Фикх малики · id 1566

عيون الأدلة في مسائل الخلاف بين فقهاء الأمصار - ط أسفار

ابن القصار

Полный текст (3 003 стр.). Показаны 2346–2385 · переход к 2351.

стр. 2346

قيل: الصبي يسترق ولا جزية عليه، فبطل. فإن قيل: أليس يقتل كالغني. قيل: ليس كل من يقتل يجب عليه الجزية، هذا المرتد والمرتدة وقاتل العمد والزاني المحصن يقتلون، ولا جزية عليهم، فلم يلزم. فإن قيل: هو حربي يقتل. قيل: يبطل بالعبد. فإن قيل: هو قياس الغني. قيل: بأي شيء. ويقال: لم لا يكون قياس الصبي والمرأة والعبد لعدم القدرة. فإن قيل: هؤلاء لا يقتلون. قيل: قد أسقطنا القتل بالمرتد. فإن قيل: هذا تارة يسترق وتارة يقتل فيترادف [] (١) (١٥٦) مَسْألة (٣٣): قال مالك: إذا أسلم وبقي من السنة بقية أو مات؛ لم يؤخذ منه شيء، وكذلك إذا مضت السنة ولم يؤخذ منه شيء حتى أسلم ومات (٢).

стр. 2347

وبه قال أبو حنيفة (١). وقال الشافعي: لا تسقط عنه (٢). قال أصحابه: فلأنه قد تقرر وجوبها في الذمة فلا تسقط بحال. ولأن النبي ﷺ قال: "الزعيم غارم" (٣). وهذا قد تكفل بالجزية لحقن دمه؛ فوجب أن يغرمه. ولأن ذلك حق يجب في المال أمر بأدائه لمكفله به، وما كان هذا سبيله؛ لم يسقط بالموت والإسلام، كسائر الضمانات التي توجد بعد استقرارها، لأن الجزية مأخوذة للماضي لا للمستقبل. وهو قياس من لم يسلم ولم يمت؛ لأنه بمضي المدة تصير دينا مستقرا في ذمته، وما كان ذلك طريقه؛ لم يسقط إلا بالأداء أو الإبراء كالإجارات. الجواب: وهذا لا يلزم، والذي يدل على صحة قولنا؛ قوله تعالى: ﴿قُلْ لِلَّذِينَ كَفَرُوا إِنْ يَنْتَهُوا يُغْفَرْ لَهُمْ مَا قَدْ سَلَفَ﴾ (٤). فوجب أن يكون بإسلامه غفر له جميع ما سلف، وهذا يشتمل على

الحواشي

(١) التجريد (١٢/ ٦٢٥١ - ٦٢٥٥) المبسوط (١٠/ ٧٠ - ٧١) وإليه ذهب أحمد بن حنبل. انظر المغني (١٢/ ٧٧٤ - ٧٧٥).
(٢) "هذا إن كان إسلامه بعد انقضاء الحول واستقرار الوجوب، أما إن كان إسلامه في تضاعيف الحول؛ سقطت عنه جزية ما بقي من الحول، وهل تؤخذ منه جزية ما مضى قبل إسلامه أم لا؟ على قولين من اختلاف قولي الشافعي في حول الجزية هل هو مضروب للوجوب أو لا". الحاوي الكبير (١٤/ ٣١٥) وانظر أيضا روضة الطالبين (١٠/ ٣١٢).
(٣) سيأتي تخريجه (٦/ ١٥٣).
(٤) سورة الأنفال، الآية
(٣٧) .

стр. 2348

الكفر وغيره، ويدل على هذا قوله تعالى: ﴿قَاتِلُوا الَّذِينَ لَا يُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَلَا بِالْيَوْمِ الْآخِرِ﴾ إلى قوله ﴿مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ حَتَّى يُعْطُوا الْجِزْيَةَ عَنْ يَدٍ وَهُمْ صَاغِرُونَ﴾ (١). فأمر بأخذها ممن هذه صفته، فوجب أن يكون من عداهم بخلافهم، ولما قال: ﴿وَهُمْ صَاغِرُونَ﴾ والمسلم لا يكون صاغرا - لأن الله قد أعزه بالإسلام -؛ دل على أن من أسلم؛ لم يدخل تحت الآية. وقد قال بعض أصحابنا: إن هذا كالتعليل؛ لأن الجزية إنما تؤخذ ذلا وصغارا، والمسلم ليس عليه ذل لقوله ﵇: "الإسلام يعلو ولا يعلى" (٢). وقال ﵇: "ليس على من أسلم جزية" (٣). وهذا عام. قال أصحابنا: والجزية تعلقت عليه لأجل الكفر المخصوص، فإذا زال؛ وجب إسقاطها، بدلالة أنه لولا الكفر المخصوص؛ لم تتعلق الجزية، وإذا وجد؛ تعلقت، فوجب إذا زال تزول؛ لأن الحكم قد صار مقرونا بهذا المعنى، فصار كالفعل الذي تجب صحته.

стр. 2349

وأما قولهم: "تقرر وجوبها في الذمة فلا (١٥٧) تسقط بحال"؛ فإنه فاسد؛ لأن [] (١) لا نقول أن وجوبها متقرر في الذمة. وقوله ﷺ : "الزعيم غارم" (٢) وقولهم (٣) إنه ضمن الدينار على سبيل الجزية للإمام وجب أن يغرمه؛ فإنا نقول: إن أردتم أن ضمانه له ضمانا مطلقا؛ فلا، وإن أردتم أنه ضمنه شريطة أن يؤديه ما دام على ما هو عليه؛ فنعم، فكأنه لم يضمنه إلا على أنه إذا أسلم لم يكن عليه شيء، فلم يلزم ما قالوا. فإن قيل: الواجبات في الأموال على جهة الضمان لا تسقط بالموت ولا بمضي المدد إذا كانت مستقرة، كالديون، والإجارات، والديات. قيل: الجزية ليست ضمانا في المال مستقرا فتعتبر بالديون والحقوق التي ذكرتموها، فلم تصر الجزية بمنزلة الحقوق؛ لأنها مؤداة عن الجمجمة التي هي كافرة مبقاة كذلك، فإذا أسلم؛ سقطت لأن الذي من أجله وجبت قد زال. فإن قيل: فإن الجزية مأخوذة لما مضى لا للمستقبل. قيل: قد ذكرنا أن الجزية لم تجب وجوبا مستقرا فيما مضى، فلذلك أسقطناها بالإسلام، وفرقنا بينها وبين الديون وسائر الحقوق، وليس يجب أن يكون كل ما وجب فيما مضى؛ لا يسقط بمضي المدة، هذه نفقة الأبوين تجب على الولد، ولو لم تؤخذ منه ثم طولب بها؛ لم يلزم لما مضى، وإنما تجب لما يستقبل.

стр. 2350

فإن قيل: سبيلها سبيل الإجارة، وذلك أن الجزية تجب لأجل السكنى عوضا وبدلا عن سكناهم في ديارنا. قيل: لو كان كذلك؛ لوجب أن يكون النساء عليهن ذلك، وكذلك المعسر والموسر يستويان فيه، فيكون المعسر الذي لا يقدر على أدائها يتبع بها في ذمته، وهذا لا يقوله أحد. فبان أن الأمر بخلاف ما ذكروه، وثبت أيضا أنه ليس كالخراج المأخوذ من المسلم على الأرض؛ لأن هذا يؤخذ منه في حال إسلامه على الابتداء والانتهاء، والجزية بخلاف ذلك، فبان بذلك أن الأمر على ما بيناه. والله أعلم. مَسْألة (١) (٣٤): قال مالك: تؤخذ الجزية من الشيخ الفاني (٢). (١٥٨) وقال أبو حنيفة: لا تؤخذ منه (٣). وللشافعي قولان (٤). وإنما عم مالك؛ لأن الله تعالى قال: ﴿حَتَّى يُعْطُوا الْجِزْيَةَ عَنْ يَدٍ﴾ ولم يخص.

стр. 2351

وقال رسول الله ﷺ : "ليس على مسلم جزية" (١). فوجب أن يكون المشرك بخلافه ولم يخص. وقال ﷺ : "خذ من كل حالم دينارا" (٢) ولم يفرق. ولأنه ذكر، عاقل، بالغ، حر، مشرك، لم يتحرم بالإسلام بوجه، فصار كالشاب. وهو قياس من له تدبير ورأي، لأن كل ذكر تؤخذ منه الجزية إذا كان له تدبير ورأي؛ فكذلك عدمهما، أصله الشاب. فإن قيل: لما لم يقتل؛ كان كالصبي والمرأة. قيل: هو كذلك في إسقاط القتل عنه؛ لأنه معدوم الطاقة في القتال، فصار كالصبي والمرأة، وهو من رجالهم البالغين وجب وجوب الجزية عليه كالشاب، ويفسد قياسهم بمن له تدبير ورأي فلم يلزم (٣). (١٥٩)

стр. 2352

[كتاب النكاح]

стр. 2353

كتاب النكاح (١) مَسْألة (١): والنكاح مندوب إليه مرغب فيه، وليس بواجب (٢)،

الحواشي

(١) والنكاح معناه الجمع والضم، وذلك يكون بالفعل وهو الوطء، وبالقول وهو العقد، وقال طائفة: إن الحقيقة هو الوطء والعقد مجاز، وبه قال الشافعية والمالكية وجمهور الفقهاء، وذهبت الحنفية إلى العكس، وقال قوم: هو حقيقة فيهما، والقول يجمع حقيقة، إلا أن الجمع للأبدان محسوس، والجمع للأقوال معقول، وكلاهما في الشريعة معلوم، واللفظ عليهما محمول. قاله ابن عبد البر في التمهيد (٥/ ١٤) وانظر أيضا المغني (٩/ ١٣٤) تكملة المجموع (١٠/ ١٩) واللسان (نكح) والصحاح (نكح) والقاموس المحيط (نكح). وانظر في فضله بدائع الفوائد (٣/ ٦٥٦ - ٦٥٧) وشرح فتح القدير (٣/ ١٨٠). قال ابن الملقن: "وله عدة أسماء جمعها أبو القاسم اللغوي فبلغت ألف اسم وأربعين اسما". التوضيح (٢٤/ ١٨١).
(٢) قال ابن رشد في المقدمات: فمن الناس من يجب عليه النكاح، ومنهم من يستحب له، ومنهم من هو جائز له ومباح من غير استحباب، ومنهم من يكره له على ما بيناه، فالقول إنه واجب على الإطلاق، أو مندوب إليه على الإطلاق، ليس بصحيح، وكذلك المرأة قد يكون عليها النكاح واجبا، وقد يكون مستحبا، وقد يكون لها مكروها. (٢/ ٢٦١) ونحوه للقاضي عياض في الإكمال (٤/ ٥٢٣ - ٥٢٤) وانظر أيضا إحكام الأحكام (٤/ ٢٢ - ٢٣) المغني (٩/ ١٣٦) الفتح (١١/ ٣٤٩ - ٣٥١) الروضة الندية (٢/ ١٣٦ - ١٣٧). فائدة: بالمقارنة بين الشرائع السماوية الثلاث نجد أن الشريعة الإسرائيلية أشد الشرائع في طلب النكاح وتحتيمه، ويظهر أن السبب في ذلك هو أنها جاءت في وقت قل فيه عدد بني إسرائيل بسبب ذبح أولادهم واستبقاء نسائهم، وتليها في ذلك الشريعة الإسلامية حيث إنها توجب النكاح في بعض الحالات، أما الشريعة المسيحية فهي لا تشدد في طلب النكاح، بل ترى أن الرهبانية والانقطاع للعبادة أفضل من النكاح .. تكملة المجموع (١٩/ ٢٩ - ٣٠).

стр. 2354

وهو قول الفقهاء أجمع (١). وقال داود: النكاح واجب (٢) على الرجل والمرأة مرة في العمر (٣)، إن كان الرجل واجدا لطَول الحرة؛ وجب عليه نكاح الحرة، وإن كان عادما لطَول الحرة؛ لزمه نكاح الأمة (٤). والدليل أنه غير واجب: هو أن الأصل براءة الذمة من وجوب شيء إلا بدلالة، ولم تقم دلالة على وجوبه. وأيضا قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ (٥) إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ﴾ (٥). فمدح الله تعالى من حفظ فرجه بترك الزنا، ثم استثنى فقال: ﴿إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ﴾ على هذا، فسقط وجوب النكاح؛ لأنه متى كان حافظا لفرجه؛ استحق المدح، ولولا ذلك ما استحق المدح إلا بالتزويج، ولم يقل: "والذين هم [حافظون لفروجهم] (٦) بالتزويج"،

الحواشي

(١) انظر الإشراف (٣/ ٢٨١) القبس (١٤/ ٦ - ٨) المقدمات (٢/ ٢٦٠ - ٢٦٢) بداية المجتهد (٤/ ١٩٧ - ١٩٨) حاشية ابن عابدين (٩/ ٣ - ٥) تكملة المجموع (١٩/ ٢٣ - ٢٨).
(٢) وهو محكي عن أحمد، والمشهور عنه خلافه، انظر المغني (٩/ ١٣٥). وقال ابن حجر: "والمشهور عن أحمد أنه لا يجب للقادر التائق إلا إذا خشي على نفسه العنت". الفتح (١١/ ٣٥٠). قال ابن الملقن: "وهو وجه لنا". التوضيح (٢٤/ ١٨٤).
(٣) والواجب المقصود عنده هو العقد دون الدخول. انظر التوضيح لابن الملقن (٢٤/ ١٨٣).
(٤) المحلى (٩/ ٣ - ٥).
(٥) سورة المؤمنون، الآيتان (٥ - ٦).
(٦) هكذا بالأصل، ولعل صواب العبارة: والذين هم لفروجهم حافظون بالتزويج.

стр. 2355

بل مدحهم بحفظ فروجهم، ثم جعلهم بالتزويج غير ملومين، ومن هو غير ملوم لا يكون [التزويج] (١) واجبا عليه؛ لأن من فعل ما يجب عليه لا يقال له: أنت غير ملوم، وإنما يكون غير ملوم من فعل المباح، أو المندوب الذي لا يعصى بتركه (٢). وأيضا فإن الله تعالى مدح نبيه (٣) ﵇ فقال: ﴿وَسَيِّدًا وَحَصُورًا﴾ (٤)، و"الحصور" على وزن "فعول"، مثل شكور، وقبول، يتكرر منه الامتناع، وهو في اللغة اسم لمن لا يأتي النساء وهو قادر على إتيانهن (٥)، ولا يجوز أن يمدح وهو عاجز عن الفعل (٦)، ألا ترى أنه لا يمدح على صورته التي

الحواشي

(١) في الأصل: بالتزويج.
(٢) انظر إكمال المعلم (٤/ ٥٢٣).
(٣) يعني يحيى ﵇.
(٤) سورة آل عمران، الآية
(٣٩) .
(٥) وقال ابن الأعرابي: هو الذي لا يشتهي النساء ولا يقربهن. وقال الأزهري: رجل حصور إذا حصر عن النساء فلا يستطيعهن. انظر اللسان (حصر).
(٦) قال القاضي عياض في الشفا (١/ ٨٣): "اعلم أن ثناء الله تعالى على يحيى أنه كان حصورا ليس كما قاله بعضهم: إنه كان هيوبا، أو لا ذكر له، بل قد أنكر هذا حذاق المفسرين، ونقاد العلماء، وقالوا: هذه نقيصة وعيب ولا يليق بالأنبياء ﵈، وإنما معناه أنه معصوم من الذنوب، أي لا يأتيها كأنه حصور عنها، وقيل: مانعا نفسه من الشهوات. وقيل: ليست له شهوة في النساء، وقد بان لك هذا أن عدم القدرة على النكاح نقص، وإنما الفضل في كونها موجودة، ثم يقمعها إما بمجاهدة كعيسى، أو بكفاية من الله ، كيحيى ﵇، ثم هي في حق من قدر عليها، وقام بالواجب فيها، ولم تشغله عن ربه؛ درجة عليا، وهي درجة نبينا ﷺ الذي لم يشغله كثرتهن عن عبادة ربه، بل زاده ذلك عبادة بتحصينهن، وقيامه عليهن، وإكسابه لهن، وهدايته إياهن، بل قد صرح أنه ليست من حظوظ دنياه هو، وإن كانت من حظوظ دنيا غيره فقال: "حبب إلي من دنياكم".

стр. 2356

خلق عليها؛ لأن هذا فعل الله تعالى فيه، وإنما يمدح على ما يكتسبه من فعل الطاعات، كما أنه لا يذم على خلق الله تعالى (١) فيه، وإنما يذم على ما يكتسبه من المعاصي، فإذا كان ممدوحا على حصره؛ دل على أنه مدح على امتناعه من النساء. فإن قيل: فإنه مدح على ترك الوطء، وهذا ليس بواجب، وإنما الواجب العقد. قيل: فهذا الذي ينبغي أن يبطل به وجوب العقد؛ لأن العقد المبتغى منه والمقصدُ الجماعُ، [وإغفال التعبد] (١) وابتغاءُ النسل، فإذا لم يكن المقصود منه واجبا؛ لم يكن هو واجبا. وكذا أيضا قوله تعالى: ﴿فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ ذَلِكَ أَدْنَى أَلَّا تَعُولُوا﴾ (٢). فالدلالة منها من ثلاثة أوجه: أحدها: أنه قال تعالى: ﴿مَا طَابَ لَكُمْ﴾، يعني: ما تستطيبونه، فلو كان واجبا؛ لم يعلقه على ما نستطيبه، ألا ترى أن قول القائل "كلْ ما تستطيب من هذا الطعام" المفهوم منه الإباحة، أوَلا ترى أن الصلوات الخمس والصوم وغير ذلك لما كان واجبا؛ لم يجز أن يكون معلقا بالاستطابة. فإن قيل: فإن معنى قوله تعالى: ﴿مَا طَابَ لَكُمْ﴾ [أي من الحلال] (٣).

стр. 2357

قيل: عنه جوابان أحدهما: أن الطيب في اللغة إنما هو ما تستطيبه النفس (١)، فهو محمول على ظاهره في اللغة. والجواب الثاني: أنه وإن كان المراد به الحلال؛ فهذا الحلال معلق على ما نستطيبه، فكأنه تعالى قال: "فانكحوا من الحلال ما [استطبتم] " (٢). على أن قوله "فانكحوا" إذا تجرد [فإذا الحلال حر] (٣) يكون نكاحا في الشريعة، فينبغي أن يكون لقوله تعالى ﴿مَا طَابَ لَكُمْ﴾ فائدة أخرى، فكأنه قال: "اعقدوا الحلال على ما تستطيبونه". فإن قيل: قوله تعالى ﴿مَا طَابَ لَكُمْ﴾ أي من العدد، وقوله ﴿فَانْكِحُوا﴾ أمر ظاهره الوجوب. قيل: عنه جوابان: أحدهما: أنه للأمرين جميعا للنكاح والعدد. والثاني: أن يكون ذلك العدد أيضا إذا استطيب، فلا فرق بين الواحد والاثنين والثلاث. والدلالة الثانية من الآية هو أنه تعالى (٢) قال: ﴿فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾.

стр. 2358

فأخبر تعالى بأنه إذا خشي الجور فليتزوج بواحدة [أو] (١) يطأ ملك اليمين، فخير بين التزويج بواحدة وبين ملك اليمين، فدل على أن نكاح الواحدة ليس بواجب، إذ لو كان واجبا؛ لما وقع التخيير بينه وبين ملك اليمين الذي ليس بواجب (٢)؛ لأن التخيير إما أن يكون بين فرضين كل واحد منهما إذا فعل كان فرضا، أو بين نفلين أيهما فعل كان نفلا، [أما] (٣) بين فرض ونفل؛ [فلا] (٤)؛ لأنه إذا كان له أن يعدل عن الفرض إلى النفل؛ دل على أن المعدول عنه لم يكن فرضا؛ لأن النفل قد قام مقامه. والدلالة [الثالثة] (٥) من الآية في قوله تعالى: ﴿فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ يجوز ترك نكاح الواحدة بملك اليمين، وهذا يدل على أن النكاح بالواحدة ليس بواجب؛ إذ لو كان واجبا؛ لم يجز أن يعدل عنه مع القدرة عليه، ولأنه خير بين تزويج الواحدة وبين ملك اليمين، والتخيير لا يقع إلا بين متساويين؛ لامتناع أن يقال: إن شئت فصل الفرض أو صل [النقل] (٦)،

الحواشي

(١) في الأصل: ويطأ.
(٢) إذ لا يصح على مذهب أهل الأصول التخيير بين واجب وبين ما ليس بواجب؛ لأن ذلك مؤد إلى إبطال حقيقة الواجب، وأن يكون تاركه غير آثم. إكمال المعلم (٤/ ٥٢٣). لكن قال ابن حجر: "وهذا الرد متعقب فإن الذين قالوا بوجوبه قيدوه بما إذا لم يندفع التوقان بالتسري، فإذا لم يندفع تعين التزويج، وقد صرح بذلك ابن حزم في المحلى: (٩/ ٣) فقال: "وفرض على كل قادر على الوطء إن وجد ما يتزوج به أو يتسرى أن يفعل أحدهما، فإن عجز عن ذلك فليكثر من الصوم". الفتح (١١/ ٣٥٠).
(٣) في الأصل: ما.
(٤) كلمة غير واضحة بالأصل، وما أثبته من السياق.
(٥) في الأصل: الثانية، وهو خطأ؛ لأن الدلالة الثانية تقدمت.
(٦) ساقطة من الأصل.

стр. 2359

فلما لم يكن ملك اليمين واجبا (١)؛ لم يجز أن تكون الواحدة واجبة، وكذلك وقع التخيير بين الواحدة وبين الاثنين والثلاث، فإذا لم تكن الثلاث واجبة؛ لم تكن الواحدة واجبة؛ لما بيناه من أن التخيير لا يكون إلا بين متساويين (٢). ولنا أيضا قوله تعالى: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ إلى قوله: ﴿فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾ إلى قوله: ﴿ذَلِكَ لِمَنْ خَشِيَ الْعَنَتَ مِنْكُمْ وَأَنْ تَصْبِرُوا خَيْرٌ لَكُمْ﴾ (٣). فأخبر أن الصبر عن نكاح الأمة إذا لم يجد طول الحرة خير لنا، فلو كان نكاح الأمة واجبا في حال عدم طول الحرة - كما قال داود -؛ كان الصبر عنه شرا لنا لا خيرا لنا. وأيضا قوله ﵇: "من أحب فطرتي فليستن بسنتي، ألا وهي النكاح" (٤).

الحواشي

(١) لكنه واجب عند داود الذي الكلام معه، فلا يلزمه ما ذكر، وانظر أيضا سبل السلام (٣/ ١٤٥).
(٢) فائدة: قال القرافي: الفرق الثامن والأربعون بين قاعدة التخيير الذي يقتضي التسوية وبين قاعدة التخيير الذي لا يقتضي التسوية بين الأشياء المخير بينها: جمهور الفقهاء يعتقدون أن صاحب الشرع أو غيره إذا خير بين أشياء يكون حكم تلك الأشياء واحدا، وأن لا يقع التخيير إلا بين واجب وواجب، أو مندوب ومندوب، أو مباح ومباح، وكذلك هو مسطور في كتب أصول الفقه وكتب الفقه، وليس الأمر كذلك، بل هناك تخيير يقتضي التسوية وتخيير ولا يقتضيها، وتحرير الفرق بين القاعدتين أن التخيير متى وقع بين الأشياء المتباينة وقعت التسوية، أو بين الجزء والكل أو أقل وأكثر لم تقع التسوية، ويتضح هذا الفرق بذكر أربع مسائل .. الخ قلت: وقد تعقبه ابن الشاط بما تراه في حاشيته إدرار الشروق على أنواء الفروق.
(٣) سورة النساء، الآية
(٢٥) .
(٤) أخرجه الشافعي في الأم (٦/ ٣٧٥) وعبد الرزاق في المصنف
(١٠٣٧٨) والبيهقي=

стр. 2360

فسماه سنة، وسنته ﷺ هي غير الفرض (١). وأيضا قوله (٣) ﵇: "ثلاث من سنن المسلمين، فذكر النكاح والسواك" (٢).

الحواشي

(٥٠٦٣) ومسلم (٥/ ١٤٠٥).
(١) السنة هاهنا أعم من الاصطلاح الفقهي. فتأمل. وقد استشهد المصنف في غير ما موضع على سنية بعض الأفعال لورودها بلفظ السنة في النصوص النبوية، كما قدم في مسألة السجود على الجبهة فرض وعلى الأنف سنة، وكما فعل هنا مثلا، وقد درج على هذا أيضا كثير من الفقهاء، وهو بالغ، إذ لا ينبغي حمل النصوص النبوية على الاصطلاحات الحادثة، وقد نبه إلى هذا غير واحد من أهل العلم، أذكر منهم على سبيل المثال الحافظ ابن حجر، حيث قال ﵀ في مسألة حكم الختان: وقد ذهب إلى وجوب الختان الشافعي وجمهور أصحابه، وذهب أكثر العلماء وبعض الشافعية إلى أنه ليس بواجب، ومن حجتهم حديث شداد بن أوس رفعه: الختان سنة للرجال، ومكرمة للنساء. وهذا لا حجة فيه لما تقرر أن لفظ السنة إذا ورد في الحديث لا يراد به التي تقابل الواجب، لكن لما وقعت التفرقة بين الرجال والنساء في ذلك دل على أن المراد افتراق الحكم". وقال أيضا عند شرحه حديث بريرة وشفاعته في زوجها: "وفيه تسمية الأحكام سننا وإن كان بعضها واجبا، وأن تسمية ما دون الواجب سنة اصطلاح حادث". وقد توسع في بيان هذا الأمر الشيخ عبد الفتاح أبو غدة في رسالته "السنة النبوية ومدلولها الشرعي". فراجعها تستفد.
(٢) أخرجه أحمد (٥/ ٤٢١) وسنده منقطع، ولكن وصله الترمذي
(١٠٨٠) وفيه الشِّمال بن ضباب وهو مجهول كما قال الحافظ في التقريب
(٨١٦١) ، والحجاج بن أرطاة وهو مدلس وقد عنعن، وصرح بالتحديث عند المحاملي في الأمالي
(٧٥) . وله شاهد من حديث ابن عباس عند الطبراني في الكبير (٣/ ١٨٢/ ١) بلفظ: "خمس من=

стр. 2361

فسماه سنة، وقرنه بالسواك الذي ليس بفرض. وأيضا قوله ﵇: "من أحب فطرتي - أي سنتي - فليتزوج" (١). معناه: من أحب السنة فليفعلها. وأيضا قوله ﵇: "تناكحوا تكثروا" (٢). فأمر بالنكاح لأجل الكثرة بالأولاد، فإذا لم يكن التماس الولد الذي هو المقصود بالعقد واجبا؛ فتابعه وسببه أولى بأن لا يكون واجبا. وأيضا قوله ﵇: "خير الناس [بعد] (٣) المئتين الخفيف الحاذ، قال: الذي ليس له أهل ولا ولد" (٤).

الحواشي

(١) تقدم آنفا بمعناه.
(٢) أخرجه الشافعي في الأم (٦/ ٣٧٣) بلاغا. وقال ابن حجر: أخرجه صاحب مسند الفردوس من طريق محمد بن الحارث عن محمد بن عبد الرحمن البيلماني عن أبيه عن ابن عمر مرفوعا، والمحمدان ضعيفان". التلخيص (٣/ ١١٥ - ١١٦). قلت: وله شاهد من حديث أنس بلفظ: "تزوجوا الودود الولود فإني مكاثر بكم الأمم يوم القيامة" أخرجه أحمد (٣/ ١٥٨) والبيهقي (٧/ ١٣١) وصححه الحافظ في الفتح (١١/ ٣٥١) وقال: وورد "فإني مكاثر بكم الأمم" أيضا من حديث الصنابحي، وابن الأعسر، ومعقل بين يسار، وسهل بن حنيف، وحرملة بن النعمان، وعائشة، وعياض بن غنم، ومعاوية بن حيدة، وغيرهم". وانظر البدر المنير (٧/ ٤٢٣ - ٤٢٤).
(٣) في الأصل بين، والصواب ما أثبته كما سيذكره المصنف بعد قليل.
(٤) أخرجه ابن حزم في المحلى (٩/ ٤) وقال: موضوع، وقال العراقي في تخريج أحاديث الإحياء (١/ ٤٥٨): أخرجه أبو يعلى من حديث حذيفة، ورواه الخطابي في العزلة من حديثه وحديث أبي أمامة، وكلاهما ضعيف". قلت: وانظر المقاصد الحسنة (١/ ٣٢٩) =

стр. 2362

فجعله خير الناس، ولم يفرق بين من تزوج فيما مضى، وبين من لم يتزوج أصلا. وقوله: "بعد المائتين" أي بعد الهجرة. وأيضا فإنه روي "أن امرأة سألت النبي ﷺ فقالت: ما حق الزوج على المرأة؟ فبين لها، فقالت والله لا تزوجت" (١). فلو كان النكاح واجبا عليها؛ لكانت عاصية في يمينها، ولم يكن النبي ﷺ يسكت عنها، ولا ينكر عليها، ويقول لها النكاح عليك واجب، وقد عصيت في يمينك. وأيضا قوله ﷺ : "يا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج، ومن لم يستطع فليصم، فإن الصوم له وجاء" (٢). فخص الشباب بذلك (٣).

الحواشي

(١٩٤) . وانظر في شرح مفراداته النهاية لابن الأثير ص
(١٩٤) .
(١) أخرجه البيهقي (٧/ ١٣٥) وقال ابن التركماني: في سنده سليمان اليمامي ضعيف، والراوي عنه القاسم العرني، قال أبو القاسم: لا يحتج به والراوي عنه ابن المغيرة، وفي الميزان: محمد بن المغيرة السليماني فيه نظر". وقال الحافظ في التقريب
(٤٤٩) : "القاسم بن الحكم بن كثير العرني بضم المهملة وفتح الراء بعدها نون، صدوق فيه لين". تنبيه: وقع في الجوهر: العربي، والصواب: العرني. ولعله خطأ مطبعي.
(٢) أخرجه البخاري
(٥٠٦٥) ومسلم (١٤٠٠/ ١ - ٢ - ٣).
(٣) لأن الغالب وجود قوة الداعي فيهم إلى النكاح بخلاف الشيوخ، وإن كان المعنى معتبرا إذا وجد السبب في الكهول والشيوخ أيضا. قاله ابن حجر في الفتح (١١/ ٣٤٦).

стр. 2363

وقوله "من استطاع منكم الباءة" (١) - يعني الجماع - (٢)؛ "فليتزوج"، وبيّن أن التزويج لأجل الجماع [للذي] (٣) يستطيعه، فإذا لم يكن الجماع واجبا؛ لم يكن التزويج واجبا. ودليله أيضا أن من لم يستطع الجماع فلا يتزوج، فدل على أن النكاح ليس بواجب. وقوله: "فليصم فإن الصوم له وجاء"؛ معناه: من لم يستطع التزويج فليصم فإن الصوم يقطعه، لأنه عاجز عن الجماع، فلا يقال له: "صم" حتى ينقطع عنك شهوة الجماع أو فعله، فإذا كان الصوم الذي هو بدل [عن] (٤) النكاح ليس بواجب؛ فمبدله مثله (٥).

الحواشي

(١) الباءة بالهمز وتاء تأنيث ممدودة، وفيها لغة أخرى بغير همز ولا مد، وقد يهمز ويمد بلا هاء، ويقال لها أيضا الباهة كالأول، لكن بهاء بدل الهمزة، وقيل: بالمد القدرة على مؤن النكاح، وبالقصر الوطء، قال الخطابي: المراد بالباءة النكاح، أصله الموضع الذي يتبوؤه ويأوي إليه. وقال المازري: اشتق العقد على المرأة من أصل الباءة لأن من شأن من يتزوج المرأة أن يبوئها منزلا. اهـ من الفتح (١١/ ٣٤٦ - ٣٤٧) وانظر الإكمال للقاضي عياض (٤/ ٥٢٢) واللسان (بوأ).
(٢) وصححه النووي، وقيل: معناه مؤن النكاح. انظر شرح مسلم (٩/ ١٤٦) والفتح (١١/ ٣٤٧).
(٣) في الأصل: الذي، وهو خطأ.
(٤) في الأصل: على.
(٥) وليس الأمر كذلك؛ لأنه في الحديث رتب فقال: "ومن لم يستطع فعليه الصوم"، وهذا غير مستحيل أن يجمع بين واجب وغير واجب، ويصح أن يقول قائل: أوجبت عليك أن تفعل كذا، فإن لم تستطع فأندبك إلى كذا أفاده القاضي عياض في الإكمال (٤/ ٥٢٣) ونقله عنه الحافظ بالمعنى ولم يسمه فقال: "وتعقب بأن الأمر بالصوم مرتب على عدم الاستطاعة، ولا استحالة أن يقول القائل: أوجبت عليك، كذا فإن لم تستطع فأندبك إلى كذا". الفتح (١١/ ٣٥٠).

стр. 2364

وأيضا فإن جماعة من أصحاب رسول الله ﷺ تركوه وهم قادرون عليه، وعكفوا (٤) [على] (١) العبادة، فلو كان واجبا؛ لكان تركه معصية، ولو كان تركه معصية؛ لم يفعلوه (٢)، وخاصة يكون رسول الله ﷺ باقيا، فلما لم ينقل عنه ﵇ ولا عن الأئمة بعده النكير على من لم يتزوج؛ علم أنه غير واجب. فإن قيل: فقد قال معاذ ﵀: "زوجوني زوجوني، لا ألقى الله أعزبا" (٣). وقال عمر - رحمة الله عليه - لأبي الزوائد: "لم لا تتزوج؟ ما يمنعك منه مع علمك بوجوبه إلا [عجْز] (٤) أو فجور فيك" (٥). [قيل:] (٦) أما معاذ فإنه أحب أن يلقى الله على أكمل أحواله؛ لأن النكاح مندوب إليه، لا أنه اعتقد وجوبه. وأما قول عمر ﵀ فإنه يحتمل أنه أراد وجوب سنة، ثم لا يمنع أن يكون في المسألة خلاف؛ لأننا نعلم أن في الصحابة من كان موسرا ومات ولم يتزوج، ولعلهم لا يُحصَوْن، وهذا أبو الزوائد منهم (٧)، والمرأة التي

стр. 2365

سألت النبي ﷺ وقالت: "والله لا تزوجت أبدا" (١). وعلى أن من ترك التزويج لا يكون فاجرا باتفاق (٢)؛ لأنه قد يتركه ولا يفجر، ويكون حافظا لفرجه، فالخبر على غير ظاهره. ومن طريق القياس نقول: هو استباحة بضع، فلا يكون واجبا، دليله الرجعة وشراء الأمة. فإن قيل: يلزم على هذا إعفاف أبيه بالتزويج، فهو واجب عليه. قيل: لا يجب عليه أن يزوج أباه ابتداء، بل إن كانت لأبيه زوجة أنفق عليها، وقد [مر بي] (٣) فيما أظن أنه يجب عليه إعفاف البضع، وإنما يلزمه ما يتوصل به إلى الاستباحة، إما طول الحرة، أو ثمن الأمة (٤). وأيضا فإنه معنى يُصيِّر المرأة فراشا؛ فوجب أن لا يجب عليه، دليله الوطء. وأيضا فإنه سبب وطء الحرة، فإذا لم يكن تزويج الأمة مع وجود طول الحرة واجبا؛ فكذلك نكاح الحرة. وأيضا فإنه عقد يتوصل به إلى استباحة المنافع، فأشبه الإجارة. وأيضا فإنه سبب لتحريم الأمهات والبنات، فأشبه وطء الإماء.

стр. 2366

وأيضا فإن النكاح (٥) طريقه طريق الملاذ، [و] (١) ما كان هذا سبيله فإنه غير واجب، كالأكل الطيب واللباس الحسن الناعم، والشرب الطيب. فإن قيل: فإنه إذا اضطر إلى طعام ومع غيره طعام طيب؛ وجب أن يلتذ به. قيل: إنما يجب عليه إحياء نفسه لا التلذذ به، كما لو كان موضعه ميتة لوجب عليه إحياء نفسه بتناولها. وأيضا فإنه عقد وضع لاستباحة الوطء؛ فلا يجب، دليله النكاح الثاني. فإن استدلوا بالظواهر مثل قوله تعالى: ﴿فَانْكِحُوهُنَّ﴾ (٢) و "تناكحوا" (٣) و "يا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج" (٤)، وبقوله تعالى: ﴿فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ (٥)، فقد جعلناها كلها أدلة [لنا] (٦)، مع أن ظاهر قوله: ﴿فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ يدل على أنه إرشاد لا واجب عليه؛ لأنه قال في أول الآية: ﴿وَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى فَانْكِحُوا﴾، وهذا كقوله: إن خفت هذا الطريق فاسلك هذا الطريق؛ فإنه يدل على إرشاده لا وجوبه عليه. وأيضا فإن الأمر إذا ورد هذا المورد بعد قوله: ﴿وَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تُقْسِطُوا﴾؛

стр. 2367

فقوله: ﴿فَانْكِحُوا﴾ لا يدل على الوجوب؛ لأنه كالإباحة بعد الحظر، مثل قوله تعالى: ﴿وَإِذَا حَلَلْتُمْ فَاصْطَادُوا﴾ (١)، والأمر إذا تجرد مبتدأ من غير سبب يتقدمه للوجوب (٢). فإن قيل: قد قال تعالى: ﴿وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ﴾ (٣). وهذا أمر واجب، فإذا وجب علينا إنكاح غيرنا؛ كان علينا في نفوسنا أوجب. قيل: عنه جوابان: أحدهما: أنه لا يجب على الأيامى التزويج في الأصل، وكلامنا فيه، فإذا اخترنه؛ وجب علينا أن نفعل، ولا يدل على أن النكاح في نفسه واجب؛ لأنه يجب علينا بعد أن يخترنه. والجواب الآخر: هو أنه قد يجب علينا الشيء بغيرنا وإن لم يجب علينا في نفوسنا، وهذا كنفقة الأبوين والزوجة، يجب علينا مقدار الكفاية لهم، ولو اقتصرنا نحن في نفوسنا؛ لجاز ولم يجب. مَسْألة (٢): ووجه المرأة وكفاها ليس بعورة عندنا، فيجوز للرجل إذا أراد أن

стр. 2368

يتزوجها أن ينظر إلى ذلك منها (١). وبه قال أبو حنيفة والشافعي (٢). وقال قوم: إن وجهها وكفيها عورة بمنزلة سائر جسدها، لا يجوز أن ينظر إلى شيء منه (٣). وقال داود (٤): يجوز أن ينظر إلى سائر جسدها [سوى السوأتين] (٥).

الحواشي

(١) انظر الإشراف (٣/ ٢٨١ - ٢٨٣) بداية المجتهد (٤/ ٢٠٢ - ٢٠٤) حاشية الخرشي (٤/ ١٢٢ - ١٢٣) وحكى ابن قدامة في المغني (٩/ ٣٠٠) الإجماع على جواز النظر إلى وجهها. وفيه نظر لوجود الخلاف كما أشار له المصنف.
(٢) الأوسط (٨/ ٢٢٩ - ٢٣١) المجموع (٤/ ٢٥٤ - ٢٥٥) تكملة المجموع (١٩/ ١٥٠ - ١٦٠) وأجازه أحمد في الوجه وعنه في النظر إلى كفيها وقدميها ونحو ذلك مما تظهره المرأة في منزلها روايتان. انظر المغني (٩/ ٣٠٠ - ٣٠٢).
(٣) وحكاه ابن القطان في كتابه النظر
(٣٨٦) عن سعيد بن أبي سعيد المقبري. وصوبه المرداوي في الإنصاف (٣/ ٢٠٦ - ٢٠٧) وذهب إليه من المالكية القاضي أبو بكر بن العربي فقال عند تفسيره لقوله الله تعالى: ﴿وَإِذَا سَأَلْتُمُوهُنَّ مَتَاعًا فَاسْأَلُوهُنَّ مِنْ وَرَاءِ حِجَابٍ﴾: "وهذا يدل على أن الله أذن في مساءلتهن من وراء حجاب في حاجة تعرض، أو مسألة يستفتى فيها، والمرأة كلها عورة بدنها وصوتها، فلا يجوز كشف ذلك إلا لضرورة أو لحاجة، كالشهادة عليها، أو داء يكون ببدنها، أو سؤالها عما يعِنّ ويعرض عندها". أحكام القرآن (٣/ ٦١٦) وانظر أيضا أحكام العورة والنظر لمساعد الفالح (٤٦ - ٦٦) فقد سرد أدلة هذا القول.
(٤) المحلى (٩/ ١٦١) وقال النووي: "وهذا خطأ ظاهر منابذ لأصول السنة والإجماع". شرح مسلم (٩/ ١٤٧). قلت: ولم ينفرد به داود، فهو رواية عن أحمد كما سبق، وقد أشار إلى ذلك ابن القيم في تهذيب السنن (٣/ ٢٥ - ٢٦). وقال ابن القطان في النظر (٣٩٢ - ٣٩٣): وما يحكى عن داود من إباحة النظر إلى الفرج لم أره عنه في كتب أصحابه، وإنما حكاه عنه أبو حامد الإسفراييني".
(٥) ما بين المعقوفتين ساقط من الأصل، والمثبت من عيون المجالس.

стр. 2369

والدليل على من منع النظر [إلى] (١) وجهها قوله تعالى: ﴿وَلَا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا مَا ظَهَرَ مِنْهَا﴾ (٢). قال ابن عباس: "هذا الوجه والكفان" (٣)، وهو أيضا يقتضي ما ظهر من العباءة، فهو يختص بالوجه واليد. وقد روي عن المفسرين الكحل والخاتم (٤)، فموضع زينة الوجه بكحل العين، وزينة اليد بالخاتم. وأيضا قوله تعالى لنبيه ﷺ ﴿وَلَا أَنْ تَبَدَّلَ بِهِنَّ مِنْ أَزْوَاجٍ وَلَوْ أَعْجَبَكَ حُسْنُهُنَّ﴾ (٥). ولا يمكنه الوقوف [في] (٦) الغالب على ما يعجبه من حسنهن إلا بالنظر إلى ما يُظهِرْنه في [الغالب] (٧). وأيضا ما روي "أن [المغيرة] (٨) بن شعبة أراد أن يتزوج بابنة قوم،

الحواشي

(١) في الأصل: من وجهها، وهو تحريف من الناسخ.
(٢) سورة النور، الآية
(٣١) .
(٣) أخرجه البيهقي (٢/ ٣١٨ - ٣١٩) وابن جرير في تفسير لهذه الآية، وهو مروي أيضا عن عائشة وابن عمر وعطاء وسعيد بن جبير والأوزاعي.
(٤) أخرجه البيهقي (٢/ ٣١٩) وابن جرير في تفسيره (٧/ ٦٠٢٩ - ٦٠٣٣) عن ابن عباس وأنس بن مالك والمسور بن مخرمة وقتادة ومجاهد. وقال ابن جرير: "وأولى الأقوال في ذلك بالصواب قول من قال: بذلك الوجه والكفان، يدخل في ذلك إذا كان كذلك الكحل والخاتم والسوار والخضاب والثياب".
(٥) سورة الأحزاب، الآية
(٥٢) .
(٦) في الأصل: والغالب.
(٧) في الأصل: في الغاية، والصواب ما أثبته لدلالة ما سبق عليه.
(٨) في الأصل: المغيض.

стр. 2370

فقال: أروني بنتكم فإني أريد أن أتزوج بها، فأبَوا عليه، فقال: أمرني رسول الله ﷺ بذلك، فحلّفوه عليه، فلما حلف كشفوا عن وجهها، فجاء إلى النبي ﷺ فأخبره بذلك، فتبسم النبي ﷺ " (١). فلولا أنه فعل جائز؛ وإلا لم يكن النبي ﷺ يسكت عنه ويتبسم، بل كان ينكر عليه ويغيّر. وأيضا ما روي أن النبي ﷺ قال: "إذا أراد أحدكم أن يتزوج امرأة فلينظر إليها (٢)، فإن في أعين الأنصار شيئا (٣)، ويروى: "حِول". وأيضا "فإن فاطمة بنت رسول الله ﷺ حضرت لضرب الميراث، فلما نظر أصحاب رسول الله ﷺ إلى وجهها ضجوا بالبكاء" (٤). فلو لم يكن ذلك جائزا عند سببه؛ لم تكن ﵍ لتكشف عن وجهها.

الحواشي

(١) أخرجه الترمذي
(١٠٨٧) والنسائي
(٣٢٣٥) وابن ماجه
(١٨٦٦) وأحمد (٤/ ٢٤٤ - ٢٤٥) والبيهقي (٧/ ١٣٦) بدون لفظ "وجهها"، وقال الترمذي حديث حسن. وصححه ابن حبان
(٤٠٤٢) وابن الملقن في البدر المنير (٧/ ٥٠٣).
(٢) قلت: وهذه الرواية في إطلاقها تؤيد ما ذهب إليه داود من جواز النظر إلى سائر جسدها؛ لأنه أطلق النظر ولم يقيده بالوجه، وسينبه المصنف على ذلك بعد قليل.
(٣) أخرجه مسلم (١٤٢٤/ ٧٤) وأما قوله ويروى حولا فلم أجده. وقال الغزالي: قوله "شيئا" قيل: كان في أعينهم عمش، وقيل: صغر. الإحياء (٢/ ٤٧٠) وقال ابن حجر بعد نقله كلام الغزالي: "قلت: الثاني وقع في رواية أبي عوانة في مستخرجه فهو المعتمد". الفتح (١١/ ٤٥٨) وانظر شرح النووي على مسلم (٩/ ١٧٧).
(٤) قصة طلب فاطمة ميراثها من أبيها ﷺ أخرجها البخاري
(٤٠٩٣) ومسلم (١٧٥٩/ ٥٣) ولم أجد الحديث بلفظ المصنف. وقوله: "حضرت لضرب الميراث" فيه نظر؛ لأنه لم يضرب ميراث أصلا. ولعل صواب العبارة: لطلب الميراث.

стр. 2371

وأيضا فإن هذا واقع في سائر الأمصار عند وجود الأسباب في الشهادات (٧) عليهن، والحكم [لهن و] (١) عليهن، وعند المبايعات لا ينكره أحد، وقد علِمه رسول الله ﷺ والصحابة فأقروا عليه. وأيضا فإن الحاجة تدعوا إليه عند تحمل الشهادات، فصار بمنزلة سائر الأعضاء التي ليست بعورة في الرجل. وأيضا فإنها منعت من تغطية وجهها في حال الإحرام، فلو كان عورة؛ لكان بمنزلة سائر المواضع في بدنها. فأما قول الرسول ﷺ لعلي ﵁: "لا تتبع النظرة النظرة، فإن الأولى لك والثانية عليك" (٢)؛ إنما هو بغير سبب يدعو إليه، ولخوف الفتنة والريبة، بدليل ما ذكرناه. فأما داود؛ فإنه استدِل له على جواز النظر إلى وجهها وبدنها بما رواه جابر أن النبي ﷺ قال: "لا تتبع النظرة النظرة، فإن الأولى لك والثانية عليك"؛ قال جابر: "كنت أخطب امرأة فكنت أتخبأ لها، حتى رأيت منها ما دعاني إلى نكاحه" (٣).

стр. 2372

وهم يرون ما يدعو إلى جماعها قال فلم يفرق بين موضع منها من موضع. والدليل لقولنا قوله تعالى: ﴿وَلَا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا مَا ظَهَرَ مِنْهَا﴾ (١). قال ابن عباس: الوجه والكفان (٢). وقال غيره: الكحل والخاتم (٣)، فمنع الله تعالى أن يبدين شيئا منهن، واستثنى الوجه والكفين، فدل على أنه لا يجوز النظر إلى ما عدا ذلك. وما رواه جابر أن النبي ﷺ قال: "من أراد أن يتزوج بامرأة فلينظر إلى وجهها وكفيها فإنه أحرى أن يدوم بينهما" (٤). فقصَر جواز النظر على الوجه والكفين، فدليله أنه لا ينظر إلى غير ذلك. ومعنى قوله "أحرى أن يدوم بينهما" أي يدوم النكاح (٥)؛ لأنه .....

الحواشي

(١) سورة النور، الآية
(٣١) .
(٢) تقدم تخريجه (٥/ ٢٩٣).
(٣) تقدم تخريجه (٥/ ٢٩٣).
(٤) تقدم تخريجه (٥/ ٣٠٥)، وليس فيه "إلى وجهها وكفيها".
(٥) قال ابن الملقن: "فائدة قوله: "يؤدم بينكما" بضم الياء المثناة تحت، ثم همزة ساكنة، ثم دال مهملة مفتوحة، وفي معناه ثلاثة أقوال: أحدها: يجعل بينكما المحبة والاتفاق، يقال: أدم الله بينهما أي أصلح وألف، وكذلك آدم بينهما، فعل وأفعل بمعنى واحد، كذا ذكره أهل اللغة، كما نقله عنهم ابن الرفعة في مطلبه، وجرى عليه الرافعي، وحكاه الماوردي قولا، وقال: إنه مأخوذ من إدام الطعام؛ لأنه يطيب به، فيكون مأخوذا من الإدام لا من الدوام. ثانيها: أنه مأخوذ من الدوام، فيكون قوله: "يؤدم" أي يدوم لكنه قدم الواو على الدال، ونقله الماوردي عن أصحاب الحديث. ثالثها: أنه مأخوذ من وقوع الأدمة على الأدمة، وهي الجلدة الباطنة على البشرة الظاهرة، وذلك للمبالغة في الائتلاف، قاله الغزالي في الإحياء. البدر المنير (٧/ ٥٠٥).

стр. 2373

[إذا] (١) رآها [فدخل] (٢) على بصيرة حسنة [كانت] (٣) أو قبيحة؛ فقد رضي لنفسه. وأيضا ما روت عائشة ﵄ أن النبي ﷺ (٨) قال: "المرأة كلها عورة إلا وجهها وكفيها" (٤). وليس يريد بقوله "عورة" إلا أنه لا يجوز النظر إلى العورة. فأما استدلالهم بخبر جابر؛ فإن النبي ﷺ جوز النظر إلى ما يدعو إلى جماعها أو نكاحها، ووجهها مما يدعو إلى ذلك أكثر مما يدعو غيره من أعضائها؛ لأن أحسن أعضاء المرأة وجهها. وعلى أن الخبر إما عموم في سائر جسدها؛ فهو مخصوص بما رويناه من تخصيص النبي ﷺ وجهها وكفيها، أو يكون مجملا فخبرنا مفسَّر بالوجه والكفين. وعلى أنه قد روي ما لم ير منها محرَّما" (٥)، ولا يجوز النظر إلى فرجها، ولا عجزها، ولا فخذها.

стр. 2374

فَصل فأما نظر الزوج إلى فرج زوجته وأمته، ونظر الزوجة إلى فرج زوجها، والأمة إلى فرج سيدها إذا كان يجوز له وطؤها؛ فإن ذلك جائز عندنا (١). وللشافعي قولان: أحدهما: أنه لا يجوز. [والثاني: أنه بمنزلة سائر جسدها] (٢). وقيل: إنه على وجهين لا قولين للشافعي (٣). والدليل لجوازه؛ هو أن النظر إليها من جملة الاستمتاع، فصار بمنزلة غيره من جسدها. أو نقول: الفرج محل الاستمتاع للزوج، فجاز أن ينظر إليه، أصله ما عدا الفرج من الفخذين. ونقول أيضا: إنه موضع من بدنها به بضع الاستمتاع، فإذا جاز [إلى] (٤) ما دونه النظرُ؛ كان فيه أجوز. ونقول أيضا: هو موضع عورة على غير الزوج، فيجب أن لا يكون

стр. 2375

عورة على الزوج، دليله ما عدا الفرج. فإن قيل: فقد روي أن النبي ﷺ قال: "النظر إلى فروج النساء يورث الطمس" (١) يعني [العمى] (٢). قيل: هذا في المحرمات بدليل ما ذكرناه. فإن قيل: فإن هذا سخافة ودناءة. قيل عنه جوابان: أحدهما: أنه ليس كذلك؛ لأنه بمنزلة ما يقرب منه، وإن ما ذكرتم إذا كان على وجه الحرام. والجواب الآخر: هو أنه وإن لم يكن من المروءة؛ فليس ما خرج عن المروءة يكون محرما؛ فإن البصاق في الماء سخافة ودناءة (٩) إذا أراد أن يشربه، ومع هذا لا يحرم شربه، وكذلك الأكل على الطرقات لأهل المروءات، وهذا أكثر من أن يحصى.

الحواشي

(١) أخرجه ابن الجوزي في الموضوعات
(١٢٧٨) من حديث ابن عباس، ومن حديث أبي هريرة
(١٢٧٩) .
(٢) ساقطة من الأصل. قال ابن الملقن: "فائدة: الطمس - بفتح الميم وسكونها -: العمى كما سلف، قال تعالى: ﴿لَطَمَسْنَا عَلَى أَعْيُنِهِمْ﴾، وأصله استئصال أثر الشيء. فائدة ثانية: هذا الطمس قيل: في الناظر، وقيل: في الولد الذي يأتي، وقيل: في القلب، وصححه الحبلي من الفقهاء. فائدة ثالثة: ذكر صاحب الهداية من الحنفية أن النظر إلى العورة يورث النسيان، قال: لورود ذلك في الأثر، وهذا لم أقف عليه". البدر المنير (٧/ ٥١٤). قلت: والفائدة الثانية؛ فهي مبنية على تقدير الصحة، وقد انتفت.

стр. 2376

* مسألة (٣): ولا يجوز نكاح بغير ولي (١) إما مناسب (٢)، أو مولى، أو وصى، أو السلطان، أو رجل من المسلمين على ما بينه في الدنية. فأما عقد المرأة على نفسها؛ فلا يجوز (٣) عندنا بحال (٤).

الحواشي

(١) انظر في معنى الولي لغة وشرعا تكملة المجموع (١٩/ ١٦٥ - ١٦٦).
(٢) أي بينه وبين المرأة نسب.
(٣) حكى المروزي في اختلاف الفقهاء
(٢١٩) وغيره عن مالك رواية في جواز تزويج الدنيئة نفسها. وقال ابن حزم: "وأما قول مالك فظاهر الفساد؛ لأنه فرق بين الدنيئة وغير الدنيئة، وما علمنا الدناءة إلا معاصي الله". المحلى (٩/ ٣٤). قلت: كذا قال، والذي وجدته في كتب المالكية أن مالكا لا يجوز للدنيئة أن تزوج نفسها، بل لا بد من الولي كما أشار المصنف ﵀، والذي فرق فيه مالك بين الدنيئة والشريفة إنما هو في جواز أن يزوج الدنيئة رجل من المسلمين، وهو ما يسمى بولي الديانة، ولم يجوز في الشريفة ذلك، بل لا بد من ولي النسب. قال القاضي عياض: "وعن مالك قول مشهور في التفرقة بين الشريفة والدنية، فأمضى ولاية الديانة في الدنية وعند الضرورة فيها، ولم يمضها في الشريفة وذات القدر". إكمال المعلم (٤/ ٥٧٠).
(٤) انظر المدونة (٢/ ٢٨٩ - ٢٩١) بداية المجتهد (٤/ ٢١٤ - ٢٢٣) الجامع لأحكام القرآن (٢/ ٦٦ - ٦٩). قال الرجراجي: "لا خلاف في مذهب مالك ﵀ أن الولاية مشروطة في النكاح، وأنه من شروط الصحة لا من شروط التمام، إلا شيئا تُؤُوِّل على ابن القاسم أن الولاية من شروط التمام من قوله: إن الميراث بين الزوجين بغير ولي، ومن قوله في الدنية: يجوز أن تستخلف على نفسها أجنبيا يزوجها. وبمذهب مالك قال الشافعي خلافا لأبي حنيفة، والدليل على ما نقوله ظاهر الآي والأخبار .. وهي عندنا أعني الولاية تنقسم إلى ولاية جبر وإلى ولاية إذن … ". مناهج التحصيل (٣/ ٢٨٩). قلت: قوله: "إن الميراث بين الزوجين بغير ولي" أي أن مالكا أثبت الموارثة بين الزوجين وإن كانت المرأة تزوجت بغير ولي مراعاة لخلاف أبي حنيفة، وقاعدة مراعاة الخلاف من القواعد التي بنيت عليها الكثير من الأحكام خاصة في المذهب المالكي، وحكي عن القاضي عياض واللخمي وأبي عمران الفاسي أنهم عابوا العمل بها، والحقيقة أن الأوّلَين ثبت عنهما =

стр. 2377

وقال الشافعي مثل قولنا: إنها لا تعقد على نفسها، وخالفنا في ولاية الوصي أو رجل من المسلمين (١). وقول عمر، وعلي، وابن عباس، وابن مسعود، وأبي هريرة ﵁ مثل قول مالك والشافعي ﵄: إن المرأة لا تعقد على نفسها بحال (٢). ومن التابعين الحسن البصري، وسعيد بن المسيب (٣). ومن الفقهاء ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وأحمد، وإسحاق (٤). وقال أبو حنيفة: إذا كانت بالغة عاقلة؛ زالت ولاية الولي عنها، فإن عقدت بنفسها؛ جاز، وإن ولت رجلا حتى عقد؛ جاز. ووافقنا على أنها إذا وضعت نفسها في غير كفء للولي فسخ النكاح. وقال أبو يوسف ومحمد (٥): لا بد من الولي، فإن عقدت بنفسها؛ كان النكاح موقوفا، فإن وضعت نفسها في غير كفء؛ كان للولي فسخه، وإن وضعت نفسها في كفء؛ فعلى الولي أن يجيزه ويمضيه، فإن أجازه وإلا

стр. 2378

أجازه السلطان على الولي (١). وقال داود: إن كانت بكرا؛ فلا بد من ولي، وإن كانت ثيبا؛ لم تحتج إلى ولي (٢). وهذا خلاف الإجماع (٣).

الحواشي

(١) قال ابن الهمام: "وحاصل ما عن علمائنا ﵏ في ذلك سبع روايات: روايتان عن أبي حنيفة: تجوز مباشرة البالغة العاقلة عقد نكاحها ونكاح غيرها مطلقا، إلا أنه خلاف المستحب، وهو ظاهر المذهب، ورواية الحسن عنه: إن عقدت مع كفء جاز، ومع غيره لا يصح، واختيرت للفتوى لما ذكر أن كم من واقع لا يرفع، وليس كل ولي يحسن المرافعة والخصومة، ولا كل قاض يعدل .. وينبغي أن يقيد عدم الصحة المفتى به بما إذا كان لها أولياء أحياء؛ لأن عدم الصحة إنما كان على ما وجه به هذه الرواية دفعا لضررهم، فإنه قد يتقرر لما ذكرنا، أما ما يرجع إلى حقها؛ فقد سقط برضاها بغير الكفء على ما سيأتي إن شاء الله تعالى .. وعن أبي يوسف ثلاث روايات: لا يجوز مطلقا إذا كان لها ولي، ثم رجع إلى الجواز من الكفء لا من غيره، ثم رجع إلى الجواز مطلقا من الكفء وغيره. وروايتان عن محمد: انعقاده موقوفا على إجازة الولي، إن أجازه نفذ، وإلا بطل، إلا أنه إذا كان كفؤا وامتنع الولي؛ يجدد القاضي العقد، ولا يلتفت إليه، ورواية رجوعه إلى ظاهر الرواية. فتحصل أن الثابت الآن هو اتفاق الثلاثة على الجواز مطلقا من الكفء وغيره. هذا على الوجه الذي ذكرناه عن أبي يوسف من ترتيب الروايات عنه، وهو ما ذكره السرخسي، وأما على ما ذكره الطحاوي من أن قوله المرجوع إليه عدم الجواز إلا بولي، وكذا الكرخي في مختصره حيث قال: وقال أبو يوسف: لا يجوز إلا بولي، وهو قوله الأخير؛ فلا، ورجح قول الشيخين لأنهما أقدم وأعرف بمذاهب أصحابنا، لكن ظاهر الهداية اعتبار ما نقله السرخسي، والتعويل عليه حيث قال: عند أبي حنيفة وأبي يوسف في ظاهر الرواية .. ". شرح فتح القدير (٣/ ٢٤٦ - ٢٤٧) وانظر أيضا التجريد (٩/ ٤٢٣٧ - ٤٢٧٥).
(٢) انظر المحلى (٩/ ٢٣ - ٣٧).
(٣) قال ابن عبد البر: "خالف داود أصله في هذه المسألة، وقال فيها بالمجمل والمفسر، وهو لا يقول بذلك، فجعل قوله "لا نكاح إلا بولي" مجملا، وقوله "الأيم أحق بنفسها من وليها" =

стр. 2379

وقال أبو ثور: لا بد من الولي، فإن عقد الولي؛ جاز، وإن أذن الولي لها بالعقد فعقدت بإذنه؛ صح العقد (١). فهذه مذاهب الناس في ذلك. والدليل لقولنا في أنها لا تعقد على نفسها بحال؛ قول الله -عزوجل-: ﴿وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ﴾ (٢). وقال: ﴿وَلَا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكَاتِ حَتَّى يُؤْمِنَّ﴾ (٣). فلم يخاطب بالنكاح غير الرجال (٤)، فلو كان (١٠) إيقاع النكاح إلى النساء؛ لذُكِرن في ذلك. فإن قيل: فإنما لم يخاطب النساء لأن فيهن المجنونة، والصغيرة، والأَمة المملوكة.

стр. 2380

قيل: لو وجب أن يسقط خطابهن بإيقاع النكاح لذلك؛ لوجب أن يسقط خطاب الرجال؛ لأن فيهم من هذه صفته. ولنا أيضا قوله تعالى: ﴿وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾ (١). فالدلالة منها من وجهين: أحدهما: من حيث السبب. والثاني: من حيث الظاهر. فأما السبب؛ فإنه روي أنها في قصة معقل بن يسار، لأنه كان زوج أخته من رجل فطلقها، ولم يراجعها حتى انقضت عدتها، فأرادت أن ترجع إليه، وأراد أن يتزوجها، فقال معقل: قد زوجتك بأختي، وأكرمتك بها، فطلقتها، والله لا زوجتك بها أبدا، فأنزل الله تعالى عند ذلك: ﴿وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ﴾ الآية، فقال معقل: "سمعا وطاعة، وكفر عن يمينه، وزوجه بها" (٢).

الحواشي

(١) سورة البقرة، الآية
(٢٣٠) وقال الشافعي: "وهذا أبين ما في القرآن من أن للولي مع المرأة في نفسها حقا، وأن على الولي أن لا يعضلها إذا رضيت أن تنكح بالمعروف". الأم (٦/ ٣٢). وقال ابن حجر: "وهي أصرح دليل على اعتبار الولي، وإلا لما كان لعضله معنى، ولأنها لو كان لها أن تزوج نفسها؛ لم تحتج إلى أخيها، ومن كان أمره إليه؛ لا يقال: إن غيره منعه منه". الفتح (١١/ ٤٦٨).
(٢) أخرجه البخاري
(٤٥٢٩) وقال ابن حجر: "اتفق أهل التفسير على أن المراد بذلك الأولياء". الفتح (١٠/ ٦٢). وقال القرطبي: "وقد قيل: إن الخطاب في ذلك للأزواج؛ وذلك بأن يكون الارتجاع مضارة عضلا عن نكاح الغير بتطويل العدة عليها، واحتج بها أصحاب أبي حنيفة على أن المرأة تزوج نفسها .. والأول أصح لما ذكرناه من سبب النزول". الجامع لأحكام القرآن (٢/ ١٣٧).

стр. 2381

فموضع الدلالة من هذا هو أن معقلا لما امتنع من تزويجها وحلف؛ عاتبه الله تعالى على ذلك، وأمره أن يزوجها منه، فلو كان يجوز لها أن تزوج نفسها، وتعقد النكاح؛ لم يعاتَب أخوها على الامتناع منه، فدل على أن النكاح كان إليه دونها. وأما من حيث الظاهر؛ فهو أنه تعالى قال: ﴿فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾ (١)، والعضل هو المنع من التزويج، أو الامتناع منه، مشتق من قولهم "الداء العضال"، فهو الذي قد أعيا (٢) الطب، ومنع البرء (٣)، ولا يجد الطبيب سبيلا إلى مداواته، فمنع الله تعالى الأولياء من الامتناع من تزويجهن، فلو كان العقد منهن؛ لم يكن ممنوعات، ولا كان العضل حاصلا من الأولياء. وأيضا فقد روى ابن عباس، وأنس، وابن عمر، وغيرهم أن النبي ﷺ قال: "لا نكاح إلا بولي" (٤).

الحواشي

(١) سورة البقرة، الآية
(٢٣٠) .
(٢) أي أتعبه. انظر المصباح المنير
(٢٥٥) .
(٣) انظر اللسان (عضل).
(٤) أما حديث ابن عباس فأخرجه ابن ماجه
(١٨٨٠) وأحمد (١/ ٢٥٠) والبيهقي (٧/ ١٧٧) عن عكرمة عنه مرفوعا، وفيه الحجاج بن أرطاة وهو مدلس وقد عنعن. وله طريق أخرى عن سعيد بن جبير أخرجه الطبراني في الكبير
(١٢٤٨٣) والبيهقي (٧/ ١٨٢) لكن أعل بالوقف، وكذا أخرجه ابن أبي شيبة موقوفا عليه
(١٦١٥٥) وقال البيهقي: "الصحيح موقوف". وله طريق آخر عن عطاء بن أبي رباح عنه مرفوعا أخرجه الطبراني في الكبير
(١١٣٤٣) . وأما حديث ابن عمر؛ فأخرجه الدارقطني (٣/ ٢٢٥) وفيه ثابت بن زهير منكر الحديث كما قال البخاري. انظر نصب الراية (٣/ ١٨٩). وأما حديث أنس؛ فأخرجه ابن عدي في الكامل (١/ ٣٢٥) وفيه يزيد الرقاشي ضعيف، وهشام بن سليمان يسرق الحديث كما قال ابن عدي، وأورده من طرق أخرى كلها ضعيفة =

стр. 2382

فنفى جنس النكاح بغير ولي، فهو عام في كل نكاح؛ لأنه نكرة (١١) في الجنس بحرف النفي (١). فإن قيل: هذا نكاح بولي؛ لأنها ولية نفسها. قيل: عنه جوابان: أحدهما: هو أنه جعل النكاح [إلى أوليائها] (٢)، فلو كان المراد به ولاية

الحواشي

(٢٠٨٥) والترمذي
(١١٠١) وابن ماجه
(١٨٨١) وأحمد (٤/ ٣٩٤) والبيهقي (٧/ ١٧٣) قال الترمذي: وحديث أبي موسى فيه اختلاف. قلت: قد صححه أحمد وابن المديني والبخاري والذهلي وابن حبان والحاكم والذهبي والبيهقي، انظر السنن الكبرى (٧/ ١٧٣ - ١٧٧) وكذا صححه الحافظ في الفتح (١١/ ٤٦٢) وللحديث أيضا شاهد ثان من حديث عائشة أخرجه ابن حبان
(١٢٤٧) وابن أبي شيبة
(١٦١٦٦) والبيهقي (٧/ ١٧٧١ - ١٧٢) وصححه ابن حبان، وأنكره يحيى بن معين. وشاهد آخر من حديث جابر أخرجه ابن عدي في الكامل (٦/ ١٨) وفيه عبد الله بن بزيع أحاديثه ليست بمحفوظة كما قال ابن عدي، وله طرق أخرى انظرها في الإرواء (٦/ ٢٤٠ - ٢٤١). وآخر من حديث أبي هريرة أخرجه البيهقي (٧/ ٢٠٣) وصححه ابن حبان، وفيه المغيرة بن موسى نقل البيهقي عن البخاري أنه قال فيه: منكر الحديث. وبالجملة فشواهد الحديث كثيرة أوصلها الحاكم إلى ثلاثين صحابيا، وكذا قال ابن الملقن في البدر المنير (٧/ ٥٤٢ - ٥٥٠) وهو بمجموعها يجزم بصحته، بل ذكر المناوي أنه متواتر، وأشار ابن الملقن إلى أن الدمياطي له جزء في جمع طرق هذا الحديث.
(١) وهو من أدوات العموم، قال في المراقي في تعداد أدوات العموم: وفي سياق النفي منها يذكر … إذا بني أو زيد من منكر انظر نثر الورود
(١٦٧) والعقد المنظوم (١/ ٣٦٣ - ٣٦٤).
(٢) في الأصل: قالوا، ولا وجه له، وما أثبته من السياق.

стр. 2383

نفسها وأن تكون متصرفة في أمرها؛ لم يكن [لتخصيص] (١) النكاح معنى؛ لأن غير النكاح من العقود قد تفتقر صحته إلى ولاية نفسها، وأن تكون متصرفة في أمرها؛ لأن الصغيرة أو الكبيرة المجنونة لما عدمتا التصرف؛ لم يصح [منهما عقد] (٢) أصلا، فعلم أنه أراد وليا غيرها، فيتخصص النكاح به. [فإن قيل: المراد بالولي الزوج ومن يقبل النكاح، إما زوج، أو أبوه، أو وكيله الذي يقبل عنه. مضى جواب عنه.] (٣) والجواب الثاني عن الفصل الأول: هو أنه ﷺ قد بين أن المراد ما ذكرناه بما روي عنه من طريق يوسف [بن حماد، ثنا عبد الأعلى، عن سعيد، عن قتادة، عن جابر بن زيد، عن] (٤) ابن عباس أنه قال: "البغي التي تنكح نفسها بغير ولي" (٥). وروى ابن سيرين عن أبي هريرة أن النبي ﷺ قال: "لا تنكحُ المرأةُ المرأةَ (٦)، ولا تنكح المرأة نفسها، والزانية التي تنكح نفسها" (٧).

الحواشي

(١) في الأصل: للتخصيص.
(٢) في الأصل: منها عقدا.
(٣) هكذا ورد هذا الاعتراض متوسطا بين الجواب الأول والثاني، وخاليا من الجواب عنه.
(٤) في الأصل: من طريق يوسف بن عثمان بن عباس، والمثبت من سنن البيهقي.
(٥) أخرجه بهذا اللفظ ابن حزم في المحلى (٩/ ٣١) وأخرجه البيهقي (٧/ ٢٠٤) مرفوعا وابن أبي شيبة
(١٦٢٠٠) موقوفا، بلفظ: "إن البغايا اللاتي ينكحن أنفسهن بغير بينة". وقال البيهقي: "رفعه عبد الأعلى في التفسير ووقفه في الطلاق، والصحيح موقوف".
(٦) قال ابن الملقن: "فائدة: قوله ﷺ : "لا تنكح المرأة" المراد منه النهي، وصيغته الخبر لوروده مضموم الحاء، إذ لو كان نهيا؛ لكان مجزوما مكسورا على أصل التقاء الساكنين". البدر المنير (٧/ ٥٦٧).
(٧) رواه ابن ماجه
(١٨٨٢) والبيهقي (٧/ ١٧٨) مرفوعا، وقال: "قال الحسن: وسألت يحيى بن =

стр. 2384

وهذا نص في أن الولي غيرها، وأنها لا تنكح نفسها. ولنا أيضا ما رواه ابن جريج عن سليمان بن موسى، عن الزهري، عن عائشة، أن رسول الله ﷺ قال: "أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها؛ فنكاحها باطل باطل باطل - ثلاثا -، فإن مسها؛ فلها المهر بما استحل من فرجها، فإن اشتجروا؛ فالسلطان ولي من لا ولي له" (١).

الحواشي

(١٦١٩٩) وابن حزم في المحلى (٩/ ٣١) والبيهقي (٧/ ١٧٨)، وأخرج البيهقي أيضا بعضه موقوفا وبعضه مرفوعا ولفظه: "لا تنكح المرأة المرأة، ولا تنكح المرأة نفسها، قال أبو هريرة: كنا نعد التي تنكح نفسها هي الزانية". وقال البيهقي عقبه: "وعبد السلام بن حرب قد ميز المسند من الموقوف، فيشبه أن يكون حفظه". قلت: وقد سرد ابن الملقن طرقه فراجعها في البدر المنير (٧/ ٥٦٢ - ٥٦٦).
(١) أخرجه أبو داود
(٢٠٨٣) والترمذي
(١١٠٢) وابن ماجه
(١٨٧٩) والشافعي في الأم (٦/ ٣٢ - ٣٣) وأحمد (٦/ ٤٧) والبيهقي (٧/ ١٦٨ - ١٦٩) وابن حبان
(٤٠٧٤) والحاكم (٢/ ١٦٨) وأعل بما حكاه ابن علية عن ابن جريج أنه قال: ثم لقيت الزهري فذكرت ذلك له فلم يعرفه. وأجيب عنه بأمرين: أحدهما: أن رواية ابن جريج هذه لا تصح كما قال يحيى بن معين وابن حبان والحاكم وابن عبد البر وغيرهم. والثاني: أنه على فرض الصحة لا يلزم من نسيانه له أن يكون سليمان بن موسى وهم فيه، وقد ذكر هذا الجواب أيضا ابن حبان وغيره، قال: وليس هذا مما يهي الخبر بمثله، وذلك أن الخير الفاضل المتقن الضابط من أهل العلم قد يحدث بالحديث ثم ينساه، وإذا سئل عنه لم يعرفه، فليس نسيان الشيء الذي حدث به بدال على بطلان أصل الخبر. اهـ وقال ابن حزم: "فإذا صح أن رسول الله ﷺ نسي آية من القرآن؛ فمَن الزهري؟ ومن سليمان؟ ومن يحيى حتى لا ينسى؟ وقد قال -عزوجل-: ﴿وَلَقَدْ عَهِدْنَا إِلَى آدَمَ مِنْ قَبْلُ فَنَسِيَ﴾، =

стр. 2385

فموضع الدلالة من هذا هو أنه ﵇ حكم ببطلان [نكاح] (١) كل امرأة عقدت بلا ولي، فيتضمن هذا دلالة على كل من قال بإجازته (٢). فإن قيل: فلنا عن هذا الخبر أسئلة: أحدها: أن هذا الخبر غير ثابت؛ لأن راويه ابن جريج، عن سليمان بن موسى، عن الزهري، وابن جريج يقول: سألت الزهري عنه فقال: لا أعرفه. قيل: عنه جوابان: أحدهما: أن الثقة العدل إذا روى خبرا عن إنسان فالخبر ثابت صحيح، وإن كان ذلك الإنسان لا يعرفه؛ لأنه (١٢) يجوز أن يكون قد نسيه بعدما رواه (٣)، وسليمان بن موسي عدل ثقة، وقد روى هذا الخبر عن الزهري، فقول الزهري: "لا أعرفه" لا يقدح فيه؛ لجواز أن يكون نسيه. ومثل هذا ما روى ربيعة بن أبي عبد الرحمن روى عن سهيل بن أبي

следующие страницы →