Фикх ханбали · id 147658

الروض المربع بشرح زاد المستقنع - ط ركائز

البهوتي

Полный текст (1 607 стр.). Показаны 1366–1405 · переход к 1371.

стр. 1366

أغْرَمَه، فإن تعدَّدَ المفسِدُ وُزِّعَ الغُرْمُ على الرضعاتِ المحَرِّمةِ. (وَمَنْ قَالَ لِزَوْجَتِهِ: أَنْتِ أُخْتِي لِرَضَاعٍ؛ بَطَلَ النِّكَاحُ) حُكْماً؛ لأنَّه أقرَّ بما يوجِبُ فسخَ النكاحِ بينهما؛ فلَزِمَه ذلك، (فَإِنْ كَانَ) إقرارُه (قَبْلَ الدُّخُولِ وَصَدَّقَتْهُ) أنَّها أُختُه؛ (فَلَا مَهْرَ) لها؛ لأنَّهما اتفقا على أنَّ النكاحَ باطلٌ مِن أصلِه، (وَإِنْ أَكْذَبَتْهُ) في قولِه إنَّها أُختُه قبلَ الدخولِ؛ (فَلَهَا نِصْفُهُ)، أي: نصف المسمَّى؛ لأنَّ قولَه غيرُ مَقبولٍ عليها في إسقاطِ حقِّها، (وَيَجِبُ) المهرُ (كُلُّهُ) إذا كان إقرارُه بذلك (بَعْدَهُ)، أي: بعدَ الدُّخولِ ولو صدَّقَتْهُ ما لم تَكُن مَكَّنَتْ مِن نفسِها مطاوِعَةً. (وَإِنْ قَالَتْ هِيَ ذلِكَ)، أي: قالت: زوجُها أخوها مِن الرضاع (وَأَكْذَبَهَا؛ فَهِيَ زَوْجَتُهُ حُكْماً)، أي: ظاهِراً؛ لأنَّ قولَها لا يُقبَلُ عليه في فسخِ النكاحِ؛ لأنَّه حقُّه، وأما باطناً فإن كانت صادقةً؛ فلا نكاحَ، وإلا فهي زوجتُهُ أيضاً. (وَإِذَا شُكَّ فِي الرَّضَاعِ، أَوْ) شُكَّ في (كَمَالِهِ)، أي: كونِه خمسَ رَضعاتٍ، (أَوْ شَكَّتِ المُرْضِعَةُ) في ذلك (وَلَا بَيِّنَةَ؛ فَلَا تَحْرِيمَ)؛ لأنَّ الأصلَ عدمُ الرضاعِ المُحَرِّمِ. وإن شَهِدَتْ به مَرضِيَّةٌ ثَبَت. وكُرِهَ استِرضَاعُ فاجرةٍ، وسيئةِ الخُلُقِ، وجَذْماءَ، وبَرْصاءَ.

стр. 1367

(كِتَابُ النَّفَقَاتِ) جمعُ نفقةٍ، وهي: كفايَةُ مَن يَمُونُه خُبزاً، وأُدْماً، وكِسْوةً، ومَسكناً، وتوابِعَها. (يَلْزَمُ الزَّوْجَ نَفَقَةُ زَوْجَتِهِ قُوتاً)، أي: خُبزاً وأُدْماً، (وَكِسْوَةً، وَسُكْنَاهَا بِمَا يَصْلُحُ لِمِثْلِهَا)؛ لقولِه ﵇: «وَلَهُنَّ عَلَيْكُمْ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالمَعْرُوفِ» رواه مسلمٌ، وأبو داودَ. (١) (وَيَعْتَبِرُ الحَاكِمُ) تقديرُ (ذلِكَ بِحَالِهِمَا)، أي: بيَسارِهما أو إعسارِهما، أو يسارِ أحدِهما وإعسارِ الآخرِ، (عِنْدَ التَّنَازُعِ) بينهما. (فَيَفْرِضُ) الحاكمُ (لِلمُوسِرَةِ تَحْتَ المُوسِرِ قَدْرَ كِفَايَتِهَا مِنْ أَرْفَعِ خُبْزِ البَلَدِ، وَأُدْمِهِ (٢)، وَ) يَفرِضُ لها (لَحْماً عَادةَ المُوسِرِينَ بِمَحَلِّهِمَا، وَ) يَفرضُ للموسرةِ تحتَ الموسِرِ مِن الكسوةِ (مَا يَلْبَسُ مِثْلُهَا؛ مِنْ

стр. 1368

حَرِيرٍ وَغَيْرِهِ)؛ كجَيِّدِ كَتَّانٍ (١) وقُطْنٍ، وأقلُّ ما يَفرضُه (٢) مِن الكسوةِ قميصٌ، وسراويلُ، وطَرْحَةٌ، ومِقْنَعَةٌ (٣)، ومَدَاسٌ، ومضربةٌ (٤) للشتاءِ، (وَلِلنَّوْمِ فِرَاشٌ، وَلِحَافٌ، وَإِزَارٌ) للنومِ في محَلٍّ جرِتْ العادةُ به فيه، (وَمِخَدَّةٌ، وَلِلجُلُوسِ حَصِيرٌ جَيِّدٌ وَزِلِّيٌّ (٥)، أي: بِساطٌ، ولا بُدَّ مِن ماعونِ الدَّارِ، ويُكتفى بخَزَفٍ وخشبٍ، والعَدلُ ما يَليقُ بهما. ولا يَلزَمُه مِلحَفةٌ، وخُفٌّ لخروجِها. (وَ) يَفرِضُ الحاكمُ (لِلفَقِيرَةِ تَحْتَ الفَقِيرِ مِنْ أَدْنَى خُبْزِ البَلَدِ، وَ) مِن (أُدْمٍ يُلَائِمُهُ)، وتُنقَلُ مُتَبَرِّمَةٌ مِن أُدْمٍ إلى آخرَ، (وَ) يَفرِضُ للفقيرةِ مِن الكسوةِ (مَا يَلْبَسُ مِثْلُهَا، وَيَجْلِسُ) ويَنامُ (عَلَيْهِ). (وَ) يَفرِضُ (لِلمُتَوَسِّطَةِ مَعَ المُتَوسِّطِ، وَالغَنِيَّةِ مَعَ الفَقِيرِ،

الحواشي

(١) قال في المطلع (ص ٤٢٨): (الكَتان - بفتح الكاف-: النبت المعروف، قال بعضهم: إنه فارسي معرب).
(٢) في (أ) و (ع): يفرض.
(٣) قال في المطلع (ص ٤٢٩): (المِقنعة -بكسر الميم-: ما تتقنع به المرأة، وكذلك المقنع، قال الجوهري: والقناع أوسع من المقنعة).
(٤) المضربة: كساء أو غطاء كاللحاف ذو طاقين مخيطين خياطة كثيرة بينهما قطن ونحوه، يلبس في الشتاء. ينظر: المعجم الوسيط ص ٥٣٧، حاشية الروض لابن قاسم ٧/ ١٠٩.
(٥) قال في المطلع (ص ٤٢٩): (الزِّليُّ: فبكسر الزاء واللام، والزِّلِّيَّة: الطِّنْفَسَة، وهي البِساط من الصوف).

стр. 1369

وَعَكْسُهَا) كفقيرةٍ تحتَ غنِيٍّ؛ (مَا بَيْنَ ذلِكَ عُرْفاً)؛ لأنَّ ذلك هو اللائقُ بحالِهما. (وَعَلَيْهِ)، أي: على الزوجِ (مُؤْنَةُ نَظَافَةِ زَوْجَتِهِ)؛ مِن دُهنٍ، وسِدرٍ، وثَمنِ ماءٍ، ومُشْطٍ، وأُجْرةٍ قَيِّمَةٍ، (دُونَ) ما يَعودُ بنَظافةِ (خَادِمِهَا)، فلا يَلزَمُهُ؛ لأنَّ ذلك يُرادُ للزِّينةِ وهي غيرُ مَطلوبةٍ مِن الخادمِ. و(لَا) يَلزمُ الزوجُ لزوجتِه (دَوَاءٌ، وَأُجْرَةُ طَبِيبٍ) إذا مَرِضَت؛ لأنَّ ذلك ليس مِن حاجتِها الضروريةِ المعتادَةِ. وكذا لا يَلزَمُهُ ثَمَنُ طِيبٍ، وحِنَّاءٍ، وخِضَابٍ ونحوِه. وإن أراد منها تَزَيُّناً به، أو قَطْعَ رائحةٍ كريهةٍ وأتى به؛ لَزِمَها. وعليه لِمَن يُخدَمُ مثلُها خادمٌ واحدٌ، وعليه أيضاً مُؤنِسةٌ لحاجةٍ. (فَصْلٌ) (وَنَفَقَةُ المُطَلَّقَةِ الرَّجْعِيَّةِ، وَكِسْوَتُهَا، وَسُكْنَاهَا؛ كَالزَّوْجَةِ) ؛ لأنَّها زوجةٌ بدليلِ قولِه تعالى: (وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ) [البقرة: ٢٢٨]، (وَلَا قَسْمَ لَهَا)، أي: للرجعيةِ، وتقدَّم (١).

стр. 1370

(وَالبَائِنُ بِفَسْخٍ، أَوْ طَلَاقٍ) ثلاثٍ، أو على عِوضٍ؛ (لَهَا ذلِكَ)، أي: النفقةُ والكسوةُ والسُّكنى (إِنْ كَانَتْ حَامِلاً)؛ لقولِه تعالى: (وَإِنْ كُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ) [الطلاق: ٦]. ومَن أنفَقَ يظُنُّها حامِلاً فبانت حائِلاً؛ رَجَع، ومَن تَرَكَهُ (١) يظُنُّها حائلاً فبانَت حاملاً؛ لَزِمَه ما مضى. ومَن ادَّعَت حَمْلاً وَجَب إنفاقٌ ثلاثةَ أشهرٍ، فإن مَضَت ولم يَبِنْ؛ رَجَع. (وَالنَّفَقَةُ) للبائنِ الحاملِ (لِلحَمْلِ) نفسِه، (لَا لَهَا مِنْ أَجْلِهِ)؛ لأنَّها تجبُ بوجودِه وتَسقُطُ بعدمِه، فتجبُ لحاملٍ ناشزٍ، ولحاملٍ مِن وطءِ شُبهةٍ، أو نكاحٍ فاسدٍ، أو ملكِ يمينٍ ولو أعتقَها، وتَسقُطُ بمُضِيِّ الزمانِ، قال المُنَقِّحُ: (ما لم تَستَدِن بإذنِ حاكمٍ، أو تُنفِقْ بنيِّةِ رجوعٍ) (٢). (وَمَنْ)، أي: أيُّ زوجةٍ (حُبِسَتْ وَلَوْ ظُلْماً، أَو نَشَزَتْ، أَوْ تَطَوَّعَتْ بِلَا إِذْنِهِ بِصَوْمٍ، أَوْ حَجٍّ، أَوْ أَحْرَمَتْ بِنَذْرِ حَجٍّ، أَوْ) نذرِ (صَوْمٍ، أَوْ صَامَتْ عَنْ كَفَّارَةٍ، أَوْ) عن (قَضَاءِ رَمَضَانَ مَعَ سَعَةِ وَقْتِهِ) بلا إذنِ زوجٍ، (أَوْ سَافَرَتْ لِحَاجَتِهَا وَلَوْ بإِذْنِهِ؛ سَقَطَتْ)

стр. 1371

نَفقتُها؛ لأنَّها مَنَعَت نفسَها عنه بسببٍ لا مِن جِهتِه؛ فسَقَطَت نَفقتُها، بخلافِ مَن أحرَمَت بفريضةٍ؛ مِن صومٍ، أو حجٍّ، أو صلاةٍ ولو في أوَّلِ وقتِها بسُنَنِها، أو صامت قضاءَ رمضانَ في آخرِ شعبانَ؛ لأنَّها فَعَلَت ما أوجَبَ الشَّرعُ عليها. وقَدرُها في حَجَّةِ فرضٍ كحَضَرٍ. وإن اختَلَفا في نشوزٍ أو أَخذِ نفقةٍ؛ فقولُها. (وَلَا نَفَقَةَ وَلَا سُكْنَى) مِن تَرِكةٍ (لِمُتَوفًّى (١) عَنْهَا) ولو حامِلاً؛ لأنَّ المالَ انتَقَل عن الزوجِ إلى الورثَةِ، ولا سببَ لوجوبِ النفقةِ عليهم، فإن كانت حاملاً فالنفقةُ مِن حِصَّةِ الحملِ مِن التركةِ إن كانت، وإلا فعلى وارِثِه الموسِرِ. (وَلَهَا)، أي: لمن وجَبَتَ لها النفقةُ؛ مِن زوجةٍ، ومطلَّقةٍ رجعيةٍ، وبائنٍ حاملٍ، ونحوِها؛ (أَخْذُ نَفَقَةِ كُلِّ يَوْمٍ مِنْ أَوَّلِهِ)، يعني (٢): مِن طُلوعِ الشمسِ؛ لأنَّه أوَّلُ وقتِ الحاجةِ إليه (٣)، فلا يجوزُ تأخيرُه عنه. والواجبُ دَفعُ قوتٍ مِن خُبْزٍ وأُدْمٍ، لا حبٍّ، و (لَا قِيمَتُهَا)، أي: قيمةُ النفقةِ.

стр. 1372

(وَلَا) يجبُ (عَلَيْهَا أَخْذُهَا)، أي: أَخذُ قيمةِ النفقةِ؛ لأنَّ ذلك مُعاوَضَةٌ، فلا يُجبَرُ عليه مَن امتَنَع منهما، ولا يَملِكُ الحاكمُ فَرضَ غيرِ (١) الواجبِ كدارهِمَ إلا بتَراضِيهِما، (فَإِنِ اتَّفَقَا عَلَيْهِ)، أي: على أَخذِ القيمةِ، (أَوْ) اتفقا (عَلَى تَأْخِيرِهَا، أَوْ تَعْجِيلِهَا مُدَّةً طَويلَةً أَوْ قَلِيلَةً؛ جَازَ)؛ لأنَّ الحقَّ لا يَعدُوهُما. (وَلَهَا الكِسْوَةُ كُلَّ (٢) عَامٍ مَرَّةً فِي أَوَّلِهِ)، أي: أوَّلِ العامِ مِن زَمَنِ الوجوبِ؛ لأنَّه أوَّلُ وَقتِ الحاجةِ إلى الكسوةِ، فيُعطِيها كسوةَ السَّنةِ؛ لأنَّه لا يُمكِنُ تَرديدُ الكسوةِ عليها شيئاً فشيئاً، بل هو شيءٌ واحدٌ يُستَدامُ إلى أن يَبلَى، وكذا غِطاءٌ، ووِطاءٌ، وسِتارةٌ يحتاجُ إليها. واختار ابنُ نصرِ اللهِ (٣): أنَّها كماعُونِ الدَّارِ (٤) ومُشطٍ؛ تجبُ بقَدرِ الحاجةِ. ومتى انقضَى العامُ والكسوةُ باقيةٌ؛ فعليه كسوةٌ للجديدِ. (وَإِذَا غَابَ) الزوجُ أو كان حاضراً (وَلَمْ يُنْفِقْ) على زوجتِه؛ (لَزِمَتْهُ نَفَقَةُ مَا مَضَى) وكسوتُه ولو لم يَفرِضْها حاكمٌ، تَرَك الإنفاقَ

стр. 1373

لعُذرٍ أو لا؛ لأنَّه حقٌّ يجبُ مع اليَسارِ والإعسارِ، فلم يَسقُطْ بمُضيِّ الزمانِ؛ كالأجرةِ. (وَإِنْ أَنْفَقَتْ) الزوجةُ (فِي غَيْبَتِهِ)، أي: غَيبةِ الزوجِ (مِنْ مَالِهِ فَبَانَ مَيِّتاً؛ غَرَّمَهَا الوَارِثُ) للزوجِ (مَا أَنْفَقَتْهُ بَعْدَ مَوْتِهِ)؛ لانقطاعِ وجوبِ النفقةِ عليه بموتِه، فما قبَضَتهُ بعدَه لا حقَّ لها فيه، فيَرجِعُ عليها بِبَدَلِه. (فَصْلٌ) (وَمَنْ (١) تَسَلَّمَ زَوْجَتَهُ) التي يُوطَأُ مثلُها؛ وجَبَت عليه نفقتُها، (أَوْ بَذَلَتْ) تسليمَ (نَفْسِهَا)، أو بَذَلَه ولِيُّها (وَمِثْلُهَا يُوطَأُ)؛ بأن تمَّ لها تِسعُ سِنين؛ (وَجَبَتْ نَفَقَتُهَا)، وكسوتُها، (وَلَوْ مَعَ صِغَرِ زَوْجٍ، وَمَرَضِهِ، وَجَبِّهِ، وَعُنَّتِهِ)، ويُجبَرُ الولِيُّ مع صِغَرِ الزوجِ على بَذلِ نفقتِها وكسوتِها مِن مالِ الصبيِّ؛ لأنَّ النفقةَ كأرشِ جنايتِه (٢). ومَن بذَلَت التسليمَ وزوجُها غائبٌ؛ لم يُفرَضْ لها حتى يراسِلَهُ حاكمٌ، ويَمضِي زمنٌ يُمكِنُ قدومُهُ في مِثلِه. (وَلَهَا)، أي: للزوجةِ (مَنْعُ نَفْسِهَا) مِن الزوجِ (حَتَّى تَقْبِضَ

стр. 1374

صَدَاقَهَا الحَالَّ)؛ لأنَّه لا يُمكِنُها استدراكُ مَنفعةَ البِضْعِ لو عَجَزَت عن أَخذِه بَعْدُ، ولها النفقةُ في مُدَّةِ الامتناعِ لذلك؛ لأنَّه بحقٍّ. (فَإِنْ سَلَّمَتْ نَفْسَهَا طَوْعاً) قبلَ قبضِ حالِّ الصدَاقِ، (ثُمَّ أَرَادَتِ المَنْعَ؛ لَمْ تَمْلِكْـ) ـهُ، ولا نفقةَ لها مُدَّةَ الامتناعِ. وكذا لو تَساكَتَا بعدَ العقدِ فلم يَطلُبْها ولم تَبذِلْ نفسَها؛ فلا نفقةَ. (وَإِذَا أَعْسَرَ) الزوجُ (بِنَفَقَةِ القُوتِ، أَوْ) أَعْسَرَ بـ (الكِسْوَةِ)، أي: كسوةِ المعسرِ، (أَوْ) أَعسَرَ بـ (بَعْضِهَا)، أي: بعضِ نفقةِ المعسرِ أو كسوتِه، (أَوْ) أَعسَرَ بـ (المَسْكَنِ)، أي: مَسكنِ مُعسِرٍ، أو صار لا يجدُ النفقةَ إلا يوماً دونَ يومٍ؛ (فَلَهَا فَسْخُ النِّكَاحِ) مِن زوجِها المعسرِ؛ لحديثِ أبي هريرةَ مرفوعاً في الرَّجلِ لا يجدُ ما يُنفِقُ على امرأتِه، قال: «يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا» رواه الدارقطني (١).

الحواشي

(١) رواه الدارقطني
(٣٧٨٤) ، ومن طريقه البيهقي
(١٥٧٠٩) ، من طريق إسحاق بن منصور، نا حماد بن سلمة، عن عاصم بن بهدلة، عن أبي صالح، عن أبي هريرة ﵁ مرفوعاً. وهذا إسناد حسن في الظاهر، إلا أن الأئمة بينوا أنه خطأ. قال ابن عبد الهادي: (هذا الحديث لم يخرجه أحد من أصحاب الكتب الستة، وهو حديث منكر، وإنما يُعرف هذا من كلام سعيد بن المسيب)، وبين أبو حاتم علته فقال: (وهِمَ إسحاق في اختصار هذا الحديث؛ وذلك أن الحديث إنما هو عاصم، عن أبي صالح، عن أبي هريرة، عن النبي ﷺ : «ابدأ بمن تعول ... ؛ تقول امرأتك: أنفق علي أو طلقني»، فتأول هذا الحديث). وجعل بعض أهل العلم الوَهْم من الدارقطني، وجعله بعضهم من البيهقي، وكلام أبي حاتم يبين أن الوهم إنما هو ممن فوقهما، وهو إسحاق بن منصور. ينظر: علل الحديث ٤/ ١١١، تنقيح التحقيق ٧/ ٧٧٣، البدر المنير ٨/ ٣٠٢، التلخيص الحبير ٤/ ١٩، الإرواء ٧/ ٢٢٩.

стр. 1375

فتَفسَخُ فَوراً ومُتراخياً بإذنِ الحاكمِ، ولها الصبرُ مع مَنْعِ نفسِها وبدونِه، ولا يَمنَعُها تَكسُّباً ولا يحبِسُها. (فَإِنْ غَابَ) زوجٌ موسرٌ (وَلَمْ يَدَعْ لَهَا نَفَقَةً، وَتَعَذَّرَ أَخْذُهَا مِنْ مَالِهِ، وَ) تعذَّرَت (اسْتِدَانَتُهَا عَلَيْهِ؛ فَلَهَا الفَسْخُ بِإِذْنِ حَاكِمٍ)؛ لأنَّ الإنفاقَ عليها مِن مَالِه مُتَعَذِّرٌ، فكان (١) لها الخيارُ؛ كحالِ الإعسارِ. وإن مَنَع مُوِسرٌ نفقةً أو كسوةً أو بعضَهما، وقَدَرت على مالِه؛ أخَذَت كفايتَها وكفايةَ ولدِها وخادِمها بالمعروفِ بلا إذنِه. فإن لم تَقدِرْ أَجْبَرَه الحاكمُ، فإن غَيَّبَ مالَه وصَبَر على الحبسِ؛ فلها الفسخُ؛ لتعَذُّرِ النفقةِ عليها مِن قِبَلِه.

стр. 1376

(بَابُ نَفَقَةِ الأَقَارِبِ وَالمَمَالِيكِ) مِن الآدَمِيِّينَ والبَهائِمِ (تَجِبُ) النفقةُ كاملةً إذا كان المُنفِقُ عليه لا يَملِكُ شيئاً، (أَوْ تَتِمَّتُهَا) إذا كان يَملِكُ (١) البعضَ؛ (لأَبَوْيهِ وَإِنْ عَلَوْا)؛ لقولِه تعالى: (وَبِالوَالِدَيْنِ إِحْسَانًا) [البقرة: ٨٣]، ومِن الإحسانِ الإنفاقُ عليهما، (وَ) تجبُ النفقةُ أو تَتِمَّتُها (لِوَلَدِهِ وَإِنْ سَفَلَ)، ذَكراً كان أو أنثى؛ لقولِه تعالى: (وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ) [البقرة: ٢٣٣]، (حَتَّى ذَوِي الأَرْحَامِ مِنْهُمْ)، أي: مِن آبائِه وأمهاتِه؛ كأجدادِه المُدْلِين بإناثٍ، وجَدَّاتِه الساقِطاتِ، ومِن أولادِه؛ كولدِ البنتِ، سواءٌ (حَجَبَهُ)، أي: الغَنيَّ (مُعْسِرٌ)، فمَن له أبٌ وجدٌّ مُعسِران وجَبَت عليه نفقتُهُما ولو كان محجوباً مِن الجدِّ بأبيه المُعسِرِ، (أَوْ لَا)؛ بأن لم يَحجِبْهُ أحدٌ؛ كمَن له جَدٌّ مُعسِرٌ ولا أبَ له؛ فعليه نفقةُ جدِّه؛ لأنَّه وارِثُهُ. (وَ) تجبُ النفقةُ أو إكمالُها (٢) لِـ (كُلِّ مَنْ يَرِثُهُ) المنفِقُ (بِفَرْضٍ)؛ كولدِ الأُمِّ، (أَوْ تَعْصِيبٍ)؛ كأخٍ وعمٍّ لغيرِ أُمٍّ، (لَا) لمن يرِثُهُ (بِرَحِمٍ)؛ كخالٍ وخالةٍ، (سِوَى عَمُودَيْ نَسَبِهِ)، كما سَبَق، (سَوَاءٌ وَرِثَهُ الآخَرُ؛ كَأَخٍ) للمنفقِ، (أَوْ لَا؛ كَعَمَّةٍ وَعَتِيقٍ)،

стр. 1377

وتكونُ النفقةُ على مَن تجبُ عليه (بِمَعْرُوفٍ (١)؛ لقولِه تعالى: (وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ) [البقرة: ٢٣٣]، ثم قال: (وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ) [البقرة: ٢٣٣]، فأوجَبَ على الأبِ نفقةَ الرَّضاعِ، ثم أَوجَبَ مثلَ ذلك على الوارِثِ، وروى أبو داودَ: أنَّ رجلاً سألَ النَّبيَّ ﷺ : مَن أَبَرَّ؟ قال: «أُمَّكَ، وَأَبَاكَ، وَأُخْتَكَ، وَأَخَاكَ»، وفي لفظٍ: «وَمَوْلَاكَ الَّذِي هُوَ أَدْنَاكَ، حَقًّا وَاجِباً وَرَحِماً مَوْصُولاً». (٢) ويُشْتَرطُ لوجُوبِ نفقةِ القَريبِ ثلاثةُ شروطٍ: الأوَّل: أن يكونَ المُنفِقُ وارثاً لمن يُنفِقُ عليه، وتقدَّمت الإشارةُ إليه (٣). الثاني: فَقْرُ المُنفَقِ عليه، وقد أشار إليه بقولِه: (مَعَ فَقْرِ مَنْ تَجِبُ لَهُ) النفقةُ (وَعَجْزِهِ عَنْ تَكَسُّبٍ)؛ لأنَّ النفقةَ إنَّما تجبُ على

الحواشي

(١) في (ق): بالمعروف.
(٢) رواه أبو داود
(٥١٤٠) عن محمد بن عيسى، عن الحارث بن مرة، عن كليب بن منفعة، عن جده أنه أتى النبي ﷺ وذكره. وضعَّفه الألباني بكليب، قال عنه في التقريب: (مقبول)، وذلك أنه لم يوثقه سوى ابن حبان، ولم يرو عنه غير اثنين. وقد اختلف على كليب أيضاً في وصله وإرساله، قال البخاري: (وقال محمد بن عقبة: نا الحارث بن مرة الحنفي، عن كليب بن منفعة الحنفي: أتى جدي النبي ﷺ مثله)، أي: أنه مرسل. وكذا رواه غيره مرسلاً، قال أبو حاتم: (المرسل أشبه). ينظر: التاريخ الكبير ٧/ ٢٣٠، الجرح والتعديل ٥/ ٤٧٨، توضيح المشتبه ٨/ ٢٨٧، الإرواء ٧/ ٢٣٠.
(٣) قوله: (إليه) سقطت من (ع).

стр. 1378

سبيلِ المواساةِ، والغنِيُّ بِملكِه أو قدرتِه على التَّكسبِ مُستَغْنٍ عنِ المواساةِ، ولا يُعتبَرُ نَقصُهُ؛ فتَجِبُ لصحيحٍ مُكلَّفٍ لا حِرْفَةَ له. الثالث: غِنَى المُنْفِقِ، وإليه الإشارةُ بقولِه: (إِذَا فَضَلَ) ما يُنفِقُهُ عليه (عَنْ قُوتِ نَفْسِهِ، وَزَوْجَتِهِ، وَرَقِيقِهِ؛ يَوْمَهُ وَلَيْلَتَهُ، وَ) عن (كِسْوَةٍ وَسُكْنَى) لنفسِه وزوجتِه ورقيقِه، (مِنْ حَاصِلٍ) في يدِهِ (أَوْ مُتَحَصِّلٍ) مِن صِناعةٍ، أو تِجارةٍ، أو أُجرةِ عقارٍ، أو رَيْعِ وَقفٍ، ونحوِه؛ لحديثِ جابرٍ مرفوعاً: «إذَا كَانَ أَحَدُكُمْ فَقِيراً فَلْيَبْدَأْ بِنَفْسِهِ، فَإِنْ كَانَ فَضْلٌ فَعَلَى عِيَالِهِ، فَإِنْ كَانَ فَضْلٌ فَعَلَى قَرَابَتِهِ» (١). و(لَا) تجبُ نفقةُ القريبِ (مِنْ رَأْسِ مَالٍ) لتِجارةِ (٢)، (وَ) لا مِن (ثَمَنِ مُلْكٍ، وَ) لا مِن (آلَةِ صَنْعَةٍ)؛ لحصولِ الضَّررِ بوجوبِ الإنفاقِ مِن ذلك. ومَن قَدِرَ أن يَكتسِبَ أُجبِرَ لنفقةِ قَريبِه. (وَمَنْ لَهُ وَارِثٌ غَيْرُ أَبٍ) واحتاج للنفقةِ؛ (فَنَفَقَتُهُ عَلَيْهِمْ)، أي: على وارِثِه (عَلَى قَدْرِ إِرْثِهِمْ) منه؛ لأنَّ اللهَ تعالى رتَّبَ النفقةَ على الإرثِ بقولِه: (وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ) [البقرة: ٢٣٣]، فوَجَبَ أن يَترتَّبَ (٣) مِقدارُ النفقةِ على مقدارِ الإرثِ.

стр. 1379

(فَـ) مَن له أُمٌّ وجدُّ؛ (عَلَى الأُمِّ) مِن النفقةِ (الثُّلُثُ، وَالثُّلُثَانِ عَلَى الجَدِّ)؛ لأنَّه لو مات لوَرِثاه كذلك. (وَمَنْ لَهُ جَدَّةٌ وَأَخٌ) لغيرِ أُمٍّ؛ (عَلَى الجَدَّةِ السُّدُسُ، وَالبَاقِي عَلَى الأَخِ)؛ لأنَّهما يَرِثانِه كذلك. (وَالأَبُ يَنْفَرِدُ بِنَفَقَةِ وَلَدِهِ)؛ لقولِه ﵇ لهندٍ: «خُذِي مَا يَكْفِيكِ وَوَلَدَكِ بِالمَعْرُوفِ» (١). (وَمَنْ لَهُ ابْنٌ فَقِيرٌ وَأَخٌ مُوسِرٌ؛ فَلَا نَفَقَةَ لَهُ عَلَيْهِمَا)، أما ابنُه فلفَقرِه، وأما الأخُ فلِحَجْبِه بالابنِ. (وَمَنْ) احتاج لنفقةٍ (٢) و (أُمُّهُ فَقِيرَةٌ وَجَدَّتُهُ مُوسِرَةٌ؛ فَنَفَقَتُهُ عَلَى الجَدَّةِ)؛ ليَسَارِها، ولا يَمنَعُ ذلك حَجْبُها بالأُمِّ؛ لعدمِ اشتراطِ الميراثِ في عَمُودَي النَّسبِ كما تقدَّم. (وَمَنْ عَلَيْهِ نَفَقَةُ زَيْدٍ) مَثلاً لكونِه ابنَه، أو أباه، أو أخاه، ونحوَه؛ (فَعَلَيْهِ نَفَقَةُ زَوْجَتِهِ)؛ لأنَّ ذلك مِن حاجَةِ الفقيرِ؛ لدعاءِ ضرورتِه إليه، (كَـ) نفقةِ (ظِئْرٍ) مَن تجبُ نفقتُهُ فيجبُ الإنفاقُ عليها (لِحَوْلَيْنِ (٣) كامِلَين؛ لقولِه تعالى: (وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَيْنِ

стр. 1380

كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ) [البقرة: ٢٣٣]، إلى قوله: (وَعَلَى الوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ) [البقرة: ٢٣٣]، والوارِثُ إنَّما يكونُ بعدَ موتِ الأبِ. (وَلَا نَفَقَةَ) بقرابةٍ (مَعَ اخْتِلَافِ دِينٍ)، ولو مِن (١) عَمُودَي نسبِه (٢)؛ لعدمِ التَّوارُثِ إذاً، (إِلَّا بِالوَلَاءِ)؛ فتَلزَمُ النفقةُ (٣) المسلمَ لعتِيقِه الكافرِ وعكسُهُ؛ لإرثِه منه. (وَ) يجبُ (علَى الأَبِ أنْ يَسْتَرْضِعَ لِوَلَدِهِ) إذا عُدِمَت أُمُّهُ أو امتَنَعَت؛ لقولِه تعالى: (وَإِنْ تَعَاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرَى) [الطلاق: ٦]، أي: فاسْتَرْضِعُوا له أخرى، (وَيُؤَدِّيَ الأُجْرَةَ) لذلك؛ لأنَّها في الحقيقةِ نفقةٌ لتَوَلُّدِ اللَّبنِ مِن غِذائِها. (وَلَا يَمْنَعُ) الأبُ (أُمَّهُ إِرْضَاعَهُ)، أي: إرضاعَ ولدِها؛ لقولِه تعالى: (وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ) [البقرة: ٢٣٣]، وله مَنعُها مِن خِدمَتِه؛ لأنَّه يُفَوِّتُ حقَّ الاستمتاعِ في بعضِ الأحيانِ. (وَلَا يَلْزَمُهَا)، أي: لا يَلزَمُ الزوجةَ إرضاعُ ولدِها، دَنيئةً كانت أو شريفةً؛ لقولِه تعالى: (وَإِنْ تَعَاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرَى) [الطلاق: ٦]، (إِلَّا ضَرُورَةً (٤)؛ كَخَوْفِ تَلَفِهِ)،

стр. 1381

أي: تَلَفِ (١) الرضيعِ بأن لم يَقبَلْ ثديَ غيرِها ونحوِه؛ لأنَّه إنقاذٌ مِن هَلَكَةٍ. ويَلزَمُ أُمَّ ولدٍ إرضاعُ ولدِها مُطلقاً، فإن عُتِقت فكبائنٍ. (وَلَهَا)، أي: للمرضعةِ (طَلَبُ أُجْرَةِ المِثْلِ) لرضاعِ ولدِها (وَلَوْ أَرضَعَهُ غَيْرُهَا مَجَّاناً)؛ لأنَّها أشفَقُ مِن غَيرِها، ولبَنُها أَمْرَأُ. (بَائِناً كَانَتْ) أُمُّ الرَّضيعِ في الأحوالِ المذكورةِ، (أَوْ تَحْتَهُ)، أي: زوجةً لأبيه؛ لعمومِ قولِه تعالى: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ) [الطلاق: ٦]. (وَإِنْ تَزَوَّجَتْ) المرضِعَةُ (آخَرَ فَلَهُ) أي: للثاني (مَنْعُهَا مِنْ إِرْضَاعِ وَلَدِ الأَوَّلِ مَا لَمْ) تَكُن اشترطَتْهُ (٢) في العقدِ أو (يُضْطرَّ إِلَيْهَا)؛ بأن لم يَقبَلْ ثَديَ غَيرِها، أو لم يُوجَدْ غيرُها؛ لتعَيُّنِه عليها إذاً لما تقدَّم (٣).

стр. 1382

(فَصْلٌ) في نفقةِ الرقيقِ (وَ) يجبُ (عَلَيْهِ)، أي: على السيدِ (نَفَقَةُ رَقِيقِهِ) - ولو آبِقاً أو ناشِزاً- (طَعَاماً) مِن غالِبِ قوتِ البَلَدِ، (وَكِسْوَةً، وَسُكْنَى) بالمعروفِ، (وَأَلَّا يُكَلِّفَهُ مُشِقًّا كَثِيراً)؛ لقولِه ﵇: «لِلمَمْلُوكِ طَعَامُهُ وَكِسْوَتُهُ بِالمَعْرُوفِ، وَلَا يُكَلَّفُ مِنَ العَمَلِ مَا لَا يُطِيقُ» رواه الشافعيُّ في مُسندِه (١). (وَإِنِ اتَّفَقَا عَلَى المُخَارَجَةِ)، وهي: جَعلُهُ على الرَّقيقِ كلَّ يومٍ أو شهرٍ شيئاً معلوماً له؛ (جَازَ) إن كانت قَدرَ كَسبِه فأقَلَّ بعدَ نفقتِه، رُوي: أنَّ الزُّبيرَ كان له ألفُ مملوكٍ على كلِّ واحدٍ كلَّ يومٍ دِرهَمٌ (٢).

الحواشي

(١) رواه الشافعي (ص ٣٠٥)، ورواه أيضاً مسلم
(١٦٦٢) ، من طريق بكير بن عبد الله بن الأشج، عن عجلان أبي محمد، عن أبي هريرة ﵁ مرفوعاً، إلا أن رواية مسلم ليس فيها كلمة: «بالمعروف».
(٢) رواه أبو نعيم في الحلية (١/ ٩٠)، والبيهقي
(١٥٧٨٧) من طريق الأوزاعي، حدثني رجل منا يقال له: نهيك بن مريم، عن مغيث بن سمي، قال: «كان للزبير ألف مملوك يؤدون إليه الخراج، ما يدخل بيته من خراجهم درهماً»، ونهيك لم نقف له على ترجمة. ورواه أبو نعيم أيضاً (١/ ٩٠) من طريق عبد الله بن أحمد بن حنبل، حدثني من سمع الوليد بن مسلم، يقول: سمعت سعيد بن عبد العزيز: كان للزبير .. وذكره. فهو أثر قوي بمجموع الطريقين.

стр. 1383

(وَيُرِيحُهُ) سيِّدُهُ (وَقْتَ القَائِلَةِ) وهي وَسَطَ النهارِ، (وَ) وقْتَ (النَّوْمِ، وَ) وقْتَ (الصَّلَاةِ) المفروضةِ؛ لأنَّ عليهم في تَرْكِ ذلك ضَرراً، وقد قال ﵇: «لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ» (١)، (وَيُرْكِبُهُ) السيدُ (فِي السَّفَر عُقْبَةً (٢) لحاجةٍ؛ لئلا يُكلِّفَهُ (٣) ما لا يُطيقُ. (وَإِنْ طَلَبَ) الرقيقُ (نِكَاحاً؛ زَوَّجَهُ) السيدُ (أَوْ بَاعَهُ)؛ لقولِه تعالى: (وَأَنْكِحُوا الأَيَامَى مِنْكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ) [النور: ٣٢]. (وَإِنْ طَلَبَتْهُ)، أي: التزويجَ (أَمَةٌ؛ وَطِئَهَا) السيدُ، (أَوْ زَوَّجَهَا، أَوْ بَاعَهَا)؛ إزالةً لضررِ الشهوةِ عنها. ويُزَوِّجُ أَمةَ صبِيٍّ أو مجنونٍ مَن يَلي مالَه إذا طَلَبَتْهُ. وإن غاب سيِّدٌ عن أُمِّ ولدِه؛ زُوِّجَت لحاجةِ نفقةٍ أو وطءٍ. وله تأديبُ رَقيقِه، وزوجتِه، وولدِه - ولو مُكلَّفاً مُزوَّجاً- بضربٍ غيرِ مُبَرِّحٍ، ويُقَيِّدُهُ إن خاف إِباقَه، ولا يَشتِمُ أبَوَيْهِ ولو كافِرَين. ولا يَلزَمُهُ بَيعُه بطَلَبِه مع القيامِ بحَقِّهِ.

стр. 1384

وحَرُمَ أن تُستَرْضَعَ أَمةٌ لغيرِ ولدِها إلا بعدَ رِيِّهِ. ولا يَتَسرَّى عبدٌ مُطلقاً. (فصل) في نفقةِ البهائمِ (وَ) يجبُ (عَلَيْهِ عَلَفُ بَهَائِمِهِ، وَسَقْيُهَا، وَمَا يُصْلِحُهَا)؛ لقولِه ﵇: «عُذِّبَتْ امْرَأَةٌ فِي هِرَّةٍ حَبَسَتْهَا حَتَّى مَاتَتْ جُوعاً، فَلَا أَطْعَمَتْهَا وَلَا هِيَ أَرْسَلَتْهَا تَأْكُلُ مِنْ خَشَاشِ الأَرْضِ» متفقٌ عليه (١). (وَ) يجبُ عليه (أَنْ لَا يُحَمِّلَهَا مَا تَعْجِزُ عَنْهُ)؛ لئلا يُعذِّبَها. ويجوزُ الانتفاعُ بها في غيرِ ما خُلِقَت له؛ كبَقَرٍ لحمْلٍ وركوبٍ، وإبلٍ وحُمُرٍ لحرْثٍ ونحوِه. ويحرُمُ لعنُها، وضربُ وجْهٍ، ووَسْمٍ فيه. (وَلَا يَحْلِبُ مِنْ لَبَنِهَا مَا يضُرُّ وَلَدَهَا)؛ لعمومِ قولِه ﵇: «لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ» (٢). (فَإِنْ عَجَزَ) مالِكُ البهيمةِ (عَنْ نَفَقَتِهَا؛ أُجْبِرَ عَلَى بَيْعِهَا، أَوْ إِجَارَتِهَا، أَوْ ذَبْحِهَا إِنْ أُكِلَتْ)؛ لأنَّ بقاءَها في يدِه مع تَركِ الإنفاقِ

стр. 1385

عليها ظُلمٌ، والظُلمُ تجبُ إزالتَهُ، فإن أبَى فَعَل حاكمٌ الأصلحَ. ويُكرَه جَزُّ مَعرَفَةٍ، وناصيةٍ، وذَنَبٍ، وتعليقُ جَرسٍ، أو وَتَرٍ، ونزوُ حمارٍ على فرسٍ. وتُستحبُّ نفقتُهُ على مالِه غيرِ الحيوانِ.

стр. 1386

(بَابُ الحَضَانَةِ) مِن الحِضْنِ: وهو الجَنْبُ؛ لأنَّ المُرَبِّي يَضُمُّ الطفلَ إلى حِضنِه. وهي: حِفظُ صغيرٍ ونحوِه عمَّا يضُرُّه، وتربِيتُه بعملِ مصالِحِه. (تَجِبُ) الحضانةُ (لِحِفْظِ صَغِيرٍ، وَمَعْتُوهٍ)، أي: مُختَلِّ العقلِ، (وَمَجْنُونٍ)؛ لأنَّهم يَهلِكون بتركِها ويَضيعون، فلذلك وجَبَت؛ إنجاءً مِن الهلَكَةِ. (وَالأَحَقُّ بِهَا أُمٌّ)؛ لقولِه ﵇: «أَنْتِ أَحَقُّ بِهِ مَا لَمْ تَنْكِحِي» رواه أبو داودَ (١)، ولأنَّها أشفَقُ عليه، (ثُمَّ أُمَّهَاتُهَا القُرْبَى فَالقُرْبَى)؛

الحواشي

(١) رواه أبو داود
(٢٢٧٦) ، ورواه أحمد
(٦٧٠٧) ، والحاكم
(٢٨٣٠) ، من طرق عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده عبد الله بن عمرو، أن امرأة قالت: يا رسول الله، إن ابني هذا كان بطني له وعاء، وثديي له سقاء، وحجري له حواء، وإن أباه طلقني، وأراد أن ينتزعه مني، فقال لها رسول الله ﷺ : «أنت أحق به ما لم تنكحي»، وصححه الحاكم، والذهبي، وابن الملقن، وحسنه الألباني، وقال: (وإنما هو حسن فقط، للخلاف المعروف فى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده). قال ابن القيم عند هذا الحديث: (قد صرح بأن الجد هو عبد الله بن عمرو، فبطل قول من يقول: لعله محمد والد شعيب، فيكون الحديث مرسلاً، وقد صح سماع شعيب من جده عبد الله بن عمرو، فبطل قول من قال: إنه منقطع، وقد احتج به البخاري خارج صحيحه، ونص على صحة حديثه، وقال: كان عبد الله بن الزبير الحميدي، وأحمد، وإسحاق، وعلي بن عبد الله يحتجون بحديثه، فمن الناس بعدهم؟ ! هذا لفظه، وقال إسحاق بن راهويه: هو عندنا كأيوب عن نافع عن ابن عمر، وحكى الحاكم في علوم الحديث له الاتفاق على صحة حديثه). ينظر: زاد المعاد ٥/ ٣٨٦، البدر المنير ٨/ ٣١٧، الإرواء ٧/ ٢٤٤.

стр. 1387

لأنَّهنَّ في معنى الأُمِّ؛ لتحَقُّقِ وِلادَتِهِنَّ؛ (ثُمَّ أَبٌ)، لأنَّه أَصلُ النَّسبِ، (ثُمَّ أُمَّهَاتُهُ كَذلِكَ)، أي: القُربى فالقُربى؛ لأنَّهنَّ يُدْلِينَ بعَصَبةٍ قريبةٍ، (ثُمَّ جَدٌّ) كذلك الأقربُ فالأقربُ؛ لأنَّه في معنى أبي المحضُونِ، (ثُمَّ أُمَّهَاتُهُ كَذلِكَ) القُربى فالقُربى، (ثُمَّ أُخْتٌ لأَبَوَيْنِ)؛ لتَقَدُّمِها في الميراثِ، (ثُمَّ) أُختٌ (لأَمٍّ)؛ كالجدَّاتِ، (ثُمَّ) أُختٌ (لأَبٍ، ثُمَّ خَالَةٌ لأَبَوَيْنِ، ثُمَّ) خالةٌ (لأَمٍّ، ثُمَّ) خالةٌ (لأَبٍ)؛ لأنَّ الخالاتِ يُدْلِين بالأُمِّ، (ثُمَّ عَمَّاتٌ كَذلِكَ)، أي: تُقدَّمُ العمَّةُ لأبوين، ثمَّ لأُمٍّ، ثمَّ لأبٍ؛ لأنَّهنَّ يُدْلِين بالأبِ، (ثُمَّ خَالَاتُ أُمِّهِ) كذلك، (ثُمَّ خَالَاتُ أَبِيهِ) كذلك، (ثُمَّ عَمَّاتُ أَبِيهِ) كذلك، ولا حضانةَ لعمَّاتِ الأُمِّ مع عمَّاتِ الأبِ؛ لأنَّهنَّ يُدْلِين بأبي الأُمِّ وهو مِن ذوي الأرحامِ، وعمَّاتِ الأبِ يُدْلِين بالأبِ وهو مِن أقربِ العصباتِ، (ثُمَّ بَنَاتُ إِخْوَتِهِ)، تُقَدَّمُ بنتُ أخٍ شقيقٍ، ثم بنتُ أخٍ لأُمٍّ، ثم بنتُ أخٍ لأبٍ، (وَ) مِثلُهُنَّ بناتُ (أَخَوَاتِهِ، ثُمَّ بَنَاتُ أَعْمَامِهِ) لأبوين، ثم لأُمٍّ، ثم لأبٍ، (وَ) بناتُ (عَمَّاتِهِ) كذلك، (ثُمَّ بَنَاتُ أَعْمَامِ أَبِيهِ)

стр. 1388

كذلك، (وَبَنَاتُ عَمَّاتِ أَبِيهِ) كذلك على التفصيلِ المتقدِّمِ. (ثُمَّ) تَنتَقِلُ (لِبَاقِي العَصَبَةِ، الأَقْرَبَ فَالأَقْرَبَ)، فتُقدَّمُ الإخوةُ ثم بَنوهم، ثم الأعمامُ ثم بَنوهم، ثم أعمامُ أبٍ ثم بَنوهم، وهكذا. (فَإِنْ كَانَت) المحضونةُ (أُنْثَى فَـ) يُعتبَرُ أن يكونَ العَصبةُ (مِنْ مَحَارِمِهَا) ولو برضاعٍ أو مصاهرةٍ إن تمَّ لها سَبعُ سِنين، فإن لم يَكُن لها إلا عَصبةٌ غيرُ مَحْرَمٍ سلَّمَها لثقةٍ يختارُها أو إلى مَحْرمِه. وكذا لو تزوَّجَت أُمٌّ وليس لولدِها غيرُها. (ثُمَّ) تَنتَقِلُ الحضانةُ (لِذَوِي أَرْحَامِهِ) مِن الذُّكورِ والإناثِ غيرِ مَن (١) تَقدَّم، وأَوْلاهُم أبو أُمٍّ، ثم أمهاتُه، فأخٌ لأُمٍّ، فخالٌ، (ثُمَّ) تَنتَقِلُ (لِلحَاكِمٍ)؛ لعمومِ وِلايَتِه. (وَإِنِ (٢) امْتَنَعَ مَنْ لَهُ الحَضَانَةُ) منها، (أَوْ كَانَ) مَن له الحضانةُ (غَيْرَ أَهْلٍ) للحضانةِ؛ (انْتَقَلَتْ إِلَى مَنْ بَعْدَهُ)، يعني: إلى مَن يَليهِ؛ كوِلايةِ النكاحِ؛ لأنَّ وجودَ غيرِ المستحِقِّ كعدمِه. (وَلَا حَضَانَةَ لِمَنْ فِيهِ رِقٌّ) ولو قلَّ؛ لأنَّها ولايةٌ وليس هو مِن أهلِها. (وَلَا) حضانةَ (لِفَاسِقٍ)؛ لأنَّه لا يُوثَقُ به فيها، ولا حظَّ

стр. 1389

للمحضونِ في حضانَتِه. (وَلَا) حضانةَ (لِكَافِرٍ) على مسلمٍ؛ لأنَّه أوْلَى بعدمِ الاستحقاقِ مِن الفاسقِ. (وَلَا) حضانةَ (لِمُزَوَّجَةٍ بِأَجْنَبِيٍّ مِنْ مَحْضُونٍ مِنْ حِينِ عَقْدٍ)؛ للحديثِ السابقِ (١)، ولو رَضِيَ زوجٌ. (فَإِنْ زَالَ المَانِعُ)؛ بأن عَتَقَ الرقيقُ، وتابَ الفاسقُ، وأسلَمَ الكافرُ، وطُلِّقت المزوَّجَةُ ولو رَجعيًّا؛ (رَجَعَ إِلَى حَقِّهِ)؛ لوجودِ السببِ وانتفاءِ المانعِ. (وَإِنْ أَرَادَ أَحَدُ أَبَوَيْهِ)، أي: أبوَيْ المحضونِ (سَفَراً طَوِيلاً) لغيرِ الضِّرارِ - قاله الشيخُ تقيُّ الدينِ، وابنُ القيمِ (٢) - (إِلَى بَلَدٍ بَعِيدٍ) مسافةَ قصرٍ فأكثرَ (لِيَسْكُنَهُ، وَهُوَ)، أي: البلدُ (وطَريقُهُ آمِنَانِ؛ فَحَضَانَتُهُ)، أي: المحضونِ (لأَبِيهِ)؛ لأنَّه الذي يَقومُ بتأديبِه وتخريجِه وحِفظِ نَسبِه، فإذا لم يَكُن الولدُ في بلَدِ الأبِ ضاعَ. (وَإِنْ بَعُدَ السَّفَرُ) وكان (لِحَاجَةٍ) لا لسُكنى؛ فمُقيمٌ منهما أوْلَى،

стр. 1390

(أَوْ قَرُبَ) السفرُ (لَهَا)، أي: لحاجةٍ ويَعودُ؛ فالمقيمُ منهما أوْلَى؛ لأنَّ في السفرِ إضراراً به، (أَوْ) قَرُبَ السفرُ وكان (للسُّكْنَى؛ فَـ) الحضانةُ (لأُمِّهِ)؛ لأنَّها أتمُّ شفقةً، وإنَّما أخْرَجْتُ كلامَ المصنِّفِ عن ظاهرِه ليُوافِقَ ما في المنتهى وغيرِه (١). (فَصْلٌ) (وَإِذَا بَلَغَ الغُلَامُ سَبْعَ سِنِينَ) كامِلةً (عَاقِلاً؛ خُيِّر بَيْنَ أَبَوَيْهِ فَكَانَ مَعَ مَنِ اخْتَارَ مِنْهُمَا) ، قضَى بذلك عمرُ (٢)،

الحواشي

(١) منتهى الإرادات (٢/ ٢٣٥)، وكذا المغني (٨/ ٢٤٢)، والإقناع (٤/ ٨١).
(٢) رواه عبد الرزاق
(١٢٦٠٦) ، وسعيد بن منصور (٢/ ١٤١) من طريق إسماعيل بن عبيد الله بن أبي المهاجر، عن عبد الرحمن بن غنم: «أن عمر بن الخطاب ﵁ خيَّر غلاماً بين أبيه وبين أمه»، وإسناده صحيح، فإن عبد الرحمن بن غنم أدرك النبي ﷺ ولم يسمع منه كما قال أحمد، وهو مختلف في صحبته. ينظر: جامع التحصيل ص ٢٢٥. ورواه عبد الرزاق
(١٢٦٠٥) ، عن ابن جريج، أنه سمع عبد الله بن عبيد الله يقول: «اختصم أب وأم في ابن لهما إلى عمر بن الخطاب، فخيره، فاختار أمه، فانطلقت به»، وعبد الله بن عبيد الله إن لم يكن في اسمه تصحيف فهو ابن أبي مليكة والله أعلم، وروايته عن عمر مرسلة كما قال أبو زرعة، ولكن قال ابن القيم وابن حجر: (وقال عبد الرزاق: أخبرنا ابن جريج، عن عبد الله بن عبيد بن عمير)، وابن عمير ثقة ولا يعرف له سماع من عمر. ينظر: المراسيل ١/ ١١٣ زاد المعاد ٥/ ٤١٥، الدراية ٢/ ٨٢. ورواه عبد الرزاق
(١٢٦٠٨) ، وسعيد بن منصور (٢/ ١٤١) من طريق خالد الحذاء، أنا الوليد بن مسلم، قال: أتي عمر بن الخطاب في غلام يتيم، فخيره فاختار أمه، وترك عمه، فقال له عمر: «أما إن جدب أمك خير لك من خصب عمك».

стр. 1391

وعليٌّ ﵄ (١)، وروى سعيدٌ، والشافعيُّ: «أَنَّ النَّبِيَّ ﷺ خَيَّرَ غُلَاماً بَيْنَ أَبِيهِ وَأُمِّهِ» (٢). فإن اختارَ أباهُ كان عندَه ليلاً ونهاراً، ولا يُمنَعُ زيارةَ أُمِّه، وإن اختارَها كان عندَها ليلاً وعندَ أبيهِ نهاراً؛ ليُعَلِّمَه ويُؤَدِّبَه.

الحواشي

(١) رواه عبد الرزاق
(١٢٦٠٩) ، وسعيد بن منصور (٢/ ١٤١)، وابن أبي شيبة
(١٩١٢٧) ، من طريق سفيان، عن يونس الجرمي، عن عمارة الجرمي أنه قال: «أنا الذي خيره علي ﵁ بين أمه وعمه»، وعمارة هو ابن ربيعة الجرمي، ذكره البخاري وابن أبي حاتم فلم يذكراه بجرح ولا تعديل، ولم يرو عنه غير يونس. ينظر: التاريخ الكبير ٦/ ٤٩٧، الجرح والتعديل ٦/ ٣٦٥.
(٢) رواه سعيد بن منصور (٢/ ١٤٠)، والشافعي (ص ٢٨٨)، ورواه أحمد
(٧٣٥٢) ، وأبو داود
(٢٢٧٧) ، والترمذي
(١٣٥٧) ، والنسائي
(٣٤٩٦) ، وابن ماجه
(٢٣٥١) ، وابن حبان في موارد الظمآن
(١٢٠٠) ، والحاكم
(٧٠٣٩) من طرق عن سفيان بن عيينة، عن زياد بن سعد، عن هلال بن أبي ميمونة التغلبي، عن أبي ميمونة، عن أبي هريرة ﵁. صححه الترمذي، وابن حبان، والحاكم، وابن القطان، والذهبي، والألباني. وأعله ابن حزم بأبي ميمونة، فقال: (أبو ميمونة هذا مجهول)، وأجاب عنه ابن القطان وغيره، وذكر ابن حجر أنه أبو ميمونة الفارسي، ثم ذكر توثيقه عن النسائي وابن معين والدارقطني، وقال العجلي: (سليم بن أبي ميمونة مدني تابعي ثقة)، وروى عنه أربعة من الثقات، وأما أبو ميمونة المجهول فهو آخر. ينظر: المحلى ١٠/ ١٥٠، بيان الوهم ٥/ ٢٠٧، التلخيص الحبير ٤/ ٣٨، تهذيب التهذيب ١٢/ ٢٥٣، الإرواء ٧/ ٢٤٩.

стр. 1392

وإن عادَ فاختار الآخرَ نُقِلَ إليه، ثمَّ إن اختارَ الأوَّل نُقِلَ إليه، وهكذا. فإن لم يَختَرْ، أو اختارَهما؛ أُقْرِعَ. (وَلَا يُقَرُّ) محضونٌ (بِيَدِ مَنْ لَا يَصُونُهُ وَيُصْلِحُهُ (١)؛ لفواتِ المقصودِ مِن الحضانةِ. (وَأَبُو الأُنْثَى أَحَقُّ بِهَا بَعْدَ) أن تَستَكمِلَ السَّبعَ. (وَيَكُونُ الذَّكَرُ) البالغُ (٢) (بَعْدَ) بلوغِه و (رُشْدِهِ حَيْثُ شَاءَ)؛ لأنَّه لم يَبْقَ عليه وِلايةٌ لأحدٍ، ويُستحبُّ له أن لا يَنفَرِدَ عن أبَوَيه. (وَالأُنْثَى) منذُ يَتمُّ لها سبعُ سِنين (عِنْدَ أَبِيهَا) وجوباً (حَتَّى يَتَسَلَّمَهَا زَوْجُهَا)؛ لأنَّه أحفظُ لها وأحقُّ بولايَتِها مِن غيرِه، ولا تُمنَعُ الأُمُّ مِن زيارتِها إن لم يخَفْ منها. ولو كان الأبُ عاجزاً عن حِفظِها أو يُهمِلُهُ لاشتغالِه عنه أو قِلَّةِ دينِه، والأُمُّ قائمةٌ بحِفظِها؛ قُدِّمَت، قاله الشيخُ تقيُّ الدينِ، وقال: (إذا قُدِّرَ أنَّ الأبَ تزوَّجَ بِضَرَّةٍ وهو يَتركُها عند ضَرَّةِ أُمِّها لا تَعمَلُ مصلحتِها بل تُؤذِيها أو تُقصِّرُ في مَصلحتِها، وأُمُّها تَعمَلُ مَصلحَتَها ولا تُؤذيها؛ فالحضانةُ هنا للأُمِّ قَطعاً) (٣).

стр. 1393

ولأبيها وباقي عَصَبتِها مَنعُها مِن الانفرادِ. والمعتُوهُ ولو أنثى عندَ أُمِّه مُطلقاً.

стр. 1394

(كِتَابُ الجِنَايَاتِ) جمعُ جنايةٍ، وهي لغةً: التَّعدِّي على بدنٍ، أو مالٍ، أو عرضٍ. واصطلاحاً: التَّعدِّي على البَدَنِ بما يوجِبُ قِصاصاً أو مالاً. ومَن قَتَل مُسلماً عمداً عدواناً فَسَق، وأمرُهُ إلى اللهِ، إن شاء عذَّبَه وإن شاء غَفَر له، وتوبتُهُ مَقبولةٌ. (وَهِيَ)، أي: الجنايةُ ثلاثةُ أضرُبٍ: (عَمْدٌ (١) يَخْتَصُّ القَوَدُ بِهِ)، والقَوَدُ: قَتلُ القاتِل بمَن قَتَلَهُ، (بِشَرْطِ القَصْدِ)، أي: أن يَقصِدَ الجاني الجنايةَ. (وَ) الضربُ الثاني: (شِبْهُ عَمْدٍ). (وَ) الثالثُ: (خَطَأٌ)، رُوي ذلك عن عمرَ، وعليٍّ ﵄ (٢).

الحواشي

(١) في (ق): ضرب عمد.
(٢) أي: في إثبات قسم شبه العمد، قال في المغني (٨/ ٢٦٠): (أكثر أهل العلم يرون القتل منقسماً إلى هذه الأقسام الثلاثة، روي ذلك عن عمر، وعلي). أما أثر عمر: فرواه أبو داود
(٤٥٥٠) ، من طريق سفيان، عن ابن أبي نجيح، عن مجاهد، قال: «قضى عمر في شبه العمد: ثلاثين حقة، وثلاثين جذعة، وأربعين خلفة ما بين ثنية إلى بازل عامها»، قال الزيلعي: (إلا أن مجاهد لم يسمع من عمر، فهو منقطع)، ووافقه الألباني. وأما أثر علي: فرواه أبو داود
(٤٥٥١) ، من طريق عاصم بن ضمرة، عن علي ﵁، أنه قال: «في شبه العمد أثلاث: ثلاث وثلاثون حقة، وثلاث وثلاثون جذعة، وأربع وثلاثون ثنية إلى بازل عامها، وكلها خلفة» قال الزيلعي: (وعاصم بن ضمرة فيه مقال). ورواه عبد الرزاق
(١٧٢٢٢) ، من طريق منصور، عن إبراهيم عن علي ﵁. وهذا مرسل. ينظر: نصب الراية ٤/ ٣٥٧، الإرواء ٧/ ٢٧٣.

стр. 1395

(فَـ) القتلُ (العَمْدُ: أَنْ يَقْصِدَ مَنْ يَعْلَمُهُ آدَمِيًّا مَعْصُوماً فَيَقْتُلَهُ بِمَا يَغْلِبُ عَلَى الظَّنِّ مَوْتُهُ بِهِ)، فلا قِصاصَ إن لم يَقصِدْ قَتلَهُ، ولا إن قَصَده بما لا يَقتُلُ غالباً. وللعمدِ تِسعُ صُوَرٍ: إحداها: ما ذَكَره بقولِه: (مِثْلُ أَنْ يَجْرَحَهُ بِمَا لَهُ مَوْرٌ)، أي: نُفوذٌ (فِي البَدَنِ)؛ كسكِّينٍ، وشوكةٍ، ولو بِغَرْزِهِ بإبرةٍ ونحوِها، ولو لم يُدَاوِ مجروحٌ قادرٌ جُرحَهُ. الثانيةُ: أن يَقتُلَهُ بمُثَقَّلٍ، كما أشار بقولِه: (أَوْ يَضْرِبَهُ بِحَجَرٍ كَبِيرٍ وَنَحْوِهِ)؛ كلُتٍّ (١)، وسَنْدَانٍ (٢)

الحواشي

(١) قال في المطلع (ص ٤٣٤): (اللُّتُ -بضم اللام-: نوع من آلة السلاح معروف في زماننا، وهو لفظ مُولَّد ليس من كلام العرب، ولم أره في شيء مما صنف في المعرب، وأخبرني الشيخ أبو الحسن، علي بن أحمد بن عبد الواحد، أنه قرأه على المصنف بالضم، فينبغي أن يقرأ مضموماً كما يقوله الناس).
(٢) قال في المطلع (ص ٤٣٤): (أما السندان، فلم أره في شيء من كتب اللغة أيضاً، فالظاهر أنه مولد، وهو عبارة عن الآلة المعروفة من الحديد الثقيلة يعمل عليها الحداد صناعته). وفي لسان العرب (١٥/ ٩١): (العَلاة: الزبرة التي يضرب عليها الحداد الحديد، والعلاة: السندان).

стр. 1396

ولو في غيرِ مَقْتَلٍ (١)، فإن كان الحجرُ صغيراً فليس بعَمْدٍ إلا إن كان في مَقتَلٍ، أو حالِ ضعفِ قوةٍ مِن مرضٍ، أو صِغَرٍ، أو كِبَرٍ، أو حَرٍّ، أو بَرْدٍ، ونحوِه، أو يُعِيدُه به، (أَوْ يُلْقِيَ عَلَيْهِ حَائِطاً) أو سَقفاً ونحوَهما (٢)، (أَوْ يُلْقِيَهُ مِنْ شَاهِقٍ) فيموتُ. الثالثةُ: أن يُلقِيَه بجُحْرِ أسدٍ أو نحوِه، أو مَكتُوفاً بحَضْرَتِه، أو في مَضيقٍ بحَضْرَةِ حيَّةٍ، أو يُنهِشَه كلباً أو حيَّةً، أو يُلسِعَه عَقرباً مِن القَواتِلِ غالباً. الرابعةُ: ما أشار إليه بقولِه: (أَوْ) يُلقِيَهُ (فِي نَارٍ، أَوْ مَاءٍ يُغْرِقُهُ وَلَا يُمْكِنُهُ التَّخَلُّصُ مِنْهُمَا)؛ لعجزِه أو كثرتِهما، فإن أمْكَنَهُ فهَدَرٌ. الخامسةُ: ذَكَرها بقولِه: (أَوْ يَخْنِقَهُ) بحَبْلٍ أو غيرِه، أو يَسُدَّ فمَه وأنفَه، أو يَعصِرَ خُصْيَتَيْهِ زَمَناً يموتُ في مثلِه. السادسةُ: أشار إليها بقولِه: (أَوْ يَحْبِسَهُ وَيَمْنَعَهُ (٣) الطَّعَامَ أَوِ الشَّرَابَ فَيَمُوتَ مِنْ ذلِكَ فِي مُدَّةٍ يَمُوتُ فِيهَا غَالِباً)، بشرطِ تعَذُّرِ الطَّلبِ عليه، وإلا فَهَدَرٌ.

стр. 1397

السابعةُ: ما أشار إليه (١) بقولِه: (أَوْ يَقْتُلَهُ بِسِحْرٍ) يَقتلُ غالباً. الثامنةُ: المذكورةُ في قولِه: (أَوْ) يَقتلَهُ بـ (سُمٍّ)؛ بأن سَقاه سُمًّا لا يَعلَمُ به، أو يخلِطَهُ بطعامٍ ويُطعِمَه له، أو بطعامِ آكلِه فيأكُلَه جهلاً. ومتى ادَّعى قاتِلٌ بسُمٍّ أو سِحرٍ عدمَ عِلمِه أنَّه قاتِلٌ؛ لم يُقبَلْ. التاسعةُ: المشارُ إليها بقولِه: (أَوْ شَهِدَتْ عَلَيْهِ بَيِّنةٌ بِمَا يُوجِبُ قَتْلَهُ) مِن زناً، أو رِدَّةٍ لا تُقبَلُ معها التَّوبةُ، أو قَتلِ عَمدٍ، (ثُمَّ رَجَعُوا)، أي: الشُّهودُ بعدَ قَتلِه (وَقَالُوا: عَمَدْنَا قَتْلَهُ). فيُقادُ بهذا كلِّه (وَنَحْوَ ذلِكَ)؛ لأنَّهم توَصَّلوا (٢) إلى قتلِه بما يَقتلُ غالباً. ويختَصُّ بالقِصاصِ مُباشرٌ للقَتْلِ عالِمٌ بأنَّه ظُلمٌ، ثم ولِيٌّ عالمٌ بذلك، فبيِّنةٌ وحاكمٌ عَلِموا ذلك. (وَشِبْهُ العَمْدِ: أَنْ يَقْصِدَ جِنَايَةً لَا تَقْتُلُ غَالِباً وَلَمْ يَجْرَحْهُ بِهَا؛ كَمَنْ ضَرَبَهُ فِي غَيْرِ مَقْتَلٍ بِسَوْطٍ، أَوْ عَصَا صَغِيرَةٍ) ونحوِها، (أَوْ لَكَزَهُ وَنَحْوَهُ) بيدِه، أو ألقاهُ في ماءٍ قليلٍ، أو صاحَ بعاقلٍ اغتَفَلَهُ، أو بصغيرٍ على سطحٍ فمات (٣).

стр. 1398

(وَ) قَتْلُ (الخَطَأِ: أَنْ يَفْعَلَ مَا لَهُ فِعْلُهُ، مِثْلُ أَنْ يَرْمِيَ صَيْداً، أَوْ) يَرمِيَ (غَرَضاً، أَوْ) يَرمِيَ (شَخْصاً) مُباحَ الدَّمِ؛ كحربيٍّ وزانٍ مُحصَنٍ (فَيُصِيبَ آدَميًّا) مَعصوماً (لَمْ يَقْصِدْهُ) بالقتلِ فيَقتُلَه. وكذا لو أراد قَطعَ لَحْمٍ أو غيرِه مما له فِعلُه فسَقَطَت منه السِّكينُ على إنسانٍ فَقَتَله، (وَ) كذا (عَمْدُ الصَّبِيِّ وَالمَجْنُونِ)؛ لأنَّه لا قَصدَ لهما، فهما كالمكلَّفِ المخطئِ، فالكفارةُ في ذلك في مالِ القاتِلِ، والدِّيةُ على عاقِلَتِه كما يأتي (١). ويُصَدَّقُ إن قال: كنتُ يومَ قَتَلْتُه (٢) صغيراً أو مجنوناً وأمْكَن. ومَن قَتَل بصَفِّ كُفارٍ مَن ظنَّهُ حربيًّا فبَان مُسلماً، أو رمَى كُفَّاراً تَتَرَّسوا بمسلمٍ وخِيفَ علينا إن لم نَرْمِهِم ولم يَقصِدْهُ، فَقَتَله؛ فعليه الكفارةُ فقط؛ لقولِه تعالى: (فَإِنْ كَانَ مِنْ قَوْمٍ عَدُوٍّ لَكُمْ وَهُوَ مُؤْمِنٌ فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ) [النساء: ٩٢]، ولم يَذْكُر الدِّيَةَ.

стр. 1399

(فَصْلٌ) (تُقْتَلُ الجَمَاعَةُ) ، أي: الاثنانِ فأكثرَ (بِـ) الشخصِ (الوَاحِدِ) إن صَلُحَ فِعلُ كلِّ واحدٍ لقَتْلِه؛ لإجماعِ الصحابةِ، روى سعيدُ بنُ المسيّبِ: أنَّ عمرَ بنَ الخطابِ قَتَل سبعةً مِن أهلِ صنعاء قَتَلُوا رجلاً، وقال: «لَوْ تَمَالَأَ عَلَيْهِ أَهْلُ صَنْعَاءَ لَقَتَلْتُهُمْ بِهِ جَمِيعاً» (١). وإن لم يَصلُحْ فِعلُ كلِّ واحدٍ للقتلِ، فلا قِصاصَ، ما لم يَتَواطئوا عليه. (وَإِنْ سَقَطَ القَوَدُ) بالعَفوِ عن القاتِلِين؛ (أَدَّوْا دِيَةً وَاحِدَةً)؛ لأنَّ القتلَ واحدٌ فلا يَلزَمُ به أكثرُ مِن ديةٍ؛ كما لو قَتَلُوه خطأً. وإن جَرَح واحدٌ جَرحاً وآخرُ مائةً فهما سواءٌ. وإن قَطَع واحدٌ حشْوَتَهُ (٢)، أو وَدَجَيْه (٣) ثم ذَبحَهُ آخرُ؛ فالقاتِلُ

الحواشي

(١) رواه مالك
(٣٢٤٦) ، والشافعي (ص ٢٠٠)، وعبد الرزاق
(١٨٠٧٥) ، وابن أبي شيبة
(٢٧٦٩٣) ، من طريق يحيى بن سعيد، عن سعيد بن المسيب به. ورواه البخاري
(٦٨٩٦) ، من طريق يحيى، عن عبيد الله، عن نافع، عن ابن عمر ﵄، أن غلاماً قتل غيلة، فقال عمر: «لو اشترك فيها أهل صنعاء لقتلتهم». قال ابن حجر: (ورواية نافع أوصل وأوضح). ينظر: فتح الباري ١٢/ ٢٢٨.
(٢) قال في الصحاح (٦/ ٢٣١٣): (حشوة البطن وحشوته، بالكسر والضم: أمعاؤه).
(٣) قال في المطلع (ص ٤٣٦): (الودجان: واحدهما ودج -بفتح الدال، وكسرها-: وهما عرقان في العنق).

стр. 1400

الأوَّلُ، ويُعَزَّرُ الثاني. (وَمَنْ أَكْرَهَ مُكَلَّفَاً عَلَى قَتْلِ) مُعَيَّنٍ (مُكَافِئِهِ فَقَتَلَهُ؛ فَالقَتْلُ)، أي: القَوَدُ إن لم يَعْفُ ولِيُّه، (أَوِ الدِّيَةُ) إن عَفا (عَلَيْهِمَا)، أي: على القاتِلِ ومَن أكرهَه؛ لأنَّ القاتِلَ قَصَد استِبقاءَ نفسِه بقتلِ غيرِه، والمُكرِه تَسَبَّبَ إلى القتلِ بما يُفضِي إليه غالباً. وقولُ قادِرٍ: اقتُلْ نفسَكَ وإلا قَتَلْتُكَ؛ إكراهٌ. (وَإِنْ أَمَرَ) مُكلَّفٌ (بِالقَتْلِ غَيْرَ مُكَلَّفٍ) لصغرٍ أو جنونٍ؛ فالقِصاصُ على الآمِرِ؛ لأنَّ المأمورَ آلةٌ له لا يُمكِن إيجابُ القِصاصِ عليه، فوَجَبَ على المُتسبِّبِ به. (أَوْ) أمَرَ مكلَّفٌ بالقتلِ (مُكَلَّفاً يَجْهَلُ تَحْرِيمَهُ)، أي: تحريمَ القتلِ؛ كمَن نَشأَ بغيرِ بلادِ (١) الإسلامِ ولو عَبداً للآمِرِ؛ فالقِصاصُ على الآمرِ؛ لما تقدَّم. (أَوْ أَمَرَ بِهِ)، أي: بالقتلِ (السُّلْطَانُ ظُلْماً مَنْ لَا يَعْرِفُ ظُلْمَهُ فِيهِ)، أي: في القتلِ؛ بأن لم يَعرِفْ المأمورُ أنَّ المقتولَ لم يَستحِقَّ القتلَ، (فَقَتَلَ) المأمورُ؛ (فَالقَوَدُ) إن لم يَعْفُ مستَحِقُّه، (أَوِ الدِّيَةُ) إن عَفا عنه (عَلَى الآمِرِ) بالقتلِ دونَ المباشِرِ؛ لأنَّه مَعذورٌ (٢)

стр. 1401

لوجوبِ طاعةِ الإمامِ في غيرِ المعصيةِ، والظاهرُ أنَّ الإمامَ لا يأمُرُ إلا بالحقِّ. (وَإِنْ قَتَلَ المَأْمُورُ) مِن السلطانِ أو غيرِه (المُكَلَّفُ) حالَ كونِه (عَالِماً تَحْرِيمَ القَتْلِ؛ فَالضَّمَانُ عَلَيْهِ) بالقَوَدِ أو الدِّيةِ؛ لمباشرتِه القتلَ مع عدمِ العذرِ؛ لقولِه ﵇: «لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوقٍ فِي مَعْصِيَةِ الخَالِقِ» (١)، (دُونَ الآمِر) بالقتلِ، فلا ضمانَ عليه، لكن يُؤدَّبُ بما يَراه الإمامُ مِن ضَرْبٍ أو حَبْسٍ. ومَن دَفَع إلى غيرِ مُكلَّفٍ آلةَ قتلٍ ولم يَأمُرْهُ به فقَتَل؛ لم يَلزَمْ الدافِعَ شيءٌ. (وَإِنِ اشْتَرَكَ فِيهِ)، أي: في القتلِ (اثْنَانِ لَا يَجِبُ القَوَدُ عَلَى أَحَدِهِمَا) لو كان (مُفْرَداً لأُبُوَّةٍ) للمقتولِ (أَوْ غَيْرِهَا)؛ مِن إسلامٍ أو حريةٍ، كما لو اشتَرَك أبٌ وأجنبيٌّ في قتلِ ولدِه، أو حُرٌّ ورقيقٌ في قتلِ رقيقٍ، أو مسلمٌ وكافرٌ في قتل كافرٍ؛ (فَالقَوَدُ عَلَى الشَّرِيكِ) للأبِ في قتلِ ولدِه، وعلى شَريكِ الحرِّ والمسلمِ؛ لأنَّه شارَكَ في

стр. 1402

القتلِ (١) العمدِ العدوان (٢)، وإنَّما امتنعَ القِصاصُ عن الأبِ والحرِّ والمسلمِ لمعنىً يختصُّ بهم، لا لقصورٍ في السببِ، بخلافِ ما لو اشتَرَكَ خاطئٌ وعامدٌ، أو مُكلَّفٌ (٣) وغيرُه، أو وليُّ قصاصٍ وأجنبيٌّ، أو مُكلَّفٌ وسَبُعٌ أو (٤) ومقتُولٌ في قتلِ نفسِه؛ فلا قِصاصَ. (فَإِنْ عَدَلَ) وليُّ القِصاصِ (إِلَى طَلَبِ المَالِ) مِن شريكِ الأبِ ونحوِه؛ (لَزِمَهُ نِصْفُ الدِّيَةِ)؛ كالشريكِ في إتلافِ مالٍ، وعلى شريكِ قِنٍّ نصفُ قيمةِ المقتولِ.

стр. 1403

(بَابُ شُرُوطِ) وجوب (القِصَاصِ) (وَهِيَ أَرْبَعَةٌ): أحدُها: (عِصْمَةُ المَقْتُولِ)؛ بأن لا يكونَ مُهدَرَ (١) الدمِ، (فَلَوْ قَتَلَ مُسْلِمٌ) حربيًّا أو نحوَه، (أَوْ) قَتَلَ (ذِمِّيٌّ) أو غيرُه (حَرْبِيًّا، أَوْ مُرْتَدًّا)، أو زانياً مُحصَناً ولو قبلَ ثُبوتِه عندَ حاكمٍ؛ (لَمْ يَضْمَنْهُ بِقِصَاصٍ وَلَا دِيَةٍ) ولو أنَّه مثلُه. الشرطُ (الثَّانِي: التَّكْلِيفُ)؛ بأن يكونَ القاتلُ بالغاً عاقلاً؛ لأنَّ القِصاصَ عقوبةٌ مُغلَّظةٌ، (فَلَا) يجبُ (قِصَاصَ عَلَى صغِيرٍ، وَلَا مَجْنُونٍ)، أو معتوهٍ؛ لأنَّه ليس لهم قصدٌ صحيحٌ. الشرطُ (الثَّالِثُ: المُكَافَأَةُ) بين المقتولِ وقاتِلِه حالَ جنايةٍ؛ (بِأَنْ يُسَاوِيَهُ) القاتلُ (فِي الدِّينِ، وَالحُرِّيَّةِ، وَالرِّقِّ)، يعني: بألا يَفضُلَ القاتلُ المقتولَ بإسلامٍ أو حريةٍ أو ملكٍ، (فَلَا يُقْتَلُ مُسْلِمٌ) حُرٌّ أو عبدٌ (بِكَافِرٍ) كتابيٍّ أو مجوسيٍّ، ذميٍّ (٢) أو معاهدٍ؛ لقولِه ﵇: «لَا يُقْتَلُ مُسْلِمٌ بِكَافِرٍ» رواه البخاري، وأبو داودَ (٣). (وَلَا) يُقتَلُ (حُرٌّ بِعَبْدٍ)؛ لحديثِ أحمدَ عن عليٍّ: «مِنَ السُّنَّةِ أَلَّا

стр. 1404

يُقْتَلَ حُرٌّ بِعَبْدٍ» (١)، وروى الدارقطني عن ابنِ عباسٍ يرفعُهُ: «لَا يُقْتَلُ حُرٌّ بِعَبْدٍ» (٢). وكذا لا يُقتَلُ حُرٌّ بمُبَعَّضٍ، ولا مُكاتَبٌ بقِنِّه؛ لأنه مالِكٌ لرقبتِه. (وَعَكْسُهُ)؛ بأن قَتَل كافرٌ مسلماً، أو قِنٌّ أو مُبَعَّضٌ حُرًّا؛ (يُقْتَلُ) القاتلُ.

الحواشي

(١) لم نقف عليه في مظانه من كتب الإمام أحمد، ورواه ابن أبي شيبة
(٢٧٤٧٧) ، والدارقطني
(٣٢٥٤) ، والبيهقي
(١٥٩٣٨) ، من طريق جابر، عن عامر، قال: قال علي: «من السنة أن لا يقتل مسلم بكافر، ولا حر بعبد». تفرد به جابر الجعفي كما قال البيهقي، وأعله عبد الحق، وابن عبد الهادي، وابن الملقن، وابن حجر، والألباني به، قال ابن حجر: (وفي إسناده جابر الجعفي)، وهو متروك كما قال الدارقطني وغيره. وأعله عبد الحق وابن عبد الهادي أيضاً بالانقطاع، قال ابن عبد الهادي: (والشعبي لم يصرح بالسماع من علي في هذا، فكأنه منقطع، وقد قيل: إنه لم يسمع منه شيئاً). ينظر: معرفة السنن ١٢/ ٣٤، بيان الوهم ٣/ ٨٠، تنقيح التحقيق ٤/ ٤٦٧، البدر المنير ٨/ ٣٦٩، التلخيص الحبير ٤/ ٥٢، الإرواء ٧/ ٢٦٧.
(٢) رواه الدارقطني
(٣٢٥٢) ، والبيهقي
(١٥٩٣٩) ، من طريق عثمان البري، عن جويبر، عن الضحاك، عن ابن عباس، ﵄: أن النبي ﷺ قال: «لا يقتل حر بعبد». قال البيهقي: (في هذا الإسناد ضعف)، وضعفه عبد الحق، وابن الملقن، وابن حجر، والألباني. قال ابن عبد الهادي: (هذا الحديث لم يخرجوه، ولا يجوز الاحتجاج به، لأن الضحاك لم يسمع من ابن عباس- قاله النسائي وغيره-، ولأن جويبر متروك- قاله الدارقطني وغيره-، وعثمان بن مقسم البري كذبه يحيى وغيره). ينظر: بيان الوهم ٣/ ٧٩، البدر المنير ٨/ ٣٦٨، تنقيح التحقيق ٤/ ٤٦٧، والتلخيص الحبير ٤/ ٥٢، الإرواء ٧/ ٢٦٧.

стр. 1405

ويُقتَلُ القنُّ بالقنِّ وإن اختَلَفَت قيمتُهما، كما يُؤخَذُ الجميلُ بالدَّميمِ (١)، والشريفُ بضدِّه. (وَيُقْتَلُ الذَّكَرُ بِالأُنْثَى، وَالأُنْثَى بِالذَّكَرِ)، والمكلَّفُ بغيرِ المكلَّفِ؛ لعمومِ قولِه تعالى: (وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ) [المائدة: ٤٥]. الشرطُ (الرَّابِعُ: عَدَمُ الوِلَادَةِ)، بألا يكونَ المقتولُ ولداً للقاتلِ وإن سَفَل، ولا لبِنتِه وإن سَفَلت، (فَلَا يُقْتَلُ أَحَدُ الأَبَوَيْنِ وَإِنْ عَلَا (٢) بِالوَلَدِ وَإِنْ سَفَلَ)؛ لقولِه: «لَا يُقْتَلُ وَالِدٌ بِوَلَدِهِ» (٣)،

الحواشي

(١) في (ق): بالذميم.
(٢) في (ق): علوا.
(٣) رواه الترمذي
(١٤٠١) ، وابن ماجه
(٢٦٦١) من طريق إسماعيل بن مسلم، عن عمرو بن دينار، عن طاوس، عن ابن عباس: أن رسول الله ﷺ قال: «لا تقام الحدود في المساجد، ولا يقتل الوالد بالولد». وهذا لفظ الترمذي. قال الترمذي: (هذا حديث لا نعرفه بهذا الإسناد مرفوعاً إلا من حديث إسماعيل بن مسلم، وإسماعيل بن مسلم المكي قد تكلم فيه بعض أهل العلم من قِبَل حفظه)، وأعله عبد الحق الأشبيلي وابن القطان به. وذكر الزيلعي وابن حجر والألباني لإسماعيل بن مسلم متابعات، حسنه من أجلها الألباني، وهذه المتابعات هي: متابعة قتادة عند البزار
(٤٨٣٤) ، من طريق سعيد بن بشير، عن قتادة، عن عمرو بن دينار به. وسعيد بن بشير ضعيف، ولذا لم يعتبرها البزار، فقال بعد رواية طريق إسماعيل بن مسلم: (وهذا الحديث لا نعلمه يروى عن ابن عباس إلا من هذا الوجه بهذا الإسناد، وحديث قتادة لا نعلم حدَّث به إلا سعيد بن بشير عنه). متابعة سعيد بن بشير عند الحاكم
(٨١٠٤) ، من طريق سعيد بن بشير، ثنا عمرو بن دينار به. وسعيد ضعيف. متابعة عبيد الله العنبري عند الدارقطني
(٣٢٧٩) ، من طريق أبي حفص السعدي، عن عبيد الله بن الحسن العنبري، عن عمرو بن دينار به. وعبيد الله ثقة، إلا أن أبا حفص السعدي متهم كما في ميزان الاعتدال. متابعة قيس بن مسلم عند ابن عبد البر في التمهيد (٢٣/ ٤٤٢)، من طريق قيس بن مسلم، عن عمرو بن دينار به. وقيس بن مسلم ثقة. قال ابن عبد البر: (استفاض عند أهل العلم قوله ﷺ : «لا يقاد بالولد الوالد» استفاضة هي أقوى من الإسناد). ينظر: بيان الوهم ٣/ ٥٦٥، التلخيص الحبير ٤/ ٥٤، نصب الراية ٤/ ٣٤٠، الإرواء ٧/ ٢٧١.

следующие страницы →