمون له كتعزير من قدح في عرضه، فديته على (عاقلة) (٦) الإمام. (وفي) (٧) أمر الإمام الجلاد، يقتل، أو جلد، مختلف فيه، وهما يعتقدان أنه لا يجوز، وأكرهه عليه، وجب الضمان عليهما. فإن كان فيه نص، ففي وجوب القود وجهان: أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنه يجب القود. والثاني: أنه لا قود بسبب (الاختلاف) (٨). فإن اعتقد الإمام وجوبه، واعتقد الجلاد خطره، ففي وجوب الضمان على الجلاد وجهان، ولا ضمان على الإمام.

стр. 3637

وقال أبو حنيفة: إذا علم الإمام أنه لا يردعه (إلا التعزير) (١)، (وجب عليه تعزيره وإن علم أنه يردعه غيره، كان (التعزير إليه) (٢) إن شاء عزره، وإن شاء تركه. وإذا مات من التعزير، فلا ضمان عليه (٣). وقال مالك: إذا عزره تعزير مثله، فمات، فلا ضمان عليه. فإن أمر (الإمام) (٤) الجلاد بجلد رجل ظلمًا، وعلم الجلاد ذلك، وأكرهه عليه، وجب القود على (الإمام) (٥)، وفي الجلاد قولان. - فإن سقط القود، وقلنا: بوجوبه عليهما، فالدية عليهما. - وإن قلنا: إن القود على (الإمام) (٦)، ففي الدية وجهان. - أحدهما: أنها على الإمام. والثاني: أنها عليهما. فإن كان على رأس صبي، أو مجنون سلعة، (٧) فأمر وليه

الحواشي

(١) (إلا التعزير): في أ، جـ وفي ب إلا التعزير إليه إن شاء عزره وإن شاء تركه.
(٢) (وجب عليه تعزيره، وإن علم أنه يردعه غيره، كان التعزيز إليه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٣) لأنها عقوبة مشروعة للردع والزجر، فلم يضمن من تلف بها كالحد/ المغني لابن قدامة ٩: ١٧٩.
(٤) (الإمام): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) (الإمام): في أ، ب وفي جـ الآمر.
(٦) (الإمام): في ب وفي أ، جـ الآمر.
(٧) وإن كان على رأس بالغ عاقل سلعة، لم يجير قطعها بغير إذنه، فإن قطعها قاطع بإذنه فمات، لم يضمن، لأنه قطع إذنه، وإن قطعها بغير إذنه فمات، وجب عليه القصاص، لأنه تعدى بالقطع/ المهذب ٢: ٢٩٠.

стр. 3638

بقطعها (١)، ولم يكن أبًا ولا جدًا، ففي القود قولان: أحدهما: أنه يجب القود عليه (٢). والثاني: أنه يجب عليه الدية (٣). وحكى في الإمام إذا أمر بذلك طريقين. أحدهما: أنه على القولين في غيره. والثاني: حكاه أبو إسحاق، أنه لا قود عليه قولًا واحدًا. وإن كان الولي، وصي أب، أو أمين حاكم، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجب (عليه) (٤) القود. والثاني: أنه يجري عليهما حكم من استنابهما. والمستحب: أن يُخْتَن الولد قبل البلوغ، والإختيار، أن يكون في اليوم السابع، وهل يحتسب بيوم الولادة من السبع؟ (فيه) (٥) وجهان. أحدهما وهو قول ابن أبي هريرة، أنه (يحتسب منه) (٦).

الحواشي

(١) لم يجز قطعها، لأنه جرح لا يؤمن معه الهلاك، فإن قطعت فمات منه نظرت: - فإن كان القاطع لا ولاية له عليه، وجب عليه القود، لأنها جناية تعدى بها. - وإن كان أبًا أو جدًا، وجبهت عليه الدية. - وإن كان وليًا غيرهما: ففيه قولان وهما ما ذهب إليه المصنف/ المهذب ٢: ٢٩٠.
(٢) لأنه قطع منه ما لا يجوز قطعه.
(٣) أي لا يجب عليه القود، لأنه لم يقصد القتل، وإنما قصد المصلحة، فعلى هذا يجب عليه دية مغلظة، لأنها عمد خطأ/ المهذب ٢: ٢٩٠.
(٣) (عليه): في أ، ب وفي جـ عليهما.
(٥) (فيه): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(٦) (يحتسب منه): في أ، جـ وفي ب يحتسب به منه.

стр. 3639

والثاني: وهو قول الأكثرين، أنه لا يحتسب به فيختن في اليوم السابع بعد يوم الولادة. فإن (ضربه) (١) في الحد، فانهر دمه، فلا ضمان عليه، لأنه قد يكون ذلك من رقة جلده، فإن عاد وضربه في موضع انهار دمه، ففي وجوب الضمان عليه وجهان: - فإن قلنا: أنه يضمن، ففي قدره وجهان: أحدهما: جميع الدية. والثاني: نصفها. ويفرق ضرب الحد على جسده، فأما ضرب التعزير، فالمذهب أنه (يفرق) (٢) على جميع جسده. وقال أبو عبد اللَّه الزبيري: يجوز أن يجمعه في موضع واحد من الجسد.

стр. 3640

كتاب الأقضية باب ولاية القضاة وأدب (القاضي) (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) (القاضي): في ب وفي أ، جـ القضاء. القضاء: قال ابن الأعرابي. القضاء في اللغة، إحكام الشيء وامضاؤه، والفراغ منه وهو قوله تعالى: ﴿ثُمَّ اقْضُوا إِلَيَّ﴾ سورة يونس/ ٧١ أي افرغوا من أمركم، وامضوا ما في أنفسكم، وأصله قضاي، لأنه من قضيت، لأن الياء لما جاءت بعد الألف أبدلت همزة، والجمع: الأقضية، والقضية مثلها، وجمعها قضايا على فعالى، وأصله فعائل، وقضي: أي حكم. قال اللَّه تعالى: ﴿وَقَضَى رَبُّكَ أَلَّا تَعْبُدُوا إِلَّا إِيَّاهُ﴾ سورة الإِسراء/ ٢٣، وقضي في القرآن واللغة: يأتي على وجوه تتقارب معانيها، ومرجعها كلها إلى انقطاع الشيء وتمامه، والفراغ منه. منها: قوله تعالى: ﴿فَقَضَاهُنَّ سَبْعَ سَمَاوَاتٍ﴾ سورة السجدة/ ١٢، أراد قطعهن وأحكم خلقهن، وفرغ منهن. ومنها: قوله تعالى: ﴿فَلَمَّا قُضِيَ وَلَّوْا إِلَى قَوْمِهِمْ﴾ سورة الأحقاف/ ٢٩ أي فرع من تلاوته. =

стр. 3641

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = ومنها: قوله تعالى: ﴿وَلَوْلَا كَلِمَةٌ سَبَقَتْ مِنْ رَبِّكَ لَقُضِيَ بَيْنَهُمْ﴾ سورة يونس: ١٩ لفصل الحكم وقطع. وقال أبو ذئب: وعليهما مسرودتان قضاهما ... داود أوضع التوابع تبع أي صنعهما وأحكم صنعتهما./ النظم المستعذب ٢: ٢٩. قال السرخسي ﵀: اعلم بأن القضاء بالحق من أقوى الفرائض بعد الإيمان باللَّه تعالى، وهو من أشرف العبادات، لأجله أثبت اللَّه تعالى لآدم ﵇ اسم الخلافة فقال ﷻ : ﴿إِنِّي جَاعِلٌ فِي الْأَرْضِ خَلِيفَةً﴾ سورة البقرة: ٣٠ وأثبت ذلك لداود ﵇ فقال تعالى: ﴿يَادَاوُودُ إِنَّا جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ﴾ سورة ص ٢٦ وبه أمر كل نبي مرسل، حتى خاتم الأنبياء عليهم الصلاة والسلام، قال تعالى: ﴿إِنَّا أَنْزَلْنَا التَّوْرَاةَ فِيهَا هُدًى وَنُورٌ يَحْكُمُ بِهَا النَّبِيُّونَ﴾ سورة المائدة/ ٤٧ وقال اللَّه تعالى: ﴿وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ وَلَا تَتَّبِعْ أَهْوَاءَهُمْ﴾ سورة المائدة/ ٤٩. وهذا لأن في القضاء بالحق إظهار العدل، بالعدل قامت السموات والأرض ورفع الظلم، وهو ما يدعو إليه عقل كل عاقل، وإنصاف المظلوم من الظالم، واتصال الحق إلى المستحق، وأمر بالمعروف ونهي عن المنكر، ولأجله، بعث الأنبياء، والرسل، صلوات اللَّه عليهم، وبه اشتغل الخلفاء الراشدون رضوان اللَّه عليهم أجمعين/ المبسوط للسرخسي ١٦: ٥٩ - ٦٠. هذا والأصل في القضاء ومشروعيته الكتاب والسنة، والإِجماع. أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى: ﴿يَادَاوُودُ إِنَّا جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِّ وَلَا تَتَّبِعِ الْهَوَى فَيُضِلَّكَ عَنْ سَبِيلِ اللَّهِ﴾ سورة ص/ ٢٦. وقول اللَّه تعالى: ﴿وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ﴾ سورة المائدة/ ٤٩، وقوله تعالى: ﴿وَإِذَا دُعُوا إِلَى اللَّهِ وَرَسُولِهِ لِيَحْكُمَ بَيْنَهُمْ﴾ سورة النور/ ٤٨، وقوله تعالى: ﴿فَلَا وَرَبِّكَ لَا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثُمَّ لَا يَجِدُوا فِي أَنْفُسِهِمْ حَرَجًا مِمَّا قَضَيْتَ وَيُسَلِّمُوا تَسْلِيمًا﴾ سورة النساء/ ٦٥. وأما السنة: فما روى عمرو بن العاص عن النبي ﷺ أنه قال: (إذا اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران، وإذا اجتهد فأخطأ له أجر) / السنن الكبرى ١٠: ١١٨. =

стр. 3642

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = وفيه فضل عظيم لمن قوي على القيام به، وأداء الحق فيه، ولذلك جعل اللَّه فيه أجرًا مع الخطأ، وأسقط عنه حكم الخطأ، ولأن فيه أمرًا بالمعروف، ونصرة المظلوم، وأداء الحق إلى مستحقه، وردًا للظالم عن ظلمه، وإصلاحًا بين الناس، وتخليصًا لبعضهم من بعض، وذلك من أبواب القرب، ولذلك تولاه النبي ﷺ ، والأنبياء قبله، فكانوا يحكمون لأممهم، وبعث عليًا كرم اللَّه وجهه إلى اليمن قاضيًا، وبعث عبد اللَّه بن مسعود إِلى الكوفة قاضيًا، ولأن الظلم في الطباع، فلا بد من حاكم ينصف المظلوم من الظالم. وقد روى عن ابن مسعود أنه قال: لأن أجلس قاضيًا بين اثنين أحب إلي من عبادة سبعين سنة. وعن عقبة بن عامر قال: جاء خصمان يختصمان إلى رسول اللَّه ﷺ فقال: (أقض بينهما) قلت: أنت أولى بذلك، قال: (وإن كان) قلت: علام أقضي؟ قال: (أقض، فإن أصبت فلك عشرة أجور، وإن أخطأت فلك أجر واحد) رواه سعيد في سننه، ورواه أيضًا ابن عدي وابن عساكر كما في منتخب كنز العمال جـ ٢: ١٩٤. وفيه خطر عظيم، ووزر كبير لمن لم يؤد الحق فيه، ولذلك كان السلف رحمة اللَّه عليهم يمتنعون منه أشد الامتناع، ويخشون على أنفسهم خطره. قال خاقان بن عبد اللَّه: أريد أبو قلابة على قضاء البصرة، فهرب إلى اليمامة، فأريد على قضائها، فهرب إلى الشام، فأريد على قضائها وقيل: ليس هاهنا غيرك، قال: فأنزلوا الأمر على ما قلتم، فإنما مثلي مثل سابح وقع في البحر، فسبح يومه فانطلق، ثم سبح اليوم الثاني فمض أيضًا، فلما كان اليوم الثالث، فترت يداه، وكان يقال: أعلم الناس بالقضاء أشدهم له كراهة. ولعظم خطره قال النبي ﷺ : (من جعل قاضيًا فقد ذبح بغير سكين). قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح وقيل في هذا الحديث أنه لم يخرج مخرج الذم للقضاء، وإنما وصفه بالمشقة، فكان من وليه قد حمل على مشقه لمشقه الذبح/ المغني لابن قدامة ١٠: ٣٢ - ٣٣، والمبسوط للسرخسي ١٦: ٥٩ - ٦٠، والمهذب للشيرازي ٢: ٢٩٠ وبدائع الصنائع ٦: ٢ - / ونيل الأوطار ٨: ٢٦٩.

стр. 3643

إذا اتفق جماعة يصلحون (١) للقضاء، اختار الإمام أورعهم، وقلده، فإن اختار غيره، جاز (٢) وهل للإِمام أن يجبر واحدًا منهم على الدخول (فيه) (٣)؟ فيه وجهان: أحدهما: أن له إجباره (٤). والثاني: (أنه) (٥) ليس له إجباره. ولا يجوز أن يكون القاضي فاسقًا (٦). وقال الأصم: يجوز أن يكون القاضي فاسقًا، وكذلك (الأمير) (٧)

الحواشي

(١) من يصلح للقضاء له شرائط: منها: العقل، والبلوغ، والإِسلام، والحرية، والبصر والنطق، والسلامة عن حد القذف، فلا يجوز تقليد المجنون، والصبي، والكافر، والعبد، والأعمى، والأخرس، والمحدود في القذف، لأن القضاء من باب الولاية، بل هو أعظم الولايات، وهؤلاء. ليست لهم أهلية أدنى الولايات وهي الشهادة، فلأن لا يكون لهم أهلية أعلاها أولى./ بدائع الصنائع للكاساني ٦: ٣.
(٢) لأنه تحصل به الكفاية، وإن امتنعوا من الدخول فيه أثموا، لأنه حق وجب عليهم فأثموا بتركه، كالأمر بالمعروف والنهي عن المنكر/ المهذب ٢: ٢٩١.
(٣) (فيه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٤) لأنه إذا لم يجبر بقي الناس بلا قاض، وضاعت الحقوق وذلك لا يجوز.
(٥) (أنه): في ب وفي أ، جـ وإن/، لأنه فرض على الكفاية، فلو أجبرناه عليه تعين عليه/ المهذب ٢: ٢٩١.
(٦) لأنه إذا لم يجز أن يكون شاهدًا، فلأن لا يجوز أن يكون قاضيًا أولى.
(٧) (الأمير): في ب، جـ وفي أالأمين/ لما روى عن النبي ﷺ أنه قال: =

стр. 3644

ولا يجوز أن يكون امرأة (١). وقال ابن جرير الطبري: يجوز أن (تكون) (٢) قاضية. وقال أبو حنيفة: يجوز أن تكون قاضية في غير الحدود، والقصاص (٣). وفي الأخرس الذي يفهم الإِشارة وجهان، كالشهادة، ولا يجوز أن يكون جاهلًا بطرق الأحكام، وبه قال أحمد (٤).

الحواشي

(١) لقوله ﷺ : ما أفلح قوم أسندوا أمرهم إلى امرأة/ أخرجه أحمد، والبخاري، والترمذي، والنسائي عن أبي بكرة بلفظ (لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة) سنن النسائي ٨: ٢٠٠ ولأنه لا بد للقاضي من مجالسة الرجال من الفقهاء والشهود والخصوم، والمرأة ممنوعة من مجالسة الرجال لما يخاف عليهم من الإفتتان بها/ المهذب ٢: ٢٩١.
(٢) (تكون): في ب، جـ وفي أيكون/ لأن المرأة يجوز أن تكون مفتية، فيجوز أن تكون قاضية/ المغني لابن قدامة ١٠: ٣٦.
(٣) لأنه يجوز أن تكون شاهدة فيه.
(٤) لقوله تعالى: ﴿وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ﴾ سورة الحجرات/ ٦ وقال تعالى: ﴿لِتَحْكُمَ بَيْنَ النَّاسِ بِمَا أَرَاكَ اللَّهُ﴾ سورة النساء/ ١٠٥ وقال: ﴿فَإِنْ تَنَازَعْتُمْ فِي شَيْءٍ فَرُدُّوهُ إِلَى اللَّهِ وَالرَّسُولِ﴾ سورة النساء/ ٥٩. ولما روى: أن النبي ﷺ قال: (القضاة ثلاثة، قاضيان في النار، وقاض في الجنة، فأما الذي في الجنة، فرجل عرف الحق، فحكم به فهو في =

стр. 3645

واختلف أصحاب أبي حنيفة. فمنهم من قال: بذلك. ومنهم من قال: يجوز أن يكون عاميًا، فيقلد ويحكم (١).

الحواشي

(١) لأن الغرض منه فصل الخصائم، فإذا أمكنه ذلك بالتقليد، جاز كما يحكم بقول المقومين/ المغني لابن قدامة ١٠: ٣٧ ويمكنه أن يقضي بفتوى غيره، ومقصود القضاء يحصل به، وهو إيصال الحق إلى مستحقه/ الهداية ٣: ٧٤ ومن شروط الاجتهاد: معرفة ستة أشياء. الكتاب، والسنة، والإجماع، والاختلاف، والقياس ولسان العرب. أما الكتاب: فيحتاج أن يعرف منه عشرة أشياء. الخاص، والعام، والمطلق، والمقيد، والمحكم، والمتشابه، والمجمل، والمفسر، والناسخ، والمنسوخ في الآيات المتعلقة بالأحكام وذلك نحو خمسمائة آية، ولا يلزمه معرفة سائر القرآن. فأما السنة: فيحتاج إلى معرفة ما يتعلق منها بالأحكام دون سائر الأخبار، من ذكر الجنة والنار، والرقائق، ويحتاج أن يعرف منها ما يعرف من الكتاب ويزيد معرفة المتواتر والآحاد، والمرسل، والمتصل، والمسند، والمنقطع، والصحيح، والضعيف، ويحتاج إلى معرفة ما أجمع عليه، وما اختلف فيه، ومعرفة القياس، وشروطه، وأنواعه، وكيفية استنباط الأحكام. ومعرفة لسان العرب فيما يتعلق بما ذكرنا ليتعرف به استنباط الأحكام من أصناف علوم الكتاب والسنة. هذا وليس من شرطه أن يكون محيطًا بهذه العلوم إحاطة تجمع أقصاها، وإنما يحتاج أن يعرف من ذلك ما يتعلق بالأحكام من الكتاب والسنة، ولسان العرب، ولا أن يحيط بجميع الأخبار الواردة في هذا/ المغني لابن قدامة ١٠: ٣٨.