Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 3641–3680 · переход к 3646.

← раньше дальше →

стр. 3641

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = ومنها: قوله تعالى: ﴿وَلَوْلَا كَلِمَةٌ سَبَقَتْ مِنْ رَبِّكَ لَقُضِيَ بَيْنَهُمْ﴾ سورة يونس: ١٩ لفصل الحكم وقطع. وقال أبو ذئب: وعليهما مسرودتان قضاهما ... داود أوضع التوابع تبع أي صنعهما وأحكم صنعتهما./ النظم المستعذب ٢: ٢٩. قال السرخسي ﵀: اعلم بأن القضاء بالحق من أقوى الفرائض بعد الإيمان باللَّه تعالى، وهو من أشرف العبادات، لأجله أثبت اللَّه تعالى لآدم ﵇ اسم الخلافة فقال ﷻ : ﴿إِنِّي جَاعِلٌ فِي الْأَرْضِ خَلِيفَةً﴾ سورة البقرة: ٣٠ وأثبت ذلك لداود ﵇ فقال تعالى: ﴿يَادَاوُودُ إِنَّا جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ﴾ سورة ص ٢٦ وبه أمر كل نبي مرسل، حتى خاتم الأنبياء عليهم الصلاة والسلام، قال تعالى: ﴿إِنَّا أَنْزَلْنَا التَّوْرَاةَ فِيهَا هُدًى وَنُورٌ يَحْكُمُ بِهَا النَّبِيُّونَ﴾ سورة المائدة/ ٤٧ وقال اللَّه تعالى: ﴿وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ وَلَا تَتَّبِعْ أَهْوَاءَهُمْ﴾ سورة المائدة/ ٤٩. وهذا لأن في القضاء بالحق إظهار العدل، بالعدل قامت السموات والأرض ورفع الظلم، وهو ما يدعو إليه عقل كل عاقل، وإنصاف المظلوم من الظالم، واتصال الحق إلى المستحق، وأمر بالمعروف ونهي عن المنكر، ولأجله، بعث الأنبياء، والرسل، صلوات اللَّه عليهم، وبه اشتغل الخلفاء الراشدون رضوان اللَّه عليهم أجمعين/ المبسوط للسرخسي ١٦: ٥٩ - ٦٠. هذا والأصل في القضاء ومشروعيته الكتاب والسنة، والإِجماع. أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى: ﴿يَادَاوُودُ إِنَّا جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِّ وَلَا تَتَّبِعِ الْهَوَى فَيُضِلَّكَ عَنْ سَبِيلِ اللَّهِ﴾ سورة ص/ ٢٦. وقول اللَّه تعالى: ﴿وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ﴾ سورة المائدة/ ٤٩، وقوله تعالى: ﴿وَإِذَا دُعُوا إِلَى اللَّهِ وَرَسُولِهِ لِيَحْكُمَ بَيْنَهُمْ﴾ سورة النور/ ٤٨، وقوله تعالى: ﴿فَلَا وَرَبِّكَ لَا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثُمَّ لَا يَجِدُوا فِي أَنْفُسِهِمْ حَرَجًا مِمَّا قَضَيْتَ وَيُسَلِّمُوا تَسْلِيمًا﴾ سورة النساء/ ٦٥. وأما السنة: فما روى عمرو بن العاص عن النبي ﷺ أنه قال: (إذا اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران، وإذا اجتهد فأخطأ له أجر) / السنن الكبرى ١٠: ١١٨. =

стр. 3642

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = وفيه فضل عظيم لمن قوي على القيام به، وأداء الحق فيه، ولذلك جعل اللَّه فيه أجرًا مع الخطأ، وأسقط عنه حكم الخطأ، ولأن فيه أمرًا بالمعروف، ونصرة المظلوم، وأداء الحق إلى مستحقه، وردًا للظالم عن ظلمه، وإصلاحًا بين الناس، وتخليصًا لبعضهم من بعض، وذلك من أبواب القرب، ولذلك تولاه النبي ﷺ ، والأنبياء قبله، فكانوا يحكمون لأممهم، وبعث عليًا كرم اللَّه وجهه إلى اليمن قاضيًا، وبعث عبد اللَّه بن مسعود إِلى الكوفة قاضيًا، ولأن الظلم في الطباع، فلا بد من حاكم ينصف المظلوم من الظالم. وقد روى عن ابن مسعود أنه قال: لأن أجلس قاضيًا بين اثنين أحب إلي من عبادة سبعين سنة. وعن عقبة بن عامر قال: جاء خصمان يختصمان إلى رسول اللَّه ﷺ فقال: (أقض بينهما) قلت: أنت أولى بذلك، قال: (وإن كان) قلت: علام أقضي؟ قال: (أقض، فإن أصبت فلك عشرة أجور، وإن أخطأت فلك أجر واحد) رواه سعيد في سننه، ورواه أيضًا ابن عدي وابن عساكر كما في منتخب كنز العمال جـ ٢: ١٩٤. وفيه خطر عظيم، ووزر كبير لمن لم يؤد الحق فيه، ولذلك كان السلف رحمة اللَّه عليهم يمتنعون منه أشد الامتناع، ويخشون على أنفسهم خطره. قال خاقان بن عبد اللَّه: أريد أبو قلابة على قضاء البصرة، فهرب إلى اليمامة، فأريد على قضائها، فهرب إلى الشام، فأريد على قضائها وقيل: ليس هاهنا غيرك، قال: فأنزلوا الأمر على ما قلتم، فإنما مثلي مثل سابح وقع في البحر، فسبح يومه فانطلق، ثم سبح اليوم الثاني فمض أيضًا، فلما كان اليوم الثالث، فترت يداه، وكان يقال: أعلم الناس بالقضاء أشدهم له كراهة. ولعظم خطره قال النبي ﷺ : (من جعل قاضيًا فقد ذبح بغير سكين). قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح وقيل في هذا الحديث أنه لم يخرج مخرج الذم للقضاء، وإنما وصفه بالمشقة، فكان من وليه قد حمل على مشقه لمشقه الذبح/ المغني لابن قدامة ١٠: ٣٢ - ٣٣، والمبسوط للسرخسي ١٦: ٥٩ - ٦٠، والمهذب للشيرازي ٢: ٢٩٠ وبدائع الصنائع ٦: ٢ - / ونيل الأوطار ٨: ٢٦٩.

стр. 3643

إذا اتفق جماعة يصلحون (١) للقضاء، اختار الإمام أورعهم، وقلده، فإن اختار غيره، جاز (٢) وهل للإِمام أن يجبر واحدًا منهم على الدخول (فيه) (٣)؟ فيه وجهان: أحدهما: أن له إجباره (٤). والثاني: (أنه) (٥) ليس له إجباره. ولا يجوز أن يكون القاضي فاسقًا (٦). وقال الأصم: يجوز أن يكون القاضي فاسقًا، وكذلك (الأمير) (٧)

الحواشي

(١) من يصلح للقضاء له شرائط: منها: العقل، والبلوغ، والإِسلام، والحرية، والبصر والنطق، والسلامة عن حد القذف، فلا يجوز تقليد المجنون، والصبي، والكافر، والعبد، والأعمى، والأخرس، والمحدود في القذف، لأن القضاء من باب الولاية، بل هو أعظم الولايات، وهؤلاء. ليست لهم أهلية أدنى الولايات وهي الشهادة، فلأن لا يكون لهم أهلية أعلاها أولى./ بدائع الصنائع للكاساني ٦: ٣.
(٢) لأنه تحصل به الكفاية، وإن امتنعوا من الدخول فيه أثموا، لأنه حق وجب عليهم فأثموا بتركه، كالأمر بالمعروف والنهي عن المنكر/ المهذب ٢: ٢٩١.
(٣) (فيه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٤) لأنه إذا لم يجبر بقي الناس بلا قاض، وضاعت الحقوق وذلك لا يجوز.
(٥) (أنه): في ب وفي أ، جـ وإن/، لأنه فرض على الكفاية، فلو أجبرناه عليه تعين عليه/ المهذب ٢: ٢٩١.
(٦) لأنه إذا لم يجز أن يكون شاهدًا، فلأن لا يجوز أن يكون قاضيًا أولى.
(٧) (الأمير): في ب، جـ وفي أالأمين/ لما روى عن النبي ﷺ أنه قال: =

стр. 3644

ولا يجوز أن يكون امرأة (١). وقال ابن جرير الطبري: يجوز أن (تكون) (٢) قاضية. وقال أبو حنيفة: يجوز أن تكون قاضية في غير الحدود، والقصاص (٣). وفي الأخرس الذي يفهم الإِشارة وجهان، كالشهادة، ولا يجوز أن يكون جاهلًا بطرق الأحكام، وبه قال أحمد (٤).

الحواشي

(١) لقوله ﷺ : ما أفلح قوم أسندوا أمرهم إلى امرأة/ أخرجه أحمد، والبخاري، والترمذي، والنسائي عن أبي بكرة بلفظ (لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة) سنن النسائي ٨: ٢٠٠ ولأنه لا بد للقاضي من مجالسة الرجال من الفقهاء والشهود والخصوم، والمرأة ممنوعة من مجالسة الرجال لما يخاف عليهم من الإفتتان بها/ المهذب ٢: ٢٩١.
(٢) (تكون): في ب، جـ وفي أيكون/ لأن المرأة يجوز أن تكون مفتية، فيجوز أن تكون قاضية/ المغني لابن قدامة ١٠: ٣٦.
(٣) لأنه يجوز أن تكون شاهدة فيه.
(٤) لقوله تعالى: ﴿وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ﴾ سورة الحجرات/ ٦ وقال تعالى: ﴿لِتَحْكُمَ بَيْنَ النَّاسِ بِمَا أَرَاكَ اللَّهُ﴾ سورة النساء/ ١٠٥ وقال: ﴿فَإِنْ تَنَازَعْتُمْ فِي شَيْءٍ فَرُدُّوهُ إِلَى اللَّهِ وَالرَّسُولِ﴾ سورة النساء/ ٥٩. ولما روى: أن النبي ﷺ قال: (القضاة ثلاثة، قاضيان في النار، وقاض في الجنة، فأما الذي في الجنة، فرجل عرف الحق، فحكم به فهو في =

стр. 3645

واختلف أصحاب أبي حنيفة. فمنهم من قال: بذلك. ومنهم من قال: يجوز أن يكون عاميًا، فيقلد ويحكم (١).

الحواشي

(١) لأن الغرض منه فصل الخصائم، فإذا أمكنه ذلك بالتقليد، جاز كما يحكم بقول المقومين/ المغني لابن قدامة ١٠: ٣٧ ويمكنه أن يقضي بفتوى غيره، ومقصود القضاء يحصل به، وهو إيصال الحق إلى مستحقه/ الهداية ٣: ٧٤ ومن شروط الاجتهاد: معرفة ستة أشياء. الكتاب، والسنة، والإجماع، والاختلاف، والقياس ولسان العرب. أما الكتاب: فيحتاج أن يعرف منه عشرة أشياء. الخاص، والعام، والمطلق، والمقيد، والمحكم، والمتشابه، والمجمل، والمفسر، والناسخ، والمنسوخ في الآيات المتعلقة بالأحكام وذلك نحو خمسمائة آية، ولا يلزمه معرفة سائر القرآن. فأما السنة: فيحتاج إلى معرفة ما يتعلق منها بالأحكام دون سائر الأخبار، من ذكر الجنة والنار، والرقائق، ويحتاج أن يعرف منها ما يعرف من الكتاب ويزيد معرفة المتواتر والآحاد، والمرسل، والمتصل، والمسند، والمنقطع، والصحيح، والضعيف، ويحتاج إلى معرفة ما أجمع عليه، وما اختلف فيه، ومعرفة القياس، وشروطه، وأنواعه، وكيفية استنباط الأحكام. ومعرفة لسان العرب فيما يتعلق بما ذكرنا ليتعرف به استنباط الأحكام من أصناف علوم الكتاب والسنة. هذا وليس من شرطه أن يكون محيطًا بهذه العلوم إحاطة تجمع أقصاها، وإنما يحتاج أن يعرف من ذلك ما يتعلق بالأحكام من الكتاب والسنة، ولسان العرب، ولا أن يحيط بجميع الأخبار الواردة في هذا/ المغني لابن قدامة ١٠: ٣٨.

стр. 3646

واختلف فيمن طلب القضاء رغبة في الولاية، والنظر. فقيل: (إنه) (١) يكره أن يكون طالبًا أو مجيبًا، إذا طلب، وهو ظاهر قول ابن عمر ﵄، ومكحول (٢). وقيل: يستحب ذلك، وهو ظاهر قول (ابن) (٣) عمر، والحسن، ومسروق. وقيل: يكره أن يكون طالبًا، ويستحب أن يكون مجيبًا إذا طلب، وهو قول المتوسطين من الفقهاء. ولا يجوز للقاضي المجتهد أن يقلد غيره في الحكم، وبه قال أبو يوسف، ومحمد، (وأحمد) (٤). وقال أبو حنيفة: يجوز له ترك رأيه إلى رأي من هو (أقوى) (٥) رأيًا (منه) (٦)، وأفقه، فيقلده. وقال القدوري من أصحابه: إنما أراد بذلك، إذا لم يبن له الحكم في الحادثة، فإما أن يعمل بقول غيره وهو يعتقد خطأه (فلا) (٧) والأول هو المشهور من قوله.

стр. 3647

وقال أبو العباس بن سريج: إذا خاف فوت الوقت إن اشتغل بالاجتهاد، جاز له التقليد بأن يكون الحكم بين مسافرين لا يمكنهم (التأخير) (١) عن الصحبة فإن كان يعتقد مذهب الشافعي ﵀، فأداه اجتهاده إلى قول أبي حنيفة، أو كان يعتقد مذهب أبي حنيفة (فأداه) (٢) اجتهاده في حادثة إلى قول الشافعي حكم (بما) (٣) أداه اجتهاده إليه. وحكي في الحاوي: قال بعض الفقهاء، وساعده بعض أصحابنا، أنه لا يجوز أن يحكم بمذهب غيره، لأنه (يتهم) (٤). وقال أبو حنيفة: (يتخير) (٥) بين المذاهب. فإن تحاكم رجلان إلى من يصلح أن يكون حاكمًا، ليحكم بينهما، جاز (٦)، وما الذي (يلزم) (٧) به الحكم؟ فيه قولان: أحدهما: أنه لا يلزم إلا بتراضيهما، وهو اختيار المزني (٨).

стр. 3648

والثاني: أنه يلزم بنفس الحكم (١). واختلف أصحابنا فيما يجوز فيه التحكيم. فمنهم من قال: يجوز في كل ما يجوز التحاكم فيه (٢). ومنهم من قال: يجوز في الأموال دون النكاح، واللعان، والقصاص، وحد القذف (٣). وهل يملك القاضي قبض الصدقات إذا لم يكن لها ناظر بمطلق الولاية؟ فيه وجهان: وفي إقامة الجمعة، والعيد إذا لم ينتدب لها إمام، وجهان: أحدهما: يقيمها القاضي. والثاني: أن إقامتها إلى الأمير. وهل يجوز أن يجعل القضاء إلى اثنين في مكان واحد، في زمان واحد، في حق واحد؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز (٤). والثاني: لا يجوز (٥). فإن قال: فوضت إليك القضاء، أو رددت إليك القضاء، أو

стр. 3649

جعلت إليك القضاء، أو أسندت إليك القضاء، (ففيه) (١) وجهان: أحدهما: أنه صريح، ، كقوله: (قلدتك) (٢) القضاء، أو وليتك القضاء، أو استحلفتك على القضاء، أو استنبتك على القضاء. والثاني: أنه كناية. وذكر في الحاوي: أنه أصح كقوله: عولت عليك في القضاء أو اعتمدت عليك في القضاء. وإذا ولاه القضاء على بلد، كتب له العهد (٣)، وأشهد على نفسه (بما كتبه له) (٤)، إن كان البلد بعيدًا (أو كان البلد قريبًا) (٥) بحيث يتصل به (الخبر) (٦) بالتولية، ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق: أنه يجب الإشهاد (٧). والثاني: وهو قول أبي سعيد الإصطخري، أنه لا يجب الإِشهاد، ويكفي بلوغ الخبر بالإستفاضة (٨).

الحواشي

(١) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فيه.
(٢) (قلدتك): في ب، جـ وفي أقلدناك.
(٣) كتب له العهد بما ولى، لأن النبي ﷺ كتب لعمرو بن حزم حين بعثه إلى اليمن، وكتب أبو بكر الصديق ﵁ لأنس حين بعثه إلى البحرين كتابًا، وختمه بخاتم رسول اللَّه ﷺ . وروى حارثة بن مضرب: أن عمر كتب إلى أهل الكوفة: أما بعد فإني بعثت إليكم عمارًا أميرا وعبد اللَّه قاضيًا ووزيرًا، فاسمعوا لهما وأطيعوا، فقد آثرتكما بهما/ المهذب ٢: ٢٩٢.
(٤) (بما كتبه له): في أ، ب وفي جـ مما كتبه له.
(٥) (أو كان البلد قريبًا): في أوفي ب وإن قريبًا، وفي جـ وإن كان قريبًا.
(٦) (الخبر): في ب، جـ وفي أالخير.
(٧) لأنه عقد، فلا يثبت بالاستفاضة كالبيع.
(٨) والمستحب للقاضي: أن يسأل عن أمناء البلد، ومن فيه من العلماء، لأنه لا بدله منهم فاستحب تقدم العلم بهم، والمستحب أن يدخل البلد يوم الاثنين، لأن النبي ﷺ دخل المدينة يوم الاثنين/ البخاري عن عائشة في حديث =

стр. 3650

فإن ولاه عملًا، (يقدر عليه) (١) ولم يأذن له في الاستخلاف، فهل يجوز (له الاستخلاف؟ ) (٢) فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي سعيد الإصطخري، أنه يجوز (٣). والثاني: (أنه) (٤) لا يجوز وهو المذهب. (وإن كان قد ولاه عملًا لا يقدر أن يتولاه بنفسه (٥)، فإنه يجوز أن يستخلف فيما (لا) (٦) يقدر عليه فيه. (وهل يجوز أن يستخلف فيما يقدر عليه منه؟ ) (٧) فيه وجهان: أحدهما: أنه له ذلك (٨). والثاني: لا يجوز له (٩).

الحواشي

(١) (يقدر عليه): في أ، ب وفي جـ يقدر على النظر فيه بنفسه.
(٢) (له الاستخلاف): في أ، جـ وفي ب أن يستخلف.
(٣) أنه يجوز أن يستخلف، لأنه ينظر في المصالح، فجاز أن ينظر بنفسه وبغيره.
(٤) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأن الذي ولاه، لم يرض بنظر غيره.
(٥) لكثرته.
(٦) (لا): في ب، جـ والمهذب وساقطة من أ/ لأن تقليده لا يقدر عيه بنفسه، فيكون له الاستخلاف فيما لا يقدر عليه، كما أن توكيل الوكيل فيما لا يقدر عليه بنفسه جاز أن يستنيب غيره.
(٧) (وهل يجوز أن يستخلف. . منه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٨) لأن ما جاز له أن يستخلف في البعض، جاز أن يستخلف في الجميع كالإمام.
(٩) لأنه إنما أجيز له أن يستخلف فيما لا يقدر عليه للعجز، فوجب أن يكون مقدورًا على ما عجز عنه/ المهذب ٢: ٢٩٣.

стр. 3651

باب ما على القاضي في الخصوم والشهود (لا يجوز) (١) للقاضي أن يعزل من ولاه الإمام، إلا أن يكون قد جعله نائبًا عنه، ففي جواز عزله له وجهان: أحدهما: أنه يجوز له عزله، كما لو استنابه هو. ولا يجوز أن يحكم لولده، ولا لوالده وإن علا. وقال أبو ثور: يجوز (له) (٢) أن يحكم لكل واحد منهما (وإن تحاكم إليه) (٣) ولده ووالده في خصومه بينهما. فقد قال بعض أصحابنا: يحتمل وجهين.

стр. 3652

أحدهما: أنه لا يجوز له الحكم بينهما (١). والثاني: أنه يجوز (٢). (ذكر) (٣) في الحاوي: في جواز حكمه لولده (ووالده) (٤) ثلاثة أوجه. أحدها: أنه لا يجوز كما لا يجوز أن يشهد له. والثاني: أنه يجوز أن يحكم له، وإن لم يجز أن يشهد له. والثالث: أنه يجوز أن يحكم بالإِقرار له، (ولا يجوز) (٥) أن يحكم له بالبينة. (وأخذ) (٦) الرشوة على الحكم حرام (٧)، وأما الهدية (٨).

الحواشي

(١) كما لا يجوز إذا حكم له مع أجنبي.
(٢) لأنهما استويا في التعصيب، فارتفعت عنه تهمة الميل/ المهذب ٢: ٢٩٣.
(٣) (ذكر): في أ، ب وفي جـ لكن.
(٤) (ووالده): في أ، ب وفي جـ ولوالده.
(٥) (ولا يجوز): في أ، ب وفي جـ ولا يجوز له.
(٦) (وأخذ): في ب وفي أأخذ، وفي جـ آخذ.
(٧) لما روى أبو هريرة قال: إن النبي ﷺ قال: (لعن اللَّه الراشي والمرتشي في الحكم) أخرجه أحمد، والترمذي وابن حبان، وابن ماجه وفي إسناده مقال في بعض الروايات. ولأنه أخذ مال على حرام، فكان حرامًا، كمهر البغي.
(٨) وأما الهدية ممن لم يكن له عادة أن يهدي إليه قبل الولاية، فلا يقبلها، لما روى أبو حميد الساعدي قال: استعمل رسول اللَّه ﷺ رجلًا من بني أسد يقال له: ابن اللتبية على الصدقة، فلما قدم قال: هذا لكم وهذا أهدي إلي فقام النبي ﷺ على المنبر فقال: ما بال العامل نبعثه على بعض أعمالنا فيقول: هذا =

стр. 3653

فالذي ذكر أصحابنا: أن المهدي إِذا لم تجر عادته بالهدية قبل الولاية، فقبول الهدية منه بعد الولاية حرام (١). والمحكي عن أبي حنيفة وأصحابه: جواز (قبولها) (٢) وإن كره. وإن كان ممن جرت عادته بالهدية له قبل الولاية، ففي قبول الهدية منه بعد الولاية وجهان.

الحواشي

(١) وأما من كانت له عادةً بأن يهدى إليه قبل الولاية برحم أو مودة. - فإنه إن كانت له في الحال حكومة، لم يجز قبولها منه، لأنه لا يأخذ في حال يتهم فيه. - وإن لم يكن له حكومة. - فإن كان أكثر مما كان يهدى إليه، أو أرفع منه، لم يجز له قبولها، لأن الزيادة حدث بالولاية. - وإن لم يكن أكثر، ولا أرفع مما كان يهدى إليه، جاز قبولها لخروجها عن تسبب الولاية. والأولى: أن لا يقبل لجواز أن يكون قد أهدى إليه لحكومة منتظرة/ المهذب ٢: ٢٩٣.
(٢) (قبولها) في أ، جـ وفي ب قبوله/ الوارد عند الحنفية فقد ذكر السرخسي وغيره: (ولا يقبل الهدية، وقبول الهدية في الشرع مندوب إليه)، قال ﷺ . نعم الشيء الهدية، إذا دخلت الباب، ضحكت الأسكفة، وقال ﷺ : الهدية تذهب وجر الصدر، أو وعر الصدر، وقال ﷺ : تهادوا تحابوا، ولكن هذا في حق لم يتعين لعمل من أعمال المسلمين، فأما من تعين لذلك كالقضاة والولاة، فعليه التحرز عن قبول الهدية خصوصًا ممن كان لا يهدى إليه قبل ذلك، لأنه من جوالب القضاء، وهو نوع من الرشوة والسحت، وساق حديث ابن اللتبية. =

стр. 3654

وما الذي يصنع بما قبله؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يرد إلى بيت المال. والثاني: أنه يرده على من دفعه إليه، وكذا حكم العامل في الصدقات إذا أخذ الهدية. ويعتبر في تمام عقد الولاية، قبول (المولَّى) (١) فإن كان غائبًا (فشرع) (٢) في النظر لما بلغه قبل القبول، فهل يكون ذلك (قبولًا) (٣) فيه وجهان: أحدهما: أنه يكون قبولًا. والثاني: (أنه) (٤) لا يكون قبولًا حتى يصرح بالقبول. ولا يجوز للقاضي أن يسمع البينة على حكم نفسه، وبه قال أبو يوسف وأبو حنيفة. وقال ابن أبي ليلى، وأحمد، ومحمد: يجوز للقاضي أن يسمع البينة على حكم نفسه كما يسمعها على حكم غيره.

стр. 3655

وإن شهد على حكمه عند غيره، ولم يكن قد أكذب الشهود، وإنما رد الشهادة على حكمه، لأنه لم يذكر حكمه، وهو لا يرى سماع الشهادة على حكم نفسه، فيجوز لغيره أن يحكم بها. فإن كان الحاكم قد أنكر الحكم، ولم يكذِّب المشهود فلا يجوز لغيره أن يسمع الشهادة على حكمه مع إنكاره. وقال مالك: يجوز أن يسمعها ويحكم بها. فإن اتفق للقاضي خصومة، ارتفع إلى حاكم آخر، فإن ارتفع إلى بعض خلفائه (ففيه) (١) وجهان: أحدهما: يجوز. والثاني: لا يجوز وهو الأظهر. ويكره الجلوس (للقضاء) (٢) في المسجد. وحكي عن الشعبي، ومالك، (وأحمد) (٣)، وإسحاق أنهم قالوا: لا يكره ذلك بحال. وعن أبي حنيفة: روايتان:

الحواشي

(١) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فيه.
(٢) (للقضاء): في ب، جـ وفي أللقضايا/ لما روى معاذ ﵁: أن النبي ﷺ قال: جنبوا مساجدكم صبيانكم، ومجانينكم، ورفع أصواتكم، وخصوماتكم، وحدودكم، وسل سيوفكم، وشراءكم، وبيعكم). أخرجه ابن ماجه من حديث مكحول وواثلة، والبيهقي/ سنن ابن ماجه ١: ٢٤٧. ولأن الخصومة يحضرها اللفظ والسفه، فينزه المسجد عن ذلك، ولأنه قد يكون الخصم جنبًا أو حائضًا، فلا يمكنه المقام في المسجد للخصومة/ المهذب ٢: ٢٩٤.
(٣) (وأحمد): في أ، جـ وساقطة من ب/ وقال مالك: هو من أمر الناس القديم، ولأن القضاء قربة، وطاعة وإنصاف بين الناس، فلم يكره في المسجد، وقد كان النبي ﷺ يجلس في مسجده مع حاجة الناس إليه للحكومة =

стр. 3656

إحداهما: يكره. والثانية: لا يكره في المسجد الأعظم (١). (وإن) (٢) احتاج إلى كاتب، اتخذ كاتبًا أمينًا (٣)، وهل يجوز أن يكون كافرًا؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز (٤). والثاني: (أنه) (٥) يجوز (٦).

الحواشي

(١) لأن رسول اللَّه ﷺ كان يفصل الخصومة في معتكفه، وكذا الخلفاء الراشدون كانوا يجلسون في المساجد لفصل الخصومات ولأن القضاء عبادة، فيجوز إقامتها في المسجد كالصلاة/ الهداية ٣: ٧٥.
(٢) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٣) لأن النبي ﷺ كان له كتّاب، منهم: علي بن أبي طالب، وزيد بن ثابت ﵄/، أخرجه البخاري تعليقًا ووصله أبو داود عن زيد بن ثابت.
(٤) لأن أبا موسى الأشعري قدم على عمر ﵁ ومعه كاتب نصراني فانتهره عمر ﵁ وقال: لا تأمنوهم وقد خونهم اللَّه، ولا تدنوهم وقد أبعدهم اللَّه، ولا تعزوهم وقد أذلهم اللَّه. ولأن الكافر عدو للمسلمين، فلا يؤمن أن يكتب ما يبطل به حقوقهم.
(٥) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأن ما يكتبه لا بد أن يقف عليه القاضي ثم يمضيه فيؤمن فيه من الخيانة/ المهذب ٢: ٢٩٥.
(٦) (يجوز): في أ، ب وفي جـ يجوز ولا يتخذ شهودًا معينين.

стр. 3657

فإن سلَّم (أخذ الخصمين) (١) على القاضي، ففي فرض رده ثلاثة أوجه: أحدها: أنه (يرد) (٢) عليه في الحال. والثاني: (يرد) (٣) عليه بعد الحكم. والثالث: أنه يرد في الحال عليهما معًا. ومنع بعض الفقهاء: (من) (٤) الرد على الأحوال كلها. وإذا شهد عند الحاكم شاهد، ولم يعلم حريته، سأل عنها، وهل يرجع إلى قوله (في حريته) (٥)؟ فيه وجهان. أحدهما: وهو ظاهر النص، (أنها) (٦) (تثبت) (٧) بقوله. والثاني: وهو الأظهر أنها (لا تثبت) (٨) بقوله.

الحواشي

(١) (أحد الخصمين): في ب، جـ وفي أأحدهما.
(٢) (يرد): في ب، جـ وفي أيرده.
(٣) (يرد) في ب، جـ وفي أيرده.
(٤) (من): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٥) (في حريته): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٦) (أنها): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٧) (تثبت): في أ، ب والمهذب وفي جـ يثبت/ لأن الظاهر من الدار حرية أهلها كما أن الظاهر من الدار إسلام أهلها، ثم يثبت الإسلام بقوله، فكذلك الحرية.
(٨) (لا تثبت): في أ، ب وفي جـ لا يثبت/ والفرق بينها وبين الإسلام، أنه يملك الإسلام إذا كان كافرًا، فقبل إقراره به. ولا يملك الحرية إذا كان عبدًا، فلم يقبل إقراره بها/ المهذب ٢: ٢٩٦.

стр. 3658

وإن جهل عدالته، وجب عليه السؤال عنها، وهو قول أبي يوسف ومحمد، وأحمد (١). وقال أبو حنيفة: يكتفى بظاهر العدالة إلا في (الحدود) (٢) والقصاص، وإذا طعن الخصم (٣). واختلف أصحابنا فيمن ولي أمور المسلمين من القضاة، والأئمة في حضور الولائم على ثلاثة أوجه. أحدها: أنها كغيرهم في الندب. والثاني: أنه يسقط عنه فرض الإِجابة. والثالث: أنه إن كان (مرتزقًا) (٤)، لم يحضر، وإن كان غير (مرتزق) (٥) حضر. ويتخذ قومًا من أصحاب المسائل ليتعرف بهم أحوال الشهود، وهل يعتبر العدد (فيهم) (٦)، (فيكون الحكم) (٧) بشهادتهم، أو بشهادة المسؤولين من الجيران؟ فيه وجهان:

الحواشي

(١) ولم يحكم حتى تثبت عدالته لقوله تعالى: ﴿فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ﴾ ولا يعلم أنه مرض قبل السؤال.
(٢) (الحدود): في ب، جـ وفي أالمحدود.
(٣) لأنه يحتال لاسقاطها، فيشترط الاستقصاء فيها، ولأن الشبهة فيها دارئة، وإن طعن الخصم فيهم، سأل عنهم في السر والعلانية، لأنه تقابل الظاهران فيسأل طلبًا للترجيح/ الهداية ٣: ٨٧.
(٤) (مرتزقًا): حتى يتم المعنى وفي جميع النسخ موقوفًا.
(٥) (مرتزق): في ب، جـ وفي أموقوف.
(٦) (فيهم): في أ، جـ وفي ب فيه.
(٧) (فيكون الحكم): في ب وفي أ، جـ ويكون الحاكم.

стр. 3659

قال أبو إسحاق: يحكم بشهادة الجيران، لأنهم يشهدون (بالجرح) (١)، فعلى هذا يقتصر على قول الواحد من أصحاب المسائل، ويعتبر العدد في المسؤولين، ولفظ الشهادة. وقال أبو سعيد الاصطخري: وهو ظاهر النص يحكم شهادة أصحاب المسائل (٢)، ولا يحتاج إلى إحضار الجيران، فيعتبر العدد في أرباب المسائل، ولفظ الشهادة، ولا يعتبر العدد في المسؤولين، ويكفي واحد (فقد) (٣) حصل من هذا، أنه لا بد من العدد في التزكية، والجرح، وبه قال أحمد. وقال أبو حنيفة: يجوز أن يكون المزكي واحدًا (٤). . ولا يقبل الجرح إلا مفسرًا ببيان السبب، وبه قال أحمد (٥). (وقال أبو حنيفة: لا يحتاج إلى بيان السبب) (٦).

الحواشي

(١) (بالجرح): في جـ وفي أبالجروح وفي ب بالجراح/ يشهدون بالجرح والتعديل.
(٢) لأن الجيران لا يلزمهم الحضور للشهادة بما عندهم، فحكم بشهادة أصحاب المسائل.
(٣) (فقد): في أ، جـ وفي ب وقد.
(٤) لأن المزكي ليس في معنى الشهادة ولهذا لا يشترط فيه لفظة الشهادة، ومجلس القضاء، واشتراط العدد أمر حكمي في الشهادة فلا يتعداها/ الهداية ٢: ٨٧.
(٥) وهو أن يذكر السبب الذي به جرح، ولأن الناس يختلفون فيما يفسق به الإنسان، ولعل من شهد بفسقه، شهد على اعتقاده، والحاكم لا يعتقد أن ذلك فسق، والجرح والتعديل إلى رأي الحاكم، فوجب بيانه/ المهذب ٢: ٢٩٧، والمغني لابن قدامة ١٠: ٦١.
(٦) (وقال أبو حنيفة: لا يحتاج إلى بيان السبب): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن التعديل يسمع مطلقًا، فكذلك الجرح، ولأن التصريح بالسبب يجعل =

стр. 3660

قال الشافعي ﵀: ولا يقبل التعديل حتى يقول: هو عدل عليّ ولي (١). قال أبو سعيد الأصطخري: يكفي قوله عدل، وهو قول أبي علي الطبري، وهو مذهب أهل العراق، ومالك وأحمد (٢). وقال أكثر أصحابنا: بظاهره. فإن قال المزكي: لا أعرف منه إلا خيرًا، لم يكف. (وحكى الطحاوي) (٣) عن ابن معبد عن أبي يوسف أنه قال: أقبل شهادته، ولم يذكر خلافًا. فإن شهد مجهول العدالة فقال: (المشهود عليه) (٤) هو عدل، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز للحاكم أن يحكم بشهادته (٥).

стр. 3661

(والثاني: أنه لا يجوز) (١). فإن ثبت عدالة الشاهد، ومضى على ذلك زمان طويل، ثم شهد عند الحاكم بحق (٢)، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يحكم بشهادته (٣). والثاني: وهو قول أبي إسحاق، أنه لا يحكم حتى يعيد السؤال عن عدالته (٤). وإن ولي قضاء بلد، فهل له أن (يتتبع) (٥) قضاء القاضي الذي قبله من غير متظلم؟ (فيه) (٦) وجهان: أحدهما: وهو اختيار الشيخ أبي حامد ﵀، أنه يجوز (٧). والثاني: (أنه) (٨) لا يجوز.

الحواشي

(١) (والثاني: أنه لا يجوز) في أ، وساقطة من ب، جـ/ لأن حكمه بشهادته حكم بتعديله وذلك لا يجوز بقول الواحد، ولأن اعتبار العدالة في الشاهد حق للَّه تعالى، ولهذا لو رضي المشهود عليه بشهادة الفاسق، لم يجز للحاكم أن يحكم بشهادته./ المهذب ٢: ٢٩٧.
(٢) فإن كان بعد زمان قريب، حكم بشهادته، ولم يسأل عن عدالته. وإن كان بعد زمان طويل ففيه وجهان، ذهب إليهما المصنف ﵀.
(٣) لأن الأصل بقاء العدالة.
(٤) أي لا يحكم بشهادته حتى يعيد السؤال عن عدالته، لأنه مع طول الزمان يتغير الحال/ المهذب ٢: ٢٩٧.
(٥) (يتتبع): في أوالمهذب وفي ب، جـ يتبع.
(٦) (فيه): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(٧) لأن فيه احتياطًا.
(٨) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه يشتغل بماض لا يلزمه عن مستقبل يلزمه.

стр. 3662

فإن استعدى على القاضي الأول، خصم إليه، (لم يُعِد عليه) (١) حتى يسأل عن دعواه، فإن ادعى أنه حكم عليه بشهادة فاسقين، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يحضره (٢). والثاني: أنه لا يحضره حتى يقيم البينة على ذلك (٣). فإن حضر وقال: ما حكمت إلا بشهادة حرين عدلين، فالقول: قوله (٤)، وهل يحلف؟ فيه وجهان: أحدهما: يحلف (٥). فإن قال المحبوس: حبسني وأنا معسر، وأقام البينة على ذلك، فقال المدعي: إن له دارًا، وأقام البينة على ذلك، (فقال) (٦) المحبوس: (هذه) (٧) الدار لزيد ليست لي (٨)، فصدقه زيد (٩)، ولم

الحواشي

(١) (لم يعد عليه): في أ، جـ وفي ب ولم يعده عليه.
(٢) كما يحضره إذا ادعى عليه مالًا.
(٣) لأنه لا تتعذر إقامة البينة على الحكم/ المهذب ٢: ٢٩٨.
(٤) لأنه أمين.
(٥) لأنه أمين ادعى عليه خيانة، فلم يقبل قوله من غير يمين كالمودع إذا ادعى عليه خيانة وأنكرها. والثاني: لا يحلف وهو قول أبي سعيد الإصطخري، لأنه عدل، والظاهر أنه صادق/ المهذب ٢: ٢٩٨.
(٦) (فقال): في أوالمهذب وفي ب، جـ وقال.
(٧) (هذه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٨) فإن كذبه، بيعت الدار، وقضى الدين، لأن إقراره يسقط بإكذابه.
(٩) فإن أقام زيد بينه أن الدار له، حكم له بالدار، ولم يتبع في الدين، لأن له بينة ويدًا بإقرار المحبوس، ولصاحب الدين بينة من غير يد، فقدمت بينة زيد.

стр. 3663

يكن له بينة على أن الملك له فيها، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يحكم بها لزيد، كما كان له بها بينة (١). والثاني: (أنها تباع في الدين) (٢). (فإن) (٣) كان قد أوصى إلى رجل في تفرقة ثلثه، وكان فاسقًا، وكان الوصية لموصوفين، فهل يجب عليه الغرامة؟ فيه وجهان. أحدهما: (أنه) (٤) لا يغرم، كما لو كانت (لمعينين) (٥). والثاني: (أنه) (٦) يغرم. (وعلى) (٧) الحاكم أن يسوي بين الخصمين في مجلسه، ولحظه، وإشارته (٨)، فإن كان أحدهما ذميًا، والآخر مسلمًا، ففيه وجهان.

الحواشي

(١) ولا تباع بالدين، لأن بينة صاحب الدين بطلت بإكذاب المحبوس، وبقي إقرار المحبوس بالدار لزيد.
(٢) (أنها تباع في الدين): في ب، جـ وفي أأنها في أمين/ ولا يحكم بها لزيد لأن بينة صاحب الدين شهدت للمحبوس بالملك، وله بقضاء الدين من ثمنها، فإذا أكذبها المحبوس، سقطت البينة في حقه ولم تسقط في حق صاحب الدين/ المهذب ٢: ٢٩٩.
(٣) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(٤) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٥) (لمعينين): في ب، جـ وفي ألمعسر/ لأنه دفع المال إلى مستحقه، فأشبه إذا كانت الوصية لمعينين/ المهذب ٢: ٢٩٩.
(٦) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ أي يغرم ما فرقه، لأنه فرق ما لم يكن له تفرقته فغرمه، كما لو فرق ما جعل تفرقته إلى غيره/ المهذب ٢: ٢٩٩.
(٧) (وعلى): في أ، ب وفي جـ على.
(٨) لما روت أم سلمة ﵂: أن النبي ﷺ قال: من ابتلي بالقضاء بين =

стр. 3664

أحدهما: (أنه) (١) يسوي بينهما. والثاني: (أنه) (٢) يرفع المسلم عليه. فإن ادعى أحد الخصمين (دعوى) (٣) غير صحيحة، فهل للحاكم أن يلقنه؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي سعيد الإصطخري، أنه يجوزه (٤). والثاني: لا يجوز (٥). فإن كتب الطالب دعواه في رقعة، ودفعها إلى القاضي وقال: قد أثبت دعواي في (هذه) (٦) الرقعة، وأنا مطالب له بما فيها، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) (إنه): في ب، جـ/ يسوي بينهما في المجلس، كما يسوي بينهما في الدخول والإقبال عليهما والاستماع منهما.
(٢) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لما روي أن عليًا ﵁، حاكم يهوديًا في درع إلى شريح، فقام شريح من مجلسه، وأجلس عليًا كرم اللَّه وجهه فيه، فقال علي ﵇: لولا أني سمعت رسول اللَّه ﷺ يقول: لا تسووا بينهم في المجالس لجلست معه بين يديك/ السنن الكبرى ١٠: ١٣٦.
(٣) (دعوى): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٤) لأنه لا ضرر على الآخر من تصحيح دعواه.
(٥) لأنه ينكسر قلب الآخر، ولا يتمكن من استيفاء حجته/ المهذب ٢: ٣٠٠.
(٦) (هذه): في أ، جـ وساقطة من ب.

стр. 3665

أحدهما: أن القاضي (لا يقبل ذلك منه) (١)، حتى يذكره (لفظًا) (٢) بلسانه، أو من ينوب عنه، وهو قول بن سريج. والثاني: أن القاضي يجب عليه أن يقرأها على الطالب (ويقول له) (٣): هكذا تقول، (أو تدعي) (٤)، فإذا قال: نعم، سأل المطلوب عن الجواب، ولا يجوز أن يسأله قبل قراءتها على الطالب واعترافه (بما تضمنته) (٥)، فإن توجهت اليمين على المدعى عليه، فنكل عنها ردت، على المدعي، (ولا) (٦) يقضي عليه بالنكول، وبه قال مالك في الأموال خاصة، (فأما ما لا) (٧) يثبت إلا بشاهدين، فلا (يرد) (٨) فيه اليمين، بل يحبس حتى يقر، أو يحلف. واختلف أصحابنا فيما يستقر به (نكوله) (٩) على وجهين: أحدهما: وهو قول أبي العباس بن سريج، أنه يستقر بإعلامه ولو دفعة واحدة.

стр. 3666

والثاني: وهو قول العراق، (أنه لا) (١) يستقر نكوله حتى يعرض عليه ثلاثًا. واختلفوا بعد استقرار النكول (حتى) (٢) يفتقر إلى حكم الحاكم بنكوله على وجهين: أحدهما: أنه لا ترد اليمين إلا أن يقول للمنكر: (قد) (٣) حكمت عليك بالنكول (مطلقًا) (٤). والثاني: (أنه) (٥) يجوز أن يردها قبل الحكم بالنكول. وقال أبو حنيفة (وأحمد) (٦): (لا ترد) (٧) اليمين على المدعي، بل يقضي بنكول المدعي عليه. (وتعرض) (٨) اليمين على المدعي عليه في جميع الدعاوي، وبه قال أبو يوسف، ومحمد. وقال أبو حنيفة: (لا تعرض) (٩) اليمين في النكاح، والرجعة، والفيئة في الإِيلاء، ولا في الرق والإستيلاء، والولاء، والنسب.

стр. 3667

وقال مالك وأحمد: (لا تعرض) (١) اليمين (فيما) (٢) لا يثبت إلا بشاهدين ذكرين. وعن أحمد رواية أخرى: أنه يستحلف في القذف (والرق والطلاق والعتق) (٣). فإن كان للمدعي شاهد واحد (فاختار) (٤) إحلاف المدعى عليه، وأن لا يحلف مع شاهده، كان له ذلك، فإن نكل المدعى عليه عن اليمين، فهل (ترد) (٥) على (المدعي) (٦)؟ فيه وجهان، وقيل: قولان: أصحهما: أنها ترد. والثاني: (أنها) (٧) لا ترد. فإن ردت اليمين على المدعي، فتوقف عنها من غير استمهال، ففي الحكم عليه بالنكول في يمين النكول وجهان: أحدهما: وهو قول أبي سعيد الإصطخري، أنه يحكم عليه بالنكول، كما حكم على المنكر بالنكول فإن رام أن يحلف بعد الحكم بنكوله، لم يلتفت إليه كالمنكر.

стр. 3668

والثاني. ذكره في الحاوي، أنه أظهر إنه لا يحكم عليه، وإن حكم على المنكر، لأنه يتعلق بنكول المنكر (حق) (١) لغيره. واختلف قول (الشافعي) (٢) في اليمين المردودة بعد النكول، هل (تجري) (٣) مجرى الإقرار، أو مجرى البينة على قولين. أصحهما: أنها تجري مجرى الإقرار (١). والثاني: أنها تجري مجرى البينة (٥). . فإن حصل النكول في موضع (لا يمكن) (٦) رد اليمين، بأن يدعي من لا وارث له على رجل دينًا، فينكر المدعي عليه، وينكل عن اليمين، ومات المدعي، فإنه لا يمكن رد اليمين على المسلمين، ففيه وجهان. قال أبو سعيد الاصطخري: (يقضي) (٧) ها هنا بالنكول.

الحواشي

(١) (حق): في أ، جـ وفي ب خفي.
(٢) (الشافعي): في أ، جـ وفي ب للشافعي.
(٣) (تجري): في ب، جـ وفي أيجري.
(٤) وهو الصحيح لأن النكول صادر من جهة المدعى عليه، واليمين ترتب عليه وله مضار كإقراره/ المهذب ٢: ٣٠٢.
(٥) لأنه حجة من جهة المدعي/ المهذب ٢: ٣٠٢.
(٦) (لا يمكن): في ب، جـ وفي ألا يكن/ أي لا يمكن رد اليمين على المدعي بأن ادعى على رجل دينًا، ومات المدعي، ولا وارث له غير المسلمين.
(٧) (يقضي): في أ، جـ وفي ب تقضي/ لأنه لا يمكن رد اليمين على الحاكم، لأنه لا يجوز أن يحلف عن المسلمين، لأن اليمين لا تدخلها النيابة، ولا يمكن ردها على المسلمين لأنهم لا يتعينون، فقضي بالنكول لموضع الضرورة.

стр. 3669

والمذهب: أنه لا يقضي بالنكول، وإنما يحبس المدعى عليه حتى يقر، أو يحلف (١). فإن قال المدعي: ليس لي بينة حاضرة، ولا غائبة، (وكل بينة تشهد لي) (٢)، فهي كاذبة (وطلب) (٣)، إحلاف المدعى عليه (٤)، ثم أقام البينة (٥)، هل (تسمع) (٦)؟ فيه ثلاثة أوجه أصحها: أنها تسمع (٧). والثاني: أنها لا تسمع بحال (٨). والثالث: أنه إن كان هو الذي استوثق (بها ولم تسمع (٩)، وإن كان قد استوثق له غيره سمعت) (١٠) (١١).

الحواشي

(١) لأن الرد لا يمكن لما ذكرناه، والقضاء بالنكول لا يجوز، لأنه إما أن يكون صادقًا في إنكاره، فلا ضرر عليه في اليمين، أو كاذبًا، فيلزمه الإقرار/ المهذب ٢: ٣٠٣.
(٢) (وكل بينة تشهد لي): في ب، جـ وفي أفكل بينة يشهد لي.
(٣) (وطلب): في أ، ب وفي جـ فطلب.
(٤) فحلف.
(٥) ثم أقام البينة على الحق.
(٦) (تسمع): في ب، جـ وفي أيسمع.
(٧) بكل حال وهو الصحيح، لأنه يجوز أن يكون ما علم وإن علم فلعله نسي فرجع قوله لا بينة لي إلى ما يعتقده.
(٨) لأنه كذبها بقوله.
(٩) لأنه كذبها.
(١٠) لأنه لم يعلم بالبينة، فرجع قوله لا بينة لي إلى ما عنده.
(١١) (بها لم تسمع، وإن كان قد استوثق له غيره سمعت): في ب، جـ والمهذب وفي أساقطة والباقي من الجملة: له غيره سمعت.

стр. 3670

فإن شهد له شاهدان، ولم يثبت عدالتهما عند الحاكم، فسأل أن يحبس إلى أن يسأل عن عدالتهما، ففيه وجهان: أحدهما: وهو ظاهر المذهب، أنه يحبس (١). والثاني: (أنه) (٢) لا يحبس. وإن شهد له شاهد واحد، فسأل أن يحبس حتى (يقيم) (٣) شاهدًا، آخر، ففيه قولان: أصحهما: أنه لا يحبس (٤). والثاني: أنه يحبس (٥).

الحواشي

(١) وهو قول أبي إسحاق، لأن الظاهر العدالة وعدم الفسق.
(٢) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب/ وهو قول أبي سعيد الإصطخري أنه لا يحبس لأن الأصل براءة ذمته. وإن شهد له شاهدان عدلان عند الحاكم، وهو لا يعلم أن له دفع البينة بالجرح قال له: قد شهد عليك فلان وفلان، وقد ثبتت عدالتهما عندي، وقد أطردتك جرحهما، وإن كان يعلم، فله أن يقول، وله أن يسكت، فإن قال المشهود عليه: لي بينة بجرحها نظر، فإن لم يأت بها حكم عليه، لما روي عن عمر ﵁ أنه قال في كتابه إلى أبي موسى الأشعري ﵁، واجعل لمن ادعى حقًا غائبًا، أمدًا ينتهي إليه، فإن أحضر بينته، أخذت له حقه، وإلا استحللت عليه القضية، فإنه أنفى للشك، وأجلى للعمى، ولا ينظر أكثر من ثلاثة أيام، لأنه كثير وفيه إضرار بالمدعي، وإن قال: لي بينة بالقضاء أو الإبراء، أمهل ثلاثة أيام فإن لم يأت بها، حلف المدعي أنه لم يقضه ولم يبرئه، ثم يقضي له لما ذكرناه، وله أن يلازمه إلى أن يقيم البينة بالجرح أو القضاء لأن الحق قد ثبت له في الظاهر/ المهذب ٢: ٣٠٣ - ٣٠٤.
(٣) (يقيم): في ب، جـ وفي أيقم/ أي يأتي بشاهد آخر.
(٤) لأنه لم يأت بتمام البينة، ويخالف إذا جهل عدالتهم، لأن البينة تم عددها، والظاهر عدالتها.
(٥) كما يحبس إذا جهل عدالة الشهود/ المهذب ٢: ٣٠٤.

стр. 3671

وقال أبو إسحاق: إن كان الحق مما يقضي فيه بشاهد ويمين، حبس قولًا واحدًا (١). فإن حضر رجل وادعى حقًا، وذكر أنه له في ديوان الحكم حجة، فوجد الحاكم في ديوانه تحت ختمه ما ذكر من حجته، ولم (يذكر) (٢) أنه حكم به، (توقف) (٣) فيه، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد في إحدى الروايتين، وهو قول محمد (٤). وقال (ابن) (٥) أبي ليلى، وأبو يوسف: يجوز أن يحكم بذلك (وسلما أن) (٦) الشاهد لا يشهد (بخطه) (٧) وهو الرواية الأخرى عن أحمد.

الحواشي

(١) لأن الشاهد الواحد حجة فيه، لأنه يحلف معه.
(٢) (يذكر): في ب، جـ وفي أينكر.
(٣) (توقف): في ب، جـ وفي أيوقف.
(٤) توقف فيه ولم يحكم به، لأنه حكم حاكم لم يعلمه، فلم يجز انفاذه إلا بينته كحكم غيره، ولأنه يجوز أن يزور عليه، وعلى ختمه، والخط يشبه الخط. فإن قيل: فلو وجد في دفتر أبيه حقًا على إنسان جاز له أن يدعيه ويحلف عليه. وهذا يخالف الحكم والشهادة بدليل الإجماع على أنه لو وجد بخط أبيه شهادة، لم يجز له أن يحكم بها ولا يشهد بها، ولو وجد حكم أبيه مكتوبًا بخطه، لم يجز له إنفاذه ولأنه يمكنه الرجوع فيما حكم به عليه إلى نفسه، لأنه فعل نفسه فروعي ذلك، وأما ما كتبه أبوه، فلا يمكنه الرجوع فيما حكم به إلى نفسه، فيكفي فيه الظن/ المغني لابن قدامة ١٠: ٦٧.
(٥) (ابن): في جـ وفي أ، ب بن.
(٦) (وسلما أن): في ب، جـ وفي أسلما لأن.
(٧) (بخطه): في ب، جـ وفي ألخطه. =

стр. 3672

وإن علم الحاكم (حقًا لآدمي) (١) فهل يجوز أن يحكم بعلمه؟ فيه قولان: أصحهما: أنه يجوز أن يقضي بعلمه، وهو اختيار المزني (٢). والثاني: أنه لا يجوز (٣). وإن كان الحق للَّه تعالى، ففيه طريقان: أحدهما: أنه على القولين، وهو قول أبي العباس، وأبي علي بن أبي هريرة (٤).

الحواشي

(١) (حقًا لآدمي): في أ، ب وفي جـ حق الآدمي/ إذا علم القاضي عدالة الشاهد، أو فسقه، عمل بعلمه في قبوله ورده، وإن علم حال المحكوم فيه نظرت. فإن كان ذلك في حق الآدمي ففيه قولان. ذهب إليهما المصنف ﵀.
(٢) لما روى أبو سعيد الخدري: أن النبي ﷺ قال: لا يمنع أحدكم هيبة الناس أن يقول في حق إذا رآه أو علمه، أو سمعه. ولأنه إذا جاز أن يحكم بما شهد به الشهود، وهو من قولهم على ظن فلأن يجوز أن يحكم بما سمعه، أو رآه، وهو على علم أولى./ المهذب ٢: ٣٠٤.
(٣) إنه لا يجوز أن يحكم فيه بعلمه لقوله ﵊ للحضرمي، شاهدان أو يمينه، ليس لك إلا ذلك، ولأنه لو كان علمه كشهادة اثنين، لا نعقد النكاح به وحده/ المهذب ٢: ٣٠٤.
(٤) كحقوق الآدميين.

стр. 3673

والثاني: (وهو قول) (١) أكثر أصحابنا، أنه لا يجوز أن يحكم فيه بعلمه قولًا واحدًا (٢). وقال أبو حنيفة: إن كان قد استفاد العلم به في زمن الولاية، وبلد الولاية، جاز أن يحكم به. وإن كان قد استفاد قبل الولاية، أو في غير بلد الولاية، لم يجز أن يحكم به (٣). (فإن) (٤) شهد شاهدان عند الحاكم بما يعلم الحاكم خلافه، لم يجز أن يحكم (بعلمه) (٥) وهل يجوز أن يحكم بشهادة الشاهدين؟ فيه (وجهان) (٦). أحدهما: أنه يحكم بها. والثاني: وهو الأصح أنه لا يجوز (له) (٧) أن يحكم بالشهادة.

الحواشي

(١) (وهو قول): في أ، ب وفي جـ وقول.
(٢) لما روى عن أبي بكر الصديق ﵁ أنه قال: لو رأيت رجلًا على حد، لم أحده حتى تقوم البينة عندي، ولأنه مندوب إلى سترة ودرئة، والدليل عليه قوله ﷺ . هلا سترته بثوبك يا هزال. فلم يجز الحكم فيه بعلمه/ المهذب ٢: ٣٠٤.
(٣) ما كان من حقوق اللَّه لا يحكم فيه بعلمه، لأن حقوق اللَّه تعالى مبنية على المساهلة والمسامحة. وأما حقوق الآدميين، فكما ذكر المصنف، لأن ما علمه قبل ولايته بمنزلة ما سمعه من الشهود قبل ولايته، وما علمه في ولايته بمنزلة ما سمعه من الشهود في ولايته/ المغني لابن قدامة ١٠: ٤٩.
(٤) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(٥) (بعلمه): في ب، جـ وفي أبعمله.
(٦) (وجهان): في أ، جـ وفي ب قولان.
(٧) (له): في أ، جـ وساقطة من ب.

стр. 3674

فأما شهادة المتوسمين، وهو أن يحضر مسافران، فيشهدان عند الحاكم وهو لا يعرفهما وليس هناك من يعرفهما، فإنه لا يحكم بها (١). وحكي عن مالك أنه قال: إذا رأى (فيهما) (٢) سيما الخير، حكم بشهادتهما (٣). وهل يجوز أن يكون القاضي (أميًا) (٤) لا يكتب؟ فيه وجهان: أحدهما: (أنه) (٥) يجوز. (والثاني: لا يجوز) (٦). فإن بدأ الحاكم بسؤال المدعى عليه بعد الدعوى، وقبل سؤال المدعي إياه ذلك (فهل) (٧) يجوز؟ فيه وجهان:

الحواشي

(١) لأن عدالتهما مجهولة، فلم يجز الحكم بشهادتهما كشاهدي الحضر، وقبول شهادتهما يفضي إلى أن يقضي بشهادتهما بدفع الحق إلى غير مستحقه.
(٢) (فيهما): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٣) (لأنه لا سبيل إلى معرفة عدالتهما، ففي التوقف عن قبولهما تضييع الحقوق، فوجب الرجوع فيهما إلى السيماء الجميلة/ المغني لابن قدامة ١٠: ٦٣.
(٤) (أميًا): في ب، جـ وفي أأمينًا.
(٥) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأن رسول اللَّه ﷺ كان أميًا وهو سيد الحكام، وليس من ضرورة الحاكم الكتابة فلا تعتبر شروطها، وإن احتاج إلى ذلك، جاز توليه لمن يعرفه، كما أنه قد يحتاج إلى القسمة بين الناس، وليس من شرطه معرفة المساحة، ويحتاج إلى التقويم، وليس من شرط القضاء أن يكون عالمًا بقيمة الأشياء، ولا معرفته بعيوب كل شيء.
(٦) (والثاني: لا يجوز): في أ، جـ وساقطة من ب/ حتى يعلم ما يكتبه كاتبه ولا يتمكن من إخفائه عنه/ المغني لابن قدامة ١٠: ٣٩.
(٧) (فهل): في ب، جـ وفي أفهو.

стр. 3675

أحدهما: أنه لا يجوز. والثاني: أنه يجوز، وعلى هذين الوجهين إذا حكم بالبينة قبل سؤال المحكوم له الحكم بها، وإذا حكم عليه بالبينة، لم يحلف الخصم على البينة. وقال ابن أبي ليلى: لا أحكم بالبينة حتى يحلف معها، كما لا يحكم على الغائب. فإن سأل احلاف المدعى عليه، فحلفه، ثم أقام البينة، حكم بها (١) (وسقط) (٢) حكم اليمين. وبه قال أبو حنيفة، وأكثر الفقهاء. وقال ابن أبي ليلى، ومالك، وأبو عبيدة وإسحاق، وداود: (لا تسمع) (٣) البينة بعد اليمين، هذا إذا قال لي بينة غائبة، (وأما إذا قال) (٤) لي بينة حاضرة (ولكني) (٥) أسأل إحلافه، فهل يحلف؟ فيه وجهان. أحدهما: وهو قول أبي حنيفة أنه لا يجوز. والثاني: وهو قول أبي يوسف، والأظهر، أنه يجوز.

стр. 3676

فإن تحاكم إليه من لا يعرف لغته، افتقر في الترجمة إلى عدلين، وبه قال أحمد (١). وقال أبو حنيفة: يكفي مترجم واحد (٢). (وإن) (٣) ادعى على غائب حقًا (وأقام) (٤) عليه بينة، سمعها وحكم بها (٥)، وبه قال مالك، وأحمد.

الحواشي

(١) لأنه نقل ما خفي على الحاكم إليه فيما يتعلق بالمتخاصمين، فوجب فيه العدد كالشهادة، ويفارق أخبار الديانات، فإنها لا تتعلق بالمتخاصمين، ولا نسلم إنه لا يعتبر فيه لفظ الشهادة، ولأن ما لا يفهمه الحاكم وجوده عنده كعدمه، فإذا ترجم له، كان كنقل الإقرار إليه من غير مجلسه، ولا يقبل ذلك إلا من شاهدين، كذا ها هنا، فعلى هذه الرواية: تكون الترجمة شهادة تفتقر إلى العدد والعدالة، ويعتبر فيها من الشروط ما يعتبر في الشهادة على الإقرار بذلك الحق، فإن كان مما يتعلق بالحدود والقصاص، اعتبر فيه الحرية، ولم يكف إلا شاهدان ذكران. وإن كان مما لا يتعلق بها، كفى فيه ترجمة رجل وامرأتين ولم تعتبر الحرية فيه، وإن كان في حد زنا، خرج في الترجمة فيه وجهان: أحدهما: لا يكفي فيه أقل من أربعة رجال أحرار عدول. والثاني: يكفي فيه اثنان، بناء على الروايتين في الشهادة على الإقرار به، ويعتبر فيه لفظ الشهادة، لأنه شهادة.
(٢) لأن رسول اللَّه ﷺ أمره أن يتعلم كتاب يهود، قال: فكنت أكتب له إذا كتب إليهم وأقرأ له إذا كتبوا، ولأنه مما لا يفتقر إلى لفظ الشهادة، فأجزأ فيه الواحد، كأخبار الديانات/ البخاري ٩: ٩٤، وأخرجه أيضًا أبو داود والترمذي/ المغني لابن قدامة ١٠: ٨٨.
(٣) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٤) (وأقام): في ب، جـ وفي أفأقام.
(٥) لأنا لو لم نسمع، جعلت الغيبة والاستتار طريقًا إلى إسقاط الحقوق التي نصب الحاكم لحفظها/ المهذب ٢: ٣٠٤.

стр. 3677

وقال أبو حنيفة وأصحابه، والثوري: لا يجوز الحكم على الغائب (ما لم يكن هناك خصم حاضر. وحكي في الحاوي عن مالك: أنه قال يجوز الحكم على الغائب) (١) فيما ينقل دون ما لا ينقل. ولا يحكم على الغائب إلا بعد إحلاف الخصم أنه لم يقبض حقه، ولا شيئًا منه، ولا أبرأ عنه، ولا عن شيء منه (٢). وقال الكرابيسي: يطالب القاضي المحكوم له بكفيل. وقال جمهور أصحابنا: وهو قول أكثر الفقهاء، (أنه لا يجب المطالبة بكفيل) (٣) إذا استعدى رجل على رجل في البلد، لزم الحاكم أن يعدي عليه، سواء علم أن بينهما معاملة، أو لم يعلم، (وبه) (٤) قال أبو حنيفة، وهو إحدى الروايتين عن أحمد (٥).

الحواشي

(١) (ما لم يكن هناك خصم حاضر، وحكي في الحاوي عن مالك: أنه يجوز الحكم على الغائب): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٢) لأنه يجوز أن يكون قد حدث بعد ثبوته بالبينة ابراء، أو قضاء، أو حوالة، ولهذا لو حضر من عليه الحق، وادعى البراءة بشيء من ذلك، سمعت دعواه، وحلف عليه المدعي/ المهذب ٢: ٣٠٤.
(٣) (وقال جمهور أصحابنا: وهو أكثر. . . بكفيل): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٤) (وبه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) وسواء كان المستعدي ممن يعامل المستعدى عليه أو لا يعامله، كالفقير يدعي على ذي ثروة وهيئة، لأن في تركه تضييعًا للحقوق، وإقرارًا للظلم، فإنه قد ثبت له الحق على من هو أرفع منه بغصب، أو يشتري منه شيئًا، ولا يوفيه أو يودعه شيئًا، أو يعيره إياه، فلا يرده، ولا تعلم بينهما معاملة، فإذا لم يعد عليه سقط حقه، وهذا أعظم ضررًا من حضور مجلس الحاكم، فإنه لا نقيصة فيه، وقد حضر عمر وأبيّ عند زيد، وحضر هو وآخر عند شريح، وحضر علي عند =

стр. 3678

قال أبو حنيفة: وهو إحدى الروايتين عن أحمد. وقال مالك: لا يعدي عليه إلا أن يعلم أن بينهما معاملة، وهو الرواية الأخرى عن أحمد وروي ذلك عن علي ﵁ (١). (فإن) (٢) عاد العون، (وادعى) (٣) أنه امتنع، قبل قوله، وإن أخبره المستعدي، لم يقبل قوله (بشاهدي) (٤) عدل. وقال أبو حنيفة: يقبل في ذلك شهادة، شاهدين، وإن لم يعرف عدالتهما. فإن استعدى على غائب في موضع ليس فيه حاكم، ولا نائب (عنه) (٥) لم يحضره حتى (يحرر) (٦) دعواه، ويذكرها، فإذا (ذكر) (٧) (ما يدعيه) (٨)، أحضره، قربت المسافة أو بعدت

стр. 3679

(وقال) (١) أبو يوسف: إن كان على مسافة يمكنه أن يحضر، ثم يعود إلى موضعه، أحضره وإن كان لا يمكنه العود إلى موضعه، لم يحضره، وأنفذ من يحكم بينهما هناك (٢). وحكي عن بعض الناس أنه قال: إن كان على مسافة لا تقصر فيها الصلاة، أحضره، وإن كان على مسافة تقصر فيها الصلاة لم يحضره. وإن ادعى على خصم حاضر في البلد غير مستتر، وأقام البينة (عليه) (٣) فهل يجوز للحاكم أن يحكم عليه من غير (إحضاره) (٤)؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه لا يسمع الدعوى، والبينة عليه حتى يحضر. والثاني: أن البينة تسمع، ويحكم (عليه بها) (٥)، وإن لم يحضره. ويجوز أن يكتب القاضي إلى القاضي فيما حكم (به) (٦) لينفذه،

стр. 3680

قربت المسافة، أو بعدت، وفيما ثبت عنده من الشهادة، ليحكم (به) (١) في المسافة البعيدة، وهل يجوز في المسافة القريبة؟ . ذكر الشيخ أبو حامد أنه يقول: في كتابه، شهد عندي (فلان ابن فلان) (٢) ولا يقبله المكتوب إليه في المسافة القريبة. وحكى الطحاوي عن أبي حنيفة وأصحابه أنه قال: يجوز للمكتوب إليه أن يقبله.

الحواشي

(٢٩) إِنَّهُ مِنْ سُلَيْمَانَ وَإِنَّهُ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
(٣٠) أَلَّا تَعْلُوا عَلَيَّ وَأْتُونِي مُسْلِمِينَ﴾ سورة النمل: ٢٩ - ٣١. وأما السنة: فإن النبي ﷺ كتب إلى كسرى وقيصر، والنجاشي، وملوك الأطراف، وكان يكتب إلى ولاته، ويكتب لعماله، وسعاته، وكان في كتابه إلى قيصر (بسم اللَّه الرحمن الرحيم، من محمد رسول اللَّه إلى قيصر عظيم الروم، أما بعد، فاسلم تسلم، وأسلم يؤتك اللَّه أجرًا عظيمًا، فإن توليت فإن عليك إثم الأريسيين، ويا أهل الكتاب تعالوا إلى كلمة سواء بيننا وبينكم). وروى الضحاك بن سفيان قال: (كتب إليّ رسول اللَّه ﷺ أن أورث امرأة أشيم الضبابي من دية زوجها). أخرجه أحمد، وأبو داود، والترمذي وصححه، ورواه مالك وزاد من رواية ابن شهاب عن عمر. قال ابن شهاب وكان قتل أشيم خطأ/ موطأ مالك ٢: ١٩٠. وأجمعت الأمة على كتاب القاضي إلى القاضي، ولأن الحاجة إلى قبوله داعية، فإن من له حق في بلد غير بلده ولا يمكنه اتيانه والمطالبة به إلا بكتاب القاضي فوجب قبوله/ المغني لابن قدامة ١٠: ٨٠.
(١) (به): في ب، جـ وفي أبها.
(٢) (فلان ابن فلان): في أ، ب وفي جـ فلان وفلان.

следующие страницы →