حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة · Канз Шариа

стр. 3676

فإن تحاكم إليه من لا يعرف لغته، افتقر في الترجمة إلى عدلين، وبه قال أحمد (١). وقال أبو حنيفة: يكفي مترجم واحد (٢). (وإن) (٣) ادعى على غائب حقًا (وأقام) (٤) عليه بينة، سمعها وحكم بها (٥)، وبه قال مالك، وأحمد.

الحواشي

(١) لأنه نقل ما خفي على الحاكم إليه فيما يتعلق بالمتخاصمين، فوجب فيه العدد كالشهادة، ويفارق أخبار الديانات، فإنها لا تتعلق بالمتخاصمين، ولا نسلم إنه لا يعتبر فيه لفظ الشهادة، ولأن ما لا يفهمه الحاكم وجوده عنده كعدمه، فإذا ترجم له، كان كنقل الإقرار إليه من غير مجلسه، ولا يقبل ذلك إلا من شاهدين، كذا ها هنا، فعلى هذه الرواية: تكون الترجمة شهادة تفتقر إلى العدد والعدالة، ويعتبر فيها من الشروط ما يعتبر في الشهادة على الإقرار بذلك الحق، فإن كان مما يتعلق بالحدود والقصاص، اعتبر فيه الحرية، ولم يكف إلا شاهدان ذكران. وإن كان مما لا يتعلق بها، كفى فيه ترجمة رجل وامرأتين ولم تعتبر الحرية فيه، وإن كان في حد زنا، خرج في الترجمة فيه وجهان: أحدهما: لا يكفي فيه أقل من أربعة رجال أحرار عدول. والثاني: يكفي فيه اثنان، بناء على الروايتين في الشهادة على الإقرار به، ويعتبر فيه لفظ الشهادة، لأنه شهادة.
(٢) لأن رسول اللَّه ﷺ أمره أن يتعلم كتاب يهود، قال: فكنت أكتب له إذا كتب إليهم وأقرأ له إذا كتبوا، ولأنه مما لا يفتقر إلى لفظ الشهادة، فأجزأ فيه الواحد، كأخبار الديانات/ البخاري ٩: ٩٤، وأخرجه أيضًا أبو داود والترمذي/ المغني لابن قدامة ١٠: ٨٨.
(٣) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٤) (وأقام): في ب، جـ وفي أفأقام.
(٥) لأنا لو لم نسمع، جعلت الغيبة والاستتار طريقًا إلى إسقاط الحقوق التي نصب الحاكم لحفظها/ المهذب ٢: ٣٠٤.

стр. 3677

وقال أبو حنيفة وأصحابه، والثوري: لا يجوز الحكم على الغائب (ما لم يكن هناك خصم حاضر. وحكي في الحاوي عن مالك: أنه قال يجوز الحكم على الغائب) (١) فيما ينقل دون ما لا ينقل. ولا يحكم على الغائب إلا بعد إحلاف الخصم أنه لم يقبض حقه، ولا شيئًا منه، ولا أبرأ عنه، ولا عن شيء منه (٢). وقال الكرابيسي: يطالب القاضي المحكوم له بكفيل. وقال جمهور أصحابنا: وهو قول أكثر الفقهاء، (أنه لا يجب المطالبة بكفيل) (٣) إذا استعدى رجل على رجل في البلد، لزم الحاكم أن يعدي عليه، سواء علم أن بينهما معاملة، أو لم يعلم، (وبه) (٤) قال أبو حنيفة، وهو إحدى الروايتين عن أحمد (٥).

الحواشي

(١) (ما لم يكن هناك خصم حاضر، وحكي في الحاوي عن مالك: أنه يجوز الحكم على الغائب): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٢) لأنه يجوز أن يكون قد حدث بعد ثبوته بالبينة ابراء، أو قضاء، أو حوالة، ولهذا لو حضر من عليه الحق، وادعى البراءة بشيء من ذلك، سمعت دعواه، وحلف عليه المدعي/ المهذب ٢: ٣٠٤.
(٣) (وقال جمهور أصحابنا: وهو أكثر. . . بكفيل): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٤) (وبه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) وسواء كان المستعدي ممن يعامل المستعدى عليه أو لا يعامله، كالفقير يدعي على ذي ثروة وهيئة، لأن في تركه تضييعًا للحقوق، وإقرارًا للظلم، فإنه قد ثبت له الحق على من هو أرفع منه بغصب، أو يشتري منه شيئًا، ولا يوفيه أو يودعه شيئًا، أو يعيره إياه، فلا يرده، ولا تعلم بينهما معاملة، فإذا لم يعد عليه سقط حقه، وهذا أعظم ضررًا من حضور مجلس الحاكم، فإنه لا نقيصة فيه، وقد حضر عمر وأبيّ عند زيد، وحضر هو وآخر عند شريح، وحضر علي عند =

стр. 3678

قال أبو حنيفة: وهو إحدى الروايتين عن أحمد. وقال مالك: لا يعدي عليه إلا أن يعلم أن بينهما معاملة، وهو الرواية الأخرى عن أحمد وروي ذلك عن علي ﵁ (١). (فإن) (٢) عاد العون، (وادعى) (٣) أنه امتنع، قبل قوله، وإن أخبره المستعدي، لم يقبل قوله (بشاهدي) (٤) عدل. وقال أبو حنيفة: يقبل في ذلك شهادة، شاهدين، وإن لم يعرف عدالتهما. فإن استعدى على غائب في موضع ليس فيه حاكم، ولا نائب (عنه) (٥) لم يحضره حتى (يحرر) (٦) دعواه، ويذكرها، فإذا (ذكر) (٧) (ما يدعيه) (٨)، أحضره، قربت المسافة أو بعدت

стр. 3679

(وقال) (١) أبو يوسف: إن كان على مسافة يمكنه أن يحضر، ثم يعود إلى موضعه، أحضره وإن كان لا يمكنه العود إلى موضعه، لم يحضره، وأنفذ من يحكم بينهما هناك (٢). وحكي عن بعض الناس أنه قال: إن كان على مسافة لا تقصر فيها الصلاة، أحضره، وإن كان على مسافة تقصر فيها الصلاة لم يحضره. وإن ادعى على خصم حاضر في البلد غير مستتر، وأقام البينة (عليه) (٣) فهل يجوز للحاكم أن يحكم عليه من غير (إحضاره) (٤)؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه لا يسمع الدعوى، والبينة عليه حتى يحضر. والثاني: أن البينة تسمع، ويحكم (عليه بها) (٥)، وإن لم يحضره. ويجوز أن يكتب القاضي إلى القاضي فيما حكم (به) (٦) لينفذه،

стр. 3680

قربت المسافة، أو بعدت، وفيما ثبت عنده من الشهادة، ليحكم (به) (١) في المسافة البعيدة، وهل يجوز في المسافة القريبة؟ . ذكر الشيخ أبو حامد أنه يقول: في كتابه، شهد عندي (فلان ابن فلان) (٢) ولا يقبله المكتوب إليه في المسافة القريبة. وحكى الطحاوي عن أبي حنيفة وأصحابه أنه قال: يجوز للمكتوب إليه أن يقبله.

الحواشي

(٢٩) إِنَّهُ مِنْ سُلَيْمَانَ وَإِنَّهُ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
(٣٠) أَلَّا تَعْلُوا عَلَيَّ وَأْتُونِي مُسْلِمِينَ﴾ سورة النمل: ٢٩ - ٣١. وأما السنة: فإن النبي ﷺ كتب إلى كسرى وقيصر، والنجاشي، وملوك الأطراف، وكان يكتب إلى ولاته، ويكتب لعماله، وسعاته، وكان في كتابه إلى قيصر (بسم اللَّه الرحمن الرحيم، من محمد رسول اللَّه إلى قيصر عظيم الروم، أما بعد، فاسلم تسلم، وأسلم يؤتك اللَّه أجرًا عظيمًا، فإن توليت فإن عليك إثم الأريسيين، ويا أهل الكتاب تعالوا إلى كلمة سواء بيننا وبينكم). وروى الضحاك بن سفيان قال: (كتب إليّ رسول اللَّه ﷺ أن أورث امرأة أشيم الضبابي من دية زوجها). أخرجه أحمد، وأبو داود، والترمذي وصححه، ورواه مالك وزاد من رواية ابن شهاب عن عمر. قال ابن شهاب وكان قتل أشيم خطأ/ موطأ مالك ٢: ١٩٠. وأجمعت الأمة على كتاب القاضي إلى القاضي، ولأن الحاجة إلى قبوله داعية، فإن من له حق في بلد غير بلده ولا يمكنه اتيانه والمطالبة به إلا بكتاب القاضي فوجب قبوله/ المغني لابن قدامة ١٠: ٨٠.
(١) (به): في ب، جـ وفي أبها.
(٢) (فلان ابن فلان): في أ، ب وفي جـ فلان وفلان.

стр. 3681

(وقال) (١) بعض المتأخرين من أصحابه: هذا مذهب أبي يوسف ومحمد. والذي يقتضيه مذهب أبي حنيفة: أنه لا يجوز كالشهادة على الشهادة (٢). (فإن) (٣) كتب الحاكم بما سمع من الشهادة على الغائب بالحق، وذكر ثبوت ذلك عنده، فإنه يجوز (ذلك) (٤)، وهل يكون ذكره للثبوت حكمًا؟ فيه وجهان، ذكرهما في الحاوي. أحدهما: أنه يكون حكمًا، وهو قول أبي حامد الأسفراييني. والثاني: (أنه) (٥) لا يكون حكمًا، وهو اختيار القاضي (أبي حامد المروروذي) (٦) ولا يقبل كتاب القاضي إلى القاضي إلا بشهادة شاهدين عدلين يشهدان به. ولا يكفي فيه أن يعرف المكتوب إليه خط الكاتب، وختمه، ولا يقبله بذلك (٧). وحكي عن الحسن البصري، وسوار القاضي، وعبيد اللَّه بن الحسن العنبري أنهم قالوا: إذا كان يعرف خطه، وختمه،

стр. 3682

قبله، وحكاه الشيخ الإمام أبو إسحاق في المهذب عن أبي ثور (١)، وأبي سعيد الاصطخري من أصحابنا؟ وهو قول أبي يوسف، وإحدى الروايتين عن مالك. وكيفية التحمل: أن يستدعي رجلين عدلين يخرجان إلى ذلك البلد، فيقرأ عليهما الكتاب (أو يقرأه) (٢) غيره عليهما. والأحوط: أن ينظر معه فيما (يقرؤه) (٣)، فإذا قرأه عليهما، قال: هذا كتابي إلى فلان، وقبضا الكتاب، فإذا وصلا إليه (٤)، قالا: هذا كتاب فلان إليك (أشهدنا) (٥) على نفسه بما فيه، فإن (حكم) (٦) له بالبينة، فهل يلزمه ذكر البينة في كتابه؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجب ذكرها، كما لا يجب ذكر الإقرار إذا ثبت الحق به. والثاني: أنه يلزمه ذكر الحكم بالبينة، والقاضي بالخيار بين أن يسمي الشهود، وبين أن لا يسميهم إذا وصفهم بالعدالة، فإن لم يصفهم بالعدالة، فهل يكون ذكره (لهم تعديلًا لهم؟ ) (٧) فيه وجهان.

стр. 3683

فإن أخرج الكتاب إليهما، وختمه وقال: هذا كتابي قد أشهدتكما على نفسي بما فيه (١)، لم يصح التحمل بذلك، وبه قال أبو حنيفة. وقال أبو يوسف: إذا ختمه بختمه وعنوانه، جاز أن (يتحمل) (٢) الشهادة عليه مدرجًا، ويشهدان عنده، أن هذا كتاب فلان (٣). فإن مات القاضي الكاتب، أو عزل (٤) بعدما أشهد على نفسه (بما) (٥) كتبه، فإن المكتوب إليه، يلزمه العمل به، وبه قال أحمد (٦).

الحواشي

(١) كيلا يتوهم التغيير، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما اللَّه، لأن علم ما في الكتاب والختم بحضرتهم شرط، وكذا حفظ ما في الكتاب عندهما، ولهذا يدفع إليهم كتابًا آخر غير مختوم، ليكون معهم معاونة على حفظهم/ الهداية ٣: ٧٧.
(٢) (يتحمل): في أ، ب وفي جـ يتحملا.
(٣) والشرط عند أبي يوسف: أن يشهدهم أن هذا كتابه وختمه، وعنه رواية أخرى: أن الختم ليس بشرط أيضًا، فهل في ذلك لما ابتلي بالقضاء، وليس الخبر كالمعاينة، واختار شمس الأئمة السرخسي قول أبي يوسف ﵀/ الهداية ٣: ٧٧.
(٤) جاز للمكتوب إليه قبول الكتاب، والعمل به، لأنه إن كان الكتاب بما حكم به وجب على كل من بلغه أن ينفذه في كل حال، وإن كان الكتاب بما ثبت عنده، فالكتاب كشاهد الأصل، وشهود الكتاب كشاهد الفرع، وموت شاهد الأصل لا يمنع من قبول شهادة شهود الفرع/ المهذب ٣: ٣٠٥.
(٥) (بما): في ب، جـ وفي أمما.
(٦) سواء تغيرت حاله قبل خروج الكتاب من يده أو بعده، لأن المعول في الكتاب على الشاهدين اللذين يشهدان على الحاكم وهما حيان، فيجب أن يقبل كتابه كما لو لم يمت، ولأن كتابه إذا كان فيما حكم به، فحكمه لا يبطل بموته =

стр. 3684

وقال أبو حنيفة: لا يعمل به (١). وقال أبو يوسف: إن مات قبل خروجه من يده، لم يعمل به، وإن مات بعد خروجه من (يده) (٢) عمل به المكتوب إليه (٣). وتثبت حقوق الآدميين بكتاب قاضي إلى قاضي، (وتستوفى به) (٤) وفي حدود اللَّه (٥) قولان. وقال أبو حنيفة: لا تثبت العقوبات بكتاب القاضي إلى القاضي، وإن كانت لآدمي (٦). فإن كان كتاب القاضي، ثبوت (تلك بالبينة) (٧) في عين غائبة

الحواشي

(١) لا يعمل به في الحالين. أي سواء تغيرت حاله قبل خروج الكتاب من يده أو بعده/ المغني لابن قدامة ١٠: ٨٦.
(٢) (يده): في ب، جـ وفي أبلده.
(٣) لأن كتاب الحاكم بمنزلة الشهادة على الشهادة، لأنه ينقل شهادة شاهدي الأصل، فإذا مات قبل وصول الكتاب، صار بمنزلة موت شاهدي الفرع قبل أداء شهادتهما/ المغني لابن قدامة ١٠: ٨٦.
(٤) (وتستوفى به): في جـ وفي أ، ب ويستوفى به.
(٥) : في ب وساقطة من أ، جـ.
(٦) لأن فيه شبهة البدلية، فصار كالشهادة على الشهادة، ولأن مبناهما على الاسقاط وفي قبوله سعى في اثباتهما/ الهداية ٣: ٧٨.
(٧) (تلك البينة): في أ، جـ وفي ب تلك البينة.

стр. 3685

(بنقل عبد) (١)، أو دابة في يد المطلوب منه، وحلاها الشهود (تحليه) (٢)، ويعين باسمه، وجنسه، وصفته، ففي الحكم بهذه البينة قولان: أحدهما: وهو المنصوص عليه، وحكاه الشافعي عن أبي حنيفة، ومحمد واختاره، أنه لا يجوز الحكم بها فيما ينقل من الأعيان الغائبة، حتى يشير الشهود إليها، وهو أصح القولين. والقول الثاني: أنه يجوز، فإذا قلنا: بالأول، ففي جواز سماعها، والمكاتبة بها قولان. أحدهما: أنه لا يسمعها، وإن قلنا: يجوز الحكم بها. فإذا وصل الكتاب إلى القاضي المكتوب إليه، (فأحضر العبد) (٣) وصاحب اليد، وقال: هذا العبد هو المنعوت بهذه الصفة، فإن أنكر أن يكون هو، فقد اختلف القائلون بهذا القول في الحكم على قولين. أحدهما: وحكاه الشافعي عن ابن أبي ليلي، وهو قول أبي يوسف، أنه يختم في عنق العبد، وسلم إلى الطالب مضمونًا عليه، ليحمله إلى الشهود (ليروه) (٤). فإن كان (مكان العبد) (٥) أمه، فاختلف من قال بهذا القول في تسليمها إليه، فمنع: أبو يوسف من تسليمها.

стр. 3686

وابن أبي ليلى: سوى بين العبد والأمة في التسليم إليه، غير أنه أوجب في تسليم الأمة، إن تضم إلى أمين ثقة. والقول الآخر: على مذهب القائلين، (بجواز) (١) الحكم، حكاه الشافعي ﵀ عن بعض الحكام أن ينادي القاضي على العبد، فإذا انتهى ثمنه، قال لمدعيه: ادفع ثمنه يكون (موضوعًا) (٢) على يد عدل (وخذ) (٣) العبد، معك، فإن عينه شهودك حكم به القاضي لك، وكتب برد الثمن عليك، وإن لم يعينوه لك، لزمك رده، وأخذ (ما عزل) (٤) من الثمن. قال القاضي أبو الحسن المارودي: والأصح عندي من هذا كله، أن يحكم الحاكم بهذا الكتاب وما تضمنه من العبد الموصوف، (ويخير) (٥) صاحب اليد (بين) (٦) ثلاثة أشياء، (بين) (٧) أن يسلمه بالصفة المشهود بها إلى طالبه، وبين أن يمضى بالعبد إلى القاضى الأول (ليعرضه) (٨) على الشهود، فإن عينوه، سلم إلى الطالب وبين

стр. 3687

أن يعدل بالطالب، إلى دفع قيمة العبد الموصوف، دون قيمة العبد الذي في يده، فإن امتنع من جميعها، لم يسقط حق الطالب، وأخذ منه قيمة العبد الموصوف، ولا يجبر على تسلم العبد الذي في يده. وإن مات المكتوب إليه، أو عزل، أو فسق، فوصل الكتاب إلى من قام مقامه، فإنه يحكم به، وبه قال الحسن البصري (١). وقال أبو حنيفة: (لا يعمل به) (٢)، وهو قول البصريين من أصحابنا. فإن كتب قاضي إلى خليفته، ثم مات، أو عزل، فوصل الكتاب إلى المكتوب إليه، فهل يعمل به (يبني) (٣) ذلك، على أن خليفة القاضي، هل ينعزل بموت (القاضي) (٤)، أو عزله؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا ينعزل (بموت القاضي) (٥)، كما لو مات الإمام، لا ينعزل قضاته.

الحواشي

(١) حكى أن قاضى الكوفةكتب إلى أياس بن معاوية قاضي البصرة كتاب، فوصل وقد عزل وولى الحسن فعمل به لأن المعمول على شهادة الشاهدين بحكم الأول، أو ثبوت الشهادة عنده، وقد شهدا عند الثاني، فوجب أن يقبل كالأول.
(٢) (لا يعمل به): في ب، جـ وفي أيعمل به/ لأن كتاب القاضي بمنزلة الشهادة على الشهادة عند المكتوب إليه، إذا شهد شاهدان عند قاض لم يحكم بشهادتهما غيره/ المغني لابن قدامة ١٠: ٨٧.
(٣) (يبنى): في ب، جـ وفي أينوي.
(٤) (القاضي): في أ، ب وفي جـ المقاضي.
(٥) (بموت القاضي): في جـ وساقطة من أ، ب.

стр. 3688

والثاني: ينعزل، وهو قول أبي إسحاق، وأبي علي بن أبي هريرة، وأبي علي (١) الطبري. وذكر الشيخ أبو نصر ﵀: أنه يجيء على هذا، إذا قلنا: إن خليفة القاضي لا ينعزل بموته، أنه لا يكون له أن يعزله مع سلامة الحال. فإن كتب كتابًا إلى حاكم (وأشهد) (٢) على نفسه، ونسي أن يكتب اسم المكتوب إليه في العنوان، وداخل الكتاب، جاز للحاكم (المكتوب) (٣) إليه سماعه، والحكم به. وقال أبو حنيفة: إذا لم يكتب اسمه في باطنه فيقول: هذا كتاب من فلان إلى فلان، (لا يكفي) (٤) ذكر الإِسم في العنوان، فأما إذا لم يكن الكتاب مختومًا، فإنه يجوز له قبوله، إذا شهد به الشاهدان.

الحواشي

(١) وكذلك عند أحمد، لأنه نائب عنه فينعزل بعزلة وموته، كوكلائه، ويفارق الإمام، لأن الإمام يعقد القضاء والإِمارة للمسلمين، فلم يبطل ما عقده لغيره، كما لو مات الولي في النكاح لم يبطل النكاح، ولهذا ليس للإمام أن يعزل القاضي من غير تغير حاله، ولا ينعزل إذا عزله بخلاف نائب الحاكم، فإنه تنعقد ولايته لنفسه نائبًا عنه، فملك عزله، ولأن القاضي لو انعزل بموت الإمام، لدخل الضرر على المسلمين، لأنه يفضي إلى عزل القضاة في جميع بلاد المسلمين وتتعطل الإحكام، وإذا ثبت أنه لا يمنعزل، فليس له قبول الكتاب، لأنه حينئذ ليس بقاض/ المغني لابن قدامة ١٠: ٨٧.
(٢) (وأشهد): في ب، جـ وفي أفأشهد.
(٣) (المكتوب): في ب، جـ وفي أساقطة.
(٤) (لا يكفي): في أوفي ب كفى وفي جـ ولا يكفي.

стр. 3689

وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أنه قال: إذا (انكسر) (١) الختم، لم يقبل الكتاب (٢). قال (الرازي): (٣) إنما أراد بذلك، إذا لم يحفظ الشهود ما في باطنه. فإن وصل الكتاب إلى المكتوب (إليه) (٤) فأحضر الخصم المكتوب في حقه، فذكر (أنه) (٥) ليس (هو) (٦) المكتوب في حقه (٧)، وذكر أن هناك من يشاركه في اسمه، ونسبه، وصفاته، وأثبت ذلك، غير أنه ميت فهل يقع الأشكال بذلك؟ فيه وجهان.

الحواشي

(١) (انكسر): في ب، جـ وفي أانكر.
(٢) قال الشيرازي: إن انكسر ختم الكتاب، لم يضر، لأن المعول على ما فيه، وإن محي بعضه، فإن كانا يحفظان ما فيه، أو معهما نسخة أخرى، شهدا وإن لم يحفظاه ولا معهما نسخة أخرى لم يشهدا، لأنهما لا يعلمان ما أمحى منه/ المهذب ٢: ٣٠٥.
(٣) (الرازي): في ب، جـ وفي أالراوي.
(٤) (إليه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) (إنه): في ب، جـ وفي أأنني.
(٦) (هو): في ب، جـ وفي أهو في.
(٧) فالقول قوله مع يمينه، لأن الأصل أنه لا مطالبة عليه، فإن أقام المدعي بينه أنه فلان بن فلان فقال: أنا فلان بن فلان إلا أني غير المحكوم عليه، لم يقبل قوله، إلا أن يقيم البينة أن له من يشاركه في جميع ما وصف به، لأن الأصل عدم من يشاركه، فلم يقبل قوله من غير بينة، وإن أقام بينة أن له من يشاركه =

стр. 3690

أحدهما: (أنه) (١) يقع الأشكال. والثاني: (أنه) (٢) يكون الحكم على الحي، فلا يقع الأشكال (بذلك) (٣). فإن تعين المحكوم عليه (فحكم عليه) (٤)، فسأل الحاكم أن يكتب له كتابًا (بما) (٥) حكم (عليه) (٦) به من الكتاب الواصل في حقه، فهل يلزمه ذلك؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول (أبي) (٧) سعيد الاصطخري، أنه يلزمه (٨). والثاني: لا يلزمه (٩)، ولا يلزمه أن يدفع إليه الكتاب الذي ثبت

стр. 3691

(به الحق) (١)، وكل من ثبت له حق بكتاب (٢)، فكذلك لا يلزمه تسليم (كتابه) (٣) إليه. فإن ثبت الحق عند الحاكم بالبينة، فسأله المدعي، أن يشهد على نفسه بما حكم به، فهل يلزمه؟ فيه وجهان: أحدهما: يلزمه (٤). والثاني: لا يلزمه (٥). فإن سأله أن يكتب له محضرًا (٦)، وهو أن (يكتب) (٧) له كتابًا يذكر فيه ما جري، أو مسألة أن يكتب له سجلًا، وهو أن يكتب ما في المحضر في الكتاب، وينفذ ذلك، (ويمضيه ففيه وجهان) (٨).

الحواشي

(١) (به الحق): في ب، جـ وفي أبأنه الحق.
(٢) (بكتاب): في أ، جـ وفي ب كتاب.
(٣) (كتابه): في أ، ب، وفي جـ كتابه إليه.
(٤) لأن في إشهاده على نفسه تعديلًا لبينة وإثباتًا لحقه، وإلزامًا لخصمه.
(٥) أنه لا يجب، لأنه له بالحق منه، فلم يلزم الفاضي تجديد بينة أخرى. - وإذا ثبت عند القاضي حق بالإقرار، فسأله المقر له، أن يشهد على نفسه بما ثبت عنده من الإقرار، لزمه ذلك، منه لا يؤمن أن ينكر المقر، فلزمه الإشهاد ليكون حجة له إذا أنكر. - وإن ثبت عنده الحق بيمين المدعي بعد نكول المدعى عليه، فسأله المدعي أن يشهد على نفسه، لزمه، لأنه لا حجة للمدعي غير الاشهاد/ المهذب ٢: ٣٠٥ - ٣٠٦.
(٦) في هذه المسائل كلها.
(٧) (يكتب): في أ، ب وفي جـ يثبت.
(٨) (ويمضيه، ففيه وجهان): في ب وفي أبما فيه، وجهان، وفي جـ ويمضيه فيه وجهان.

стр. 3692

أحدهما: (أنه) (١) يلزمه إذا (أحضر) (٢) له قرطاسًا (يثبت فيه) (٣). والثاني: لا يلزمه (٤)، فأما تسمية الشهود الذين، حكم بشهادتهم في المحضر، والسجل (فرأي) (٥) أكثر أهل العراق (أن ترك) (٦) تسميتهم أولي، وهو أحوط للمشهود له، وهو قول أبي سعيد الاصطخري. ورأي أكثر أهل الحجاز: أن تسميتهم (أولى وهو أحوط للمشهود عليه) (٧) واختاره أبو العباس بن سريج. فإن قال القاضي: حكمت لفلان بكذا (٨)، بعد ما عزل، لم يقبل إقراره (٩)، (وهل) (١٠) يكون شاهدا فيه؟ فيه وجهان:

الحواشي

(١) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٢) (احضر): في ب والمهذب وفي أ، جـ حضر.
(٣) (يثبت فيه): في جـ وساقطة من أ، ب/ لأنه وثيقة بالحق، فلزمه كالاشهاد على نفسه.
(٤) لأن الحق يثبت باليمين، أو بالبينة دون المحضر/ المهذب ٢: ٣٠٦.
(٥) (فرأى): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٦) (أن ترك): في جـ وفي أأن يترك، وساقطة من ب.
(٧) (أولى، وهو أحوط للمشهود عليه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٨) قبل قوله، لأنه يملك الحكم، فقبل الاقرار به كالزوج لما ملك الطلاق، قبل اقراره به.
(٩) لأنه لا يملك الحكم، فلم يملك الاقرار به/ المهذب ٢: ٣٠٦.
(١٠) (وهل): في ب، جـ وفي أفهل.

стр. 3693

أحدهما: وهو قول أبي سعيد الأصطخري، أنه يكون شاهدًا (١). والثاني: وهو المذهب أنه لا يجوز (٢). (وحكم) (٣) الحاكم إذا كان (الباطن) (٤)، خلاف (الظاهر) (٥)، ينفذ ظاهرًا، ولا ينفذ باطنًا، وبه قال أبو يوسف، ومحمد (٦). وقال أبو حنيفة: ينفذ ظاهرًا، وباطنًا في العقود، والفسوخ،

الحواشي

(١) لأنه ليس فيه أكثر من أنه يشهد على فعل نفسه، وذلك لا يوجب رد شهادته كما لو قالت امرأة: أرضعت هذا الصبي.
(٢) أي لا يكون شاهدًا، لأن شهادته بالحكم تثبت لنفسه العدالة، لأن الحكم لا يكون إلا من عدل، فتلحقه التهمة في هذه الشهادة، فلم تقبل، ويخالف المرضعة، لأن شهادتها بالرضاع لا تثبت عدالة لنفسها، لأن الرضاع يصح من غير عدل، ولأن المغلب في الرضاع، فعل المرتضع، ولهذا به دونها، والمغلب في الحكم، فعل الحاكم، فيكون شهادته على فعله، فلم يقبل وباللَّه التوفيق/ المهذب ٢: ٣٠٦.
(٣) (وحكم): في أ، ب وفي جـ حكم.
(٤) (الباطن): في أ، جـ وفي ب الظاهر.
(٥) (الظاهر): في أ، جـ وفي ب الباطن.
(٦) لقول النبي ﷺ : (إنما أنا بشر، وإنكم تختصمون إليّ، ولعل بعضكم يكون ألحن بججته من بعض، فأقضي له على نحو ما أسمع منه، فمن قضيت له بشيء من حق أخيه، فلا يأخذ منه شيئًا، فإنما أقطع له قطعة من النار) سنن ابن ماجة ٢: ٧٧٧. وهذا يدخل فيه، ما إذا ادعى أنه اشترى منه شيئًا فحكم له، ولأنه حكم بشهادة زور فلا يحل له ما كان محرمًا عليه كالمال المطلق/ المغني لابن قدامة ١٠: ٥٣.

стр. 3694

والطلاق (١)، ولا ينفذ في الأموال، والحدود، والقصاص (باطنًا) (٢). فإن تزوج حاكم نكاحًا مختلفًا فيه باجتهاده، لم يبطله إلا حكم حاكم، (وإن) (٣) تزوج رجل بفتيا، (فقيه) (٤)، ففيه وجهان: أحدهما: أنه (ترتفع) (٥) (باستفتاء) (٦) مجتهد. والثاني: وهو قول ابن سريج، أنه (لا ترتفع) (٧) إلا بحكم، وكذا الوجهان فيه، إذا (اعتقداه) (٨) باجتهادهما.

الحواشي

(١) فلو أن رجلين تعمدا الشهادة على رجل أنه طلق امرأته فقبلهما القاضي بظاهر عدالتهما، ففرق بين الزوجين، لجاز لأحد الشاهدين نكاحها بعد قضاء عدتها وهو عالم بتعمده الكذب. ولو أن رجلًا ادعى نكاح امرأة وهو يعلم أنه كاذب وأقام شاهدي زور فحكم الحاكم، حلت له بذلك، وصارت زوجته. قال ابن المنذر: وتفرد أبو حنيفة فقال: لو استأجرت امرأة شاهدين شهدا لها بطلاق زوجها وهما يعلمان كذبها وتزويرهما، فحكم الحاكم بطلاقها، لحل لها أن تتزوج، وحل لأحد الشاهدين نكاحها. واحتج بما روي عن علي ﵁، أن رجلًا ادعى على امرأة نكاحها فرفعها إلى علي ﵁، فشهد له شاهدان بذلك، فقضى بينهما بالزوجية، فقالت: واللَّه ما تزوجني يا أمير المؤمنين، اعقد بيننا عقدًا حتى أحل له، فقال: شاهداك زوجاك، فدل على أن النكاح ثبت بحكمه، ولأن اللعان ينفسخ به النكاح، وإن كان أحدهما كاذبًا، فالحكم أولى.
(٢) (باطنًا): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(٣) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٤) (فقيه): في أوساقطة من ب، جـ.
(٥) (ترتفع): في جـ وفي أ، ب يرفع.
(٦) (باستفتاء): في جـ وفي أ، ب باستثناء.
(٧) (لا ترتفع): في جـ وفي أ، ب لا يرتفع.
(٨) (اعتقداه): في أ، وفي ب عقداه، وفي جـ عقدا.

стр. 3695

باب القسمة (١) إذا كان في القسمة تقويم، فلا بد من اثنين (٢)، وإن كان

الحواشي

(١) الأصل في القسمة: قول اللَّه ﵎: ﴿وَنَبِّئْهُمْ أَنَّ الْمَاءَ قِسْمَةٌ بَيْنَهُمْ كُلُّ شِرْبٍ مُحْتَضَرٌ﴾. سورة القمر/ ٢٨ وقال تعالى: ﴿وَإِذَا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُولُو الْقُرْبَى﴾. سورة النساء/ ٨. وأما السنة: فقول النبي ﷺ : (الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة) أخرجه البخاري ومسلم/ سبق تخريجه. وقسم النبي ﷺ خيبر على ثمانية عشر سهمًا، وكان يقسم الغنائم وأجمعت الأمة على جواز القسمة، ولأن بالناس حاجة إلى القسمة ليتمكن كل واحد من الشركاء من التصرف على ايثاره، ويتخلص من سوء المشاركة وكثرة الأيدي/ المغني لابن قدامة ١٠: ٩٩.
(٢) لأن التقويم لا يثبت إلا باثنين. تنبيه: قال الخطيب الشربيني ﵀: محل الخلاف في منصوب الإمام، فلو فرض الشركاء القسمة إلى واحد غيرهم بالتراضي، جاز قطعًا كما =

стр. 3696

(فيها) (١) خرص، ففيه قولان: أحدهما: أنه لا بد من خارصين. والثاني: أنه يكفي (خارص) (٢) واحد. ومن أصحابنا من قال: في القسمة أيضًا قولان، كالخرص. (فإن) (٣) استأجروا من يقسم بينهم بأجرة واحدة، قسمت الأجرة (عليهم) (٤) على قدر أملاكهم وبه قال أحمد (٥). وقال أبو حنيفة: يقسم على عدد رؤوسهم (٦).

الحواشي

(١) (فيها): في ب، جـ والمهذب ومغني المحتاج، وفي أفيه.
(٢) (خارص): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٣) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(٤) (عليهم): في أ، ب وفي جـ بينهم.
(٥) لأنها من مؤن الملك كنفقة المشترك، مثل نفقة العبيد والبهائم المشتركة/ مغني المحتاج ٤: ٤١٩، والمهذب ٢: ٣٠٧.
(٦) لأن الأجرة مقابل بالتمييز، وأنه لا يتفاوت، وربما يصعب الحساب بالنظر إلى القليل، وقد ينعكس الأمر فيتعذر اعتباره، فيتعلق الحكم بأصل التمييز، بخلاف حفر البئر، لأن الأجر مقابل بنقل التراب، وهو يتفاوت، والكيل والوزن إن كان للقسمة قيل هو على الخلاف، وإن لم يكن للقسمة فالأجر مقابل بعمل الكيل والوزن وهو يتفاوت، وهو العذر لو أطلق ولم يفصل. وعنه أنه على الطالب دون الممتنع لنفعه ومضرة الممتنع/ الهداية ٤: ٣٢.

стр. 3697

وقال أبو يوسف، ومحمد: القياس يقسطها على عدد الرؤوس (١). والاستحسان (تقسيطها) (٢) على السهام. فإن طلب أحدهما القسمة، (فالأجرة) (٣) عليهما، وبه قال أبو يوسف، ومحمد، (وأحمد) (٤). وقال أبو حنيفة: الأجرة على طالب القسمة (٥). فإن حكما رجلًا ليقسم بينهما، فهو مبني على القولين في التحكيم. - فإن قلنا: يصح، كان على الشرائط في القاسم من جهة القاضي، وإذا قسم وأقرع، فهل (يلزم) (٦) ذلك؟ فيه وجهان. وإذا لم يكن في القسمة رد، ففيها قولان (٧):

الحواشي

(١) الوارد في الهداية: أنه على قدر الانصباء، لأنه مؤنة الملك، فيتقدر بقدره، كأجرة الكيال والوازن، وحفر البئر المشتركة، ونفقة المملوك المشترك/ الهداية ٤: ٣٢.
(٢) (تقسيطها): في أ، جـ وفي ب بقسطها.
(٣) (فالأجرة): في أ، جـ وفي ب والأجرة/ لأن الأجرة تجب بافراز الانصباء، وهم فيها سواء، فكانت الأجرة عليهما، كما لو تراضوا عليها/ المغني لابن قدامة ١٠: ١١١.
(٤) (وأحمد): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٥) لأنها حق له، ولنفعه ومضرة الممتنع/ الهداية ٤: ٣٢.
(٦) (يلزم): في أ، جـ وفي ب يلزمه.
(٧) وإن كان في القسمة رد، فهو بيع، لأن صاحب الرد بذل المال في مقابلة ما حصل له من حق شريكه عوضًا/ المهذب ٢: ٣٠٧.

стр. 3698

أحدهما: أنها بيع (١). والثاني: أنها (فرز) (٢) النصيبين. - فإذا قلنا: أنها بيع، جازت فيما يجوز فيه البيع، وامتنعت فيما لا يجوز فيه (٣)، ويعتبر (فيه) (٤) ما يعتبر فيه من التقابض، والتساوي فيما فيه الربا. فإن كان بعض الأرض وقفًا، فأرادوا القسمة، وقلنا: إنها بيع، لم يصح. (وإن) (٥) قلنا: أنها (فرز) (٦) النصيبين، (جاز) (٧).

الحواشي

(١) لأن كل جزء من المال مشترك بينهما، فإذا أخذ نصف الجميع، فقد باع حقه بما حصل له من حق صاحبه.
(٢) (فرز): في ب، جر وفي أقدر/ أنها فرز النصيبين وتمييز الحقين، لأنها لو كانت بيعًا، لم يجز تعليقه على ما تخرجه القرعة، ولأنها لو كانت بيعًا لافتقرت إلى لفظ التمليك، ولثبتت فيها الشفعة، ولما تقدر بقدر حقه كسائر البيوع/ المهذب ٢: ٣٠٧.
(٣) أي لم يجز فيما لا يجوز بيع بعضه ببعض كالرطب، والعسل الذي انعقدت أجزاؤه بالنار.
(٤) (فيه): في جـ وفي أ، ب فيها.
(٥) (وإن): في ب، جـ وفي أوإذا.
(٦) (فرز): في ب، جـ والمهذب وفي أقدر.
(٧) (جاز): في جـ والمهذب، وفي أ، ب جازت.

стр. 3699

(وإن) (١) كان فيها رد من جهة أهل المطلق، لم (تصح) (٢) القسمة. وإن طلب أحدهما القسمة، وامتنع الآخر (٣)، وكان فيها ضرر على الممتنع، دون الآخر، أجبر عليها. وقال أبو ثور: لا يجبر (٤). وقال ابن أبي ليلى: يباع ويقسم (ثمنه) (٥) بينهما. وفيما يعتبر دخول الضرر، فيه وجهان:

الحواشي

(١) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(٢) (تصح): في ب، جـ وفي أيصح/ أي طلقا غير موقوفه.
(٣) - فإن لم يكن على واحد منهم ضرر في القسمة كالحبوب، والأدهان، والثياب الغليظة وما تساوت أجزاؤه من الأرض، والدور، أجبر الممتنع، لأن الطالب يريد أن ينتفع بما له على الكمال، وأن يتخلص من سوء المشاركة من غير اضرار بأحد، فوجبت إجابته إلى ما طلب. - وإن كان عليهما ضرر كالجواهر، والثياب المرتفعة التي تنقص قيمتها بالقطع والرحى الواحدة، والبئر، والحمام الصغير، لم يجبر الممتنع، لقوله ﷺ لا ضرر ولا ضرار. وروى أن النبي ﷺ نهى عن إضاعة المال، ولأنه اتلاف مال وسفه يستحق بها الحجر، فلم يجبر عليه/ المهذب ٢: ٣٠٨.
(٤) لأنها قسمة فيها ضرر، فلم يجبر عليها، كما لو دخل الضرر عليهما، وهذا خطأ، لأنه يطلب حقًا له فيه منفعة، فوجب الاجابة إليه وإن كان على المطلوب منه ضرر كما لو كان له دين على رجل لا يملك إلا ما يقض به دينه/ المهذب ٢: ٣٠٨.
(٥) (ثمنه): في أ، ب وفي جـ ثمنها.

стр. 3700

أحدهما: وهو قول أبي حنيفة، وظاهر قول الشافعي أنه نقصان المنفعة، وإلا اعتبار بنقصان القيمة. والثاني: أنه يعتبر كل واحد منهما من نقصان المنفعة، ونقصان القيمة، وهو أشبه. (فإن) (١) كان على الطالب (للقسمة) (٢) ضرر، فالظاهر من كلامه، أنه لا يجبر الآخر عليها (٣). ومن أصحابنا من قال: يجبر، وبه قال أبو حنيفة (٤). والأوص: أصح. وإن كان بينهما (عضائد) (٥) متلاصقة، (فطلب) (٦) أحدهما،

الحواشي

(١) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(٢) (للقسمة): في أ، جـ وفي ب القسمة.
(٣) لأنه يطلب ما لا يستضر به، فلم يجبر الممتنع، ويخالف إذا لم يكن على الطالب ضرر، لأنه يطلب ما ينتفع به، وهذا يطلب ما يستضر به، وذلك سفه فلم يجبر الممتنع.
(٤) لأنه قسمة لا ضرر فيها على أحدهما، فأجبر الممتنع، كما لو كان الضرر على الممتنع دون الطالب/ المهذب ٢: ٣٠٨.
(٥) (عضائد): في ب، جـ وفي أعصبابد: عضائد: أراد دكاكين متلاصقة، متوالية البناء. قال الجوهري: أعضاء كل شيء ما يسند حوله من البناء وغيره كأعضاء الحوض، وهي حجارة تنصب حول شفيرة، ولعلها سميت عضائد من هذا البناء، ويقال: عضد من نخل: إذا كانت منعطفة متساوية، / النظم المستعذب في شرح غريب المهذب ٢: ٣٠٨.
(٦) (فطلب): في ب، جـ وفي أوطلب.

стр. 3701

(قسمها) (١) أعيانًا، وطلب الآخر قسمة كل واحد (منها) (٢)، (ففيه) (٣) وجهان: أحدهما: أنه (تقسم) (٤) أعيانًا. والثاني: أنه (يقسم) (٥) كل واحدة (منها) (٦). وإن كان (بين) (٧) ملكيهما عرصة حائط، فأراد أحدهما قسمتها عرضًا في كمال الطول (٨). أصحهما: أنه يجبر (٩). والثاني: (أنه) (١٠) لا يجبر.

الحواشي

(١) (قسمها): في أ، ب وفي جـ قسمتها.
(٢) (منها): في أ، جـ وفي ب منهما/ أي طلب أن يقسم كل واحد منها على الانفراد.
(٣) (ففيه): في أ، ب وفي جـ ففيها.
(٤) (تقسم): في ب، جـ وفي أيقسم./ كالدار الواحدة إذا كان فيها بيوت.
(٥) (يقسم): في أ، جـ وفي ب تقسم.
(٦) (منها): في جـ والمهذب وفي أ، ب منهما/ لأن كل واحدة على الانفراد، فقسم كل واحد منها كالدور المتفرقة/ المهذب ٢: ٣٠٨.
(٧) (بين): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٨) واتفقا عليه، جاز وإن طلب أحدهما وامتنع الآخر ففيه وجهان وهما ما ذهب إليه المصنف.
(٩) لأنه ملك مشترك يمكن كل واحد من الشريكين أن ينتفع بحصته إذا قسم، فأجبر على القسمة، كما لو أراد أن يقسماها طولًا.
(١٠) (أنه): في أوساقطة من ب، جـ/ لأنه لا تدخله القرعة، لأنه إذا أفرع بينهما =

стр. 3702

(إن) (١) كان بينهما حائط، فأراد أحدهما (قسمته) (٢) في نصف الطول وكمال العرض، وامتنع الآخر فهل يجبر عليه؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجبر، وهو الأصح (٣). والثاني: (أنه) (٤) يجبر. فإن كان بينهما أرض مختلفة الأجزاء، بعضها عامر، وبعضها خراب، أو بعضها ضعيف وبعضها قوي، أو بعضها فيه شجر، (وبعضها فيه بياض) (٥)، ولم يمكن التعديل بينهما في الجيد (٦)،

الحواشي

(١) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(٢) (قسمته): في ب، جـ وفي أقيمته.
(٣) لأنه لابد من قطع الحائط، وفي ذلك إتلاف.
(٤) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ وهو الصحيح، لأنه تمكن قسمته على وجه ينتفعان به فأجبرا عليها، كالعرصة/ المهذب ٢: ٣٠٩.
(٥) (وبعضها بياض): في أ، جـ وفي ب وبعضها فيه بياض/ فإن أمكن التسوية بين الشريكين في جيدة ورديئة، بأن يكون الجيد في مقدمها، والردىء في مؤخرها، فإذا قسمت بينهما نصفين، صار إلى كل واحد منهما من الجيد والرديء مثل ما صار إلى الآخر من الجيد والرديء، فطلب أحدهما هذه القسمة، أجبر الآخر عليها، لأنها كالأرض المتساوية الأجزاء في امكان التسوية بينهما فيها/ المهذب ٢: ٣٠٩.
(٦) بأن كانت العمارة أو الشجر، أو البناء في أحد النصفين دون الآخر، نظرت/: ما ذهب إليه المصنف.

стр. 3703

والرديء، وأمكن أن يقسم قسمة تعديل، بالقيمة بأن تكون الأرض ثلاثين جريبًا، والدون عشرون جريبًا، ويكون عشرة أجربه من جيدها بقيمة عشرين (جريبًا) (١) من رديها، فدعا إلى ذلك أحد الشريكين، وامتنع الآخر، ففيه (قولان) (٢). أحدهما: (أنه) (٣) لا يجبر. والثاني: (أنه) (٤) يجبر، فعلى هذا في أجرة القاسم وجهان: أحدهما: أنه يجب على كل واحد منهما نصف الأجرة (٥). والثاني: أنه يجب على (صاحب العشرة ثلث الأجرة وعلى) (٦) صاحب العشرين ثلثاها (٧). فإن كان في القسمة، رد مع التساوي في (الزرع) (٨) بأن يكون الشجر والبناء في جانب من الأرض، فيقسم الأرض بينهما نصفين،

стр. 3704

ويجعل للشجر (والبناء) (١) قيمة، (فإن) (٢) كانت قيمته ألف درهم، فيجب على من حصل له جانب الشجر، والبناء، ألف درهم، يدفعها إلى صاحبه، فإن تراضيا عليها، جاز. وقال مالك: إن كان الرد فيها قليلًا جاز، وإن كان كثيرًا، بطلت القسمة. فإن تنازعا، وطلب كل واحد منهما الأعلى، وتراضيا بالقرعة، (فيه) (٣) وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز. والثاني: أنه يجوز تغليبًا لحكم (المراضاة) (٤) فعلى هذا: إن كان القاسم من قبل الحاكم، فلا خيار لهما بعد القرعة، وإن كان من قبلهما، ثبت لهما بعد القرعة الخيار، وفي الخيار وجهان: أحدهما: أنه خيار عيب، فيكون على الفور. والثاني: أنه خيار مجلس. فإن (اقتسما) (٥) ملكًا، ولم يكن لواحد منهما طريق يختص بها، فإنهما يخرجان طريقًا من ملكهما، واختلف في سعته. وقال أبو حنيفة: (يكون) (٦) سعته بقدر ما يدخل فيه

стр. 3705

(الحمولة) (١)، ولا يضيق (عنها) (٢). وعندنا: يعتبر ما تدعو الحاجة إليه في الدخول، والخروج على ما جرت العادة به. (فإن) (٣) كان بينهما (عبيد) (٤) (أو ماشية) (٥)، أو أخشاب، (فطلب) (٦) أحدهما قسمتها أعيانًا، وامتنع الآخر (٧) (وكانت) (٨) متماثلة، ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، وأبي العباس، وأبي سعيد الاصطخري، أنه يجبر (الممتنع) (٩) وهو ظاهر المذهب (١٠). والثاني: وهو قول أبي علي بن خيران، وأبي علي بن أبي

الحواشي

(١) (الحمولة): في ب، جـ وفي أالجولة.
(٢) (عنها): في أ، جـ وفي ب عليها./ الوارد عند الحنفية: ولو اختلفوا في مقداره، جعل على عرض باب الدار وطوله، لأن الحاجة تتدفع به/ الهداية ٤: ٣٦.
(٣) (فإن): في أ، ب وفي جـ.
(٤) (عبيد): في أ، جـ وفي ب عبدًا.
(٥) (أو ماشية): في جـ وفي أ، ب وماشية.
(٦) (فطلب): في ب، جـ وفي أوطلب.
(٧) فإن كانت متفاضلة، لم يجبر الممتنع. وإن كانت متماثلة ففيه وجهان، ذهب إليهما المصنف.
(٨) (وكانت): في ب، جـ وفي أفكانت.
(٩) (الممتنع): في ب، جـ وفي أالمسع.
(١٠) لأنهما متماثلة.

стр. 3706

هريرة، أنه لا يجبر الممتنع (١)، (كالدور) (٢) فإن تقاسم الوارثان التركة، ثم ظهر دين على التركة، فإنه (يبنى) (٣) على الوجهين في بيع التركة، قبل قضاء الدين. - فإن قلنا: إن القسمة (فرز) (٤) النصيبين، لم تنقض القسمة. - وإن قلنا: أنها بيع، كانت على الوجهين. فإن كان بينهما علو وسفل، فطلب أحدهما أن يقسم بينهما، فيجعل السفل لأحدهما، والعلو للآخر، وامتنع الآخر لم (يجبير) (٥) عليه. وقال أبو حنيفة: يقسمه الحاكم، ويجعل ذراعًا من السفل، بذراعين من العلو (٦).

الحواشي

(١) لأنها أعيان مختلفة، فلم يجبر على قسمتها أعيانًا كالدور المتفرقة/ المهذب ٢: ٣٥٩.
(٢) (كالدور): في ب، جـ وفي أكالدون.
(٣) (يبنى): في ب، جـ وبياض في أ.
(٤) (فرز): في ب، جـ وفي أقدر.
(٥) (يجبر): في جـ وفي أ، ب لم يجب/ أي لم يجبر الممتنع، لأن العلو تابع للعرصة في القسمة، ولهذا لو كان بينهما عرصة وطلب أحدهما القسمة، وجبت القسمة، ولو كان بينهما غرفة، فطلب أحدهما القسمة، لم يجب، ولا يجوز أن يجعل التابع في القسمة متبوعًا / المهذب ٢: ٣٥٨.
(٦) لأن منفعة السفل تربو على منفعة العلو بضعفه، لأنها تبقى بعد فوات العلو، ومنفعة العلو لا تبقى بعد فناء السفل، وكذا السفل فيه منفعة البناء والسكنى، وفي العلو السكنى، لا غير إذ لا يمكنه البناء على علوه إلا برضا صاحب السفل، فيعتبر ذراعان منه بذراع من السفل/ الهداية ٤: ٣٦.

стр. 3707

وقال أبو يوسف: ذراع بذراع (١). وقال محمد: يقسمه بالقيمة (٢). فإن اختلفا بعد القسمة (في بيت) (٣)، فادعى كل واحد (منهما) (٤) (أنه) (٥) من سهمه (ولا بينه) (٦)، تحالفا، (ونقضت) (٧) (القسمة) (٨). وقال مالك: القول: قول صاحب اليد. إذا كان بينهما أرض فيها زرع مشترك بينهما، (فأرادا) (٩) قسمته، وهو زرع أخضر، لم ينعقد فيه الحب.

الحواشي

(١) لأن المقصود أصل السكني، وهما يتساويان فيه، والمنفعتان متماثلتان، لأن لكل واحد منهما أن يفعل ما لا يضر بالآخر على أصله./ الهداية ٤: ٣٦.
(٢) لأن السفل يصلح لما لا يصلح له العلو من اتخاذ بئر ماء، أو سردابًا، أو اصطبلًا أو غير ذلك، فلا يتحقق التعديل إلا بالقيمة، لأن المنفعة تختلف باختلاف الحر والبرد بالإضافة إليهما، فلا يمكن التعديل إلا بالقيمة، والفتوى اليوم على قول محمد ﵀، وقوله لا يفتقر إلى التفسير/ الهداية ٤: ٣٦.
(٣) (في بيت): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(٤) (منهما): في جـ وفي أ، ب منها.
(٥) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٦) (ولا بينه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٧) (ونقضت): في جـ وفي أ، ب ونقضت.
(٨) (القسمة): في ب، جـ وفي أالقيمة.
(٩) (فأرادا): في جـ وفي أ، ب فأراد.

стр. 3708

فقد حكى الشيخ أبو حامد: أنه لا يجبر الممتنع على قسمته. وذكر القاضي أبو الطيب ﵀: أنا (إن) (١) قلنا: إن القسمة بيع، لم يجز، وإن قلنا: إنها (فرز) (٢) النصيبين، جاز (وهذا أصح) (٣). فإن استحق بعض المقسوم مشاعًا، كأنهما اقتسما نصفين، فخرج الثلث من الجميع مستحقًا، فقد اختلف أصحابنا. فقال أبو علي بن أبي هريرة: (تبطل) (٤) القسمة في النصيب المستحق، (ويكون) (٥) في الباقي القولان في تفريق الصفقة (٦). وقال أبو إسحاق: تبطل القسمة قولًا واحدًا في الجميع. إذا كان بينهما داران، فطلب أحدهما أن يجعل إحداهما نصيبًا، والأخرى نصيبًا، وامتنع الآخر، لم يجبر. ولا فرق بين أن يكونا متجاورتين، أو متفرقتين، أو إحداهما

стр. 3709

حجرة الأخرى، وبه قال أبو حنيفة إلا إذا كانت إحداهما (محجرة) (١) (للأخرى) (٢) فيجعل إحداهما، أحد النصيبين فيجوز (٣). وقال أبو يوسف، ومحمد: إذا رأى الحاكم أن يجعل إحدى الدارين نصيبًا، جاز (٤). وحكي عن مالك أنه قال: إن كانتا متجاورتين، جاز (٥)، وإن كانتا متفرقتين، لم يجز. وأما إذا كانت أقرحه (٦). فقد قال أبو إسحاق في الشرح: إذا كانت متجاورة، جرت مجرى القراح الواحد، وجاز أن يجعل القراح في نصيب، وقراح في نصيب.

الحواشي

(١) (محجرة): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٢) (للأخرى): في جـ وفي أ، ب في الأخرى.
(٣) لأنه نقل حقه من عين إلى أخرى، فلم يجبر عليه، كالمتفرقين على ملك، وكما لو لم تكن حجة بها مع أبي حنيفة، وكما لو كانتا دارًا ودكانًا مع أبي يوسف ومحمد، والحكم في الدكاكين كالحكم في الدور، وكما لو كانت لها عضائد صغار، لا يمكن قسمة كل واحدة منهما منفردة، لم يجبر الممتنع من قسمها عليها./ المغني لابن قدامة ١٠: ١٠٦.
(٤) سواء تقاربتا أو تفرقتا، لأنه أنفع وأعدل/ المغني لابن قدامة ١٠: ١٠٦، وأنظر الهداية ٤: ٣٤.
(٥) لأن المتجاورتين تتقارب منفعتهما، بخلاف المتباعدتين.
(٦) أقرحة: جمع قراح: وزان كلام. الخالص من الماء الذي لم يخالطه كافور، ولا حنوط ولا غير ذلك، والقراح أيضًا: المزرعة التي فيها بناء، ولا شجر، والجمع أقرحة واقترحته ابتدعته من غير سبق مثال، وقرح ذو الحافر يقرح بفتحتين قروحًا انتهت أسنانه، فهو قارح وذلك عند إكمال خمس سنين/ المصباح المنير ٢: ٧٦٣ - ٧٦٤.

стр. 3710

وقال غيره من أصحابنا: يجرى مجرى القراح الواحد إذا كان (شربها) (١) (واحدًا) (٢)، وطريقها (واحدًا) (٣). فأما ذا كان لكل واحد (منهما) (٤) شرب منفرد، وطريق منفرد، فهو كالأقرحة، لا يقسم بعضها في بعض في قسمة الإجبار، وهذا أشبه. . وأما الحيوان، فإن كان أجناسًا، لم يقسم قسمة إجبار، وإن كان جنسًا واحدًا، فإنه يقسم قسمة إجبار على قول أكثر أصحابنا، ، خلافًا لأبي علي بن خيران. والرقيق يقسمون قسمة إجبار، لا يختلف المذهب فيهم (٥)، وبه قال أبو يوسف، ومحمد. وفرق ابن خيران: بين الرقيق، وبين سائر الحيوان، فإن الرقيق

الحواشي

(١) (شربها): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(٢) (واحدا)، في جـ وفي أ، ب واحد.
(٣) (واحدا): في جـ وفي أ، ب واحد.
(٤) (منهما): في أ، ب وفي جـ منها.
(٥) يجبر الممتنع إن زالت الشركة بالقسمة، كثلاثة أعبد بين اثنين، قيمة أحدهم مائة والأخرين مائة، وكثلاثة أعبد متساوية القيمة بين ثلاثة، وذلك لعلة اختلاف الأغراض فيها. أما إذا بقيت الشركة في البعض كعبدين بين اثنين قيمة أحدهما نصف الآخر، فطلب أحدهما القسمة ليختص من خرجت له قرعة الخسيس به ويبقى له ربع الآخر، فإنه لا إجبار في ذلك على المذهب، لأن الشركة لا ترتفع بالكلية، وهذه الصورة استثناها من إطلاق كلام المصنف الزركشي، والأولى عدم استثنائها/ مغني المحتاج ٤: ٤٢٣.

стр. 3711

يجب تكميل (الجزية) (١) فيهم. وقال أبو حنيفة: الرقيق لا يقسمون إِجبارًا (٢). إذا كان بين اثنين، أو (جماعة) (٣) دار، فرفعوا أمرهم إلى الحاكم وسألوه أن يقسم بينهم، ففيه طريقان. من أصحابنا من قال: لا يقسمها حتى يثبت ملكهم عليها قولًا واحدًا، وقول الشافعي ﵀، قد قيل: إنه يقسمها، إنما هو حكاية قول غيره. ومنهم من قال: فيها قولان: أحدهما: أنه لا يقسمها حتى يثبت ملكهم. والثاني: (أنه) (٤) يقسمها، وهو قول أبي يوسف، ومحمد، وأحمد. وقال أبو حنيفة: إن كان غير العقار، قسم، وإن كان عقارًا ولم ينسبوه إلى ميراث، قسمه، (بينهم) (٥)، وإن نسبوه إلى ميراث لم (يقسمه) (٦).

الحواشي

(١) (الجزية): في أ، جـ وفي ب الحرية.
(٢) لأن التفاوت في الآدمي فاحش، لتفاوت المعاني الباطنة، فصار كالجنس المختلف بخلاف الحيوانات، لأن التفاوت فيها يقل عند اتحاد الجنس، إلا ترى أن الذكر والأنثى من بني آدم جنسان، ومن الحيوانات جنس واحد، بخلاف المغانم، لأن حق الغانمين في المالية، حتى كان للإمام بيعها وقسمة ثمنها، وهنا يتعلق بالعين والمالية جميعًا فافترقا/ الهداية ٤: ٣٤.
(٣) (جماعة): في أ، جـ وفي ب ثلاثة.
(٤) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٥) (بينهم): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٦) (يقسمه): في جـ وفي أ، ب يقسم.

стр. 3712

إذا ادعى أحد الشريكين القسمة، وأنكر الآخر، فشهد القاسم مع آخر، فإن شهادة القاسم لا تقبل. وقال أبو سعيد الاصطخري: (إن كان بغير أجرة) (١)، قبل. وقال أبو حنيفة: يقل سواء كان بأجرة، أو بغير أجرة. (فإن طلب) (٢) المهايأة وهو أن يجعل (بعض الدار) (٣) لهذا يسكنها، وبعضها للآخر، وكذلك الأرض في الزراعة، لم يجبر (الممتنع) (٤) منهما عليها. وقال أبو حنيفة وأصحابه، ومالك: يجبر الممتنع منهما (عليها) (٥). فإن طلب أحدهما القسمة، كان له (وانتقضت) (٦) المهايأة (في قول أبي حنيفة وأصحابه ومالك يلزم المهايأة) (٧). فإن طلب أحدهما أن يسكن (الدار) (٨) شهرًا، والآخر شهرًا (لم يجبر) (٩) الممتنع منهما وحكي فيه وجه آخر. أنه يجبر عليها.

стр. 3713

وإذ اتفقا على المهايأة، كانت منفعته (في) (١) مدة كل (واحد) (٢) منهما له، ويختص بكسبه، فإن حصل له (كسب نادر) (٣) فهل يدخل في المهايأة؟ فيه قولان. وقال أبو حنيفة خاصة في (العبد) (٤) لا يجبر على المهايأة.

стр. 3714

كتاب (الدعوى) (١) والبينات . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) (الدعوى): في ب، جـ والمهذب وفي أالدعاوى. والدعوى لغة: الطلب والتمني وادعيت الشيء تمنيته، وادعيته. طلبته لنفسي، والإسم الدعوي، وجمع الدعوى: الدعاوى بكسر الواو وفتحها، قال بعضهم. الفتح أولى، لأن العرب آثرت التخفيف ففتحت وحافظت على ألف التأنيث التي بنى عليها المفرد/ المصباح المنير ١: ٢٩٩. وسميت دعوى، لأن المدعي يدعو صاحبه إلى مجلس الحكم ليخرج من دعواه. وشرعًا: إخبار عن وجوب حق على غيره عند حاكم./ مغني المحتاج ٤: ٤٦١. وعرفها ابن قدامة: اضافته إلى نفسه استحقاق شيء في يد غيره أو في ذمته/ المغني لابن قدامة ١٠: ٢٤٢. أما الكاساني فقد ذكر عدة تعاريف حسب اختلافات المشايخ فقال: قال بعضهم: المدعي من إذا ترك الخصومة لا يجبر عليها، والمدعى عليه من إذا ترك الجواب يجبر عليه. =

стр. 3715

إذا كانت الدعوى في نكاح. فقد قال الشافعي ﵀: (لا يسمع) (١) حتى يقول (نكحتها) (٢) بولي، وشاهدي (عدل) (٣) ورضاها. فمن أصحابنا من قال: لا يشترط ذلك (٤) وإنما ذكره الشافعي ﵀ على سبيل التأكيد والإستجاب.