Фикх малики · id 150676

جواهر الدرر في حل ألفاظ المختصر

التتائي

Полный текст (3 498 стр.). Показаны 2066–2105 · переход к 2071.

стр. 2066

يؤذن في اتخاذه، وهو كذلك اتفاقا. [بيع الهر: ] وجاز هر وسبع: أي بيعهما للجلد كما في ضحايا المدونة (١)، ويحتمل أن يريد أن المهر يجوز بيعه للانتفاع به وعدم النهي عنه (٢).

الحواشي

(١) جاء في المدونة (١/ ٥٥١ - ٥٥٢): "قلت: أرأيت الكلاب هل يجيز مالك بيعها؟ قال مالك: لا يجوز بيعها. قلت: ولا السلالقة؟ قال: "نعم" لا يجيز بيعها سلوقية ولا غيرها. قلت: أفيجيز مالك بيع الهر؟ قال: "نعم". قلت: أفيجيز بيع السباع أحياء النمور والفهود والأسد والذئاب وما أشبهها؟ قال: ما سمعت من مالك فيها شيئًا؟ ولكن إن كانت تشترى وتذكى لجلودها، فلا أرى بأسًا لأن مالكًا قال: إذا ذكيت السباع فلا أرى بالصلاة على جلودها ولا بلبسها بأسًا. قال ابن القاسم: وإذا ذكيت لجلودها لم يكن ببيع جلودها بأس".
(٢) قال ابن رجب في جامعه ص ٤٩ - ٥٠: "فأما بيعُ الهرِّ، فقد اختلف العلماءُ في كراهته، فمنهم من كرهه، ورُوي ذلك عن أبي هريرة وجابر وعطاء وطاووس ومجاهد، وجابر بن زيد، والأوزاعي، وأحمد في رواية عنه، وقال: هو أهونُ من جلود السِّباع، وهذا اختيارُ أبي بكر من أصحابنا، ورخص في بيع الهرِّ ابن عباس وعطاء في رواية والحسن وابن سيرين والحكم وحماد، وهو قول الثوري وأبي حنيفة ومالك والشافعي وأحمد في المشهور عنه، وعن إسحاق روايتان، وعن الحسن أنَّه كره بيعها، ورخَّصَ في شرائها للانتفاع بها. وهؤلاء منهم من لم يصحِّح النهي عن بيعها، قال أحمد: ما أعلم فيه شيئًا يثبت أو يصحُّ، وقال أيضًا: الأحاديث فيه مضطربةٌ، ومنهم من حمل النهي على ما لا نفع فيه كالبرِّيِّ ونحوه، ومنهم من قال: إنَّما نهى عن بيعها؛ لأنَّه دناءة وقلة مروءة، لأنَّها متيسرة الوجود والحاجة إليها داعية، فهي من مرافِق الناس التي لا ضررَ عليهم في بذل فضلها، فالشُّحُّ بذلك مِنْ أقبحِ الأخلاق الذميمة، فلذلك زجر عن أخذ ثمنها. وأما بقية الحيوانات التي لا تُؤكل، في لا نفع فيه كالحشرات ونحوه لا يجوزُ بيعُه، وما يُذكر من نفع في بعضها، فهو قليل، فلا يكون مبيحًا للبيع، كما لم يبح النَّبيُّ ﷺ بيعَ الميتة لما ذكر له ما فيها من الانتفاع، ولهذا كان الصحيحُ أنَّه لا يُباحُ بيعُ العلق لِمَصِّ الدم، ولا الدِّيدان للاصطياد ونحو ذلك. وأما ما فيه نفعٌ للاصطياد منها، كالفهد والبازيِّ والصَّقر، فحكى أكثرُ الأصحاب في جواز بيعها روايتين عن أحمد، ومنهم من أجازَ بيعَها، وذكر الإجماعَ عليه، وتأوَّل رواية الكراهة كالقاضي أبي يعلى في "المجرد"، ومنهم من قال: لا يجوزُ بيع الفهد =

стр. 2067

وفي حمل كلام المؤلف على هذا بعد، وأما السبع فيجوز للجلد؛ ولذا فصل في المدونة بينهما ببيع، فقال: بيع المهر وبيع الأسد والسباع والفهود والنمور والذئاب، إن كان ذلك لتذكى لأخذ جلوها. ولو أدخل الكاف على (سبع) ليدخل ما ذكر معه في المدونة لكان أشمل، ولكنه قصد شمول السبع لها. [بيع الأمة الحامل الموشكة: ] وجاز أن تباع حامل مقرب للولادة، ابن الحاجب: على الأصح. وأشار غيره إلى أن الأصح المنع، واقتصر هنا على الأول، لقوله في توضيحه: هو الأقرب. تنبيه: سياق المؤلف لها في المعقود عليه يوضح أنه من إضافة المصدر لمفعوله، وأما إذا كانت هي العاقدة فسيذكره في الحجر، حيث يقول: (وحامل ستة). [٤] وشرط المعقود عليه قدرة عليه؛ فلذا لا يجوز بيع كآبق وإبل وبقر أهملت للرعي، بحيث لا يقدر على تسليمها إلا عشقة؛ لعدم معرفة ما فيها من العيب، وسمك في الهماء، وطير في الهواء.

الحواشي

(١) = والنّسر، وحكى فيه وجهًا آخر بالجواز، وأجاز بيع البُزاة والصُّقور، ولم يحكِ فيه خلافًا، وهو قولُ ابن أبي موسى. وأجاز بيع الصقر والبازي والعُقاب ونحوه أكثرُ العلماء، منهم: الثوري، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، والمنصوص عن أحمد في أكثر الروايات عنه جوازُ بيعها، وتوقف في رواية عنه في جوازه إذا لم تكن معلَّمة، قال الخلَّال: العمل على ما رواه الجماعة أنه يجوزُ بيعُها بكلِّ حالٍ. وجعل بعضُ أصحابنا الفيلَ حكمه حكم الفهد ونحوه، وفيه نظر، والمنصوص عن أحمد في رواية حنبل أنّه لا يحِلُّ بيعه ولا شراؤه، وجعله كالسَّبُع، وحُكي عن الحسن أنَّه قال: لا يُركب ظهره، وقال: هو مسخ، وهذا كلِّه يدلُّ على أَنَّه لا منفعةَ فيه". وينظر: الاستذكار (٦/ ٤٢٩ - ٤٣٢)، والمدونة (١/ ٥٥٢).

стр. 2068

تنبيه: أطلق هنا كابن الحاجب، وللخمي تفصيل، وكذا لابن عبد البر، قائلًا: إنه تحصيل المذهب؛ وذلك أنهما جعلا محل المنع إذا كان طلبه على المشتري، أو على البائع، بشرط النقد، أو على أن المشتري يأخذه على أي صفة وجده، أو على أن ضمانه منه. [بيع المغصوب: ] ولا يجوز بيع مغصوب لعدم القدرة على تسليمه، إلا أن يباع من غاصبه، فيجوز، لكونه تحت يده. وهل محل جوازه إن رُدَّ لربه وبقي تحت يده مدة، حدها بعضهم بستة أشهر فأكثر، وهو أكثر نصوصهم؛ لأنه إذا باعه على غير ذلك فهو مضغوط، فيبيع ببخس؛ استخلاصًا لبعض حقه، وبهذا حكم القاضي ابن رشيق (١) في رحًى بقرطبة، لم يتم للسلطان شرؤاها، حتى ردت لصاحبها ستة أشهر، ورواه عيسى عن ابن القاسم في كتاب الغصب تردد، وفي هذه المسألة طرق ذكرناها عن ابن عرفة، انظرها في الكبير. [ما يجوز رده بعد البيع: ] [١] وللغاصب إذا باع المغصوب نقض ما باعه، إن ورثه من المغصوب منه؛ لأنه انتقل له ما كان لمورثه، ومورثه كان له نقض البيع،

الحواشي

(١) هو: أحمده بن رشيق، أبو العباس، (٠٠٠ - ٤٤٢ هـ = ٠٠٠ - ١٠٥٠ م): كاتب أديب، من أهل الأندلس. كان أبوه من موالي بني شهيد، ونشأ هو في مرسية، وانتقل إلى قرطبة، وشارك في سائر المعلوم، ومال إلى الفقه والحديث، وبلغ من رياسة الدنيا أرفع منزلة، واتصل بالأمير أبي الجيش العامري فقدمه على كل من في دولته وولاه جزيرة ميورقة، فكان ينظر في أمور الجهة التي كان فيها نظر العدل والسياسة، ويشتغل بالفقه والحديث، ويجمع العلماء والصالحين، ويؤثرهم، ويصلح الأمور جهده؛ وما رأينا من أهل الرياسة من يجرى مجراه، مع هيبة مفرطة، وتواضع وحلم عرف به، مع القدرة. له رسائل مجموعة وعاش عمرًا طويلًا. ينظر: الأعلام (١/ ١٢٥)، وبغية الملتمس ١٦٦ وجذوة المقتبس ١١٤.

стр. 2069

لا إن اشتراه الغاصب من ربه بعد أن باعه، فليس له نقض البيع. والفرق بينهما: أنه دخل في ملكه بالإرث قهرًا بغير صنع له في ذلك، وفي هذا إنما دخل ملكه بفعله، فقد تحلل ما صنع، وهذا معنى قول المدونة؛ لأنه حلل صنعه. [٢] ووقف مرهون باعه ربه بعد حوزه على رضى مرتهنه، إن بيع بمخالف للدين، أو بأقل، فإن رده رد، وإن أمضاه مضي، وعجل حقه منه، شاء الراهن أو أبي، وكمل له إن كان أقل. وقيدناه بما إذا حيز لأن بيعه قبل الحوز ماض، فاته أو لم يفت، ويأخذ الراهن الثمن، ولا يلزمه رهن بدله؛ لتفريطه، وإنما وقف لأنه صحيح غير لازم. [٣] ووقف ملك غيره: أي غير البائع، إذا باعه فضولي على رضاه، فإن أمضاه ينقد على المشهور، وهو ظاهر المذهب، وإن رده رد، وهو صحيح، ولو علم المشتري أنه فضولي. وظاهره كابن الحاجب، ولو كان البائع غائبًا بعيد الغيبة، وهو كذلك. تنبيهان: الأول: ذكر المصنف بيعه ولم يذكر ابتياعه مع أن حكمها واحد كما في الأرشاد. الثاني: ليس في كلامه إشعار بمنع أو جواز وفي قواعد القرافي عن عياض ما يقتضي المنع وعن صاحب الطراز ما يقتضي الجواز انظره في الكبير. [٤] والعبد الجاني يوقف نفوذ بيعه على إجازة (١) مستحقها، أي: الجناية؛ لتعلق حقه بعينه؛ لاحتمال أن لا يدفع سيده الأرش.

стр. 2070

وحلف، الظاهر: أنه بالبناء للمفعول، أي: السيد العالم بالجناية، أي: توجهت عليه اليمين للمجني عليه على رد دعواه، إن ادعى عليه المجني عليه الرضى بتحمل الأرش بالبيع، أي: بسببه. تنبيه: إنما ذكر البيع؛ لأنه الغالب، والا فالهبة والصدقة كذلك، كما في المدونة (١). وإذا نكل السيد عن اليمين لزمه الأرش، ثم إن حلف أنه ما باع راضيًا بتحمل الجناية للمستحق، وهو المجني عليه، رده، أي: البيع، وأخذ الجاني في جنايته، إن لم يدفع له السيد أو المبتاع الأرش، فالخيار للسيد أولًا، فإن امتنع فللمبتاع تنزيله منزلته؛ لتعلق حقه بعين الجاني.

الحواشي

(١) جاء في المدونة (٢/ ٤٣٥): "قلت: أرأيت لو أن رجلًا وهب عبدًا لرجل، فأعتقه الواهب قبل أن يقبضه الموهوب له أو تصدق به عليه فأعتقه المتصدق قبل أن يقبضه المتصدق عليه، أيجوز عتقه في قول مالك أم لا؟ قال: نعم، يجوز العتق من أيهما كان وكذلك قال لي مالك. قال: وأتى مالكًا قوم وأنا عنده في رجل حبس رقيقًا له على ذي قرابة له له حياته فأعتق رأسًا منها ولم يكن المحبس عليهم قبضهم فأتوه وأنا عنده، فقال مالك: أرى عتقه جائزًا وما أرى هذا قبض شيئًا فأرى عتقه جائزًا والهبة والصدقة بهذه المنزلة عندي. وقال أشهب: إذا أعتق المتصدق أو وهب أو تصدق بعدما كان تصدق ووهب للأول ولم يكن قبض حتى وهب لآخر أو تصدق وقبض الموهوب له الآخر والمتصدق عليه الآخر قبل الأول بطلت صدقته. قال سحنون: وأباه عبد الرحمن في الصدقة والهبة ورأى أن هبة الآخر والصدقة عليه وقبضه لا يبطل ما عقد للأول وله أن يقوم فيقبض صدقته وهبته إلا أن يموت المتصدق قبل أن يقوم، فيبطل حقه ويتم قبض الموهوب الآخر والمتصدق عليه إلا العتق فإنه جائز. قال ابن القاسم: فإذا أعتقه لم يرد العتق؛ لأن الموهوب لم يقبضه حتى فات، فكل من تصدق بعبد أو وهبه ثم أعتقه الذي تصدق به أو وهبه قبل أن يقبض المتصدق عليه أو الموهوب له فالعتق جائز ولا يرد كان المتصدق عليه أو الموهوب له علم بالصدقة أو بالهبة أو لم يعلم به فهو سواء". وينظر: المدونة (٣/ ٣٠٣).

стр. 2071

وله أي: للمجني عليه إمضاء البيع، أي: بيع الجاني، وإذا أمضاه فله أخذ ثمنه أو الأرش من المبتاع، ورجع المبتاع على البائع به، أي: بالأرش الذي افتكه به أو بثمنه، إن كان الثمن أقل من الأرش، وأما إن كان الأرش أقل لم يرجع إلا به. تنبيه: إنما رجع بالأقل منهما لأن البائع إن كان الثمن أقل قال للمبتاع: لم يلزمني إلا ما دفعت لي، وإن كان الأرش أقل قال: لم يلزمني غيره. وللمشتري رده أي الجاني إن تعمدها؛ إذ لا يؤمن عوده لمثلها، وهذا إن لم يبين البائع ذلك للمشتري، فإن بين له فلا رد له، ونحوه في جنايات المدونة (١). ومفهوم الشرط: أنه لا يرده إن كانت خطأً؛ لأمن عوده. [٥] ورد البيع على مالك رقيق، حلف بصيغة حنث، كقوله في حلفه: يلزمني عتقه لأضربنه ما أي: ضربًا؛ يجوز لي فعله، كعشرة أسواط مثلًا؛ لتعلق الحرية، ولو كان حلفه بعتق أمة لأجل فباعها قبله رد، ولو رضيت به. ورد المبيع لملكه ليتمكن من فعل ما حلف عليه، زاد في المدونة: فإن لم يضربه حتى مات عتق من ثلثه (٢).

الحواشي

(١) جاء في المدونة (٤/ ٣٩٨): "قلت: أرأيت عبدًا لي مأذونًا له في التجارة اغترقه الدين فوهبته لرجل، أتجوز هبتي فيه أم لا في قول مالك قال: هبتك جائزة وبيعك إياه جائز في قول مالك إذا بينت أن عليه دينًا حين تبيعه. قلت: أرأيت إن جنى عبدي جناية أو أفسد مالًا لرجل، فوهبته أو بعته أو تصدقت به، أيجوز ذلك أم لا في قول مالك؟ قال: ما سمعت من مالك فيه شيئًا، وما أرى أن يجوز إلا إن شاء سيده أن يحتمل الجناية، فإن أبي أحلف باللَّه ما أراد أن يحتمل جنايته، فإن حلف رد وكانت الجناية أولى به في رقبته. سحنون: وهذا إذا كانت هبته أو بيعه بعد علمه بالجناية فلذلك أحلف".
(٢) جاء في المدونة (٢/ ٣٩٦): "وقاله مالك: وإن حلف على ما يجوز له من الضرب، =

стр. 2072

وأشعر تمثيله بصيغة الحنث أنه لو كان بصيغة بر كـ: (يلزمني عتقه لأضربه ما يجوز) لم يرد بيعه، وإن كانت أمة لم يمنع من وطئها، وهو كذلك؛ إذ لا يحنث إلا بالضرب (١). ومفهوم (يجوز) لو حلف على ما لا يجوز ولو بغير العتق لم يجز، لكان الحكم كذلك، وهو كما أفهم، انظر الكبير. تنبيه: أدخل المصنف هذه هنا لأن البائع لا قدرة له على التسليم لأجل عينه. [بيع العمود عليه بناء: ] وجاز بيع عمود عليه بناء للبائع، كذا في المدونة (٢)، وقيده المازري واللخمي بقيدين أفادهما بقوله:

الحواشي

(١) قال العدوي في حاشيته على الخرشي: "وفي محشي تت قوله ورد البيع في لأضربنه فرض المسألة كذلك تبعًا للمدونة وإلا فلا خصوصية للضرب بل المدار على الحلف بحريته وكون اليمين على حنث، وإنما نقض البيع لعقد الحرية الذي حصل فيه حين الحلف بحريته فلو كان الحلف بحرية غيره أو بطلاق ونحوه لم ينقض البيع ففيها في كتاب الإيلاء. وإن حلف بالطلاق ليجلدن عبده جلدًا يجوز له فباعه قبل أن يجلده ضرب له أجل المولي إن رفعته فإن حل الأجل قبل أن يملكه بشراء أو غيره فجلده طلقنا عليه واحدة فإن ملكه في العدة أيضًا فضربه كانت له الرجعة، وإن انقضت قبل أن يملكه بانت منه ثم إن نكحها عاد موليًا وقف إلا أن يملكه فيضربه فيبر. قال ابن دينار ساعة باعه طلقت عليه. وفيها في كتاب العتق الأول قال مالك وإن حلف بحرية أمته ليضربنها ضربًا يجوز له منع من البيع والوطء حتى يفعل فإن باعها نقض البيع اهـ".
(٢) نص ما في المدونة (٣/ ٢٦٥): "قلت: أرأيت إن اشتريت عمود رخام من رجل قد بنى على عموده ذلك غرفة في داره أيجوز هذا الشراء وأنقض العمود إن أحببت؟ قال: نعم، وهذا من الأمر الذي لا يختلف فيه أحد بالمدينة علمته ولا بمصر".

стр. 2073

[١] إن انتفت الإضاعة لمال البائع، بأن يكون البناء يسيرًا، وهو مشرف على السقوط، أو أضعف له في الثمن. [٢] وأمن كسره، أي: العمود عند إخراجه من البناء، ونقصه البائع، أي: عليه قلعه، لا على المشتري. أبو الحسن: إنما عليه إزالة ما عليه وقلعه على مبتاعه. [بيع الهواء: ] وجاز إن يباع هواء فوق هواء، كعشرة أذرع من هواء فوق مثلها مما يلي الأرض، إن وصف البناء الأسفل والأعلى؛ لاختلاف الأغراض به؛ إذ إتقان الأسفل مما يرغب فيه صاحب الأعلي، وخفة الأعلى مما يرغب فيه صاحب الأسفل، لا العكس، ويجوز بيعه هو فوق بناء من باب أولى. تفريع: قال علماؤنا: من ملك أرضًا ملك هواءها إلى أعلى ما يمكن، واختلفوا هل يملك باطنها أم لا، ورجح بعضهم الأول. وقال القرافي: ظاهر المذهب عدم الملك. [بيع موضع غرز جذع: ] وجاز أن يباع غرز جذع، أي: موضعه في حائط، كذا في المدونة، أي اشتراء منافعه للأبد، ولذا قال: وهو مضمون، بحيث لو انهدم لزم ربه إعادته؛ ليغرز فيه صاحب الجذع جذعه، إلا أن يذكر صاحب الجذع مدة فإجارة لموضعه في الحائط، تنفسخ تلك الإجارة بانهدامه، وليس عليه أن يعيده، كما في تلف العين المستأجرة. [شرط المثمون: ] وشرط المثمون عدم حرمة لكله بل ولو لبعضه فالأول باتفاق كخمر، والثاني على المشهور كخنزير مع ثوب. وقول البساطي: (لا حاجة لهذا الشرط عندي) لعله يريد أنه مستغنى

стр. 2074

عنه، بما قدمه من أن شرطه عدم النهي عنه، لا أنه غير شرط. وشرطه عدم جهل بمثمون أو ثمن، يحتمل أن يجهل قدرهما، ويحتمل شأنهما؛ ليندرج القدر والصفة والعين إن لم يكن تفصيلًا، بل جملته أي مجموعه كزنة هذا الحجر ولو تفصيلًا: أي أجزاءه. والصور المقدرة بحسب جهل المثمون والمثمن، والعلم بهما، أو بأحدهما أربع: معلومان مجهولان: أحدهما معلوم، والآخر مجهول يجوز فيهما واحدة، وهي الأولى، واللَّه أعلم. تنبيه: ذكر ابن فرحون (١) في درره عن ابن رشد: من باع أملاكًا أنجزت إليه بالإرث، وهو غائب عنها، وعلم أنه لم يدخلها منذ عمره، ولا رآها، ولا عرف قدرها، ولا مبلغهما، حتى باعها، وانعقد عليه البيع، وقبض الثمن، وضمن العقد، أنه عرف قدرها ومبلغها، وتشاهدا على ما في العقد، وكل أهل موضعها يعرف أنه لم يدخلها، ولا رآها قط، ولا عرفها، ولا حازها قبل البيع، ولا بعده، وأراد القيام على المبتاع بفسخ البيع، وذكر أنه باعها ببخس الثمن، لا قيام له، ويجوز البيع عليه، وينفد، ولا يلتفت لدعواه. ومثّل المصنف للتفصيل بقوله كعبدي برجلين لكلِّ واحدٌ، أو واحد لأحدهما، والآخر مشترك بينهما، أو مشتركان فيهما بالتفاوت، كثلث من

الحواشي

(١) هو: عبد اللَّه بن محمد بن فرحون اليعمري المالكي، كنيته أبو محمد، (٦٩٣ - ٧٦٩ هـ = ١٢٩٤ - ١٣٦٨ م)، أصله من تونس، ومولده ومنشؤه في المدينة، كان ﵀ محدثًا متقنًا، فاضلًا في الفقه والأصلين والعربية والمعاني والبيان، ولما لقيه أبو حيان شيخ عصره وإمام وقته في العربية، ووقف على كلامه في إعراب بانت سعاد قال: ما ظننت أنه يوجد بالحجاز مثل هذا الرجل واستعظم علمه وأثنى عليه. كان كهفًا لأهل السنة، يذب عنهم ويناضل الأمراء والأشراف، فامتحن ورصد في السجن في طريق الحرم فطعن طعنة عظيمة، أريد بها قتله فصرف اللَّه عنه شرها وعافاه منها. له: شرح مختصر الموطأ، وغيره، ينظر: الديباج ص ١٨٦، والأعلام (٤/ ١٢٦).

стр. 2075

أحدهما، وثلثين في الآخر لأحدهما، وعكسه، وبيعا صفة واحدة بكذا ولم يبينا ما لكل فيفسخ لتخلف الشرط، وإن فات مضى بالثمن مفضوضًا على القيمة، وأما لو كان الاشتراك بأجزاء متساوية لجاز؛ إذ لا جهل في التفصيل. ثم عطف على عبدي رجلين، فقال: ورطل من لحم شاة قبل ذبحها وسلخها، فهو إما من المثمون المجهول تفصيلًا؛ إذ لا يدري على أي صفة تكون، أو مثال للمجهول جملة من جهة صفته (١). قال في المدونة (٢): لا يجوز بيع رطل من لحم شاة قبل ذبحها وسلخها، ولا بيع كل رطل من لحم الإبل والبقر والغنم والطير قبل ذبحها وسلخها؛ لأنه معيب، لا يدري كيف يخرج. تنبيه: إطلاق المصنف منع الرطل يحتمل ولو بعد الذبح وقبل السلخ؛ لوجود العلة، فقول البساطي تبعًا للشارح: (مراده قبل السلخ بعد الذبح) غير ظاهر. [بيع تراب صائغ: ] ومنع بيع تراب صائغ. المازري: هو المسمي شجرة، إن كان المصفى ذهبًا، وكذا إن كان فضة.

الحواشي

(١) قال الخرشي (٥/ ٢٣) منتقدًا التتائي هنا: "أي يجوز بيع شاة مثلًا بعد ذبحها وقبل سلخها جزافًا لا وزنًا؛ لأنها تدخل في ضمان المشتري بالعقد، وما كان كذلك فليس من باب بيع اللحم المغيب بخلاف ما لا يدخل في ضمانه بالعقد كالرطل من الشاة كما مر فإنه من باب بيع اللحم المغيب، ومثله إذا وقع البيع هنا على الوزن كما اقتصر عليه الحطاب فقول تت بالجواز ولو بيعت وزنًا غير ظاهر فقوله وشاة معطوف على عمود وقوله قبل سلخها وأولى بعده".
(٢) نص ما في المدونة (٣/ ٣١٨): (قلت: ما قول مالك في شراء لحوم الإبل والبقر والغنم والطير كلها قبل أن تذبح فيقال له: اذبح فقد أخذنا منك كل رطل بكذا وكذا؟ قال مالك: لا يجوز ذلك؛ لأنه مغيب لا يدري كيف يكون ما اشترى ولا يدري كيف ينكشف".

стр. 2076

تتميم: قال ابن عرفة: هو عام فيهما وفي تراب حوانيتهم، كتراب حوانيت العطارين. ورده مشتريه إن كان باقيًا، ويلزمه أخذه إن لم يخلصه مشتريه، وكذا لو خلصه رده، وله الأجر في تخليصه على المشهور. وظاهره: ولو زاد على قيمة الخارج، وهو كذلك على أحد القولين. ومفهوم (رده): لو فات بذهاب عينه لأرد لكان لربه قيمته على غرره، ولو جاز بيعه. وأشار به ولخلاف من يقول يأخذه مع مجانًا. وربما أشعر قوله (خلصه) بأنه لو لم لجد فيه شيئًا لم يكن له أجر، وهو كذلك على ما اختاره ابن يونس. لا بيع تراب معدن ذهب أو فضة؛ فإنه جائز، نص عليه في المدونة (١)، وكذا يجوز بيع شاة مذبوحهّ قبل سلخها، قياسًا على الحي، الذي لا يراد إلا للذبح.

الحواشي

(١) جاء في المدونة (٣/ ٣١): "قلت: أرأيت إن اشتريت سوار ذهب لا أعلم ما وزنه بفضة لا أعلم ما وزنها أيجوز هذا في قول مالك؟ قال: نعم إذا كان شراؤه إياها بغير دراهم مضروبة. قلت: أيصلح أن أبيع الذهب جزافًا بالفضة جزافًا؟ قال مالك: لا بأس بذلك ما لم تكن سكة مضروبة فإن كانت سكة مضروبة دراهم ودنانير فلا خير في ذلك لأن ذلك يصير مخاطرة وقمارًا إذًا كان ذلك سكة مضروبة دراهم أو دنانير". وفيها (٣/ ٨٩): "قلت: فما فرق بين التبر والدراهم جزافًا؟ قال: لأن التبر بمنزلة السلعة والدراهم ليست بتلك المنزلة إنما الدراهم عين وثمن فلا يصلح أن تباع الدراهم جزافًا، وقد يباع التبر المكسور جزافًا من الذهب والفضة، والآتية من المذهب والفضة جزافًا، والحلي من الذهب والفضة جزافًا، فإذا كان ذهبًا =

стр. 2077

وظاهره: سواء بيعت جزافًا بحملتهما، أو على الوزن وهو كذلك. البرزلي (١): "ظاهر المدونة جواز الأول، وفيها في الثاني قولان مشهوران" انتهى. واقتصر المصنف على أحد المشهورين، إما لقوته عنده، أو لعدم إطلاعه على الآخر. [أحوال بيع الحنطة وحكم كلٍّ: ] وجاز بيع حنطة في سنبل مستحصد أو محصود، إن بيع بكيل؛ لمعرفة صفته بفرك بعض السنبل. تنبيه: أطلق الجواز مع أنه مقيد في المدونة كما ذكره عنها في توضيحه بما إذا كان بعد تصفيته وقبضه قريبًا من مجلس العقد.

الحواشي

(١) هو: أبو القاسم بن أحمد بن محمد البلوي القيرواني، المعروف بالبرزلي، (٦٤١ - ٨٤٤ هـ = ١٣٤٠ - ١٤٤٠ م)، أحد أئمة المالكية في المغرب. حج، ومر بالقاهرة سنة ٨٠٠ وسكن تونس، وانتهت إليه الفتوى فيها. وكان ينعت بشيخ الإسلام. وعمر طويلًا، قال السخاوي: توفي بتونس عن مئة وثلاث سنين. من كتبه "جامع مسائل الإحكام مما نزل من القضايا للمفتين والحكام - خ" في مجلدين، قد يكون مختصرًا من كتابه "الفتاوى - خ"، اقتنيت نسخة منه نفيسة في أربعة مجلدات، مجزأة إلى ستة، كتبت سنة ٩٨٢ سماها الناسخ، في أولها "الفتاوي" -على طريقة المشارقة- وفي نهايتها "النوازل" على طريقة المغاربة. وله "الديوان الكبير" في الفقه. ينظر: الأعلام (٥/ ١٧٢ - ١٧٤).

стр. 2078

وجاز بيع حنطة في تبن بعد درسها، إن بيعت بكيل، كل إردب بكذا، ونحوه في المدونة (١)، كابن الحاجب لمعرفة جودة الحب ورداءته بتذرية بعض التبن. [بيع القت: ] وجاز بيع قت، وهو: الحزم جزافًا أي: على وجه الجزاف على المشهور، لا مكان حرزه، لا منقوشًا أي: مختلطًا بعضه ببعض في الأندر؛ لعدم إمكان حرزه. [بيع الزيت: ] وجاز بيع زيت زيتون بوزن، كـ: (اعصر زيتونك هذا وقد أخذت منك زيته كل رطل بكذا)، ونحوه لابن الحاجب، وزاد المؤلف أن محل الجواز إن لم يختلف خروجه عند الناس، إذا عصر، فأما إن اختلف لم يجز، إلا أن يخير المشتري. وصرح بمفهوم الشرط لزيادة التخيير فيه، وهو مذكور كذلك في المدونة، وفيها زيادة على المنطوق والمفهوم، لم يذكرها مع ذكره لما فيها في توضيحه، ونص بيوعها الفاسدة: "إن كان خروجه بعد عصره معروفًا جاز كالزرع، وإلا لم يجز، إلا أن يكون مخيرًا فيه، ولا ينقده، ويكون عصره كعشرة أيام ونحوها" انتهى. فأسقط هنا في المنطوق (كالزرع)، وفي المفهوم (ولا ينقده. . إلى آخره)، ولم يَتَعَقَّبْ بما فيها كلام ابن الحاجب، بل أقر كلًا منهما، وساقه الشارح في الكبير، قائلًا: لا بد منه. تنبيه: ربما أشعر قوله: (زيت زيتون) بأنه لو اشترى الزيتون على أن على ربه عصره لم يجز، وهو كذلك.

стр. 2079

ابن حارث (١): اتفاقًا. [بيع الدقيق: ] وجاز بيع دقيق حنطة قبل طحنها على الأشهر، كـ: (أخذت منك من دقيق هذه الحنطة صاعًا بكذا)، ونحوه في المدونة، وهو في ضمان البائع حتى يوفيه. تنبيه: أطلق هنا ولم يراع اختلاف خروجه، [لتقاربه؛ ولذا لم يقيده] (٢)، ورأى في مقابل الأشهر أنه مما يختلف، وقيد الأشهر في الشامل بما إذا لم يختلف. [بيع الصبرة: ] وجاز بيع صاع فأكثر من صبره بكذا معلومة الصيعان أو مجهولتها اتفاقًا، أو كل صاع من صبرة أريد شراء جميعها بكذا، إن علمت صيعانها اتفاقًا، وإن جهلت على المذهب؛ إذ لا غرر ولا جهالة في ذلك كله، لا إن اشترى منها كل صاع بكذا، وأزيد البعض، فلا يجوز؛ لأن المبيع غير معلوم، ومال إليه المازري، وإن أريد بـ (من) بيان الجنس فالجواز، واللَّه أعلم.

الحواشي

(١) هو: ابن حارث محمد بن حارث بن أسد الخشني الحافظ، الإمام، أبو عبد اللَّه، القيرواني، صاحب التواليف، روى عن: أحمد بن نصر، وأحمد بن زياد، وقاسم بن أصبغ، وأحمد بن عبادة، واستوطن قرطبة، وتمكن من صاحبها المستنصر المرواني. له كتاب (الاتفاق والاختلاف) في مذهب مالك، وكتاب (الفتيا)، و (تاريخ الأندلس)، و (تاريخ الإفريقيين)، وكتاب (النسب)، حتى قيل: إنه صنف للمستنصر مائة ديوان. وكان من أعيان الشعراء، وكان يتعاطى الكيمياء، واحتاج بعد موت مخدومه إلى القعود في حانوت يبيع الأدهان. روى عنه: أبو بكر بن حوبيل. توفي سنة إحدى وستين وثلاث مائة. وقيل: توفي سنة إحدى وسبعين وثلاث مائة. ينظر: تاريخ علماء الأندلس: ٢/ ١١٢ - ١١٣.
(٢) ما بين معكوفين من "م ١".

стр. 2080

تذييل: بقي احتمال ما إذا كانت من زائدة، كـ: (أبيعك من هذه الصبرة بحساب كل عشرة أقفزة بدينار)، ولم يبين ما باعه منها. قال القاضي أبو محمد: لا نص فيها. وقال بعض معاصريه: البيع فاسد؛ لجهل قدر المبيع. تنبيه: ربما أشعر قوله (صاع من صبرة) بأنه لو اشترى ثمنها أو ربعها مثلًا لجاز، وهو كذلك نص عليه الفاكهاني. [بيع الشاة باستثناء بعضها: ] وجاز بيع شاة واستثناء أربعة أرطال، كما في أكثر روايات المدونة، وفيها إنما ثلاثة أرطال؛ ليسارة ذلك على الروايتين، بناء على أن المستثنى مبقي، وما عداه مشترى. تنبيه: إطلاق المصنف يقتضي أنه لا فرق بين صغير البيع وكبيره. ابن ناجي: وعزى بعض شيوخنا لبعض المتأخرين اعتبار الفرق بين كالشاة والبقرة والبعير، وعزاه شيخنا للخمي، ولم أجده. وإذا فرعنا على الجواز لزم المشتري ذبحها، وهو المعروف عند اللخمي؛ ليوفي للبائع حقه. ولا يأخذ البائع لحم غيرها على الأصح عند ابن الحاجب، ولو اتفقا عليه؛ لأنه بيع لحم بحيوان، وهو ممنوع. قال البساطي: وفيه نظر، والأولى أن يعلل بأنه بيع الطعام قبل قبضه. [استثناء الثلث في البيع: ] وجاز بيع صبرة وثمرة جزافًا، واستثناء كل منهما قدر ثلث فأقل.

стр. 2081

ابن عرفة: جواز الصبرة هو معروف المذهب، ومقابله نقل المتيطي. وظاهر كلام المؤلف الجواز، ولو كانت الثمرة أنواعًا، واستثني من نوع منها أكثر من الثلث، وهو قدر ثلث المجموع، وهو كذلك على أحد قولي مالك، وقوله الآخر بالمنع أخذ به ابن القاسم وأشهب. وفي البساطي بدل قوله: (قدر ثلث): المجموع، إلا أنه أقل من ثلث المجموع انتهى فتأمله. [استثناء بيع الجلد: ] وجاز بيع شاة واستثناء جلد وساقط بسفر فقط؛ لقلة قيمته فيه، وأما في الحضر فله قيمة. تنبيه: فسر الشارح الساقط بالرأس والأصابع؛ لأنه في المدونة منه استثناء فخذها أو كبدها أو بطنها؛ لأنه بيع لحم مغيب. [استثناء بعض الشاة مطلقًا: ] وجاز بيع شاة واستثناء جزء مطلقًا، يحتمل عود الإطلاق للجزء، كثمن وربع ونصف ونحوه، أو للحضر والسفر، أو لشرائها على الذبح والحياة، والكل صحيح، ويحتمل الجميع، وهو الظاهر. وتولاه المشتري، اختلف الشارحان في ضمير (تولاه) فأعاده الشارح للذبح، والبساطي للمبيع، أي: تولاه، أي: المبيع المشتري من ذبح وغيره؛ لأن الشراء مظنة حاجة المشتري للمبيع، وقد حصل الرضا من البائع مع ذلك. ولم يجبر مشتريها على الذبح فيهما، أي في مسألة الجلد والساقط؛ لقيام مثله مقامه اتفاقًا، وفي مسألة الجزء الشائع؛ لأنه شريك، بخلاف مسألة استثناء الأرطال؛ فيجبر على الذبح؛ لدخوله على أن يدفع للبائع لحمًا، ولا يتوصل له إلا بذلك، وحيث لا جبر على الذبح في مسألة الجلد

стр. 2082

والرأس خير المشتري في دفع رأس أو قيمتها. ابن يونس وغيره: وهي -أي: القيمة- أعدل من دفع الرأس؛ لموافقة القواعد في أنها مقومة. واختلف الشيوخ: هل التخيير في أخذ المثل أو القيمة للبائع؛ لأنه صاحب الحق، فأيهما طلب ليس للمشتري رده، أو للمشتري؛ لأنه الذي جعل له الخيار أولًا بين أن يذبح أو يعطي الرأس، فأيهما أتي به لم يكن للبائع رده، قولان. تنبيه: للمشتري تخييران: الأول: في الذبح وعدمه. والثاني: هذا. ولو حذف لفظة (دفع) لكان حسنا. [فوات المستنثى: ] ولو مات ما أي: المبيع الذي استثني منه معين، وهو: الجلد والساقط والأرطال، وخرج بالمعين الجزء الشائع كالثلث والربع مثلًا، ضمن المشتري للبائع من المعين جلدًا وساقطًا؛ لأنه لا يجبر على الذبح فيهما، لا لحمًا، فلا يضمنه؛ لجبره على الذبح، ولما لم يقم عليه البائع فيما له جبره فيه كان مفرطًا، فلا شيء له، وهو مذهب المدونة. [بيع الجزاف: ] ولما قدم أن من شرط المبيع أن يكون معلومًا خشي أن يتوهم مع الجزاف، فذكره لإفادة حكمه، وإقامة الحرز، وفيه مقام العلم، فقال: وجاز بيع جزاف مثلث الجيم فارسي معرب. ابن عرفة: هو بيع ما يمكن علم قدره دونه، والأصل منعه، وخفف فيما شق علمه، وقل جهله، وذكره المؤلف لجوازه سبعة شروط:

стр. 2083

- أشار لأحدها بقوله: إن ريء، براء مكسورة، فمثناة تحتية مهموزة، ليتمكن من حرزه، فأما غائب أو مغيب كقمح بتبنه لم يجز. - ولثانيها بقوله: ولم يكثر جدًا، بحيث يتعذر حرزه، أي: ولا يقل بحيث يسهل كيله أو وزنه أو عدده؛ لأن العدول عن ذلك حينئذ خروج عن الرخصة. - ولثالثها بقوله: وجهلاه أي المتبايعان، فعليهما معًا أو أحدهما بقدره مانع. - ولرابعها بقوله: وحرزا أي: يكونان معًا من أهل الحرز؛ لقيامه مقام العلم، ولاعتياده في الصحابة، كانوا يبعثون الخراص. - ولخامسها بقوله: واستوت أرضه، فلا تكون منخفضة ولا مرتفعة؛ لعدم التمكن من حرزه. تنكيت: قول البساطي كالمتعقب على المؤلف: (هذا إنما هو شرط في الحرز لا في المبيع جزافًا) يرد بأن شرط الشرط شرط. - ولسادسها بقوله: ولم يعد بلا مشقة، فإن عد بغيرها فلا. - ولسابعها بقوله: ولم تقصد أفراده، كاللوز والعصافير، فلو قصدت كالثياب والعبيد منع؛ لعظم الخطر مع تفاوتهما، إلا أن يقل ثمنه عند قصد إفراده كالبطيخ والأترج؛ لقلة الخطر، ولعل ما قالوه في البطيخ والأترج فيما كله صغير أو كبير؛ لقلة الاختلاف حينئذ، وأما ما بعضه صغير أو كبير فغير ظاهر، لقصد الإفراد حينئذ. [ما لا يجوز فيه الجزاف: ] ثم صرح بمفهوم الشرط الأول لما فيه من زيادة البيان بقوله: لا غير مرئ، وإن ملء ظرف فارغ، كغرارة يملؤها من هذه الحنطة جزافًا بدرهم أو قارورة زيتًا بدينار لم يجز.

стр. 2084

ولو كان الظرف مملوءًا برًا واشتراه بدينار على أن يملأه من ذلك المبيع المرئ ثانيًا بعد تفريغه بنظير الثمن مثلًا لم يجز؛ لأن الثاني غير مرئ حين العقد، قاله ابن القاسم وغيره، واختيار ابن يونس جواز اشترائه على القارورة ثانيًا. وأشار لخلافه بـ (لو)، واستثنى من قوله: (وإن ملء ظرف)، فقال: إلا في كسلة تبن، يشتريها مملوءة بدرهم ومثلها ثانيًا كذلك فجائز؛ لأنه كالكيل المتعارف، بخلاف الظرف، ولو أدخل الكاف على (تبن) ليدخل غيره كالعنب لكان أحسن. وفرق المازري بين الغرارة والسلة بأن القمح مكيل فملء الغرارة بيع بمكيال مجهول والعنب غير مكيل، فلم يكن ملء السلة كذلك، وفرق غيره بأن القمح يدرك، بخلاف العنب. ثم عطف على قوله (مرئي) قوله: وعصافير حية بقفص فيمنع جزافًا؛ لدخول بعضها في بعض، فيتعذر حرزها، وقول مالك: (يجوز بيعها في القفص جزافًا) حمله ابن القاسم على المذبوحة؛ ولذا قال المصنف: حية. تنكيت: عطف الشارح له على (ملء ظرف)، وجعله من الجائز بعيد لوجهين: الأول: أن عطفه على ما ذكره يقتضي المنع، فتقريره على الجواز ينافيه على أنه نقل عن القاضي أبي الوليد الاتفاق على منع بيع الطير جزافًا في القفص. والثاني: تنافيه للرواية ليس فيها لفظ حية، ولو كان كذلك لم يكن ابن القاسم تأولها بالمذبوحة. وقول البساطي: (يحتمل الجواز على أنه معطوف على كسلة تبن) غير ظاهر. وحمام برج لا يجوز جزافًا على أحد قولين، لم يرجح في توضيحه واحدًا منهما.

стр. 2085

وربما أشعر قوله: (حمام برج) بجوازه مع برجه، وهو كذلك، ونحوه في توضيحه. وقول البساطي: (لم يذكر البرج مع حمامه؛ لأنه في بيع الجزاف، وليس البرج مع حمامه منه) يرد بأنه في توضيحه جعله منه، وبنقل ابن عرفة عن محمد عن ابن القاسم: لا بأس ببيع ما في البرج من حمام، أو بيعه بحمامه جزافًا. وثياب: عطف على حمام، فلا تباع جزافا؛ لأنها تقصد أفرادها، ونقد لا يجوز جزافًا، إن سك وكان التعامل بالعدد؛ إذ لا مشقة فيه، وإلا بأن لم يكن مسكوكًا كالحلي والتبر، ولو كان الحلي محشوًا، وعلم قدر ساتره رقة وغلظًا وقت عملها، أو كان مسكوكًا، والتعامل به وزنا جاز جزافًا؛ لأنه لا تقصد أفراده، بل مبلغ وزنه. تنبيه: تدخل الفلوس النحاسـ (١) [ـية] في النقد لنص مالك في كتاب محمد على أنها منه. ولما كان مفهوم الشرط المقدر في قوله: (جهلاه) لا يفهم منه التخيير، صرح به بقوله: فإن علم أحدهما بعد العقد بعلم الآخر بقدره حين العقد خُيِّر، كَعَيْب دلس به البائع، من أعلمه الآخر، أي: البائع أو المشتري أولًا، أي: حين يعقد عليه فسد العقد؛ لتعاقدهما على غرر وخطر. تنبيه: إذا علمت هذا ظهر لك أن اقتصار الشارحين في حمل كلام المؤلف على إعلام البائع المشتري غير ظاهر، وانظر حكم البيع إذا فسد، وكان باقيًا أو فائتًا في الكبير.

стр. 2086

كالمغنية تشبيه لإفادة الحكم، فإذا باع بشرط أنها مغنية بطل (١) العقد، وإذا اطلع على ذلك بعد العقد خُيّر. [بيع الجزاف مجموعًا: ] ولما قدم جواز بيع الجزاف منفردًا شرع (٢) في بيان حكمه إذا اجتمع مع غيره في صفقة، فقال عطفًا على غير مرئي: وجزاف حب كقمح وشعير مما أصله أن يباع كيلًا مع مكيل منه، أو مع مكيل أرض، مما أصله أن يباع جزافًا، فأرض عطف ضمير منه من غير إعادة حرف الجر على مذهب الكوفيين، واختاره ابن مالك وغيره، والصحيح مذهب البصريين: وجوب إعادة الجار، كما قررناه (٣).

الحواشي

(١) في "م ١": فسد.
(٢) في "م ١": أتبعه ببيان.
(٣) ما ذكره التتائي من أن العطف على الضمير المجرور من دون إعادة الخافض هو مذهب الكوفيين ليس صحيحًا، فالكوفيون لا يجوزون ذلك في اختيار الكلام، وإنما يجوزونه في الشعر لضيقه، فهذا إمام من أئمتهم، وحامل لواء نحوهم، وهو الفراء، يقول في معاني القرآن (١/ ٢٥٢ - ٢٥٣) مصرحًا بذلك: "قوله: الَّذِي تَسائَلُونَ بِهِ وَالْأَرْحَامَ فنصب الأرحام يريد واتقوا الأرحام أن تقطعوها. قال: حدّثنا الفرّاء قال: حدّثني شريك بن عبد اللَّه عن الأعمش عن إبراهيم أنه خفض الأرحام، قال: هو كقولهم: باللَّه والرحم وفيه قبح لأن العرب لا تردّ مخفوضًا على مخفوض وقد كنى عنه، وقد قال الشاعر في جوازه: نعلّق في مثل السّوارى سيوفنا ... وما بينها والكعب غوط نفانف وإنما يجوز هذا في الشعر لضيقه". ومصدر ما قاله التتائي -رحمه اللَّه تعالى- كتاب الإنصاف في مسائل الخلاف لأبي البركات ابن النباري، فقد قال (٢/ ٤٦٣): "ذهب الكوفيون إلى أنه يجوز العطف على الضمير المخفوض وذلك نحو قولك مررت بك وزيد، وذهب البصريون إلى أنه لا يجوز". وقد قرر الإمام العلامة والأديب الفهامة ابن جني -رحمه اللَّه تعالى- في كتابه الخصائص (١/ ٢٨٥ - ٢٨٦) أن هذا العطف جائز، فقال في باب أن المحذوف إذا دل عليه دليل كان في حكم الملفوظ به: "وعلى نحو من هذا تتوجَّه عندنا قراءةُ حمزة وهي قوله سبحانه: ﴿وَاتَّقُوا اللَّهَ الَّذِي تَسَاءَلُونَ بِهِ وَالْأَرْحَامَ﴾ ليست هذه القراءة عندنا من الإبعادِ والفحش والشناعة والضعف على ما رآه فيها وذهب إليه أبو العباس بل الأمر =

стр. 2087

ووجه المنع أن بيع الجزاف رخصة، والأصل عدم القياس عليها، وهو الراجح عند الأصوليين (١).

الحواشي

(١) قال الزركشي في البحر المحيط (١/ ٥٢ - ٥٣): "قال في المحصول مذهب الشافعي جواز القياس في الرخص وهو ظاهر كلام ابن السمعاني فيما سبق وليس كذلك فقد نص الشافعي في البويطي على امتناع القياس فقال في أوائله لا يتعدى بالرخصة مواضعها وقال في الأم لا يقاس عليه وكذلك إن حرم جملة وأحل بعضها وكذلك إن فرض شيئًا رخص رسول اللَّه ﷺ التخفيف في بعضه ثم قال وما كان له حكم منصوص ثم كانت لرسوله سنة بتخفيف في بعض الفرض دون بعض عمل بالرخصة فيما رخص فيه دون ما سواها ولم نقس ما سواها عليها وهكذا ما كان لرسول اللَّه ﷺ من حكم عام لشيء ثم سن فيه سنة تفارق حكم العام كمسح الخفين والعرايا هذا لفظه وذكر في الرسالة مثله وقال في موضع آخر من الأم ولا يقاس إلا ما عقلنا معناه ولهذا قلنا في المسح على الخفين لا يقاس عليهما عمامة ولا برقع ولا قفازان وكذلك القسامة وفي موضع آخر إن المحرم لا يتحلل بالمرض والتحلل رخصة فلا يتعدى بها مواضعها كما أن المسح على الخف رخصة فلم يقس عليه مسح العمامة انتهى وجرى على ذلك جماعة من أصحابنا منهم الأستاذ أبو منصور البغدادي فقال لا يجوز القياس عندنا على الرخص وعللوه بأنها تكون معدولًا بها عن الأصل وما عدا محل الرخصة يبقى على الأصل وقال القاضي الحسين في تعليقه لا يجوز القياس في الرخص ولهذا لما كان الأصل غسل الرجلين ثم رخص في محل الخف المسح للضرورة فلا يقاس عليه مسح القلنسوة والعمامة والأصل أن من تلبس بالإحرام لا ينقضي عنه إلا بالإتمام ورخص =

стр. 2088

وجزاف أرض مما أصله أن يباع لا يجوز جمعه مع مكيله، بتذكير ضميره، نظرًا لأصل (١) المذكور، وتأنيثه كما في بعض النسخ بمثناة منونة وصفًا لأرض، لا اجتماع جزافان مما أصله أن يباع جزافًا كأرض مع مكيل حب، مما أصله أن يباع كيلًا في صفقة فلا منع، لمجيء كل منهما على أصله، وفاقًا لابن زرب وابن محرز، وخلافًا لابن العطار (٢).

الحواشي

(١) في "م ١": لجنس.
(٢) هو: محمد بن أحمد بن عبد اللَّه، المعروف بابن العطار، أبو عبد اللَّه. قرطبي. قال ابن حيان: كان هذا الرجل متفننًا في علوم الإسلام، وثابتًا في الفقه، لا نظير له، حاذقًا بالشروط، وأملى فيها كتابًا عليه معول أهل زماننا. وكان يفضل فقهاء وقته بمعرفته بالنحو واللسان. فكان لا يزال يزري بأصحابه المفتيين، ويعجب بما عنده، إلى أن تمالأوا عليه بالعداوة، وحملوا قاضيهم ابن زرب على إسقاطه، وقد استفسده بعد أن كان مقدمًا في أصحابه، وهو الذي رقاه إلى الشورى أول ولايته، فجرى له مع الفقهاء أخبار كثيرة. وذكر الفقيه أبو عبد اللَّه بن عتاب فقال: ومحل أبي عبد اللَّه في العلم معروف، وهو به موصوف، ولقد كان فقيهًا موثقًا، لم يحفظ أنه أخذ عليها أجرًا. قال ابن حيان: فلم يزل ابن العطار مع خصاله منقوص الحظ، وكان فريد فقهاء وقته =

стр. 2089

وتلخص من كلامه أربعة أقسام: ثلاثة ممتنعة وواحد جائز، وقد علم حكمها. [بيع الجزافين: ] ويجوز جزافان؛ لأنهما في معنى الجزاف الواحد من حيث تناول الرخصة لهما، أجاز مالك بيع صبرة قمح وصبرة عدس جزافًا، وإن اختلف الثمن. ويجوز مكيلان صفقة واحدة، ويجوز جزاف مما أصله أن يباع كيلًا مع عرض، مما أصله أن يباع جزافًا. ويجوز جزافان على كيل إن اتحد الكيل والصفة اتفاقًا، وإن اختلفا معًا لم يجز اتفاقًا، وإن اتفقت الصفة واختلف الكيل كصبرتي طعام واحد، إحداهما ثلاثة أقفزة بدينار لم يجز عند ابن القاسم، والأخرى أربعة بدينار، أو اختلفت الصفة واتفق الكيل كصبرتي قمح وشعير كل منهما ثلاثة بدينار، أو اختلفت الصفة واتفق الكيل لم يجز عند ابن القاسم، ومشى عليه المصنف. تنبيه: ذكر المصنف هذه مع ما قدمه من جواز بيع هذه الصبرة كل صاع بكذا؛ لأن هذه مركبة من صبرتين، فربما يتوهم قصر الجواز على تلك، مع

الحواشي

(١) = مع توافرهم. أيام ضمهم مجلس ابن أبي عامر الذي عقده للمناظرة في موطأ مالك ﵀. فقصر أكثرهم عن شأوه في تدقيق معانيه وغريبه، حتى شرقوا منه، وتلطف أحمد بن ذكوان إلى صاحبه ابن أبي عامر عنه حتى قطعه، فاستجر إلى جماعتهم. وكان الذي هيّج أحقادهم عليه، عجب فيه، وشكاسة في خلقه. ذكر بعضهم أنه حضر مجلس شوري، في مسألة اختلف فيها ابن العطار والوتد، وأمسك سائرهم لياذًا من ابن العطار، إلى أن خرجا إلى المهاجرة فقام عندها ابن المكوى والأصيلي منصرفين عنهم. وزاد الأمر بينهما إلى أن حذب ابن العطار الوتد بالدراية، فحلف الفقهاء إلا يحضروا مع ابن العطار مجلس شورى. فكان الحكام يوجهون فيه وحده بعدهم. ينظر ترجمته في ترتيب المدارك.

стр. 2090

نص ابن رشد في مقدماته وبيانه على هذه أيضًا، فدفع هذا التوهم، وللنص على أعيان المسائل. ولا يضاف لجزاف على كيل غيره مطلقًا، وأما على غير الكيل فيضاف له غيره عند ابن القاسم، وهو المشهور، ونحوه قول ابن رشد، وأما بيع الجزاف على الكيل فلا يضاف إليه شيء في البيع بحال على الصحيح من الأقوال، وهذا مذهب ابن القاسم. وجاز البيع برؤية بعض المثلي بمكيل كقمح وشعير، وموزون كقطن وكتان، وبرؤية الصوان كالرمان والبيض، ولا يشترط في جواز بيع ذي الصوان رؤية داخله، وهذا التقرير على قول بعضهم: (برؤية) بالباء في عدة نسخ، والذي رأيتها بدونها، ومعناهما احد. تنكيت: قول الشارح: (لو قال: وكفي رؤية كذا وكذا لكان أحسن) غير ظاهر، بل الأحسن ما فعله المصنف، لما فيه من جواز بيان الإقدام دون الآخر؛ ولذا عدل عن تعبير ابن الحاجب. ودل قوله: (المثلي) بمفهومه على أنه لا يكفي رؤية بعض المقوم. قال في توضيحه: وهو ظاهر المذهب. والصوان: بكسر الصاد وضمها: ما يصان به الشيء، كعشر الرمان، وفيه لغة ثالثة الصيان. [البيع على البرنامج: ] وجاز البيع على البرنامج، بفتح الباء وكسر الميم، وقيل بكسرهما، والمراد به: الدفتر المكتوب فيه صفة ما في العدل من الثياب المبيعة؛ لتشتري على تلك الصفة، وأجيز لما في حله من الحرج على البائع من تلويثه وشده، إذا لم يعجب المشتري. وأشعر قوله: (على البرنامج) بأن الثوب المطوي الواحد لا يباع على

стр. 2091

الصفة، ولابد أن يرى منه ما تعلم به صفته؛ إذ لا مشقة في نشره وطيه. [بيع الأعمى: ] وجاز البيع من الأعمي، وكذا الشراء للضرورة، تقدم له إبصار أو لا، خلافًا للأبهري في أنه لا يصح ممن ولد أعمى؛ لأنه لا يقف على حقائق الأشياء بمجرد الوصف، وعقبه لبيع البرنامج لما بينهما من المشابهة في أنه على الصفة. وجاز البيع برؤية لغائب عند العقد من مدة لا يتغير بعدها غالبًا عادة؛ لقربها من العقد. ومفهومه: المنع إن كان يتغير فيها، وهو كذلك، قال في الشامل: ويفسخ العقد على الأصح. وحلف مدع لبيع برنامج، قال مشتريه: وجدته مخالفًا للصفة، ولم يعلم ذلك إلا من قوله أن موافقته للمكتوب، أي: حلف للبايع لأجل موافقة المشتري له وتصديقه له على ما فيه من المكتوب؛ لأنه لما صدقه صار البائع أمينًا، وكل آمين مصدق، ولو كان المشتري إنما أخذه ليتقلبه وينظر لكان القول قوله مع يمينه، كقابض دينار ليقلبه ويرده، فالقول قوله مع يمينه، بخلاف أخذه على أنه طيب، فالقول للدافع. تتمة: لم يذكر المصنف صفة يمين البائع، وهو كما قال أبو الحسن: لقد وفيتك ما بعتك على البرنامج. وهو قريب من معنى قول المصنف: أن موافقته للمكتوب. وحلف صيرفي ادعي عدم دفع دينار أو درهم رديء أو ناقص لمن صرفه منه وغاب ثم أدعي وجدان كذلك وصفه يمينه ما دفعت الأجيار أفي على زاد ابن يونس ولا يعلمه من دراهمه. وحلف بائع على بقاء المبيع على الصفة التي رآه المشتري عليها قبل العقد، إن شك هل يتغير المبيع فيما بين الرؤية والعقد أو لا.

стр. 2092

[بيع غائب: ] وجاز بيع غائب ولو بلا وصف للمبيع، ولم يذكر جنسه ولا نوعه، كما سيأتي في التولية، إن وقع المبيع للمشتري على خياره بالرؤية للمبيع؛ لأن خياره يدفع ضرره. ومفهومه: إن وقع على السكون أو اللزوم لم يجز، وهو كذلك، أي: ويكون فاسدًا. وأشار بـ (لو) لقول صاحب المقدمات في غرر المدونة ما يدل على أنه لا بد من الوصف، الذي يحتمله القياس، وشهره صاحب المعتمد. أو على يوم، ابن راشد (١): وجاز في المشهور على مسافة يوم. ومنعه محمد، فهو معطوف على ما في حيز (لو) من الخلاف. واختلف الشارحان في حل هذا المحل، فحمله الشارح على قول المدونة: "من باع عروضًا أو حيوانًا أو رقيقًا أو طعامًا أو ثيابًا بعينها حاضرة، أو غائبة، قريبة الغيبة مثل يوم أو يومين جاز"، لكنه لم يذكر إلا منع الوصف أو الرؤية لقوله بعينها. وقال البساطي: يخلف وقوع البيع على الخباء بالرؤية، كون المبيع قريب الغيبة، كمسافة يوم أو يومين. أو وصفه غير بائعه، يحتمل أنه يشترط في المبيع على الصفة: أن يصفه غير بائعه؛ إذ لا يوثق بوصف البائع؛ خوف اتفاق سلعته، وهو

الحواشي

(١) هو: العالم الفقيه واللغوي النبيه، محمد بن عبد اللَّه بن راشد، البكري نسبًا، القفصي بلدًا، نزيل تونس، أبو عبد اللَّه، المعروف بابن راشد، (٠٠٠ - ٧٣٦ هـ = ٠٠٠ - ١٣٣٦ م)، ولد بقفصة، وتعلم بها وبتونس وبالاسكندرية والقاهرة. وحج سنة ٦٨٠ وولي القضاء ببلده مدة، وعزل، وتوفي بتونس. له تآليف، منها (لباب اللباب) في فروع المالكية، و (الشهاب الثاقب) في شرح مختصر ابن الحاجب الفرعي، و (المذهب في ضبط قواعد المذهب) ستة أجزاء، قيل: إنه ليس للمالكية مثله. ينظر: الأعلام (٦/ ٢٣٤).

стр. 2093

مذهب: الموازية، والعتبية (١)، كذا في التوضيح، وعليه قرره الشارحان. ويحتمل عطفه على الجائز، وهو قوله: على يوم، أي: يجوز في بيع الغائب على الصفة أن يصفه غير بائعه، لا أنه يشترط ذلك؛ لقوله في توضيحه: لا يشترط في جواز البيع على الصفة أن يصفه غير بائعه على ظاهر المذهب، وبه العمل، إن لم يبعد هذا الغائب جدًا، فإن بعد كخراسان من إفريقية لم يجز؛ للغرر، وهذا شرط ثان لجواز بيع الغائب. وأشار لشرط ثالث كما في توضيحه بقوله: ولم تمكن رؤيته بلا مشقة، أي: بحيث يكون قريبًا جدًا؛ لأن العدول عن الرؤية مع إمكانها إلى الوصف غرر. قال ابن الحاجب وهو الأشهر. وجاز النقد فيه، [أي: الغائب غير العقار بغير شرط، وأما مع الشرط فلا يجوز. وجاز مع الشرط في العقار] (٢) قرب أو بعد؛ للأمن من تغييره، وإنما منع النقد مع الشرط في غير العقار لتردد المنقود بين الثمنية والسلفية، وهو جهل في الثمن. وضمنه المشتري أي: ضمن العقار بالعقد بعُد مكانه أو قرب، وقول الشارح: (هذا في البعيد، وأما من قرب من ذلك فمصيبته من بائعه) غير ظاهر، انظر المناقشة معه في الكبير. وجاز اشتراط النقد في غيره أي: الغائب، أي: غير العقار، إن قرب

стр. 2094

مكانه جدًا، وحدُّ منهى القرب يومان عند ابن القاسم؛ ولذا قال: كاليومين، أي: فدونهما. وضمنه أي: غير العقار بائع، ولم يراع البساطي كونه حد المنتهي للقرب، فقال: في إدخال الكاف على اليومين نظر، والضمان في هذا على البائع، فلم يعطوه حكم العقار مطلقًا، ولم يمنعوه من حكمه. ثم استثنى من ضمان البائع للقريب مسألتين، فقال: إلا لشرط من البائع، بأن ضمانه من المشتري، فيكون عليه عملًا بالشرط، أو إلا لأجل منازعة بينهما في أن العقد صادفها باقية أو هالكة أو سالمة أو معيبة فالضمان من المشتري؛ إذ الأصل السلامة إلى حين العقد (١). تنبيه: وقع في نسخة الشارح وضمنه المشتري، فقرره بقوله: "يريد لأنه دخل في ضمانه بالعقد والتخلية" انتهى. وهو غير ظاهر؛ لمنافاة المستثنى بعده، فتأمله. وقبضه أي المبيع الغائب على المشتري، وليس على البائع أن يأتيه به. [موانع البيع وشروطه الخاصة: ] ولما ذكر أركان البيع أتبعه بشروط وموانع ليست عامة في جميع

الحواشي

(١) قال الخرشي (٥/ ٣٦) منتقدًا التتائي هنا: "أي وضمن غير العقار سواء بيع بشرط النقد أم لا بائع، وقوله إلا لشرط راجع لهما أي إلا لشرط من المشتري في العقار على البائع وفي غيره من البائع على المشتري فيعمل بالشرط وينتقل الضمان عمن كان عليه إلى من اشترط عليه وقوله أو منازعة الأحسن رجوعه لما كان ضمانه من المشتري إما أصالة في العقار أو بالشرط في غيره أي أن محل كون الضمان في العقار أصالة أو في غيره بالشرط على المشتري إذا لم تحصل منازعة بين المتبايعين في أن العقد صادف المبيع هالكًا أو باقيًا أو سالمًا أو معيبًا فإن حصلت منازعة فيما ذكر فالقول للمشتري، والضمان على البائع بناءً على أن الأصل انتفاء الضمان عن المشتري وعزاه في توضيحه لابن القاسم في المدونة وفي كلام تت نظر".

стр. 2095

المبيعات، فقال: وحرم في نقد ذهب أو فضة وفي طعام ربوي ربا فضل، وهو: الزيادة، فلا يباع نوع من النقود والطعام الربوي بأزيد من نوعه، ويباع بأزيد منه من غيره. وحرم في نقد وطعام ربا نساءة ممدود مهموز: التأخير: سواء اتفق ضرب نوعه من النقد أو الطعام أو اختلف. القرافي: "دخل بالنساء في النقدين المتماثلين؛ لأن للأجل حصة من التعجيل، فيصير بعض المعجل قبالة كل المؤجل" انتهى. تنبيه: لا يختص ربا النساء بالربوي من الطعام، بل يحرم في الطعامين ربويين كانا أو لا، وإنما ترك ذلك اتكالًا على ما سيأتي. وأجاب البساطي عما أورده الشارح من أن ظاهر كلام المؤلف من أن ربا الفضل يدخل النقد مطلقًا والطعام مطلقًا، وليس كذلك، وإنما يدخل فيما يتخذ جنسه منهما، نعم، ربا الفضل لا يختص بالنقدين، بأن هذا كالترجمة لما بعده. تذييل: اختلف في علة الربا في النقود: فقيل: مطلق الثمنية من غير قيد بالغلة، وعليه فيدخل الربا في الفلوس. وقيل: الغلبة في الثمنية، أي: كون أصل الأثمان غالبًا، فتخرج الفلوس. وقيل: الربا في النقد غير معلل، بل تعبد. وأنكره المازري. [الصرف: ] وبدأ بالكلام على الصرف، وهو كما قال ابن عرفة: بيع الذهب بالفضة، أو أحدهما بفلوس. ولما كان لا بد فيه من قبل المماثلة بين الشيئين، فقال: لا دينار

стр. 2096

ودرهم بدينار ودرهم مثلهما؛ لعدم تحقق المماثلة باحتمال كثرة الرغبة في أحد الدينارين أو الدرهمين، فيقابله من الجهة الأخرى أكثر من دينار أو درهم، فتقع المفاضلة؛ إذ الجهل بالتماثل كتحقق التفاضل. أو غيره أي: الدينار أو الدرهم كشاة مثلًا مع الدينار أو الدرهم بمثلهما، كذا عند البساطي عطف غيره بأو، وعند الشارح بالواو، وهي بمعنى أو، لقوله بمثلهما. ولما ذكر ربا الفضل أتبعه بربا النساء، فقال: وحرم مؤخر، ولو كان زمن التأخير قريبًا، وهو المشهور، ومقابله جواز القريب في الغيبة، وله أشار بالواو. أو مؤخر، ولو كان التأخير غلبة المناجرة، كالاختيار. البساطي: وهو ظاهر المذهب، وسواء كانت الغلبة منهما، أو من أحدهما، وإليه ذهب اللخمي، واختاره القاضي أبو بكر. وأشار بالمبالغة لمقابل ظاهر المذهب، وهو لمالك، أن الغلبة لا تضر، ولمقابل اختيار القاضي أبي بكر لا تضر في الصورتين. أو عقد الصرف، ووكل غيره في القبض، وهذا حاضر أو غائب حرم، وهو ظاهر في أن شرط صحة الصرف أن يكون العاقد هو القابض، وهو الذي أضافة بعض الأشياخ لابن القاسم. أو غاب نقد أحدهما عن مجلس الصرف وطال، كما لو كان نقده بداره أو حانوته. واحترز بقوله: (طال) عما لو لم يطل، كما لو أدخله الصيرفي في تابوته أو خلطه، ثم أخرج الدراهم، فإنه لا يحرم، بل يكره، وهو مذهب المدونة. أو غاب نقداهما معًا؛ فإنه يحرم؛ إذ هو مظنة الطول، أو بمواعدة على الصرف، كاذهب بنا إلى السوق بدراهمك، فإن كانت جيادًا أخذتها

стр. 2097

منك كذا [كذا] (١) [درهم] (٢) بدينار، فإنه يحرم، ولكن يسير معه على غيره مواعدة، كذا في المدونة. تنبيه: تبع المصنف في الحرمة تشهير ابن الحاجب، ولم يعتبر تشهير المازري الكراهة، مع ذكره له في توضيحه، ولعله إنما لم يذكره لعدم ثبوته عنده، وإلا لقال: خلاف، على عادته. وقد تحمل الكراهة على التحريم، فيتفق القولان، واللَّه أعلم. البساطي: وعندي أن هذا ليس بمواعدة، بل عقد معلق، فالمنع له إما لأن العقود لا تعلق على مذهبه، أو أنه عقد يضمن الطول. وربما أفهم مع المواعدة لجواز التعريض في الصرف، قال المؤلف: وهو صحيح؛ لأنه إذا جاز في النكاح فهنا أولى. أو كان الصرف بدين أي: فيه، إن تأجل عليهما، بأن كان لأحدهما على الآخر دنانير لأجل، وللآخر عليه فضة لأجل، فيتطارحان ما في ذمتيهما: كل دينار بكذا، فيمنع، وإن كان المؤجل من أحدهما والآخر حالًا؛ لأنه في المسألتين صرف مستأخر؛ لأن من عجل ما أجل عند مسلفًا، على المشهور، وإذا حل الأجل اقتضى لنفسه من نفسه. ومفهوم الشرط: جواز الحالين لعدم التأخير. أو غاب رهن أو وديعة حرم صرفه، إن لم يشك المرهون أو المودوع، بل ولو شك؛ لعدم المناجزة مع غيبته. ومفهومه: الجواز مع حضوره بمجلس العقد، وهو كذلك على المشهور، ولحصول المناجزة حينئذ، والمبالغة يحتمل عودها لكل من

стр. 2098

المسألتين، للخلاف فيهما، ويحتمل للثانية فقط، لتوهم الجواز فيها، من حيث إنه لا يتعين، فنبه على دفع ذلك. كمستأجر وعارية تشبيه لإفادة الحكم، فالنقد المستأجر مسكوكًا أو غيره حكمه حكم الوديعة بجامع الأمانة، والمعار حكمه كالرهان بجامع الضمان، فيجوز صرف حاضر مجلس العقد منهما دون الغائب، وانظر الكلام على المنع تصور الإجارة في المسكوك وما يتعلق بذلك في الكبير. ومغصوب بالجر داخل في التشبيه، فيحرم صرفه غائبًا عن مجلس العقد، إن صيغ، كخلخال مثلًا؛ لعدم المناجزة، فإن أحضره غاصبه جاز صرفه، إلا أن يذهب، كأن يتلف عنده، فيضمن قيمته، لا وزنه على المشهور، بناء على أن المثلي إذا أدخلته صنعة هل يصير من المقومات أو لا كالغزل؛ وإذا لزمته القيمة فكالدين، أي: يصير حكمه كالدين المرتب في الذمة، فيجوز صرفه، وعلى لزوم صرفه يصرف كالدين أيضًا. ويفهم من قوله: (أن صيغ): جواز صرف المسكوك، وهو كذلك على المشهور. وفهم من قوله: (إلا أن يذهب): أنه لو لم يذهب ولكنه معيب عيبًا يوجب الخيار في أخذه أو قيمته لا يكون الحكم كذلك، وهو كما أفهم، وحكمه إن اختار ربه أخذه فكالمصوغ، وإن اختار أخذ قيمته فكالدين. تنبيه: تلخص من كلامه منطوقًا ومفهومًا أن صور المغصوب أربع: - باق على حاله. - أو تلف بجملته. - أو مشكوك. - أو شبهه. وقد علم حكم جميعها.

стр. 2099

ويحرم الصرف بتصديق فيه بأن يصرف من شخص دنانير بدرهم مثلًا، ويصدق كل منهما، أو أحدهما الآخر على عددها أو وزنها أو جودتها على المشهور، ومراعاة للطوارئ باحتمال أن يوجد على غير ذلك، فيصير الصرف مترقب الحال؛ ولأن تحقق المساواة وغيرها ليس بحق آدمي، بل فيه حق للَّه تعالى. [ما يمنع فيه من التصديق: ] ثم شبه مسائل شاركت ما قبلها في المنع من التصديق على كيل أو وزن أو عدد، فقال: [١] كمبادلة ربويين نقدًا أو طعامًا عند ابن القاسم في أحد قوليه؛ لئلا يوجد نقص، فيدخل التفاضل والتأخير، والقول الآخر: الجواز. قال الشارح: في الطعامين دون الصرف. [٢] ومقرض بفتح الراء يحرم أخذه على التصديق؛ لاحتمال أن يجد نقصًا فيغتفره لحاجته، أو عوضًا عن معروفه فيصير سلفًا بزيادة. [٣] وكطعام مبيع بأجل؛ لئلا يلتزم النقض لتأخره؛ لأن للأجل قسطًا من الثمن، ورأس مال سلم عجل قبل أجله المرخص في تأخيره إليه ليومين أو ثلاثة، وكدين معجل قبل أجله؛ لأنه قد يجد نقصًا فيغتفر، ومن عجل ما أجل عند مسلفًا. تنبيه: اشتملت عبارته على الثمان مسائل التي ذكرها غيره، وهي: [١] بيع الذهب بالذهب. [٢] والفضة بالفضة. [٣] والذهب بالفضة. [٤] والطعام بالطعام. [٥] وقبض الطعام قبل حلول الأجل.

стр. 2100

[٦] وطعام القرض. [٧] وبيع الطعام بثمن إلى أجل. [٨] ورأس مال السلم. [الجمع بين البيع والصرف: ] وحرم بيع وصرف، أي: جميعهما في عقد واحد، وإن كان كل جائز بانفراده على المشهور، وعلله بأمور: منها تنافي حكمهما؛ إذ الصرف لا يجوز فيه التأخير والخيار، بخلاف البيع، انظر بقيتها في الكبير. واستثنى أهل المذهب من ذلك مسألتين لليسارة، أشار لإحداهما بقوله: إلا أن يكون الجميع، أي: البيع والصرف دينارًا، كأن يشتري شاة وخمسة دراهم بدينار، فإنه جائز، كان الصرف تابعًا أو متبوعًا أو تساويًا، وهو مذهب المدونة (١)؛ لأن الضرورة داعية للوقوع في مثله كثيرًا. وقيل: تشترط التبعية في البيع أو الصرف، والتبع: الثلث فدون. وللثانية بقوله: أو يكون العقد في كثير ويجتمعا، أي: البيع والصرف

الحواشي

(١) جاء في المدونة (٣/ ٥): "قلت: أليس قد قلت: لا يجوز صرف وبيع في قول مالك؟ قال: بلى. قلت: فهذا بيع وصرف في المسألة الأولى، وقد جوزه مالك في الذي يأخذ عشرة دراهم بدينار وسلعة مع الدراهم يدًا بيد. قال: ألم أقل لك إنما ذلك في الشيء اليسير في العشرة الدراهم ونحوها يجيزه، فإذا كان كثيرًا واجتمع الصرف والبيع لم يجز ذلك، كذلك قال مالك فيهما. قلت: أرأيت إن صرفت دينارًا فأخذت بنصفه دراهم ونصفه فلوسًا قال: لا بأس بذلك عند مالك. قلت: أرأيت إن اشتريت ثوبًا وذهبا صفقة بدراهم فنقدت بعض الدراهم أو كل الدراهم إلا درهمًا واحدًا ثم افترقنا قبل أن أنقده الدرهم الباقي؟ قال: البيع باطل عند مالك لأنه لم ينقده جميع الدراهم وإنما تجوز الصفقة في هذا عند مالك إذا كان الذهب الذي مع الثوب شيئًا يسيرًا لا يكون صرفًا وأما إذا كان الذهب كثيرًا فلا خير فيه وإن انتقد جميع الصفقة".

стр. 2101

فيه، أي: الدينار، كأن يشتري عشرة أثواب وعشرة دراهم بأحد عشر دينارًا، أو صرف الدينار عشرون درهمًا. فائدة: قال القرافي: لا يجتمع مع البيع عقود يجمعها قولك: (جص مشنق)، فالجيم للجعالة، والصاد للصرف، والميم للمساقاة، والشين للشركة، والنون للنكاح، والقاف للقراض، ونظمها بعضهم، فقال: عقود متعناها مع البيع ستة ... ويجمعها في اللفظ جص مشنق فجعل وصرف والمساقاة شركة ... نكاح قراض منع هذا محقق وزاد أبو الحسن الصغير سابعًا، وهو: القرض، ونظمها بعضهم، فقال: مع البيع استعن قرضًا وصرفًا ... نكاحًا شركة ثم الإجارة كذا سلفًا مساقًا فخذها ... بلا مهر تزف مع البكاره انتهى. وفيه تكرار السلف مع القرض وإسقاط القراض، وإن أراد بالسلف السلم فهو داخل في البيع أيضًا، ولو قدم السلف على القرض، وجعل موضع القرض قراضًا لكان أحسن، وعده الإجارة ممنوعة مع البيع صحيح (١)، ونظمتها مع إفادة المنع في جمع كل اثنين منها، فقلت: نكاح شركة صرف وفرض ... مساقاة قراض ثم جعل الجمع اثنين منها الحظر فيه ... كذاك إجارة والحفظ سهل وحرم سلعة كثوب يباع بدينار إلا بدرهمين إن تأجل الجميع: السلعة

стр. 2102

والدرهمان من البائع، والدينار من المشتري؛ لأنه صرف مستأخر في الدرهمين، وما قابلهما من الدينار ودين بدين في السلعة، وما قابلها من الدينار إن كانت غير معينة وبيع معين يتأخر قبضه إن كانت معينة. أو السلعة إن تأجلت دون التقدير حرم على المشهور، ولو كان التأخير يسيرًا، وفي الموازية الجواز إن كان يسيرًا. أو إن تأجل أحد النقدين وعجلت السلعة والنقد الآخر حرم أيضًا على المشهور؛ لأن تقديم أحد النقدين يدل على الاعتناء به في الصرف، وأنه المقصود عند المتبايعين، فلم تحصل المناجزة في الصرف، بخلاف تأجيلهما، أي: النقدين، وبتعجيل السلعة؛ فإنه جائز للتبعية، لأن السلعة لما تقدمت وتأخر النقدان على أنهما غير مقصودين فلم يكن صرفًا مستأخرًا، أو تعجيل الجميع، فيجوز اتفاقا؛ لانتفاء مانع الصحة. ثم شبه في الأخيرتين لإفادة الحكم في الجواز، فقال: كدراهم مستثناة من دنانير من كل دينار درهم، كبيعه ستة عشر ثوبًا مثلًا بستة عشر دينارًا إلا ستة عشر درهما، كل ثوب بدينار إلا درهم، وقد كانا تراضيا على أن صرف كل دينار ستة عشر درهمًا، لرجوع أمرهما إلى أنه باعه ستة عشر ثوبًا بخمسة عشر دينار، لسقوط الدينار السادس عشر في مقابلة الدراهم المسثناة بالمقاصة، ولم يفضل من الدراهم بعد المقاصة شيء، وسواء كان البيع نقدًا أو إلى أجل، لقوله في توضيحه: هذا الذي حققه ابن رشد، وبه يبعد حمل الشارح كلامه هنا على النقد دون المؤجل. وظاهر كلام الشارح في الأوسط والصغير: أن هذا مثال لتعجيل الجميع. وفي فضل الدرهمين بعد المقاصة الجواز كذلك قاله ابن رشد، وجوز البساطي أيضًا أن يريد أن الدرهمين كالدرهم في أصل المسألة، فسواء قال: سلعة بدينار إلا درهمًا، أو إلا درهمين، وهو بعيد؛ لأن المصنف لم يذكر مسألة الدرهم، فكيف يشبه بها.

стр. 2103

وفي فضل أكثر من الدرهمين كثلاثة لا يجوز مؤجلًا، ويجوز نقدًا، كالبيع والصرف. تنبيه: ربما أشعر تمثيله للجواز بالدرهمين وللمنع بأكثر جواز استثناء الجزء مطلقًا، نقدًا أو مؤجلًا، كالبيع بدينار إلا سدسًا أو خمسًا ونحوه، وهو كذلك على المشهور؛ بناء على أن جزء الدينار في القضاء يقضي عليه به ذهب فيقاصه، ومقابل المشهور: لا يجوز في هذا إلا ما جاز في مسألة الدراهم؛ بناء على أنه لا يقضي عليه عند المشاحة إلا بالوزن (١). وصائغ يعطي الزنة لمصوغ عنده ذهبًا وفضة. ويعطي الأجرة عن صياغته، ويدفع المصوغ الذي عنده، فلا يجوز له ذلك اتفاقًا. تنبيه: يجوز أن يقرأ صائغ بالمثناة التحتية والغين المعجمة، أو بالنون والعين المهملة. كزيتون يدفعه ويدفع أجرف لمعصرة، ويأخذ منه زيتًا قدر ما يخرج من زيتونه فلا يجوز على المشهور؛ لاختلاف الخارج قدرًا وصفة، بخلاف تبر يعطيه المسافر ويعطي أجرته دار الضرب، أي: أهلها؛ ليأخذ زنته مضروبًا، فإنه جائز. ابن القاسم: أراد خفيفًا للمضطر وذي الحاجة. وفي الواضحة: لا يجوز إذا أصاب دنانير عند السكاك مضروبة فيأخذ بوزنها ذهبًا، ويعطيه أجرته، وفي الدراهم مثل ذلك، لا يجوز ذلك لمسافر ولا مضطر ولا غيره، قاله لي من لقيت من أصحاب مالك المدنيين والمصريين.

стр. 2104

ابن رشد وهو الصواب. كذا أطلق ابن رشد التصويب هنا، وعنه أنه لا يجوز إلى على الخوف على النفس المبيح لأكل الميتة، فقول المصنف والأظهر خلافه، أي: خلاف الجواز مع القيد أو عدمه، انظر الكلام على ذلك في الكبير. ثم عطف على تبر مسألة مستثناة مما يطلب فيه تحقق المماثلة، فقال: وبخلاف درهم من فضة بنصف منها، وفلوس أي: يدفع الدرهم ليأخذ بنصفه فضة، وبباقيه فلوسًا، أو غيره وذكِّر ضميره ليعود على الجميع، كسلعة أو طعام مثلًا، فإنه جائز للضرورة بشروط، ذكرها أبو الحسن وغيره، منهما: كون المردود من الفضة قدر نصف الدرهم فدونه، وإليهما أشار بقوله فيما تقدم. وأشار لثالثها بقوله في بيع، أي: ومعناه كالإجارة لا القرض؛ إذ لا ضرورة تدعو إليه. ولرابعها بقوله: وسكًا أي المأخوذ والمردود. ولخامسها بقوله: واتحدت سكتهما. ولسادسها بقوله وعرف الوزن فيهما. ولسابعهما بقوله وانتقد الجميع، أي: الدرهم ومقابله في الانتفاء قيده في الجواز، كدينار إلا درهمين، أي: كمسألة دينار إلا درهمين؛ فإنه إن انتقد الجميع جاز، وإلا بأن لم ينقد فلا، أي: فالمنع إن تأجل الجميع أو السلعة أو أحد النقدين، فالتشبيه فيما يجوز من الصور وما يمنع. وزاد في توضيحه شرطًا ثامنًا، زاده أبو الحسن، وأن يكون ذلك في بلد لأخر أريب فيه ولا أرباع. [رد الزيادة بعد الصرف: ] وردت زيادة زادها أحدهما بعده، أي: الصرف، يردها مع الأصل إذا

стр. 2105

رده لعيبه، لأنها فعلت لإصلاح العقد، ولا يردها هي لعيبها، ونحوه في المدونة. وهل هذا التفصيل مطلقًا وهو ظاهر المدونة، أو لا ترد إلا أن يوجبها، أي: الزيادة فيردها. القابسي (١) وغيره: لقوله فيها لقيته، فقال: أنقصتني من صرف الناس فزدني. فيفهم منه إذا زاده فقد ألحقه بصرف الناس، فقد أوجب الزيادة. أو لا يردها إلا إن عينت، فهو معطوف على (مطلقًا)، لا على المستثني، وإلا لقال: (أو لم يتعين)، وهو قول صاحب النكت عن بعضه شيوخه، وإليه ذهب اللخمي تأويلات.

الحواشي

(١) هو: أبو الحسين علي بن محمد بن خلف، الإمام، الحافظ، الفقيه، العلامة، عالم المغرب، أبو الحسن علي بن محمد بن خلف المعافري، القروي، صاحب (الملخص)، حج، وسمع من حمزة بن محمد الكتاني الحافظ، وأبي زيد المروزي، وابن مسرور الدباغ بإفريقية، وطائفة. كان عارفًا بالعلل والرجال، والفقه والأصول والكلام، مصنفًا يقظًا دينًا تقيًا، وكان ضريرًا، وهو من أصح العلماء كتبا، كتب له ثقات أصحابه، وضبط له بمكة (صحيح) البخاري، وحرره وأتقنه رفيقه الإمام أبو محمد الأصيلي. قال حاتم الأطرابلسي: كان أبو الحسن القابسي زاهدا ورعا يقظا، لم أر بالقيروان إلا معترفًا بفضله، تفقه عليه أبو عمران القابسي، وأبو القاسم اللبيدي، وعتيق السوسي، وغيرهم. ألف تواليف بديعة ككتاب (الممهد) في الفقه، وكتاب (أحكام الديانات)، و (المنقذ من شبه التأويل)، وكتاب (المنبه للفطن)، وكتاب (ملخص الموطأ)، وكتاب (المناسك)، وكتاب (الاعتقادات)، وغير ذلك. وكان مولده في سنة أربع وعشرين وثلاث مائة، وتوفي في ربيع الآخر بمدينة القيروان، وبات عند قبره خلق من الناس وضربت الأخبية، ورثته الشعراء سنة ثلاث وأربع مائة. ينظر: ترتيب المدارك (٤/ ٦١٦ - ٦٢١)، ووفيات الأعيان (٣/ ٣٢٠ - ٣٢٢)، ومعالم الإيمان (٣/ ١٦٨)، وتذكرة الحفاظ (٣/ ١٠٧٩ - ١٠٨٠)، والعبر (٣/ ٨٥ - ٨٦)، ودول الإسلام (١/ ٢٤٢)، ونكت الهميان، ص ٢١٧، البداية والنهاية (١١/ ٣٥١)، والديباج المذهب (٢/ ١٠١ - ١٠٢)، وشجرة النور الزكية (١/ ٩٧).

следующие страницы →