حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة · Канз Шариа

стр. 3711

يجب تكميل (الجزية) (١) فيهم. وقال أبو حنيفة: الرقيق لا يقسمون إِجبارًا (٢). إذا كان بين اثنين، أو (جماعة) (٣) دار، فرفعوا أمرهم إلى الحاكم وسألوه أن يقسم بينهم، ففيه طريقان. من أصحابنا من قال: لا يقسمها حتى يثبت ملكهم عليها قولًا واحدًا، وقول الشافعي ﵀، قد قيل: إنه يقسمها، إنما هو حكاية قول غيره. ومنهم من قال: فيها قولان: أحدهما: أنه لا يقسمها حتى يثبت ملكهم. والثاني: (أنه) (٤) يقسمها، وهو قول أبي يوسف، ومحمد، وأحمد. وقال أبو حنيفة: إن كان غير العقار، قسم، وإن كان عقارًا ولم ينسبوه إلى ميراث، قسمه، (بينهم) (٥)، وإن نسبوه إلى ميراث لم (يقسمه) (٦).

الحواشي

(١) (الجزية): في أ، جـ وفي ب الحرية.
(٢) لأن التفاوت في الآدمي فاحش، لتفاوت المعاني الباطنة، فصار كالجنس المختلف بخلاف الحيوانات، لأن التفاوت فيها يقل عند اتحاد الجنس، إلا ترى أن الذكر والأنثى من بني آدم جنسان، ومن الحيوانات جنس واحد، بخلاف المغانم، لأن حق الغانمين في المالية، حتى كان للإمام بيعها وقسمة ثمنها، وهنا يتعلق بالعين والمالية جميعًا فافترقا/ الهداية ٤: ٣٤.
(٣) (جماعة): في أ، جـ وفي ب ثلاثة.
(٤) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٥) (بينهم): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٦) (يقسمه): في جـ وفي أ، ب يقسم.

стр. 3712

إذا ادعى أحد الشريكين القسمة، وأنكر الآخر، فشهد القاسم مع آخر، فإن شهادة القاسم لا تقبل. وقال أبو سعيد الاصطخري: (إن كان بغير أجرة) (١)، قبل. وقال أبو حنيفة: يقل سواء كان بأجرة، أو بغير أجرة. (فإن طلب) (٢) المهايأة وهو أن يجعل (بعض الدار) (٣) لهذا يسكنها، وبعضها للآخر، وكذلك الأرض في الزراعة، لم يجبر (الممتنع) (٤) منهما عليها. وقال أبو حنيفة وأصحابه، ومالك: يجبر الممتنع منهما (عليها) (٥). فإن طلب أحدهما القسمة، كان له (وانتقضت) (٦) المهايأة (في قول أبي حنيفة وأصحابه ومالك يلزم المهايأة) (٧). فإن طلب أحدهما أن يسكن (الدار) (٨) شهرًا، والآخر شهرًا (لم يجبر) (٩) الممتنع منهما وحكي فيه وجه آخر. أنه يجبر عليها.

стр. 3713

وإذ اتفقا على المهايأة، كانت منفعته (في) (١) مدة كل (واحد) (٢) منهما له، ويختص بكسبه، فإن حصل له (كسب نادر) (٣) فهل يدخل في المهايأة؟ فيه قولان. وقال أبو حنيفة خاصة في (العبد) (٤) لا يجبر على المهايأة.

стр. 3714

كتاب (الدعوى) (١) والبينات . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) (الدعوى): في ب، جـ والمهذب وفي أالدعاوى. والدعوى لغة: الطلب والتمني وادعيت الشيء تمنيته، وادعيته. طلبته لنفسي، والإسم الدعوي، وجمع الدعوى: الدعاوى بكسر الواو وفتحها، قال بعضهم. الفتح أولى، لأن العرب آثرت التخفيف ففتحت وحافظت على ألف التأنيث التي بنى عليها المفرد/ المصباح المنير ١: ٢٩٩. وسميت دعوى، لأن المدعي يدعو صاحبه إلى مجلس الحكم ليخرج من دعواه. وشرعًا: إخبار عن وجوب حق على غيره عند حاكم./ مغني المحتاج ٤: ٤٦١. وعرفها ابن قدامة: اضافته إلى نفسه استحقاق شيء في يد غيره أو في ذمته/ المغني لابن قدامة ١٠: ٢٤٢. أما الكاساني فقد ذكر عدة تعاريف حسب اختلافات المشايخ فقال: قال بعضهم: المدعي من إذا ترك الخصومة لا يجبر عليها، والمدعى عليه من إذا ترك الجواب يجبر عليه. =

стр. 3715

إذا كانت الدعوى في نكاح. فقد قال الشافعي ﵀: (لا يسمع) (١) حتى يقول (نكحتها) (٢) بولي، وشاهدي (عدل) (٣) ورضاها. فمن أصحابنا من قال: لا يشترط ذلك (٤) وإنما ذكره الشافعي ﵀ على سبيل التأكيد والإستجاب.

стр. 3716

ومنهم من قال: ذلك شرط (١). ومنهم من قال: إن كان يدعي ابتداء النكاح، لزمه ذكره (٢)، وإن كان يدعي استدامته، لم يلزمه ذكره (٣). وإن ادعت امرأة على رجل نكاحًا، فإن ادعت معه (حقًا) (٤) من مهر، أو نفقة، سمعت (٥) وإن لم تدع حقًا سواه، ففيه وجهان: أحدهما: أنها لا تسمع، (لأن ذلك إقرار منها) (٦). (والثاني: تسمع) (٧). فإن كان (المدعي) (٨) بيعًا، أو إجارة ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه يفتقر إلى ذكر شروط العقد (٩).

الحواشي

(١) لأنه مبني على الاحتياط، وتتعلق العقوبة بيمينه، فشرط في دعواه ذكر الصفة كدعوى القتل/ المهذب ٢: ٣١١.
(٢) لأنه شرط في الابتداء.
(٣) لأنه ليس بشرط في الاستدامة.
(٤) (حقًا): في ب، جـ وساقطة من أ/ أي إن كان مع النكاح حق تدعيه.
(٥) سمعت دعواها.
(٦) (لأن ذلك اقرار منها): في أ، جـ وساقطة من ب/ أي لا تسمع دعواها، لأن النكاح حق للزوج على المرأة، فإذا ادعت المرأة، كان ذلك اقرارًا، والاقرار لا يقبل مع إنكار المقر له، كما لو أقرت له بدار.
(٧) (والثاني: تسمع): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن النكاح يتضمن حقوقًا لها، فصح دعواها فيه/ المهذب ٢: ٣١١.
(٨) (المدعي): في جـ وفي أ، ب المدعا.
(٩) لأن المقصود به المال، فلم يفتقر إلى ذكر شروطه كدعوى المال.

стр. 3717

والثاني: أنه يفتقر إلى ذكر شروطه (١). والثالث: أنه إن كان في غير الجارية، لم يجب ذكر شروطه (٢)، وإن كان في الجارية، افتقر إلى ذكر شروطه (٣). (فإن) (٤) ادعى كل واحد منهما (عينًا وهي في يد أحدهما ولكل واحد منهما) (٥) بينة (٦)، قُضِيَ بها لصاحب اليد. ومن أصحابنا من قال: لا يقضي بها لصاحب اليد إلا بيمينه (٧) والمنصوص: أنه يقضي (له) (٨) ببينة من غير يمين (٩).

الحواشي

(١) لأنه دعوى عقد، فيفتقر إلى ذكر شروطه كالنكاح.
(٢) لأنه لا يقصد به غير المال.
(٣) لأنه يملك به الوطء فأشبه النكاح/ المهذب للشيرازي ٢: ٣١١.
(٤) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٥) (منهما): في جـ وفي ب فيهما، وساقطة من أ.
(٦) (عينًا وهي في يد أحدهما، ولكل واحد منهما): في ب، جـ وساقطة من أ/ قضي بها لصاحب اليد من غير يمين.
(٧) لأن بينته تعارضها بينة المدعي، فتسقطها ويبقى له اليد، واليد لا يقضى بها من غير يمين.
(٨) (له): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٩) لأن معه بينة معها ترجيح وهو اليد، ومع الآخر بينة لا ترجيح معها، والحجتان إذا تعارضتا ومع أحدهما ترجيح، قضى بالتي معها الترجيح، كالخبرين إذا تعارضا ومع أحدهما قياس/ المهذب ٢: ٣١٢.

стр. 3718

وقال أبو حنيفة (يقضي) (١) ببينة من لا يد له إلا في (النتاج) (٢) وما لا يتكرر من (النتاج) (٣) إذا ثبت سماع البينة (من) (٤) كل واحد منهما، فبينة الخارج مسموعة على الإِطلاق مطلقة، ومضافة إلى سبب. وأما بينة المدعى عليه، فإن شهدت بالملك المقيد المضاف إلى سببه، سمعت وإن شهدت بالملك المطلق من غير إضافة إلى سبب، ففي سماعها قولان. قوله القديم: أنها لا تسمع. (وقال) (٥) في الجديد: تسمع ذكره في الحاوي. وإن كان لكل واحد منهما بينة، والعين في يدهما، أو في يد غيرهما (٦)، فقد تعارضت البينتان، وفيه قولان: أصحهما: أنهما (يسقطان) (٧).

стр. 3719

والثاني: أنهما يستعملان. وفي كيفية الاستعمال ثلاثة أقوال: أحدها: (أنه) (١) يوقف الأمر إلى (أن) (٢) ينكشف، أو يصطلحا (٣). والثاني: أنه يقسم بينهما (٤). والثالث: أنه يقرع بينهما (٥). وإن كانت بينة أحدهما شاهدين، وبينة الآخر شاهدًا ويمينًا، ففيه وجهان: أحدهما: أنهما (يتعارضان) (٦). والثاني أن الشاهدين (يقدمان) (٧).

الحواشي

(١) أنه): في ب، جـ وفي أأنها.
(٢) (أن): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(٣) لأن إحداهما صادقة، والأخرى كاذبة، ويرجى معرفة الصادقة، فوجب التوقف، كالمرأة إذا زوجها وليان، أحدهما بعد الآخر، ونسي السابق منهما.
(٤) لأن البينة حجة كاليد، ولو استويا في اليد، قسم بينهما، فكذلك إذا استويا في البينة.
(٥) فمن خرجت له القرعة، حكم له، لأنه لا مزية لأحداهما على الأخرى، فوجب التقديم بالفرعة، كالزوجين إذا أراد الزوج السفر بأحداهما/ المهذب ٢: ٣١٢.
(٦) (يتعارضان): في أ، جـ وفي ب متعارضتان/ وفيهما القولان، لأنهما تساويا في إثبات المال.
(٧) (يقومان): في أ، جـ وفي ب مقدمان/ لأن بينته مجمع عليها، وبينة الآخر مختلف فيها/ المهذب ٢: ٣١٢.

стр. 3720

فإن كانت العين في يد غيرهمما، فشهدت البينة لأحدهما، أنها ملك له منذ سنة، وشهدت بينة الآخر، أنها ملكه من سنتين، ففيه قولان: أحدهما: أنهما سواء (١). والثاني: أن البينة التي شهدت (بتقدم) (٢) الملك أولى، وهو الأصح، وهو اختيار المزني (٣). (فإن) (٤) كانت العين في يد أحدهما. - فإن كانت في يد من شهدت له (البينة) (٥) بالملك المتقدم، حكم له. - وإن كانت في يد الآخر ففيه طريقان. قال أبو العباس: (يبنى) (٦) على القولين في المسألة قبلها، (فإن) (٧) قلنا: أنهما (يتساويان) (٨) قضي لصاحب اليد.

стр. 3721

وإن قلنا: أن البينة التي شهدت بالملك المتقدم تقدم، (قدمت) (١) ها هنا أيضًا، وهو الأصح (٢). ومن أصحابنا من قال: يحكم (به) (٣) لمن هو في يده قولًا واحدًا (٤). (فأما) (٥) إذا تداعيا دابة، وأقام أحدهما بينة أنها له، نتجت في ملكه، وأقام الآخر بينة (٦)، ولم يذكر النتاج، فقد اختلف أصحابنا: فقال أبو العباس: الحكم فيه كالحكم في الشهادة على الملك المتقدم، وفيها قولان (٧): وقال أبو إسحاق: يحكم لمن شهدت له البينة بالنتاج قولًا واحدًا (٨).

стр. 3722

فإن ادعى (رجل) (١) دارًا في يد رجل، وأقام بينة، أن هذه الدار، كانت في يده أمس، أو في ملكه (أمس) (٢). فقد نقل المزني، والربيع: أنه لا يحكم بهذه الشهادة. وحكى البويطي: أنه يحكم (بها) (٣). قال أبو العباس: فيها قولان: أحدهما: أنه يحكم بذلك (٤). والقول الثاني) (٥): وهو الأصح: أنه لا يحكم (بها) (٦). وقال أبو إسحاق: لا يحكم (بها) (٧) قولًا واحدًا. فإن ادعى (على) (٨) رجل دارًا في يده، فأقر بها لغيره، وصدقه

стр. 3723

المقر له (١)، فإن طلب المدعي يمين المقر، فهل يحلف (٢)؟ فيه قولان بناءً على القولين فيه، إذا أقر بشيء لغيره، ثم أقر به لآخر، هل يغرم (للثاني) (٣) أم لا؟ وإن كذبه المقر له، ففيه وجهان: أحدهما: أن الحاكم يأخذها ويحفظها إلى أن يظهر صاحبها، وهو قول أبي العباس (٤). والثاني: وهو قول أي إسحاق أنه يسلم إلى المدعي (٥).

الحواشي

(١) حكم له، لأنه مصدق فيما في يده، وقد صدقه المقر له، فحكم له، وتنتقل الخصومة إلى المقر له.
(٢) أنه لا يعلم أنها له ففيه قولان بناه على من أقر بشيء في يده لغيره ثم أقر به لآخر وفيه قولان: أحدهما: يلزمه أن يغرم للثاني. والثاني: لا يلزمه. - فإن قلنا: يلزمه أن يغرم، حلف؟ لأنه ربما خاف أن يحلف فيقر للثاني فيغرم له. - وإن قلنا: لا يلزمه لم يحلف، لأنه إن خاف من اليمين فأقر للثاني، لم يلزمه شيء فلا فائدة في تحليفه، وإن كذبه المقر له، ففيه وجهان./ المهذب ٢: ٣١٣.
(٣) (للثاني): في ب، جـ وفي أالثاني.
(٤) لأن الذي في يده لا يدعيها، والمقر له أسقط إقراره بالتكذيب، وليس للمدعي بينة، فلم يبق إلا أن يحفظها الحاكم، كالمال، الضال.
(٥) لأنه ليس هاهنا من يدعيه غيره وهذا خطأ، لأنه حكم بمجرد الدعوى/ المهذب ٢: ٣١٣.

стр. 3724

(وذكر) (١) الشيخ أبو نصر ﵀ وجهًا آخر: أنه يقال للمقر، قد رد إقرارك، فأما أن تدعيه لنفسك فتصير خصمًا، فإن لم تفعل جعلناك ناكلًا، وحلفنا المدعي (فإن) (٢) أقر بها لغائب، ولا بينة، وقف إلى أن يقدم الغائب (٣)، فإن طلب يمين المقر، فهل يحلف على القولين، (وإن) (٤) كان للمدعي بينة، (قضى له، وهل يحتاج أن يحلف مع البينة فيه وجهان: أحدهما: أنه يحتاج أن يحلف مع البينة) (٥). والثاني: وهو قول أبي إسحاق، أنه لا يحتاج (إلى) (٦) أن يحلف. (فإن) (٧) كان مع المدعى عليه بينة للغائب، (تشهد) (٨) بالملك له.

الحواشي

(١) (وذكر): في أ، ب وفي جـ وحكى.
(٢) (فإن): في أ، ب، وفي جـ وإن.
(٣) لأن الذي في يده لا يدعيها، ولا بينة تقض بها، فوجب التوقف.
(٤) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٥) (فيه وجهان: أحدهما: أنه يحتاج أن يحلف مع البينة): في ب، جـ وساقطة من أ./ لأنا حكمنا باقرار المدعى عليه أنها ملك للغائب، ولا يجوز القضاء بالبينة على الغائب من غير يمين.
(٦) (إلى): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه قضاء على الحاضر وهو المدعي عليه/ المهذب ٢: ٣١٣.
(٧) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(٨) (تشهد): في ب، جـ وفي أيشهد.

стр. 3725

فالمنصوص: أنه يحكم للمدعي (وتسلم) (١) إليه، ولا يحكم ببينة المدعى عليه (٢). وحكي أبو إسحاق عن بعض أصحابنا أنه قال: إن كان المقر للغائب، يدعي أن الدار في يده، وديعة، أو عارية لم تسمع بينته، وإن كان يدعي أنها في يده بإجارة، سمعت بينته وقضي بها (٣)، وإن أقر بها (لمجهول) (٤) ففيه وجهان، ذكرهما أبو العباس بن سريج. أحدهما: أنه يقال له: إقرارك (المجهول) (٥) لا يصح، فإما أن تقر بها (لمعروف) (٦) أو تدعيها لنفسك، أو نجعلك ناكلًا (٧). والثاني: (أنه) (٨) لا يصح أن يدعيها لنفسه، فإما أن يقر بها

الحواشي

(١) (وتسلم): في ب وفي أ، جـ ويسلم.
(٢) وإن كان معها يد، لأن بينة صاحب اليد إنما يقضى بها إذا أقامها صاحب الملك، أو وكيل له، والمدعى عليه ليس بمالك، ولا هو وكيل للمالك، فلم يحكم ببينته.
(٣) لأنه يدعي لنفسه حقًا، فسمعت بينته، فيصح الملك للغائب، ويستوفي بها حقه من المنفعة، وهذا خطأ، لأنه إذا لم تسمع البينة في إثبات الملك وهو الأصل فلأن لا تسمع لاثبات الإجارة وهي فرع على الملك أولى/ المهذب ٢: ٣١٣.
(٤) (لمجهول): في ب والمهذب وفي أ، بمجهول.
(٥) (لمجهول): في ب، جـ وفي أبمجهول.
(٦) (لمعروف): في ب، جـ وفي أبمعروف.
(٧) ويحلف المدعي ويقضي له.
(٨) (أنه): في جـ وساقطة من أ، ب.

стр. 3726

لمعروف، أو (نجعله) (١) ناكلًا. فإن ادعى جارية، وشهدت له البينة أنها بنت أمته (٢)، ولدتها في ملكه. فقد قال الشافعي ﵀: حكمت (بها له) (٣)، وذكر في الشهادة (بالملك) (٤) المتقدم قولين فجعل أبو العباس: هذه المسألة أيضًا على قولين. وقال أكثر أصحابنا: (يحكم له بها) (٥) قولًا واحدًا، وفرق بين المسألتين (٦). إذا ادعى رجل، أنه ابتاع دارًا من فلان، ونقده الثمن، وأقام على ذلك بينة، وادعى آخر أنه ابتاعها منه، ونقده الثمن (٧)، وتاريخهما

الحواشي

(١) (نجعله): في أ، ب وفي جـ نجعلك/ لأنه باقراره لغيره نفي أن يكون الملك له، فلم تقبل دعواه بعد.
(٢) لم يحكم له بها، لأنها قد تكون ابنة أمته، ولا تكون له بأن تلدها في ملك غيره، ثم يملك الأمة دونها، فتكون ابنة أمته، ولا تكون له. وإن شهدت البينة أنها ابنة أمته ولدتها في ملكه، فقد ذهب إلى ذلك المصنف.
(٣) (بها له): في أ، جـ وفي ب له بها.
(٤) (بالملك): في ب، جـ والمهذب وفي أبذلك.
(٥) (يحكم له بها): في ب وفي أيحكم بها وفي جـ يحكم بها له.
(٦) والفرق بينهما: أن الشهادة هناك بأصل الملك، فلم تقبل حتى يثبت في الحال، والشهادة، ههنا بتمام الملك، وأنه حدث في ملكه، فلم يفتقر إلى اثبات الملك في الحال/ المهذب ٢: ٣١٣.
(٧) وأقام على ذلك بينة، وتاريخ أحدهما في رمضان، وتاريخ الآخر في شوال، =

стр. 3727

(واحد) (١)، (أو مطلق) (٢)، والدار في يد البائع، (تعارضت البينتان، وفيه قولان (٣): - فإن قلنا: أنهما تسقطان، رجع إلى البائع) (٤) فإن صدق أحدهما، (سلمت) (٥) إليه، وهل يحلف (للآخر) (٦) على قولين. - وإن قلنا: (أنهما) (٧) يستعملان، فصدق البائع أحدهما، ففيه وجهان: (أحدهما) (٨): وهو قول أبي العباس، أنها تجعل لمن صدقه (٩). وقال أكثر أصحابنا: (لا يرجح) (١٠) بإقرار البائع، وهو

الحواشي

(١) (واحد): في أ، ب وفي جـ واحدًا.
(٢) (أو مطلق): في أ، ب وفي جـ مطلق.
(٣) أحدهما: أنهما يسقطان. والثاني: أنهما يستعملان.
(٤) (تعارضت البينتان، وفيه قولان: - فإن قلنا: أنهما تسقطان، رجع إلى البائع): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٥) (سلمت): في ب، جـ وفي أسلم.
(٦) (للآخر): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(٧) (أنهما): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٨) (أحدهما): في أوساقطة من ب.
(٩) لمن صدقه البائع، لأن الدار في يده، فإذا أقر لأحدهما، فقد نقل يده إليه فتصير له يد وبينة.
(١٠) (لا يرجح): في أ، ب وفي جـ لا ترجح.

стр. 3728

الأصح (١). فعلى هذا: يقرع بينهما في أحد الأقوال (ويقسم) (٢) بينهما في (الثاني) (٣)، فيجعل لكل واحد منهما نصف الدار بنصف (الثمين) (٤) الذي ادعي، أنه ابتاع به ولا يجيء الوقف (٥). فإن ادعى رجل أنه ابتاع هذه الدار من زيد، وهو يملكها، ونقده الثمن، (وأقام) (٦) عليه بينة، (وادعا آخر أنه ابتاعها من عمرو ونقده الثمن وأقام عليه بينة) (٧)، فإن كانت في يد أجنبي، أو في يد أحد البائعين، وقلنا بالمذهب الصحيح، أنه (لا ترجح) (٨) البينة بقول البائع، تعارضت البينتان، وفيهما قولان في السقوط، والاستعمال، وفي كيفية الاستعمال الأقوال. إذا كان في يد رجل دار، فادعى زيد، أنه (باعها) (٩) منه بألف، وأقام عليه بينة، وادعى عمرو، أنه باعها منه بألف، وأقام عليه البينة.

стр. 3729

فإن كان تاريخهما واحدًا، سقطتا في أحد القولين، ويرجع إلى من هي في يده، فإن أقر بها لأحدهما، لزمه الثمن، وحلف (للآخر) (١) قولًا واحدًا (٢)، وأقرع بينهما (٣)، أو قسم في القول الآخر. - (وإن) (٤) كانت البينتان مطلقتين، ففيه وجهان: أحدهما: (أنه) (٥) يلزمه (الثمنان) (٦)، لأنه يمكن صدقهما (واستعمالهما) (٧). والثاني: أنهما (يتعارضان) (٨)، فيكون على القولين في تعارض البينتين (٩). وإن كان في يد رجل عبد، فادعى رجل أنه ابتاعه منه، وأقام

الحواشي

(١) (للآخر): في أ، جـ وفي ب الآخر.
(٢) لأنه لو أقر له بعد إقراره للأول، لزمه له الألف، لأنه يقر له بحق في ذمته، فلزمه أن يحلف قولًا وأحدًا.
(٣) إن قلنا: إنهما يستعملان.
(٤) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(٥) (أنه): في أ، وفي جـ ساقطة.
(٦) (الثمنان): في ب وفي أ، جـ اليمينان.
(٧) (واستعمالهما): في أ، ب وفي جـ واستعمالها/ بأن يكون قد اشتراه في وقتين مختلفين.
(٨) (يتعارضان): في جـ والمهذب وفي أ، ب يتعارضا.
(٩) لأنه يحتمل أن يكونا في وقتين فيلزمه الثمنان، ويحتمل أن يكونا في وقت واحد، والأصل براءة الذمة/ المهذب ٢: ٣١٥.

стр. 3730

عليه بينة، وادعى العبد أن مولاه، أعتقه، وأقام عليه بينة (١)، فقد تعارضت البينتان. - فإن كان العبد في يد المشتري، قدمنا بينته. - وإن كان في يد السيد، وصدق المشتري، فهل (تقدم) (٢) بينته بقوله على الوجهين؟ . قال أبو العباس: تقدم بينته. وأكثر أصحابنا قالوا: لما تقدم، وكذا إذا أقر بالعتق. وقال المزني: بينة العتق أولى. - فإن قلنا: لا يقدم باعتراف السيد، أو لم (يعترف) (٣)، فقد تعاوضت البينتان، ويكون على القولين في الاستعمال (أو) (٤) السقوط.

الحواشي

(١) فإن عرف السابق منهما بالتاريخ، قضى بأسبق التصرفين، لأن السابق منهما يمنع صحة الثاني، فقدم عليه. وإن لم يعرف السابق منهما تعارضتا وفيهما قولان: أحدهما: أنهما يسقطان ويرجع إلى من في يده العبد، وإن كذبهما، حلف لكل واحد منهما يمينًا على الانفراد، وإن صدق أحدهما، قضي لمن صدقه. الثاني: إنهما يستعملان، فيقرع بينهما في أحد الأقوال، فمن خرجت له القرعة قضي له، ويقسم في القول الثاني، فيعتق نصفه، ويحكم للمبتاع بنصف الثمن، ولا يجيء القول بالوقف، لأن العقود لا توقف/ المهذب ٢: ٣١٥.
(٢) (تقدم): في ب، جـ وفي أيقدم.
(٣) (يعترف): في أ، جـ وفي ب تعرف.
(٤) (أو): في ب، جـ وفي أوإن.

стр. 3731

- (فإن) (١) قلنا: (يقرع) (٢)، أقرعنا. - وإن قلنا: (يقسم) (٣)، عتق نصفه، وكان نصفه مبيعًا، وهل يسري العتق إذا كان موسرًا فيه وجهان. قال في الأم: إذا قال المولى لعبده: إن (قتلت) (٤)، فأنت حر، فأقام العبد بينته أنه قتل، وأقام (الورثة) (٥) بينة أنه مات، ففيه قولان: أحدهما: أنه (تتعارض) (٦) البينتان (ويسقطان) (٧) ويرقه العبد. والثاني: (أنه) (٨) يقدم بينة القتل، ويعتق العبد (٩). إذا كان له عبدان، سالم، وغانم، فقال لغانم: إن مت في

الحواشي

(١) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٢) (يقرع): في أ، جـ وفي ب تقرع.
(٣) (يقسم): في أ، جـ وفي ب تقسم.
(٤) (قتل): في أ، جـ وفي ب قلت.
(٥) (الورثة): في ب، جـ وفي أالوثة.
(٦) (تتعارض): في ب وفي أ، جـ يتعارض.
(٧) (ويسقطان): في أ، جـ وفي ب وتسقطان/ لأن بينة القتل تثبت القتل وتنفي الموت، وبينة الموت تثبت الموت وتنفي القتل فتسقطان، ويبقى العبد على الرق.
(٨) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٩) لأن بينة الورثة تشهد بالموت، وبينة العبد تشهد بالقتل، لأن المقتول ميت ومعها زيادة صفة وهي القتل فقدمت/ المهذب ٢: ٣١٥.

стр. 3732

رمضان فأنت حر. وقال لسالم: إن مت في شوال، فأنت حر، ثم مات، (فأقام) (١) غانم البينة بالموت في رمضان، وأقام سالم بينة بالموت في شوال، ففيه قولان: أحدهما (أنه) (٢) تتعارض (٣) البينتان (ويسقطان) (٤)، ويرق العبدان. والقول الثاني: (أنه) (٥) (تقدم) (٦) بينة الموت في رمضان (٧). إذا اختلف المتبايعان في قدر الثمن، (واختلف) (٨) (المتكاريان) (٩) في قدر الأجرة (١٠)، ولكل واحد منهما بينة، وكانتا

الحواشي

(١) (فأقام): في ب، جـ وفي أوأقام.
(٢) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٣) (تتعارض): في ب والمهذب وفي أ، جـ يتعارض.
(٤) (ويسقطان): في أ، جـ وفي ب وتسقطتان/ لأن الموت في رمضان ينفي الموت في شوال، والموت في شوال ينفي الموت في رمضان فيسقطان، ويبقى العبدان على الرق.
(٥) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٦) (تقدم): في ب والمهذب وفي أ، جـ يقدم.
(٧) لأنه يجوز أن يكون قد علمت البينة بالموت في رمضان، وخفي ذلك عن البينة الأخرى إلى شوال، فقدمت بينة رمضان لما معها من زيادة العلم/ المهذب ٢: ٣١٥.
(٨) (أو اختلف): في جـ والمهذب وفي أ، ب واختلف.
(٩) (المتكاريان): في أ، جـ وفي ب المكاريان.
(١٠) أو في مدة الإجارة. =

стр. 3733

مطلقتين، أو مؤرختين تاريخًا واحدًا، أو إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة، فهما متعارضتان، وفيهما قولان: أحدهما: أنهما (يسقطان) (١)، ويصير كأن لا بينة، فيتحالفان. والثاني: أنهما يستعملان، فيقرع بينهما، ولا يجيء غيره (٢). فإن ادعى رجلان دارًا هي في يد رجل، كل واحد منهما ادعى نصفها، فأقر الذي في يده الدار (بجميعها) (٣) لأحدهما، فقال المقر له: لي نصفها، والنصف الآخر، لا أعلم لمن هو، (ففيه) (٤) ثلاثة أوجه.

الحواشي

(١) (يسقطان): في أ، جـ وفي ب تسقطتان.
(٢) فمن خرجت له القرعة، قضي له، ولا يجيء القول بالوقف، لأن العقود لا توقف، ولا يجيء القول بالقسمة، لأنهما يتنازعان في عقد، والعقد لا يمكن قسمته. وخرّج أبو العباس قولًا آخر: أنه إذا كان الاختلاف في قدر المدة، أو في قدر الأجرة، قضى بالبينة التي توجب الزيادة، كما لو شهدت بينة أن لفلان عليه ألفًا، وشهدت بينة أن له عليه ألفين، وهذا خطأ، لأن الشهادة بالألف لا تنفي الزيادة عليه، فلم يكن بينها وبين بينة الأخرى تعارض، وههنا أحد البينتين ينفي ما شهدت به البينة الأخرى، لأنه إذا عقد بأحد العوضين، لم يجز أن يعقد بالعوض الآخر، فتعارضتا./ المهذب ٢: ٣١٥.
(٣) (بجميعها): في ب، جـ وفي أجميعها.
(٤) (ففيه): في أ، جـ وفي ب فيه.

стр. 3734

أحدها: أنه يترك النصف في يد المقر (١). والثاني: أن الحاكم ينتزعه منه، ويكون عنده (٢). والثالث: أنه يدفع إلى المدعي الآخر (٣)، وهذا ليس بشيء. فإن مات رجل، وخلف ابنا مسلمًا، وابنا نصرانيًا، فادعى كل واحد منهما أنه مات على دينه، وأنه يرثه، وأقام على ذلك (بينة) (٤) وعرف أنه كان نصرانيًا، وشهدت إحداهما، أنه مات، وآخر كلامه الإسلام، وشهدت الأخرى، أنه مات وآخر كلامه الكفر، فهما متعارضتان، (فيسقطان) (٥) في أحد القولين، ويصير كأن لا بينة، فيحلف النصراني، ويقضي له. - وإن قلنا: (إنهما) (٦) (يستعملان) (٧)، وقلنا: يقرع بينهما، أقرع (٨).

стр. 3735

- وإن قلنا: بالقسمة، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يقسم كما يقسم في غيره. والثاني: أنه لا يقسم، وهو قول أبى إسحاق (١). وإن لم يعرف أصل دينه، تعارضت البينتان، سواء (كانتا) (٢) مطلقتين، أو مؤرختين (وفيهما) (٣) قولان: - فإن قلنا: يسقطان رجع إلى من في يده المال. - وإن قلنا (يستعملان) (٤)، وقلنا: يقرع (بينهما) (٥)، أقرع. - وإن (قلنا) (٦): يوقف، وقف إلى أن ينكشف. - وإن قلنا: يقسم، قسم على المنصوص. وقال أبو إسحاق: لا يقسم (٧)، وفي المسائل كلها، يغسل،

الحواشي

(١) لأنه إذا قسم بينهما يتعين الخطأ في توريثهما، وفي غير الميراث، يجوز أن يكون المال مشتركًا بينهما فقسم/ المهذب ٢: ٣١٦.
(٢) (كانتا): في أ، ب وفي جـ كانت.
(٣) (وفيهما): في أ، جـ وفي ب فيهما. أحدهما: أنهما تسقطان، فإن كان المال في يد غيرهما فالقول قول من في يده المال، وإن كان في يديهما، كان بينهما.
(٤) (يستعملان): في أ، جـ وفي ب تستعملان.
(٥) (بينهما): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٦) (قلنا): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٧) لأنه يتيقن الخطأ في توريثهما، والمنصوص أنه يقسم، وما قاله أبو إسحاق خطأ، لأنه يجوز أن يموت وهو نصراني، فورثه ابناه وهما نصرانيان ثم أسلم أحدهما، وادعى أن أباه مات مسلمًا ليأخذ الجميع ويغسل الميت/ المهذب ٢: ٣١٦.

стр. 3736

ويصلي، عليه، ويدفن في (مقابر) (١) المسلمين، وبه قال أحمد (٢). وقال أبو حنيفة، في جميع المسائل، تقدم بينة الإسلام (٣). فإن مات رجل، وخلف أبوين كافرين، وابنين مسلمين، فقال الأبوان: مات كافرًا، وقال (الإبنان) (٤) مات مسلمًا. فقد قال أبو العباس: يحتمل قولين. أحدهما: أن القول: قول الأبوين (٥). والثاني: أن الميراث يوقف إلى أن يصطلحا، أو ينكشف الأمر (٦). إذا مات رجل، وله ابن حاضر، وابن غائب، وادعى دية لأبيه في ذمة رجل، وأقام بينة من أهل الخبرة الباطنة، بحاله فشهدت بموته، وأنه لا وارث له سواهما، أخذ نصف الدين، وفي النصف الآخر وجهان:

الحواشي

(١) (مقابر): في ب، جـ وفي أجبانة.
(٢) لأن الصلاة لا ضرر فيها على أحد، وكذلك تغسيله دفنه/ المغني لابن قدامة ١٠: ٢٧٦.
(٣) ترجيحًا للإسلام، وهو أوفر النظرين/ الهداية ٣: ١٣١.
(٤) (الإِبنان): في جـ وفي أ، ب الاتيان.
(٥) لأنه إذا ثبت أنهما كافران، كان الولد محكومًا بكفره إلى أن يعلم الإسلام.
(٦) لأن الولد إنما يتبع الأبوين في الكفر قبل البلوغ، فأما بعد البلوغ فله حكم نفسه ويحتمل أنه كان مسلمًا ويحتمل أنه كان كافرًا، فوقف الأمر إلى أن ينكشف/ المهذب ٢: ٣١٦.

стр. 3737

أحدهما: أن الحاكم يقبضه للغائب، ويحفظه عليه، كما لو كان (عينًا) (١). والثاني: أنه يتركه في ذمته (٢). وإن كان (المدعى) (٣) عينًا، فإنه يسلم إلى الحاضر نصيبه، ويحفظ الحاكم نصيب الغائب، وبه قال أحمد. وقال أبو حنيفة: إن كان مما لا ينقل، ولا يحول، مسلم إلى الحاضر نصيبه، وترك نصيب الغائب في يد المدعى عليه. وإن لم تكن البينة من أهل المعرفة الباطنة، لم يدفع إليه شيء حتى يبعث الحاكم ويسأل في (البلاد) (٤) التي سافر إليها، (فإن) (٥) لم يظهر له وارث سواهما، دفع إلى الحاضر نصيبه. قال الشافعي ﵀: في موضع يأخذ به ضمينًا. وقال في موضع آخر: أحب أن يأخذ (منه) (٦) ضمينًا. فمن أصحابنا من قال: فيه قولان. أحدهما: أنه يجب أخذ الضمين (٧).

стр. 3738

والثاني: (أنه) (١) يستحب. ومنهم من قال: إن كان الوارث ممن يحجب (٢)، وجب، وإن كان ممن لا يحجب (٣)، لم يجب (٤). ومنهم من قال: إن كان الوارث مأمونًا، لم يجب (٥)، وإن كان غير مأمون، وجب (٦). فإن قال الشاهدان: لا نعرف له وارثًا سوى هذا في هذا البلد، لم يدفع إليه شيء، وبه قال أبو يوسف، ومحمد. وقال أبو حنيفة وأحمد: يدفع إليه (٧). إذا كان في يد عمرو شاه، فادعاها زيد، فقال عمرو: هي لي، حكم لي بها فلان الحاكم، وسلمها إلي، فأقام زيد البينة، أنها له. قال أبو العباس: إن لم يعرف كيف حكم الحاكم لعمرو بها، ففيه وجهان.

стр. 3739

أحدهما: (أنه) (١) ينتقض الحكم، لحصول بينة زيد. والثاني: وهو الأقيس، أنه لا ينقض، لأنه يحتمل، أن يكون قد حكم بها، لأنه يرى تقديم بينة الخارج على الداخل، بحكم اجتهاده، أو لم تكمل عدالة بينة الداخل، فلا ينقض حكمه. فإن عرف كيف حكم، وكان قد قال: حكمت ببينة عمرو، لأنه سبق بإقامتها، فلا أسمع بينة بعدها، نقض حكمه، لأنه خلاف الإجماع. فإن ادعى أنه أكراه البيت من الدار بعشرة شهر رمضان، وادعى الآخر أنه أكراه جميع الدار، شهر رمضان بعشرة، وتاريخهما واحد، فقد تعارضت البينتان (٢).

الحواشي

(١) (إنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٢) قال النووي ﵀: فإن لم يكن بينة تحالفًا، ثم يفسخ العقد، أو ينفسخ على ما سبق في باب التحالف، وعلى المستأجر أجرة مثل ما سكن في الدار أو البيت، فلو أقام أحدهما بينة دون الآخر، قضي بالبينة، فإن أقاما بينتين، فقولان، وقيل: وجهان. أحدهما خرجه ابن سريج: تقدم بينة المستأجر، لاشتمالها على زيادة وهي اكتراء جميع الدار. وأظهرهما وهو المنصوص: يتعارضان، فيكون على قولي التعارض. - وإن قلنا بالسقوط: تحالفا. - وإن قلنا بالاستعمال: جازت القرعة على الصحيح، وفي اليمين معها الخلاف السابق. وقال ابن سلمة: لا يقرع، لأن القرعة عند تساوي الجانبين، ولا تساوي، لأن جانب المكري أقوى لملك الرقبة، وأما الوقف، والقسمة، فلا يجبان هكذا أطبق عليه الأصحاب وفيه أشكال. ونقل الماسرجسي قولًا: أنه تجيء القسمة في الملك، والوقف في الأجرة./ روضة الطالبين ١٢: ٦٧

стр. 3740

وقال أبو العباس: تقدم البينة التي شهدت بالزيادة (وهو) (١) خلاف نص (الشافعي) (٢) ﵀. فإن تنازعا حائطًا (مطلقًا) (٣) بين ملكيهما، غير متصل (ببناء) (٤) أحدهما اتصال البنيان، جعل بينهما، (وإن كان) (٥) لأحدهما عليه جذوع (٦). وقال أبو حنيفة: إذا كان لأحدهما عليه جذوع، قدم على الآخر (٧) واختلف أصحابه في الجذع، والجذعين.

الحواشي

(١) (وهو): في أ، ب وفي جـ وهذا.
(٢) (الشافعي): في أ، جـ وفي ب للشافعي.
(٣) (مطلقًا): في ب، جـ وساقطة من أ. - فإن كان الحائط مبنيًا على تربيع احداهما مساويًا لها في السمك، والحد ولم يكن بناؤه مخالفًا لبناء الدار الأخرى، ولم تكن بينة لأحدهما، فالقول قول من بنى على تربيع داره، لأن الظاهر أنه بني لداره. - وإن كان لأحدهما عليه أزج، فالقول قوله، لأن الظاهر أنه بني للأزج. - وإن كان مطلقًا، وهو الذي لم يقصد به سوى السترة، ولم تكن بينة، حلفًا، وجعل بينهما، لأنه متصل بالملكين اتصالًا واحدًا.
(٤) (ببناء): في أ، ب وفي جـ ببيت.
(٥) (كان): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٦) وإن كان لأحدهما عليه جذوع، ولم يقدم على الآخر بذلك، لأنهما لو تنازعا فيه قبل وضع الجذوع، كان بينهما، ووضع الجذوع يجوز أن يكون باذن من الجار، أو بقضاء حاكم يرى وضع الجذوع على حائط الجار بغير رضاه يزيل ما تيقناه بأمر محتمل، كما لو مات رجل عن دار، ثم وجد الدار في يد أجنبي/ المهذب ٢: ٣١٧.
(٧) لأن صاحب الجذوع صاحب استعمال، والآخر صاحب تعلق، فصار كدابة تنازعا فيها ولأحدهما حمل عليها، وللآخر كوز معلق بها/ الهداية ٣: ١٢٨.

стр. 3741

(وإن) (١) تنازع صاحب السفل، وصاحب العلو في درجة العلو، وتحتها مسكن، فهي بينهما (٢)، وإن كان تحته موضع (جُبٍ) (٣) ففيه وجهان: أحدهما: أنهما يحلفان، ويجعل بينهما (٤). والثاني: أنه يحلف صاحب العلو، ويقضى له بها (٥). وإن تنازعا الصحن، والدرجة في الدهليز، ففيه وجهان (٦): أحدهما: أنه بينهما (٧). والثاني: أنه لصاحب السفل (٨). وإن تداعيا داية، وأحداهما (راكبها) (٩)، والآخر آخذ بلجامها، قضي بها للراكب مع يمينه.

стр. 3742

وقال أبو إسحاق: هي بينهما (١). وإن كان في (يده) (٢) غلام، بالغ، عاقل، فادعى أنه عبده (فكذبه) (٣)، فالقول: قوله مع يمينه أنه حر، (وإن) (٤) كان طفلًا صغيرًا، لا تمييز له، فالقول: قول صاحب اليد (٥). فإن ادعى رجل نسبه، لم يقبل من غير بينة (٦)، وإن كان الغلام مراهقًا، (فادعى) (٧) أنه مملوكه، فأنكر، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يحكم له بملكه كالبالغ (٨). والثاني: (أنه) (٩) يحكم له بملكه كالصغير.

الحواشي

(١) لأن كل واحد منهما لو انفرد لكانت له. والصحيح: هو الأول، لأن الراكب هو المنفرد بالتصرف، فقضي له/ المهذب ٢: ٣١٨.
(٢) (يده): في ب، جـ وفي أيد.
(٣) (فكذبه): في أ، جـ وفي ب وكذبه. وإن صدقه، حكم له بالملك.
(٤) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(٥) لأنه لا يعبر عن نفسه وهو في يده، فهو كالبهيمة.
(٦) لأن فيه إضرارًا بصاحب الملك، لأنه ربما يعتقه، فيثبت له عليه الولاء، وإذا ثبت نسبه لمن يدعي السبب، سقط حق ولائه/ المهذب ٢: ٣١٨.
(٧) (فادعى): في ب، جـ وفي أوادعى.
(٨) لأنه يعبر عن نفسه، فلم يحكم بملكه مع انكاره كالبالغ.
(٩) (إنه): في أ، ب وساقطة من جـ، وهو الصحيح، لأنه لا حكم لقوله/ المهذب ٢: ٣١٨.

стр. 3743

وإن (تداعى) (١) الزوجان، متاع البيت، ويدهما عليه ثابتة، ولا بينة (٢)، كان بينهما بعد التحالف، ولا فرق بين أن يكون في يدهما مشاهدة، أو في يدهما الحكمية، (ولا فرق) (٣) بين ما يصلح لكل واحد منهما، وبين ما يصلح لأحدهما، وكذا حكم اختلاف ورثتهما وبه قال زفر، وعثمان البتي (٤). وقال الثوري، وابن أبي ليلى، وأحمد: إن كان التنازع فيما يصلح للرجال، كالطيالسة، والعمائم فالقول: قول الرجل فيه، وإن كان مما يصلح للنساء، (كالمقانع) (٥)، والوقايات فالقول: قول المرأة، وإن كان يصلح لهما، كان بينهما. وقال مالك: ما يصلح لكل واحد منهما، يكون له، (وما يصلح لهما) (٦)، كان للرجل، وسواء كان في يدهما من جهة المشاهدة، أو الحكم. وقال أبو حنيفة، ومحمد: ما كان في (يديهما) (٧) مشاهدة،

الحواشي

(١) (تداعى): في ب، جـ وفي أتداعيًا.
(٢) حلفا، وجعل الجميع بينهما نصفين، لأنه في يدهما، فجعل بينهما، كما لو تداعيا الدار التي يسكنان فيها/ المهذب ٢: ٣١٨.
(٣) (ولا فرق): في أ، ب وفي جـ فلا فرق.
(٤) لأنهما تساويا في ثبوت يدهما على المدعى وعدم البينة، فلم يقدم أحدهما على صاحبه كالذي يصلح لهما، أو كما لو كان في يدهما من حيث المشاهدة عند من سلم ذلك/ المهذب ٢: ٢٨٤.
(٥) (كالمقانع): في أ، ب وفي جـ كالمقابع.
(٦) (وما يصلح لهما): في أ، ب وفي جـ وما صلح لهما.
(٧) (يديهما): في ب، جـ وفي أيدهما.

стр. 3744

فهو بينهما، وما كان في (يديهما) (١) من طريق الحكم، فإن كان يصلح للرجل، فهو له، والقول: قوله فيه، وإن كان يصلح للمرأة فالقول: قولها فيه، وإن كان يصلح لهما، فالقول فيه قول الرجل، (وإن) (٢) اختلف أحدهما، وورثه الآخر، كان القول: قول الباقي منهما (٣). وقال أبو يوسف: القول: قول المرأة فيما جرت العادة، أنه قدر جهاز (مثلها) (٤). إذا كان له على رجل دين، وهو ممتنع من دفعه إليه، ولا قدره له (على) (٥) أخذه بالحكم فله أن يأخذه منه بنفسه سرًا (٦).

الحواشي

(١) (يديهما): في ب وفي أ، جـ يدهما.
(٢) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(٣) لأن اليد للحي دون الميت، وهذا الذي ذكرناه قول أبي حنيفة ﵀/ الهداية ٣: ١٢٢.
(٤) (مثلها): في أ، جـ وفي ب مثله/ والباقي للزوج مع يمينه، لأن الظاهر أن المرأة تأتي بالجهاز، وهذا أقوى فيبطل به ظاهر يد الزوج، ثم في الباقي لا معارض لظاهره فيعتبر، والطلاق والموت سواء، لقيام الورثة مقام مورثهم. وقال محمد ﵀: ما كان للرجال، فهو للرجل، وما كان للنساء فهو للمرأة، وما يكون لهما، فهو للرجل أو لورثة لما قلنا لأبي حنيفة ﵀، والطلاق والموت سواء لقيام الوارث مقام المورث، وإن كان أحدهما مملوكًا فالمتاع للحر في حالة الحياة، لأن يد الحر أقوى، وللحي بعد الممات، لأنه لا يد للميت، فخلت يد الحي عن المعارض/ الهداية ٣: ١٢٢.
(٥) (على): في أ، جـ وفي ب عليه.
(٦) لقوله ﷺ : (لا ضرر ولا ضرار)، سبق تخريجه وفي منعه من أخذ ماله في هذا الحال اضرار به. =

стр. 3745

وقال أبو حنيفة: إن كان من جنس حقه، فله، أخذه، وإن كان من (غير) (١) جنس حقه. (لم يأخذه) (٢)، وإن كان له عليه بينة، (وأمكنه) (٣) أخذه بالحاكم، فهل يجوز له أخذه بغير حاكم؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه يجوز (٤). والثاني: أنه لا يجوز (٥).

الحواشي

(١) (غير): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٢) (لم يأخذه): في أ، ب وفي جـ لم يأخذ.
(٣) (وأمكنه): في أ، ب وفي جـ ولكنه.
(٤) وهو المذهب، لأن هندًا قالت: يا رسول اللَّه، إن أبا سفيان رجل شحيح، وأنه لا يعطيني ما يكفيني وولدي إلا ما آخذه سرًا، فقال ﵇: (خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف) متفق عليه عن عائشة ﵂/ سبق تخريجه. فأذن لها في الأخذ مع القدرة على الأخذ بالحاكم، ولأن عليه في المحاكمة مشقة، فجاز له أخذه، فإن كان الذي قدر عليه من جنس حقه، أخذ قدر حقه، وإن كان من غير جنسه أخذه، ولا يجوز أن يتملكه، لأنه من غير جنس ماله، فلا يجوز أن يتملكه، ولكن يبيعه ويصرف ثمنه في حقه.
(٥) أنه لا يجوز أن يأخذ، ولأنه يقدر على أخذه بالحاكم، فلم يجز أن يأخذه بنفسه/ المهذب ٢: ٣١٨.

стр. 3746

فإن كان مقرًا له به ظاهرًا وباطنًا، ولكنه (لقوته) (١)، وسلطانه يمنعه حقه، فظفر (له) (٢) بشيء من ماله، أخذه. وقال أحمد: لا يجوز أن يأخذ شيئًا من ماله بحال (٣). وعن مالك: روايتان. أحدهما: مثل ذلك. والمشهور عنه: أنه إن لم يكن لغيره عليه دين، أخذ حقه، وإن كان لغيره عليه دين، أخذ بقدر حصته (٤).

الحواشي

(١) (لقوته): في ب وفي أ، جـ لفوته.
(٢) (له): في أ، ب وساقطة من جـ.
(٣) لقوله ﷺ : (أد الأمانة إلى من ائتمنك، ولا تخن من خانك) رواه الترمذي وقال: حديث حسن/ سبق تخريجه. ومتى أخذ منه حقه من ماله بغير علمه، فقد خانه فيدخل في عموم الخبر. وقال ﷺ : (لا يحل مال امرىء مسلم إلا عن طيب نفس منه) أخرجه الدارقطني عن أنس، وأخرجه الدارقطني وأحمد عن أبي مرة الرقاشي عن عمه كما في الدارقطني، جـ ٣: ٢٥، ٢٦، ومسند أحمد ٥: ٧٢، ولأنه إن أخذ من غير جنس حقه، كان معاوضة بغير تراض، وإن أخذ من جنس حقه، فليس له تعيين الحق بغير رضا صاحبه، فإن التعيين له. ألا ترى أنه لا يجوز له أن يقول: أقضني حقي من هذا الكيس دون هذا؟ ولأن كل ما لا يجوز له تملكه إذا لم يكن له دين، ولا يجوز له أخذه إذا كان له دين، كما لو كان باذلًا له/ المغني لابن قدامة ١٠: ٢٨٨.
(٤) وأرى لا يجوز، لأن الدائنين يتحاصان في ماله إذا أفلس.

стр. 3747

(فإذا) (١) أخذ من غير جنس حقه، فليس له أن (يتملكه) (٢)، وهل (له) (٣) أن (يبيعه) (٤) بنفسه؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي سعيد الاصطخري، أنه يجوز له ذلك (٥). وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا يجوز له بيعه بنفسه، بل يواطىء رجلًا يدعي عليه دينًا عند الحاكم، فيقر له (به) (٦)، ويقر له بملك الشيء الذي أخذه، فيمتنع من قضائه (لبيع) (٧) الحاكم الشيء المأخوذ، ويدفعه إليه. فإن تلف في يده، قبل أن (يبيعه) (٨)، ويصرف ثمنه في دينه، ففيه وجهان:

стр. 3748

أحدهما: (لا ضمان عليه، وديته بحاله) (١). والثاني: عليه الضمان (٢).

стр. 3749

فصل في اليمين في الدعاوى (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) استحب الشافعي ﵀ أن يقرأ على الحالف: ﴿إِنَّ الَّذِينَ يَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اللَّهِ وَأَيْمَانِهِمْ ثَمَنًا قَلِيلًا﴾ سورة آل عمران: ٧٧، وأن يحضر المصحف، ويوضع في حجر الحالف وتغليظ اليمين: قد يكون بزيادة الأسماء والصفات بأن يقول: واللَّه الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة، الرحمن الرحيم، الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية، أو واللَّه الطالب الغالب، المدرك المهلك، الذي يعلم السر وأخفى، وهذا الضرب مستحب، فلو اقتصر على (اللَّه) كفى. وقد يكون التغليظ بالمكان، وقد يكون التغليظ بالزمان، وهل التغليظ بالمكان مستحب، أم واجب لا يعتد بالحلف في غيره؟ قولان: أظهرهما: الأول، وقيل: مستحب قطعًا، والتغليظ بالزمان مستحب، وقيل كالمكان ويجري التغليظ في دعوى الدم، والنكاح، والطلاق، والرجعة، والايلاء، واللعان، والعتق والحد، والولاء، والوكالة، والوصاية، وكل ما ليس بمال. وأما الأموال: فيجري التغليظ في كثيرها وهو نصاب الزكاة عشرون دينارًا أو مائتا درهم وأما قليلها وهو ما دون ذلك، فلا تغليظ فيه إلا أن يرى القاضي التغليظ لجرأة الحالف فله التغليظ/ روضة الطالبين ١٢: ٣١ - ٣٢.

стр. 3750

إذا كانت الدعوى في دمٍ، ولم يكن للمدعي بينة، وكان في (قتل) (١) لا يوجب القصاص وهناك لوث (٢)، حلف المدعي خمسين يمينا، وقضى له بالدية، وبه قال ربيعة، ومالك، والليث، وأحمد، وأبو ثور (٣).

الحواشي

(١) (قتل): في أ، جـ وفي ب قتله.
(٢) اللوث: بالفتح القوة، قال الأعشى: بذات لوث عفرناه إذا عثرت ... فالتعس أدنى لها من أن يقال لغا ومنه سمي الأسد ليثًا، فاللوث قوة جنبة المدعى، وأما اللوث بالضم، فهو الاسترخاء. واللوثة: مس جنون، وسميت الإيمان ههنا القسامة لتكرارها وكثرتها، وإن كانت كل يمين قسمًا، وقيل لأنها تقسم على الأولياء في الدم./ النظم المستعذب ٢: ٣١٩.
(٣) لحديث عبد اللَّه بن سهل/ أي ما روى يحيى بن سعيد الأنصاري عن بشير بن يسار عن سهل بن أبي حشمة، ورافع بن خديج، (أن محيصة بن مسعود، وعبد اللَّه بن سهل، انطلقا إلى خيبر، فتفرتا في النخيل، فقتل عبد اللَّه بن سهل، فاتهموا اليهود فجاء أخوه عبد الرحمن، وابناء عمه حويصة ومحيصة إلى النبي ﷺ ، فتكلم عبد الرحمن في أمر أخيه، وهو أصغرهم، فقال النبي ﷺ . كبر الكبر أو قال: ليبدأ الأكبر، فتكلما في أمر صاحبهما فقال النبي ﷺ : يقسم خمسون منكم على رجل معهم، فيدفع إليكم برمته، فقالوا: أمر لم نشهده، كيف نحلف؟ قال: فتبرئكم يهود بأيمان خمسين معهم. قالوا: يا رسول اللَّه قوم كفار ضلال. قال فوداه رسول اللَّه ﷺ من قبله، قال سهل، فدخلت مربدا لهم فركضتني ناقة من تلك الإبل) متفق عليه، أنظر صحيح مسلم ٣: ١٢٩١. وقول النبي ﷺ : (لو أعطي الناس بدعواهم لادعى قوم دماء قوم وأموالهم، ولكن اليمين على المدعى عليه) رواه مسلم ٣: ١٣٣٦. ولأن الأصل في المدعى عليه براءة ذمته، ولم يظهر كذبه، فكان القول قوله، كسائر الدعاوى، ولأنه مدعى عليه، فلم تلزمه اليمين والغرم كسائر الدعاوى/ المغني لابن قدامة ٩: ٤٨٩.