Фикх ханбали · id 17500

الحاشية العثيمينية على زاد المستقنع

حازم خنفر

Полный текст (585 стр.). Показаны 316–355 · переход к 321.

стр. 316

والأيمان -، وفي كل حق تدخله النيابة من العبادات (١) والحدود في إثباتها واستيفائها. وليس للوكيل أن يوكل فيما وكل فيه؛ إلا أن يجعل إليه (٢). والوكالة عقدٌ جائزٌ، وتبطل: بفسخ أحدهما (٣)، وموته، وعزل الوكيل، وبحجر السفه. ومن وكل في بيعٍ أو شراءٍ: لم يبع ولم يشتر من نفسه وولده (٤).

الحواشي

(١) القاعدة: أن الأصل في العبادات منع التوكيل فيها؛ لأن التوكيل فيها يفوت المقصود من العبادة، وهو التذلل لله والتعبد له، ويقتصر فيها على ما ورد.
(٢) [ويدخل في هذا الاستثناء أيضًا حالتان - عرفًا -، وهما: إذا كان مثله لا يتولاه عادةً، وإذا كان يعجز عن القيام بمثله عادةً].
(٣) ظاهر كلام المؤلف ﵀: أنها تبطل بفسخ أحدهما مطلقًا ولو مع الضرر، لكن يجب أن نقيد هذا بما إذا لم تتضمن ضررًا، فإن تضمنت ضررًا فإنه ليس لأحدهما أن يضر صاحبه ... وظاهر [كلامه أيضًا: أنها تبطل بفسخ أحدهما]؛ سواءٌ علم الوكيل أم لم يعلم ... والقول الثاني: أنه لا ينفسخ إلا بعد العلم ... ، وهذا القول هو الراجح، وهو روايةٌ عن أحمد، لا سيما وهو في هذه الحال تعلق به حق المشتري، أما إذا لم يتعلق به حق أحدٍ فقد يقال بفسخ الوكالة.
(٤) قال بعض العلماء: إنه يجوز أن يبيع على ولده ووالده وأمه وجدته وبنته وبنت بنته، إلا إذا ظهرت المحاباة ... ، وهذا القول هو الصحيح؛ إلا إذا كان شريكًا لهم.

стр. 317

ولا يبيع بعرضٍ (١)، ولا نساءٍ (٢)، ولا بغير نقد البلد (٣). وإن باع بدون ثمن المثل (٤)، أو دون ما قدره له، أو اشترى له بأكثر من ثمن المثل، أو مما قدره له: صح، وضمن النقص والزيادة. وإن باع بأزيد (٥)، أو قال: (بع بكذا مؤجلًا) فباع به حالا، أو (اشتر بكذا حالا) فاشترى به مؤجلًا، ولا ضرر فيهما: صح، وإلا فلا.

الحواشي

(١) الفلوس من العرض عند الفقهاء، والأوراق النقدية من العرض؛ لأن النقد عندهم هو الدرهم والدينار فقط؛ يعني: الذهب والفضة، وعلى هذا فالأوراق النقدية عند الفقهاء عرضٌ ... ، ولكننا نقول: أصبحت النقود الورقية الآن عند الناس نائبةً مناب الدينار والدرهم، فإذا باعها بالفلوس التي هي الأوراق صح البيع.
(٢) لكن كلام المؤلف هنا ينبغي أن يقيد بما إذا لم يدل العرف على التأخير، والآن عند الناس لو بعت عليك شيئًا اليوم [فإنك] يمكن أن تذهب به ولا آخذ الثمن منك إلا بعد يومٍ أو يومين، [وذلك] بحسب كثرة الثمن وقلته، وبحسب حال المشتري، إلا إذا كان المشتري لا يعرف؛ فإنه إذا لم يبعه نقدًا يدًا بيدٍ فهو ضامنٌ؛ لأنه مفرطٌ.
(٣) ظاهر كلام المؤلف: أنه لا يبيع بغير نقد البلد ولو باع بنقدٍ أغلى ... [والصواب]: أنه إذا كان تصرف الوكيل فيه خيرٌ للموكل فينبغي أن ينفذ؛ لأن مطالبة الموكل بنقد البلد مع أن ما باع به أغلى: ما هو إلا إضرارٌ.
(٤) ظاهر كلام المؤلف: أنه ضامنٌ مطلقًا حتى وإن اجتهد وتصرف تصرفًا تاما لكن تبين أن السلع قد زادت وهو لا يعلم. والصحيح: أنه لا يضمن في هذه الحال؛ لأنه مجتهدٌ وحريصٌ.
(٥) لكن لو عين من يبيعها عليه، فقال: (بعها على فلانٍ بأربعين)، ثم باعها بخمسةٍ وأربعين؛ فهنا لا يصح.

стр. 318

فصلٌ وإن اشترى ما يعلم عيبه لزمه إن لم يرض موكله، فإن جهل رده. ووكيل البيع يسلمه، ولا يقبض الثمن بغير قرينةٍ (١)، ويسلم وكيل المشتري الثمن (٢)، فلو أخره بلا عذرٍ وتلف ضمنه (٣). وإن وكله في بيعٍ فاسدٍ فباع صحيحًا، أو وكله في كل قليلٍ وكثيرٍ (٤)، أو شراء ما شاء (٥)، أو عينًا بما شاء ولم يعين (٦): لم يصح. والوكيل في الخصومة لا يقبض (٧).

الحواشي

(١) الذي عليه عمل الناس أن الوكيل وكيلٌ في البيع وقبض الثمن، وهذا هو القول الراجح.
(٢) وهل يقبض المبيع أم لا؟ المذهب: لا يقبضه إلا بإذنٍ أو قرينةٍ، والصحيح: أنه يستلمه مطلقًا.
(٣) الصواب أن يقال: إن أخر تسليم الثمن تأخيرًا يعد به مفرطًا فهو ضامنٌ، وإلا فلا.
(٤) أما لو عين النوع، وقال - مثلًا -: (اشتر لي أرزا قليلًا كان أو كثيرًا، ولو أتيت لي بكل ما في السوق)، فهنا الخطر قليلٌ؛ فالصحيح أنه جائزٌ؛ لأن الموكل أراد أن يشتري جميع ما في السوق لأجل أن يوزعه على الفقراء في وقت الحاجة.
(٥) أما لو عين النوع، وقال - مثلًا -: (أنا وكلتك لتشتري شاةً لوليمةٍ)، فيشمل الصغيرة والكبيرة والسمينة والهزيلة؛ فهذا الخطر فيه قليلٌ، ويتسامح فيه؛ لأنه مما جرت به العادة.
(٦) [قوله: (أو عينًا بما شاء ولم يعين)]: ... فيه نظرٌ ... والضابط في ذلك: أن كل ما دل عليه العرف أو القرينة مما يحتمله كلام الموكل وليس فيه محظورٌ شرعي فإنه صحيحٌ.
(٧) على القول الراجح: لا تخلو المسألة من ثلاث حالاتٍ: الأولى: أن يقول: (أنت وكيلي في الخصومة والقبض)؛ فهنا يملك الخصومة والقبض. الثانية: أن يقول: (أنت وكيلي في الخصومة لا في القبض)؛ فيكون وكيلًا في الخصومة ولا يقبض. الثالثة: أن يسكت؛ فالمؤلف يرى أنه لا يقبض. والراجح: أنه يرجع في ذلك إلى قرائن الأحوال، فإن دلت القرينة على أنه يقبض قبض، وإلا فلا. وإذا قلنا بهذا القول ولم يقبض صار مفرطًا، فيكون عليه الضمان.

стр. 319

والعكس بالعكس (١)، و (اقبض حقي من زيدٍ) لا يقبض من ورثته، إلا أن يقول: (الذي قبله). ولا يضمن وكيل الإيداع إذا لم يشهد (٢). فصلٌ والوكيل أمينٌ؛ لا يضمن ما تلف بيده بلا تفريطٍ (٣)، ويقبل قوله في نفيه

الحواشي

(١) [أي]: الوكيل في القبض له أن يخاصم ... وهذا الكلام الذي قاله المؤلف فيه نظرٌ؛ بل نقول: إذا وكله في القبض فإنه لا يملك الخصومة، إلا إذا قال: وإن احتجت إلى خصومةٍ فخاصم.
(٢) في كلامه نظرٌ، والصحيح: أنه يضمن، إلا في حالين: الأولى: إذا كان المودع شيئًا زهيدًا لم تجر العادة بالإشهاد عليه. الثانية: إذا كان المودع رجلًا مبرزًا في العدالة، وجرت العادة ألا يشهد عليه إذا أودع؛ لأنه أمينٌ عند الناس كلهم ... فالصواب أن يقال: إن الوكيل في الإيداع إذا لم يشهد: إن عد مفرطًا فهو ضامنٌ وإلا فلا.
(٣) ولا تعد، وإنما لم يذكر المؤلف التعدي لأنه إذا كان يضمن بالتفريط فضمانه بالتعدي من باب أولى، ولكن مع هذا: الأولى أن يذكر.

стр. 320

والهلاك مع يمينه (١). ومن ادعى وكالة زيدٍ في قبض حقه من عمرٍو لم يلزمه دفعه إن صدقه ولا اليمين إن كذبه، فإن دفعه فأنكر زيدٌ الوكالة حلف وضمنه عمرٌو، وإن كان المدفوع وديعةً أخذها، فإن تلفت ضمن أيهما شاء.

стр. 321

باب الشركة وهي اجتماعٌ في استحقاقٍ أو تصرفٍ. وهي أنواعٌ: فشركة عنانٍ: أن يشترك بدنان بماليهما المعلوم ولو متفاوتًا ليعملا فيه ببدنيهما (١)، فينفذ تصرف كل منهما فيهما بحكم الملك في نصيبه وبالوكالة في نصيب شريكه. ويشترط: أن يكون رأس المال من النقدين المضروبين (٢) - ولو مغشوشين يسيرًا -، وأن يشترطا لكل منهما جزءًا من الربح مشاعًا معلومًا.

الحواشي

(١) قوله: (ببدنيهما): بناءً على الغالب، وإلا فإنه يجوز أن يكون أحدهما شريكًا في المال، وببدن خادمه أو عمه أو ابن عمه - أو ما أشبه ذلك -.
(٢) القول الثاني في المسألة: أنه يصح أن يكون رأس المال من غير النقدين المضروبين، ولكن تقدر قيمته بالنقدين عند عقد الشركة؛ ليرجع كل واحدٍ منهما إلى قيمة ملكه عند فسخ الشركة، وهذا القول هو الراجح، وعليه العمل ... وظاهر [كلامه]: ولو كان أحدهما ذهبًا والآخر فضةً، وهذا مبني على أن سعر الفضة لا يتغير كما في الزمن السابق ... ، لكن في الوقت الحاضر وقبل هذا الوقت لا يستقيم هذا؛ لأن الذهب والفضة ليسا مستقرين؛ فقد ترتفع قيمة الذهب وقد ترتفع قيمة الفضة، وعلى هذا فلا يصح أن يأتي أحدهما بذهبٍ والآخر بفضةٍ، إلا على القول بأنه لا بأس أن يأتي أحدهما بعروضٍ وتقدر قيمتها عند انعقاد الشركة.

стр. 322

فإن لم يذكرا الربح، أو شرطا لأحدهما جزءًا مجهولًا، أو دراهم معلومةً، أو ربح أحد الثوبين: لم تصح. وكذا: مساقاةٌ، ومزارعةٌ، ومضاربةٌ. والوضيعة على قدر المال. ولا يشترط خلط المالين، ولا كونهما من جنسٍ واحدٍ (١). فصلٌ الثاني: المضاربة لمتجرٍ به ببعض ربحه. فإن قال: (والربح بيننا) فنصفان. وإن قال: (ولي أو لك ثلاثة أرباعه أو ثلثه) صح، والباقي للآخر. وإن اختلفا لمن المشروط: فلعاملٍ (٢). وكذا: مساقاةٌ، ومزارعةٌ (٣)، ومضاربةٌ.

الحواشي

(١) يعني في النقدين ... ، ولكن هذا مبني على أن سعر الذهب والفضة لا يتفاوت ... وفي الوقت الحاضر: الدنانير (الذهب) غير مقدرٍ، فبناءً على ذلك: فإنه لا يصح أن يكون أحدهما دنانير والآخر دراهم، إلا على القول الذي أشرنا إليه فيما سبق أنه يجوز أن يكون رأس المال عرضًا ولكن يقدر بقيمته، فحينئذٍ يؤتى بالدنانير والدراهم، لكن تقدر الدنانير بدراهم.
(٢) الصحيح: أنه للعامل ما لم يدع خلاف العادة، فإن ادعى خلاف العادة فلا يقبل.
(٣) إذا اختلفا لمن المشروط في المساقاة والمزارعة؛ فللعامل - على المذهب -. وعلى الراجح: ينظر إلى القرائن فيعمل بها.

стр. 323

ولا يضارب بمالٍ لآخر إن أضر الأول ولم يرض (١)، فإن فعل رد حصته في الشركة (٢). ولا يقسم مع بقاء العقد إلا باتفاقهما. وإن تلف رأس المال أو بعضه بعد التصرف، أو خسر: جبر من الربح قبل قسمته أو تنضيضه (٣). الثالث: شركة الوجوه: أن يشتريا في ذمتيهما بجاههما، فما ربحا فبينهما، وكل واحدٍ منهما وكيل صاحبه وكفيلٌ عنه بالثمن، والملك بينهما على ما شرطاه. والوضيعة على قدر ملكيهما، والربح على ما شرطاه. الرابع: شركة الأبدان: أن يشتركا فيما يكتسبان بأبدانهما، فما تقبله أحدهما من عملٍ يلزمهما فعله.

الحواشي

(١) المؤلف لم يفصح تمامًا بالحكم، فهل هو مكروهٌ أو حرامٌ؟ ... والفقهاء صرحوا بأن ذلك حرامٌ، فيحرم أن يضارب بمالٍ لآخر بالشرطين المذكورين: أن يضره، وألا يرضى، فإن لم يضره فلا بأس، وإن رضي فلا بأس.
(٢) القول الراجح: أنه لا يضيف ربحه من المضاربة الثانية إلى ربح المضاربة الأولى؛ بل هو له، لكنه آثمٌ.
(٣) الصحيح: أنه إن كان التنضيض يعني فسخ الشركة، أو يعني المطالبة بالقسمة؛ فكما قال المؤلف. وأما إذا كان التنضيض (التصفية) من أجل أن يشتري بضاعةً أخرى ... ؛ فهنا لا نقول: إن التنضيض يعتبر كالقسمة؛ لأن العامل ورب المال كليهما يعتقدان أن هذا ليس فسخًا ولا قسمةً.

стр. 324

وتصح في: الاحتشاش، والاحتطاب، وسائر المباحات. وإن مرض أحدهما فالكسب بينهما (١)، وإن طالبه الصحيح أن يقيم مقامه لزمه. الخامس: شركة المفاوضة: أن يفوض كل منهما إلى صاحبه كل تصرفٍ مالي وبدني من أنواع الشركة. والربح على ما شرطاه، والوضيعة بقدر المال. فإن أدخلا فيها كسبًا، أو غرامةً نادرين (٢)، أو ما يلزم أحدهما من ضمان غصبٍ - أو نحوه -: فسدت.

الحواشي

(١) لو ترك العمل لغير عذرٍ؛ مثل إنسانٍ لا يهتم ولا يعمل، بدون عذرٍ؛ فالمذهب الكسب بينهما؛ لأنه يمكن للشريك أن يطالب شريكه بمن يقوم مقامه. ولكن في هذا نظرٌ، والصواب: أن ما كسبه صاحبه في اليوم له، يختص به؛ لأن هذا ترك العمل بغير عذرٍ، والآخر انفرد بالكسب.
(٢) إذا قال الكاسب الذي كسب النادر - سواءٌ بفعله أو بغير فعله -: (أنا أدخله في الشركة وأجعله تبرعًا مني لصاحبي) فيجوز، لكن أن تجعله في ضمن العقد فلا يجوز، فإذا قال: (أنا راضٍ أن أجعله في ضمن العقد)، قلنا: ربما ترضى اليوم ولكن إذا جاءت الدراهم لن ترضى وتندم، لهذا نقول: إن الشركة تكون فاسدةً إذا أدخل فيها كسبًا نادرًا، ولو قيل بفساد الشرط لا العقد لكان له وجهٌ.

стр. 325

باب المساقاة تصح على شجرٍ له ثمرٌ يؤكل (١)، وعلى ثمرةٍ موجودةٍ، وعلى شجرٍ يغرسه ويعمل عليه حتى يثمر بجزءٍ من الثمرة (٢)، ويشترط أن يكون الجزء معلومًا مشاعًا. وهي عقدٌ جائزٌ، فإن فسخ المالك قبل ظهور الثمرة فللعامل الأجرة (٣)، وإن فسخها هو فلا شيء له (٤). ويلزم العامل: كل ما فيه صلاح الثمرة من حرثٍ وسقيٍ وزبارٍ وتلقيحٍ وتشميسٍ وإصلاح موضعه وطرق الماء وحصادٍ - ونحوه -.

الحواشي

(١) قال بعض العلماء: إنه يجوز على شجرٍ لا ثمر له إذا كانت أغصانه ينتفع بها ... ، وهذا القول هو الصحيح.
(٢) هناك صورةٌ رابعةٌ: وهي لو ساقاه على الشجر بكل الثمرة، فقال: (لك كل الثمرة)؛ فالمذهب أن هذا لا يجوز، والصحيح أنه جائزٌ بلا شك؛ لأنه إذا جازت المساقاة بجزءٍ من الثمرة جازت بكل الثمرة؛ لأن ذلك أحظ للعامل.
(٣) لو قيل بأنه يعطى بالقسط من السهم الذي شرط له؛ لكان قولًا له وجهٌ.
(٤) القول الثاني في هذه المسألة: أن المساقاة عقدٌ لازمٌ كالإجارة. وبناءً على هذا القول: يتعين تعيين المدة ... ؛ لأن العقد اللازم لا بد أن يحدد حتى لا يكون لازمًا مدى الدهر ... ، ولا يمكن لأحدٍ منهما فسخها ما دامت المدة باقيةً، فإن تعذر العمل عليه لمرضٍ أو غيره أقيم من يقوم بالعمل على نفقة العامل، وله السهم المتفق عليه، وهذا هو الصحيح.

стр. 326

وعلى رب المال: ما يصلحه؛ كسد حائطٍ وإجراء الأنهار والدولاب - ونحوه -. فصلٌ وتصح المزارعة بجزءٍ معلوم النسبة مما يخرج من الأرض لربها أو للعامل والباقي للآخر. ولا يشترط كون البذر والغراس من رب الأرض، وعليه عمل الناس.

стр. 327

باب الإجارة تصح بثلاثة شروطٍ: معرفة المنفعة؛ كسكنى دارٍ، وخدمة آدمي، وتعليم علمٍ (١). الثاني: معرفة الأجرة. وتصح في الأجير والظئر بطعامهما وكسوتهما (٢). وإن دخل حمامًا، أو سفينةً، أو أعطى ثوبه قصارًا أو خياطًا بلا عقدٍ: صح بأجرة العادة.

الحواشي

(١) يجب أن نقيد العلم هنا بما ليس بمحرمٍ ... ؛ فلو استأجره ليعلمه علماً محرماً كعلم النجوم - وأقصد بذلك: علم التأثير لا علم التسيير -؛ فهنا الأجرة حرامٌ. [أما الاستئجار لتعليم القرآن]؛ فهو أيضًا حرامٌ - على المذهب -، والراجح أنه ليس بحرامٍ، وأنه يجوز ... نعم، نجيزه وهو قربةٌ؛ لأن إجازتنا إياه من أجل انتفاع المستأجر، ولهذا لو أننا استأجرنا شخصًا ليقرأ القرآن فقط لكانت الإجارة حرامًا، أما التعليم فلا.
(٢) ظاهر كلام المؤلف: أنه لا تصح في المركوب بطعامه وشرابه وما يلزم لبقاء حياته؛ لأنه خص هذه المسألة في الآدمي وفي الظئر - أيضًا -. والصواب: أنه يجوز أن يستأجر حيوانًا بالقيام عليه بالتغذية من طعامٍ وشرابٍ ووقايةٍ من البرد والحر؛ لأنه لا فرق بينه وبين الأجير.

стр. 328

الثالث: الإباحة في العين؛ فلا تصح على نفعٍ محرمٍ؛ كالزنا، والزمر، والغناء (١)، وجعل داره كنيسةً، أو لبيع الخمر. وتصح إجارة حائطٍ لوضع أطراف خشبه عليه. ولا تؤجر المرأة نفسها بغير إذن زوجها. فصلٌ ويشترط في العين المؤجرة: - معرفتها برؤيةٍ أو صفةٍ في غير الدار - ونحوها - (٢). - وأن يعقد على نفعها دون أجزائها؛ فلا تصح إجارة الطعام للأكل، ولا الشمع ليشعله (٣)، ولا حيوانٍ ليأخذ لبنه إلا في الظئر (٤)، ونقع البئر وماء الأرض يدخلان

الحواشي

(١) المراد - هنا -: الغناء المحرم، وهو يدور على شيئين: إما أن يكون موضوع الأغنية موضوعًا فاسدًا، وإما أن تكون مصحوبةً بآلة لهوٍ محرمةٍ ... أما الغناء المباح؛ فمثل حداء الإبل، أو الغناء على الأعمال المباحة يستعان به على التعب ... ؛ فالعمل الذي يستعان به على مصلحةٍ شرعيةٍ أو غرضٍ صحيحٍ لا بأس به.
(٢) هناك قولٌ ثانٍ، وهو أنه ... يجوز أن تؤجر الدار بالصفة؛ بأن يصفها له تمامًا ولو على الخارطة، وله الخيار إذا رآها.
(٣) اختار شيخ الإسلام ﵀ أن ذلك جائزٌ، ولكن كلام الشيخ ﵀ يحتاج إلى تحريرٍ. والتحرير أن نقول: إما أن يقدر بمساحة الشمعة، فيقول - مثلًا -: (مساحتها شبرٌ بعشرة ريالاتٍ، وما نقص من الشبر فبقدره)، هذه تكون معلومةً، أو يقدرها بالساعة ... ، فهذا - أيضًا - يكون معلومًا.
(٤) استئجار الحيوان لأخذ لبنه جائزٌ بالقياس على الظئر، وهذا اختيار شيخ الإسلام ابن تيمية ﵀، وهو الصواب.

стр. 329

تبعًا (١). - والقدرة على التسليم؛ فلا تصح إجارة الآبق، والشارد. - واشتمال العين على المنفعة؛ فلا تصح إجارة بهيمةٍ زمنةٍ لحملٍ، ولا أرضٍ لا تنبت للزرع. - وأن تكون المنفعة للمؤجر أو مأذونًا له فيها. وتجوز إجارة العين لمن يقوم مقامه، لا بأكثر منه ضررًا. وتصح إجارة الوقف، فإن مات المؤجر وانتقل إلى من بعده لم تنفسخ (٢)،

الحواشي

(١) [نعم، هذا جائزٌ، لكن لا يقال: (يدخلان تبعًا)]؛ فهذا غير صحيحٍ؛ لأن المقصود هو الماء ... والصواب الذي يظهر: هو ما اختاره شيخ الإسلام ﵀؛ حيث قال: إن الأجزاء التي تتولد وتتابع شيئًا فشيئًا بمنزلة المنافع تمامًا، ولهذا اختار ﵀ أنه يجوز استئجار الحيوان لأخذ لبنه، واستئجار البئر لأخذ مائها، واستئجار الأرض لأخذ مائها ... ، فالقول الراجح: هو ما اختاره شيخ الإسلام ﵀ في هذه المسألة.
(٢) المذهب، واختيار شيخ الإسلام: أنها تنفسخ. وعمل الناس الآن عندنا أنها لا تنفسخ، لكن ... إذا قلنا بأنها لا تنفسخ - كما هو عمل القضاة وعمل الناس اليوم - ... ؛ فلا يجوز للبطن المستحقين أن يؤجروا مدةً يغلب على الظن أنهم لا يعيشون إليها ... وللقاضي أن يؤجر مدةً طويلةً إن رأى المصلحة في تأجيرها ... ، وإلا أجر في نحو سنتين أو ثلاثٍ؛ حتى لا يحرم أصحاب البطون الأخرى.

стр. 330

وللثاني حصته من الأجرة (١). وإن أجر الدار - ونحوها - مدةً ولو طويلةً يغلب على الظن بقاء العين فيها: صح. وإن استأجرها لعملٍ - كدابةٍ لركوبٍ إلى موضعٍ معينٍ، أو بقرٍ لحرثٍ، أو دياس زرعٍ، أو من يدله على طريقٍ -: اشترط معرفة ذلك، وضبطه بما لا يختلف. ولا تصح على عملٍ يختص أن يكون فاعله من أهل القربة (٢). وعلى المؤجر كل ما يتمكن به من النفع؛ كزمام الجمل، ورحله، وحزامه، والشد عليه، وشد الأحمال، والمحامل، والرفع، والحط، ولزوم البعير (٣)، ومفاتيح الدار، وعمارتها. فأما تفريغ البالوعة والكنيف: فيلزم المستأجر إذا تسلمها فارغةً (٤).

الحواشي

(١) لكن يجب علينا أن نعرف الفرق في قيمة المنفعة؛ فقد تكون في بعض السنوات أكثر من بعضٍ، ولكن يقال: إن كل منفعةٍ قد قبضها أصحابها ... ، فإذا حددوا فواضحٌ ... ، وإن لم يحددوا فربما ينظر في الموضوع ويعتبر فرق السعر بين الأول والثاني.
(٢) القاعدة: أن كل عملٍ لا يقع إلا قربةً فلا يصح عقد الإجارة عليه، وما كان نفعه متعديًا من القرب صح عقد الإجارة عليه؛ بشرط أن يكون العاقد لا يريد التعبد لله - تعالى - بهذه القربة، وإنما يريد نفع الغير الذي استأجره لاستيفاء هذه المنفعة.
(٣) إذا كان الجمال مع الجمال فإنه يلزمه ما قاله المؤلف، أما إذا أجر الدابة فقط فلا يلزمه شيءٌ من ذلك.
(٤) في الوقت الحاضر ليس هناك بالوعةٌ ولا كنيفٌ في أكثر البلاد، فيقال: على المؤجر إصلاح المواسير - أي: المجاري -؛ لأن هذا يبقى، لكن لو تسددت هذه المجاري فإنها على المستأجر؛ لأنها تسددت بفعله. وكل هذا الذي قاله الفقهاء ﵏ يمكن أن يقال: إنه يرجع إلى العرف فيما جرت العادة أنه على المستأجر أو على المؤجر، فإن تنازع الناس فربما نرجع إلى كلام الفقهاء، وأما بدون تنازعٍ وكون العرف مطردًا بأن هذا على المؤجر وهذا على المستأجر؛ فالواجب الرجوع إلى العرف.

стр. 331

فصلٌ وهي عقدٌ لازمٌ، فإن آجره شيئًا ومنعه كل المدة أو بعضها فلا شيء له (١)، وإن بدأ الآخر قبل انقضائها: فعليه. وتنفسخ: بتلف العين المؤجرة، وبموت الرضيع، والراكب إن لم يخلف بدلًا، وانقلاع ضرسٍ أو برئه - ونحوه -، لا: بموت المتعاقدين أو أحدهما، ولا بضياع نفقة المستأجر (٢) - ونحوه -.

الحواشي

(١) ظاهر كلام [المؤلف] أنه لا فرق بين أن يمنعه بعض المدة لعذرٍ أو لغير عذرٍ؛ لأن حقوق الآدميين لا يفرق فيها بين العذر وغيره. وقد يقال: إنه إذا كان لعذرٍ فإنه يلزم المستأجر أجرة بقية المدة.
(٢) [أما ضياع نفقة المستأجر]؛ فاختار شيخ الإسلام ﵀ أنها تنفسخ؛ لأن هذا عذرٌ لا حيلة فيه ... ، وقاسه ﵀ على وضع الجوائح ... وما ذهب إليه الشيخ ﵀ أولى؛ لا سيما إذا كان المؤجر [مثلًا] يعلم أن هذا إنما استأجر البيت لبيع هذا المتاع الذي احترق، أما إذا كان لا يدري؛ مثل: لو جاءه إنسانٌ واستأجر منه الدكان ولم يقل له شيئًا؛ فهنا قد يتوجه ما قاله المؤلف ﵀ بأن الإجارة تنفسخ؛ لأن المؤجر لا يعلم.

стр. 332

وإن اكترى دارًا فانهدمت، أو أرضًا لزرعٍ فانقطع ماؤها، أو غرقت: انفسخت الإجارة في الباقي (١). وإن وجد العين معيبةً، أو حدث بها عيبٌ: فله الفسخ، وعليه أجرة ما مضى (٢). ولا يضمن أجيرٌ خاص ما جنت يده خطًا، ولا حجامٌ وطبيبٌ وبيطارٌ لم تجن أيديهم إن عرف حذقهم (٣)، ولا راعٍ لم يتعد. ويضمن المشترك ما تلف بفعله، ولا يضمن ما تلف من حرزه، أو بغير فعله، ولا أجرة له (٤).

الحواشي

(١) إن قال قائلٌ: ألا يؤيد هذا ما سبق - وقلنا: إنه الصحيح - فيما إذا استأجر دكانًا لبيع سلعةٍ ثم تلفت فإن الإجارة تنفسخ؟ الجواب: إن هذا يؤيد ذلك من بعض الوجوه، ولكن الفرق: أن هذا لخللٍ في المعقود عليه لا في المعقود له؛ ففي المسألة الأولى تعذر الانتفاع في المعقود له، وهنا تعذر الانتفاع في المعقود عليه - وهو الأرض والدار -. ومع ذلك فقد نقول: إن هذا الفرق غير مؤثرٍ؛ لأن الانتفاع قد تعذر في هذا وفي هذا بغير إرادة الإنسان.
(٢) هذا فيما إذا كان المؤجر غير مدلسٍ، فإن كان مدلسًا فإنه - على الصحيح - ليس له شيءٌ من الأجرة.
(٣) وهناك شرطٌ ثالثٌ لعدم ضمان [الحجام والطبيب والبيطار] لم يذكره المؤلف، وهو: أن يكون عملهم بإذن مكلفٍ؛ أي: بالغٍ عاقلٍ، أو ولي غير مكلفٍ؛ فلو أن صبيا ذهب إلى ختانٍ، وقال له: (اختني)، فختنه ختانًا طبيعيا، ولكن الصبي مات لتعفن الجرح؛ فهنا يضمن.
(٤) الصحيح: أن له الأجرة؛ لأنه وفى بما استؤجر عليه، وما دام لا يضمن لك الثوب فإنه لا يضمن لك العمل في الثوب؛ لأننا إذا قلنا: ليس له أجرةٌ؛ فمعناه أننا ضمناه العمل في الثوب وذهب عليه خسارةً، ولأنه غير متعد ولا مفرطٍ، وقد قام بالعمل الذي عليه، وتلف الثوب - مثلًا - على حساب صاحبه المالك، أما الأجير فقد أدى ما عليه، فكيف نقول: لا أجرة له؟!

стр. 333

وتجب الأجرة بالعقد إن لم تؤجل، وتستحق بتسليم العمل الذي في الذمة. ومن تسلم عينًا بإجارةٍ فاسدةٍ وفرغت المدة: لزمه أجرة المثل (١).

стр. 334

باب السبق يصح: على الأقدام، وسائر الحيوانات (١)، والسفن، والمزاريق. ولا تصح بعوضٍ إلا في: إبلٍ، وخيلٍ، وسهامٍ (٢). ولا بد من تعيين المركوبين (٣)، واتحادهما، والرماة، والمسافة بقدرٍ معتادٍ (٤). وهي جعالةٌ، لكل واحدٍ فسخها (٥).

الحواشي

(١) إن كان في ذلك أذيةٌ ... ؛ فهذا حرامٌ ولا يجوز ... ، فكل ما فيه أذيةٌ للحيوان فإن المسابقة فيه محرمةٌ.
(٢) لما فيها من المصلحة العامة من الجهاد في سبيل الله ... ويقاس عليها ما يشبهها من آلات الحرب الحاضرة؛ فالدبابات ونحوها تشبه الإبل، والصواريخ وشبهها تشبه السهام، والطائرات وشبهها تشبه الخيل؛ فهذا القسم يجوز بعوضٍ وبدونه ... ولا يشترط أن يوجد محللٌ.
(٣) ظاهر كلام المؤلف: أنه لا يشترط تعيين الراكبين؛ لأنه قال: (المركوبين)، والصحيح: أنه شرطٌ، وهو مذهب الشافعي.
(٤) هذه الشروط التي ذكرت هي لجواز أخذ العوض في المسابقة، أما إذا لم يكن عوضٌ فالأمر واسعٌ.
(٥) يشترط لذلك أن لا يظهر الفضل لأحدهما، فإن ظهر الفضل لأحدهما فإنه يمتنع على صاحبه أن يفسخ؛ لئلا يؤدي إلى التلاعب؛ [بمعنى: أنه] إذا فسخ [الغالب] فلا بأس، وإن فسخ المغلوب فليس له ذلك إلا إذا رضي صاحبه.

стр. 335

وتصح المناضلة على معينين (١) يحسنون الرمي.

стр. 336

باب العارية وهي: إباحة نفع عينٍ تبقى بعد استيفائه. وتباح إعارة كل ذي نفعٍ مباحٍ؛ إلا: البضع، وعبدًا مسلمًا لكافرٍ، وصيدًا - ونحوه - لمحرمٍ، وأمةً شابةً لغير امرأةٍ أو محرمٍ (١). ولا أجرة لمن أعار حائطًا حتى يسقط (٢)، ولا يرد إن سقط إلا بإذنه. وتضمن العارية (٣) بقيمتها (٤) يوم تلفت، ولو شرط نفي ضمانها (٥)، وعليه

الحواشي

(١) الصواب في هذه المسألة: أنه لا تجوز إعارة أمةٍ لرجلٍ غير محرمٍ مطلقًا؛ حتى لو كانت عجوزًا لشيخٍ كبيرٍ.
(٢) هذا الكلام من المؤلف مقيدٌ بما إذا لم يجب تمكين الجار من وضع الخشب على الجدار، فإن وجب تمكين الجار من وضع الخشب على الجدار فإنه ليس له حق في طلب الأجرة؛ لقول النبي ﷺ : «لا يمنعن جارٌ جاره أن يغرز خشبه - أو قال: خشبةً - على جداره».
(٣) أفادنا المؤلف أن العارية مضمونةٌ بكل حالٍ؛ لقوله: (وتضمن) ولم يفصل. وقال بعض العلماء: إن العارية لا تضمن إلا بواحدٍ من أمورٍ ثلاثةٍ: الأول: أن يتعدى، الثاني: أن يفرط، الثالث: أن يشترط الضمان ... ، وهو الصحيح، وهذا القول هو اختيار شيخ الإسلام ابن تيمية ﵀.
(٤) التعبير - هنا - (بقيمتها) فيه قصورٌ، وكان الواجب أن يقول: (وتضمن العارية ببدلها يوم تلفت)؛ لأنه إذا قال: (ببدلها)؛ فالبدل: يشمل القيمة والمثل. والقاعدة عندنا في ضمان المتلفات: (أن المثلي يضمن بمثله، والمتقوم يضمن بقيمته).
(٥) الصواب: أنه وإن لم يشترط أن لا ضمان عليه إذا تلفت بلا تعد ولا تفريطٍ؛ فلا ضمان على المستعير؛ لأنه قبضها من صاحبه بإذنه؛ فيده يد أمانةٍ.

стр. 337

مؤونة ردها، لا المؤجرة. ولا يعيرها (١)، فإن تلفت عند الثاني استقرت عليه قيمتها، وعلى معيرها أجرتها، ويضمن أيهما شاء. وإن أركب منقطعًا للثواب: لم يضمن. وإذا قال: (أجرتك)، قال: (بل أعرتني)، أو بالعكس عقب العقد: قبل قول مدعي الإعارة (٢)، وبعد مضي مدةٍ: قول المالك (٣) بأجرة المثل (٤). وإن قال: (أعرتني) أو قال: (أجرتني)، قال: (بل غصبتني)، أو قال: (أعرتك)، قال: (بل أجرتني والبهيمة تالفةٌ)، أو اختلفا في رد: فقول المالك (٥).

стр. 338

باب الغصب وهو الاستيلاء على حق غيره قهرًا بغير حق - من عقارٍ ومنقولٍ -. وإن غصب كلبًا يقتنى، أو خمر ذمي: ردهما، ولا يرد جلد ميتةٍ (١). وإتلاف الثلاثة هدرٌ (٢). وإن استولى على حر لم يضمنه، وإن استعمله كرهًا أو حبسه (٣) فعليه أجرته. ويلزم: رد المغصوب بزيادته - وإن غرم أضعافه (٤) -.

الحواشي

(١) القول الراجح في هذه المسألة: أنه يجب عليه أن يرد جلد الميتة؛ وذلك لإمكان معالجته حتى يصبح طاهرًا.
(٢) بالنسبة للكلب والخمر: الأمر فيهما واضحٌ؛ فليس لهما قيمةٌ شرعًا، أما بالنسبة لجلد الميتة إن كان قد دبغ فإن بيعه يجوز، وحينئذٍ يضمنه متلفه بالقيمة أو بالمثل إن كان له مثلٌ؛ لأنه إذا دبغ صار طاهرًا، فيجوز الانتفاع به في كل شيءٍ، أما قبل الدبغ فمحل نظرٍ؛ قد نقول: إنه يضمنه لأنه إذا كان يمكن تطهيره فهو كالثوب النجس، والثوب النجس يجوز بيعه، وقد نقول: إنه لا يضمنه؛ لأنه إلى الآن ليس مما يباح استعماله، وصاحبه قد يدبغه وقد لا يدبغه، فيرجع في هذا إلى نظر القاضي.
(٣) ظاهر كلامه ﵀ أن عليه أجرته مطلقًا حتى وإن حبسه في وقتٍ لا ينتفع به ... والصواب: أن يقيد بما إذا كان هذا الرجل يعمل، أو في وقتٍ ينتفع به.
(٤) قوله: (وإن غرم أضعافه): ... قال بعض أهل العلم: إذا كان الضرر كثيرًا وليس لصاحبه غرضٌ صحيحٌ بعينه فإنه يعطى مثله أو قيمته؛ خصوصًا إذا علمنا أن قصد المالك المضارة بالغاصب. وهذا القول له وجهٌ ... ، لكن لو كان هذا التضمين سبيلًا لتقليل الغصب والعدوان على الناس فالقول بالمذهب أقوى ... ، وهذا هو الراجح.

стр. 339

وإن بنى في الأرض أو غرس: لزمه القلع (١)، وأرش نقصها، وتسويتها، والأجرة (٢). ولو غصب جارحًا، أو عبدًا، أو فرسًا (٣)، فحصل بذلك صيدًا: فلمالكه. وإن ضرب المصوغ، ونسج الغزل، وقصر الثوب أو صبغه (٤)، ونجر الخشب - ونحوه -، أو صار الحب زرعًا، أو البيضة فرخًا، والنوى غرسًا: رده وأرش نقصه، ولا شيء للغاصب، ويلزمه ضمان نقصه، وإن خصى الرقيق رده مع قيمته (٥).

الحواشي

(١) ليس على إطلاقه؛ بل نقيده بما إذا لم يتبين أن المقصود به المضارة، فإن تبين ذلك فإنه يمنع؛ فلا ضرر ولا ضرار.
(٢) [إذا حصلت الأجرة ببناء الغاصب وبأرض المالك] ... ؛ فهنا لو قال قائلٌ: (بأن لكل من الغاصب والمالك قسطه من الأجرة) لكان جيدًا.
(٣) الراجح في مسألة الفرس: أن الصيد للغاصب؛ لأنه هو الذي باشر الصيد، لكن عليه أجرة الفرس، وربما تكون أجرة الفرس أكثر من قيمة الصيد.
(٤) ينبغي أن يقال [هنا]: للغاصب قيمة صبغه، لكن لو نقص الثوب بالصبغ بأن حوله إلى صبغٍ تنقص به القيمة فعلى الغاصب ضمان النقص.
(٥) قال بعض أهل العلم: إن الجناية على العبد تقوم بما نقص، وبناءً على هذا الرأي نقول: ما دام العبد زاد بالخصاء فإن الغاصب لا يضمن شيئًا. وسيأتي - إن شاء الله - في القصاص أن القول الراجح أن الجناية على العبد كالجناية على البهيمة؛ تقدر بما نقص.

стр. 340

وما نقص بسعرٍ لم يضمن (١)، ولا بمرضٍ عاد ببرئه، وإن عاد بتعليم صنعةٍ ضمن النقص. وإن تعلم أو سمن فزادت قيمته ثم نسي أو هزل فنقصت: ضمن الزيادة كما لو عادت من غير جنس الأول، ومن جنسها: لا يضمن إلا أكثرهما. فصلٌ وإن خلط بما لا يتميز - كزيتٍ أو حنطةٍ بمثلهما - (٢)، أو صبغ الثوب، أو لت سويقًا بدهنٍ - أو عكسه -، ولم تنقص القيمة ولم تزد: فهما شريكان بقدر ماليهما فيه، وإن نقصت القيمة: ضمنها، وإن زادت قيمة أحدهما: فلصاحبه. ولا يجبر من أبى قلع الصبغ، ولو قلع غرس المشتري أو بناؤه لاستحقاق الأرض: رجع على بائعها بالغرامة (٣). وإن أطعمه لعالمٍ بغصبه: فالضمان عليه، وعكسه بعكسه. وإن أطعمه لمالكه، أو رهنه، أو أودعه، أو آجره إياه: لم يبرأ إلا أن يعلم، ويبرأ بإعارته (٤).

الحواشي

(١) القول الصحيح: أنه إذا نقص السعر فإن الغاصب يضمن النقص.
(٢) المذهب: يلزمه مثل المغصوب من غير المشترك، فيقال: (اشتر مثل الذي غصبت) ... وما ذهب إليه الأصحاب أقرب إلى الصواب مما ذهب إليه المؤلف.
(٣) ولو علم المشتري أن الأرض مغصوبةٌ ... ؛ لا يرجع؛ لأنه دخل على بصيرةٍ.
(٤) هذا مبني على أن المستعير ضامنٌ بكل حالٍ؛ سواءٌ فرط أو تعدى، أو لم يتعد ولم يفرط. وقد سبق أن القول الراجح أن المستعير كغيره ممن يكون المال تحت يده بإذنٍ من المالك أو إذنٍ من الشارع، وأن يد المستعير يد أمانةٍ، وعلى هذا: لو تلف تحت يد مالكه في إعارةٍ فالضمان على الغاصب، إلا أن يعلم المالك أنه ملكه فيبرأ به، فإن تعدى أو فرط ضمن وإلا فلا.

стр. 341

وما تلف أو تغيب من مغصوبٍ مثلي: غرم مثله إذن، وإلا فقيمته يوم تعذر (١)، ويضمن غير المثلي بقيمته يوم تلفه، وإن تخمر عصيرٌ فالمثل، فإن انقلب خلا دفعه ومعه نقص قيمته عصيرًا. فصلٌ وتصرفات الغاصب الحكمية باطلةٌ (٢). والقول في قيمة التالف أو قدره أو صفته: قوله (٣)، وفي رده وعدم عيبه: قول ربه. وإن جهل ربه: تصدق به عنه مضمونًا. ومن أتلف محترمًا، أو فتح قفصًا، أو بابًا، أو حل وكاءً أو رباطًا أو قيدًا، فذهب ما فيه، أو أتلف شيئًا - ونحوه -: ضمنه.

стр. 342

وإن ربط (١) دابةً بطريقٍ ضيقٍ فعثر به إنسانٌ: ضمن (٢)؛ كالكلب العقور لمن دخل بيته بإذنه، أو عقره خارج منزله. وما أتلفت البهيمة من الزرع (٣) ليلًا ضمنه صاحبها، وعكسه النهار؛ إلا أن ترسل بقرب ما تتلفه عادةً.

الحواشي

(١) ظاهر كلامه ﵀: أنه لو أوقفها بلا ربطٍ فلا ضمان عليه ... ، ولكن في هذا الظاهر نظرٌ، والصواب: أن إيقافها كربطها.
(٢) ظاهر كلام المؤلف: أنه لو ربطها بطريقٍ واسعٍ فلا ضمان عليه، وهذا متجهٌ إذا لم يربطها في طريق المارة، فإن ربطها في طريق المارة فهو كما لو ربطها في طريقٍ ضيقٍ؛ [أي] عليه الضمان.
(٣) يفهم منه أن غير الزرع ليس هذا حكمه؛ فثمر النخل والتين والبرتقال - وغيرها - ... ، وكذلك الأطعمة من حبوبٍ وغيرها ليس هذا حكمها؛ لأن المؤلف خصه بالزرع ... وهذه المسألة فيها ... أقوالٌ؛ [منها]: أن جميع ما أتلفت من زرعٍ وثمارٍ وأموالٍ: حكمها حكم ما أتلفت من الزرع، وهذا هو المذهب ... وهذا القول أصح ... والمذهب - أيضًا -: التفريق بين المفرط في حفظ البهيمة وغير المفرط؛ يعني: أن الإنسان في الليل إذا حفظ البهيمة إما برباطٍ أو قيدٍ أو شبكٍ أو سورٍ، ثم انطلقت مع تمام التحفظ فإنه لا ضمان على صاحبها؛ لأن الرجل لم يفرط، والعادة جرت أن الناس يحفظون مواشيهم ثم ينامون، فإذا انطلقت بأن عضت القيد حتى انقطع - مثلًا - أو تسورت الجدار الذي لا تتسور مثله البهائم فلا ضمان. وهذا في الحقيقة قد يقال: إنه قولٌ لا بأس به؛ لأن الإنسان لم يفرط ولم يتعد.

стр. 343

وإن كانت بيد راكبٍ أو قائدٍ أو سائقٍ: ضمن جنايتها بمقدمها لا بمؤخرها (١)، وباقي جنايتها هدرٌ (٢)؛ كقتل الصائل عليه (٣)، وكسر مزمارٍ (٤)، وصليبٍ (٥)،

الحواشي

(١) هذا [الكلام] في النفس منه شيءٌ؛ لأن البعير إذا رأت طعامًا؛ تنقض عليه انقضاض الطير على اللحم وتأكل هذا الطعام، فهل نقول في هذه الحال: على صاحبها الضمان؟ ظاهر كلام المؤلف: أن عليه الضمان، ولكن في النفس من هذا شيءٌ؛ لأن صاحبها في هذه الحال لا يتمكن منها. فلهذا ينبغي أن يقال: إذا كانت بيد راكبٍ أو قائدٍ أو سائقٍ وأتلفت شيئًا بناءً على تفريطه أو تعديه فعليه الضمان، وأما إذا كان بغير تعد ولا تفريطٍ فلدينا قاعدةٌ أسسها النبي ﷺ ، وهي: «العجماء جبارٌ». فينبغي أن نجعل مناط الحكم في هذا - أي فيما يتعلق بالبهائم من الجنايات - هو التعدي أو التفريط، فإذا كان متعديًا أو مفرطًا فعليه الضمان وإلا فلا.
(٢) [أي]: كل جنايتها هدرٌ ما عدا ما استثني، وما استثني - كما تبين - مبني على التعدي أو التفريط، فإن لم يكن تعد ولا تفريطٌ فلا ضمان على صاحبها.
(٣) لكن يجب أن يدافعه بالأسهل فالأسهل، فإذا اندفع بالتهديد فلا يضربه، وإذا اندفع بالضرب الخفيف فلا يضربه ضربًا شديدًا، وإذا اندفع بالضرب الشديد فلا يقتله، وإذا لم يندفع إلا بالقتل فله قتله.
(٤) لكن إتلافه يضمن؛ لأن إتلافه غير كسره؛ لأن كسره يمنع من استعماله في المحرم، ولكن تبقى مادة هذا المزمار ينتفع بها في إيقاد نارٍ إذا كان من خشبٍ أو صنع قدورٍ وأوانٍ إذا كان من حديدٍ.
(٥) لكن لو أتلفه ضمن. وهل يضمنه بقيمته صليبًا أو بقيمته مكسرًا؟ يضمنه بقيمته مكسرًا؛ لأنه ليس له قيمةٌ شرعًا.

стр. 344

وآنية ذهبٍ وفضةٍ (١)، وآنية خمرٍ غير محترمةٍ (٢).

الحواشي

(١) [هذا القول] بناءً على أن آنية الذهب والفضة يحرم استعمالها واتخاذها. وهذه المسألة فيها خلافٌ، وظاهر السنة: أن المحرم الأكل والشرب بها فقط دون بقية الاستعمالات ودون اتخاذها زينةً ... [ولهذا] لا يجوز كسر آنية الذهب والفضة إلا لمن يستعملها في الأكل والشرب؛ لأن الأصل في جواز كسر آنية الذهب والفضة وعدم ضمانها بالإتلاف أنها محرمة الاستعمال. وعلى القول بجواز اتخاذها فإنه يضمنها إذا كسرها؛ لأنه حال بين صاحبها وبين أمرٍ مباحٍ له.
(٢) قال بعض العلماء: إنه إذا كسر آنية خمرٍ فهو ضامنٌ؛ لأن الآنية محترمةٌ، ويمكن إتلاف الخمر دون إتلافها، إلا إذا لم يمكن إتلاف الخمر إلا بإتلافها ... ، وهذا هو الصحيح؛ لأن الأصل في مال المسلم أنه محترمٌ ... [أما] قول المؤلف: (غير محترمةٍ)؛ فهذه صفةٌ ل-: (خمرٍ) وليست صفةً ل-: (آنية) ...

стр. 345

باب الشفعة وهي: استحقاق انتزاع حصة شريكه ممن انتقلت إليه (١) بعوضٍ مالي (٢) بثمنه الذي استقر عليه العقد. فإن انتقل بغير عوضٍ (٣)، أو كان عوضه صداقًا أو خلعًا (٤)، أو صلحًا عن دم

الحواشي

(١) في هذا التعريف نظرٌ؛ لأن الشفعة - حقيقةً - انتزاع الحصة، وليس استحقاقًا؛ لأن هذا المستحق لو لم ينتزع لم تثبت الشفعة، لكن لا يستحق الانتزاع إلا بشروطٍ. فالصواب أن يقال في التعريف: (الشفعة: انتزاع حصة الشريك ممن انتقلت إليه ... إلى آخره) دون أن يقال: (استحقاق).
(٢) إذا انتقل بغير عوضٍ على وجهٍ اختياري - كالهبة -؛ فظاهر كلام المؤلف - بحسب المفهوم - أنه لا شفعة ... ، والصحيح أن فيها الشفعة ... والذي نرى: أنه كلما خرج الشقص بالاختيار فإن للشريك أن يأخذ الشفعة؛ سواءٌ كان العوض ماليا أو غير مالي، فإن كان العوض ماليا فواضحٌ أنه يأخذه بعوضه، وإن كان غير مالي قدر بقيمته في السوق.
(٣) القول الراجح: أنه إذا انتقلت بغير عوضٍ؛ فإن كان قهريا فلا شفعة، وإن كان اختياريا ففيه الشفعة.
(٤) [إن كان عوضه صداقًا]؛ فالقول الراجح: أن له أن يشفع ... ، ويأخذه الشريك المشفع بقيمته؛ بمعنى أنه يقوم ويؤخذ بقيمته؛ سواءٌ زاد على مثل مهر المرأة أو نقص أو ساوى ... [وكذلك في الخلع]؛ فالصحيح: أنه يشفع؛ لأن القاعدة التي تظهر لي من السنة أنه متى انتقل الملك على وجهٍ اختياري؛ ففيه الشفعة بأي حالٍ من الأحوال ... ، وتكون القيمة بالتقويم.

стр. 346

عمدٍ (١): فلا شفعة. ويحرم التحيل لإسقاطها (٢). وتثبت لشريكٍ في أرضٍ (٣) تجب قسمتها (٤)، ويتبعها: الغراس، والبناء، لا الثمرة والزرع (٥)، فلا شفعة لجارٍ (٦).

الحواشي

(١) والقول الراجح - الذي رجحناه -: أن فيه الشفعة، وتقدر قيمة هذا الشقص عند أهل الخبرة.
(٢) ولا تسقط [إذا تحيل]؛ بل متى ظهر أن في الأمر حيلةً فإن للشريك أن يشفع.
(٣) خرج بذلك: الشريك في غير الأرض ... ؛ فإنه لا شفعة له ... ومن [العلماء] من قال: الشفعة في كل شيءٍ إلا ما أمكن قسمته من المنقولات فإنه لا شفعة فيه؛ لإمكان قسمته من دون ضررٍ؛ ككيسٍ من البر - ونحو ذلك -. وهذا القول أرجح.
(٤) كان الأولى أن يقال: الأرض التي لا تجب قسمتها ولا تقسم إلا بالاختيار أولى بثبوت الشفعة من الأرض التي تقسم إجبارًا، وهذا هو المعقول.
(٥) ظاهر كلام المؤلف: أنه لا فرق بين أن تكون حين البيع مثمرةً أو مزروعةً، أو كان الثمر والزرع بعد ذلك، ولكن الصحيح أنه إذا كانت الثمرة موجودةً حين البيع وشفع الشريك والثمرة موجودةٌ فإنها تتبع، وكذلك يقال في الزرع.
(٦) القول الراجح: أن الجار له الشفعة في حالٍ وليس له الشفعة في حالٍ؛ فإذا كانت الطريق واحدةً، أو الماء الذي يسقى به الزرع واحدًا، أو أي شيءٍ اشتركا فيه من حق الملك فإن الشفعة ثابتةٌ، وإذا لم يكن بينهما حق مشتركٌ فلا شفعة ... ، وهو اختيار شيخ الإسلام ابن تيمية ﵀.

стр. 347

وهي على الفور وقت علمه (١)، فإن لم يطلبها إذن بلا عذرٍ بطلت. وإن قال للمشتري: (بعني) أو (صالحني)، أو كذب العدل، أو طلب أخذ البعض: سقطت (٢). والشفعة لاثنين: بقدر حقيهما، فإن عفا أحدهما أخذ الآخر الكل أو ترك. وإن اشترى اثنان حق واحدٍ - أو عكسه -، أو اشترى واحدٌ شقصين من أرضين صفقةً واحدةً: فللشفيع أخذ أحدهما. وإن باع شقصًا وسيفًا، أو تلف بعض المبيع: فللشفيع أخذ الشقص بحصته من الثمن.

الحواشي

(١) القول الراجح: أنها ليست على الفور؛ بل هي على التراخي، ولا تسقط إلا بما يدل على الرضا. ووجه هذا القول: أنه حق جعله الشارع للشريك، فلا يسقط إلا برضاه.
(٢) هذه المسقطات مبنيةٌ على أنه لا بد أن يطالب بها فور علمه، [لكن سبق البيان بأن القول الراجح: أنها ليست على الفور؛ بل هي على التراخي]. لكن [حتى على القول بالفورية] فينبغي أن يقال [- في اللوازم المذكورة التي دلت على أنه أقر البيع -]: إذا وقع هذا من عالمٍ فنعم، وإن وقع من جاهلٍ لا يدري وقال: أنا أريد المصالحة دفعًا للمطالبة وكسر قلبه - وما أشبه ذلك -؛ فإنه لا ينبغي أن تسقط الشفعة، فيفرق بين من يفهم ويعلم، وبين من لا يفهم ولا يعلم ... ، وكما عذروا من لم يطلبها على الفور بما عذروه به؛ فهذه مثلها. والخلاصة: أن الشفعة حق للشفيع، لا تسقط إلا بما يدل على رضاه.

стр. 348

ولا شفعة بشركة وقفٍ (١)، ولا غير ملكٍ سابقٍ، ولا لكافرٍ على مسلمٍ (٢). فصلٌ وإن تصرف مشتريه بوقفه، أو هبته، أو رهنه (٣) - لا بوصيةٍ -: سقطت

الحواشي

(١) القول الراجح في هذه المسألة: أن له الشفعة؛ أي: للشريك الذي نصيبه الوقف أن يأخذ بالشفعة؛ لأن العلة الثابتة فيما إذا كان الملك طلقًا هي العلة الثابتة فيما إذا كان وقفًا؛ بل العلة فيما إذا كان وقفًا أوضح.
(٢) قال بعض أهل العلم: بل للكافر شفعةٌ على المسلم؛ لأن الشفعة من حق التملك وليست من حق المالك، وإذا كان الكافر له الخيار - أي: خيار المجلس -، ويمكن أن يفسخ العقد كرهًا على المسلم؛ لأن هذا حق ملكٍ، فكذلك الشفعة ... فالمسألة فيها خلافٌ بين العلماء، ولو قلنا برجوع هذا إلى نظر الحاكم - أي القاضي - لكان هذا جيدًا. ويظهر هذا بالقرائن، فإذا عرفنا أن الكافر سوف يفتخر بأخذ الشفعة من المسلم ويرى أنه علا عليه فحينئذٍ لا نمكنه، أما إذا علمنا أن الكافر مهادنٌ، وأنه لم يأخذ الشفعة إلا لأنه مضطر إليها لمصلحة ملكه؛ فإننا نمكنه منها.
(٣) الصحيح: أنها لا تسقط بالرهن؛ لأن الملك لم ينتقل للمرتهن - وهو المذهب -، لكن يقال: إن أوفى الراهن دينه أخذ الشريك بالشفعة وإن لم يوف وبيع الرهن فحينئذٍ نرجع إلى انتقاله ببيعٍ. وقيل: بل يأخذه ولا ينتظر، وحينئذٍ ينفسخ الرهن، ولا يكون للمرتهن حق في هذا المرهون؛ لأنه إنما رهن عينه وقد استحقت للغير، فيبطل الرهن ... ومثل ذلك: لو آجر النصيب الذي اشتراه ... ؛ فالصحيح: أنها لا تنفسخ الإجارة وأنها باقيةٌ، ولكن للشفيع الأجرة من حين أخذه بالشفعة.

стр. 349

الشفعة (١)، وببيعٍ: فله أخذه بأحد البيعين، وللمشتري: الغلة، والنماء المنفصل (٢)، والزرع (٣)، والثمرة الظاهرة (٤). فإن بنى أو غرس فللشفيع: تملكه بقيمته، وقلعه، ويغرم نقصه، ولربه أخذه بلا ضررٍ (٥). وإن مات الشفيع قبل الطلب بطلت، وبعده: لوارثه (٦).

الحواشي

(١) القول الراجح في هذه المسألة: أنه إذا تصرف المشتري بهبته أو وقفه أو جعله صداقًا - أو ما أشبه ذلك - فإن للشفيع أن يشفع. وفي مسألة الهبة والوقف: لا حق للموهوب له أو للموقوف عليه في الرجوع على الواهب أو الواقف، ولكن إذا جعله الزوج صداقًا وقلنا بالقول الراجح - وهو أن للشريك أن يشفع فشفع - بطل كونه صداقًا، ولكن يقوم الشقص وتعطى ما قوم به.
(٢) علم من قول المؤلف: (النماء المنفصل): أن النماء المتصل يتبع وليس للمشتري منه شيءٌ ... ، لكن القول الراجح - بلا شك -: أن النماء المتصل كالمنفصل؛ يكون لمن انتقل إليه الملك، ولا فرق، وهذا هو العدل؛ لأن الرجل تعب عليه، ونما بسبب عمله.
(٣) الزرع للمشتري ما دام قد ظهر، أما إذا كان حبا مدفونًا في الأرض فإنه يتبعها.
(٤) في هذا الموضع لم يفرقوا بين المؤبر وغير المؤبر، وجعلوا الثمرة الظاهرة نماءً منفصلًا، ولكن الصحيح: أنها إذا لم تؤبر فإنها تتبع قياسًا على البيع.
(٥) [وكذلك] إذا كان المشتري لا ينتفع بها، فنكون زدنا على كلام المؤلف: (بلا ضررٍ): إن كان يمكنه الانتفاع بها؛ لأنه إذا كان ضررٌ فإنه لا يمكن أن يقع الإنسان في ضررٍ لأجل مصلحةٍ؛ لأن دفع الضرر مقدمٌ على المصلحة، وإن لم يكن ضررٌ لكن يفسد هذا الغراس والبناء فإننا لا نمكن المشتري من ذلك؛ لأن هذا من باب إضاعة المال والسفه.
(٦) القول الراجح في هذه المسألة: أنه ينتقل حق المطالبة بالشفعة إلى الوارث؛ لأن هذا تابعٌ للملك، فإذا مات الشفيع ولم يطالب فللوارث أن يطالب؛ لأن هذا من حقوق الملك، وإذا كان من حقوق الملك فإن الملك ينتقل بحقوقه.

стр. 350

ويأخذ بكل الثمن، فإن عجز عن بعضه سقطت شفعته. والمؤجل يأخذه المليء به، وضده بكفيلٍ مليءٍ. ويقبل في الخلف مع عدم البينة: قول المشتري (١)، فإن قال: (اشتريته بألفٍ) أخذ الشفيع به ولو أثبت البائع أكثر (٢)، وإن أقر البائع بالبيع وأنكر المشتري وجبت (٣). وعهدة الشفيع على المشتري، وعهدة المشتري على البائع (٤).

الحواشي

(١) يجب هنا أن ننتبه إلى شيئين: الأول: كل من قلنا: (القول قوله) فلا بد من يمينه. الثاني: أن لا تكون دعواه مخالفةً للعرف، فإن كانت مخالفةً للعرف سقطت.
(٢) القول الثاني: أنه إذا ثبت بالبينة أنه بأكثر؛ وجب الأخذ به. وهذا القول تطمئن إليه النفس؛ لأن النسيان والغلط واردان.
(٣) الصواب أن نقول في التعبير: (المدعى عليه الشراء)؛ لأنه لم يثبت أنه مشترٍ فلا شيء عليه، ولكن تثبت الشفعة، فيقال للبائع: (بكم بعت؟) فإن قال: (بعت بألفٍ)؛ فإن الشفيع يأخذه بألفٍ.
(٤) إلا فيما ادعى البائع البيع وأنكر المشتري؛ فإن الشفيع ليس له عهدةٌ على المشتري.

стр. 351

باب الوديعة إذا تلفت من بين ماله ولم يتعد ولم يفرط: لم يضمن. ويلزمه حفظها في حرز مثلها، فإن عينه صاحبها فأحرزها بدونه ضمن، وبمثله أو أحرز فلا. وإن قطع العلف عن الدابة بغير قول صاحبها: ضمن (١). وإن عين جيبه فتركها في كمه أو يده: ضمن، وعكسه بعكسه. وإن دفعها إلى من يحفظ ماله (٢) أو مال ربها (٣): لم يضمن.

الحواشي

(١) علم من قول المؤلف أنه لو قال صاحبها: (لا تنفق عليها) فتلفت؛ فإنه لا يضمن، وذلك بناءً على أن ضمان البهيمة - إذا تلفت جوعًا أو عطشًا - من ضمان الأموال الصامتة التي لا روح فيها ... ، لكن فيه نظرٌ. والقول الثاني: أنه يضمن؛ لأن هذه نفسٌ محترمةٌ ليست كالمال، فالمال لا يتألم لكن هذه نفسٌ تتألم، فتركها تموت عطشًا وجوعًا إثمٌ يعذب عليه الإنسان في النار ... فالصواب: أنه يضمن، ولكنه يجعل ما ضمنه في بيت المال، ويحرم إياه صاحبها ولا يعطى شيئًا؛ لأنها تلفت بقولٍ من صاحبها وقد رضي بتلفها عليه.
(٢) إلا إذا نص صاحبها عليه، وقال: (لا تعطها أحدًا، هي مني إليك، ومنك إلي)؛ فهنا يضمن؛ لأنه عين حرزًا أقوى من حرز العادة.
(٣) هذه المسألة فيها خلافٌ؛ فمن العلماء من يقول: إنه إذا دفعها إلى من يحفظ مال ربها بغير إذن ربها فإنه ضامنٌ والذي ينبغي: أن يرجع في ذلك إلى العرف؛ فما جرى به العرف اتبع وما لم يجر به العرف لم يتبع. فالأشياء الثمينة جرت العادة أنها لا ترد الوديعة منها إلا إلى صاحبها نفسه، والأشياء العادية - كالأواني والفرش والبهائم - جرت العادة أنه يتولى قبولها عند ردها من يحفظ مال ربها، فيرجع في ذلك إلى العرف؛ فما جرى العرف بأنه يدفع إلى من يحفظ مال ربها فدفعها إليهم فلا ضمان عليه، وما جرى العرف بأنه لا بد أن يسلم إلى نفس المودع فإن عليه الضمان.

стр. 352

وعكسه: الأجنبي والحاكم، ولا يطالبان إن جهلا (١). وإن حدث خوفٌ أو سفرٌ ردها على ربها، فإن غاب حملها معه إن كان أحرز، وإلا أودعها ثقةً. ومن أودع دابةً فركبها لغير نفعها، أو ثوبًا فلبسه، أو دراهم فأخرجها من محرزٍ ثم ردها (٢)، أو رفع الختم (٣)، أو خلطها بغير متميزٍ فضاع الكل: ضمن. فصلٌ ويقبل قول المودع في: ردها إلى ربها، أو غيره بإذنه، وتلفها (٤)، وعدم

الحواشي

(١) المذهب: أن له أن يطالب وإن جهل، وحجتهم: أن المال تلف تحت يده، وعلى ما مشى عليه الماتن فليس له أن يطالبه، وحجته: أنه جاهلٌ ومحسنٌ.
(٢) اللهم إلا إذا كان قد قال له صاحبها: (إن رأيت مصلحةً في بيعٍ وشراءٍ أو غير ذلك فتصرف)، فيكون حينئذٍ غير ضامنٍ.
(٣) الضابط: أنه إذا أزال المودع ما فيه كمال الحفظ أو أصل الحفظ؛ فعليه الضمان.
(٤) لكن لو ادعى التلف بأمرٍ ظاهرٍ كالحريق؛ بأن قال: (احترق الدكان وهي في الدكان)؛ فهنا لا يقبل قوله إلا إذا أثبت أن الدكان قد احترق؛ لأن هذا أمرٌ ظاهرٌ لا يخفى على أحدٍ.

стр. 353

التفريط (١). فإن قال: (لم تودعني)، ثم ثبتت ببينةٍ أو إقرارٍ، ثم ادعى ردا أو تلفًا سابقين لجحوده: لم يقبلا ولو ببينةٍ (٢)؛ بل: في قوله: (ما لك عندي شيءٌ) - ونحوه -، أو بعده بها. وإن ادعى وارثه الرد منه أو من مورثه: لم يقبل إلا ببينةٍ. وإن طلب أحد المودعين نصيبه من مكيلٍ أو موزونٍ ينقسم: أخذه (٣). وللمستودع، والمضارب، والمرتهن، والمستأجر: مطالبة غاصب العين.

الحواشي

(١) [لكن] إن أقر الجميع بالسبب لكن ادعى صاحبها أنه تفريطٌ وهو يقول: (ليس بتفريطٍ) فنرجع إلى العرف، ويعرض على أهل الخبرة، فإذا قالوا: (الرجل الذي حفظها في هذا المكان غير مفرطٍ) فهو غير مفرطٍ، وإذا قالوا: (إنه تفريطٌ) فهو تفريطٌ. وهذا التفصيل هو القول الراجح.
(٢) لكن بعض العلماء يقول: إذا قامت البينة فليعمل بها؛ لأنه تبين أنه هو الكاذب، لكن في هذه الحال ينبغي للقاضي أن يحكم عليه بالتعزير لكذبه وخيانته، وإتعابه المودع بإقامة الدعوى وإشغال القاضي وإشغال الشهود؛ فهو مستحق للتعزير من عدة أوجهٍ.
(٣) الصحيح: أنه لا يلزمه تسليمه، ويقال له: (أحضر صاحبك، أو هات منه موافقةً، وإلا فلا).

стр. 354

باب إحياء الموات وهي الأرض المنفكة عن الاختصاصات وملك معصومٍ. فمن أحياها ملكها - من مسلمٍ وكافرٍ (١) - بإذن الإمام وعدمه (٢)، في دار الإسلام وغيرها. والعنوة كغيرها. ويملك بالإحياء ما قرب من عامرٍ، إن لم يتعلق بمصلحته. ومن أحاط مواتًا، أو حفر بئرًا فوصل إلى الماء، أو أجراه إليه من عينٍ ونحوها، أو حبسه عنه ليزرع: فقد أحياه (٣). ويملك حريم البئر العادية: خمسين ذراعًا من كل جانبٍ، وحريم البدية: نصفها.

الحواشي

(١) المراد بقوله: (كافرٍ): أي: معصومٍ، وأيضًا نزيد شرطًا ثانيًا في الكافر، وهو: أن يكون ممن يصح تملكه الأرض، فإن كان لا يصح فإنه لا يملكها.
(٢) القول الراجح: أنه يملكها بدون إذن الإمام إلا إذا أصدر الإمام أمره بألا يحيي أحدٌ أرضًا إلا بإذنه، فلا تحيا إلا بإذنه.
(٣) من العلماء من يقول: يرجع في هذا إلى العرف؛ فما عده الناس إحياءً فهو إحياءٌ، وما لم يعدوه إحياءً فليس إحياءً ... وهذا القول ليس ببعيدٍ عما قاله المؤلف ﵀، لكن ربما تتغير الأحوال وتختلف.

стр. 355

وللإمام إقطاع مواتٍ لمن يحييه، ولا يملكه، وإقطاع الجلوس في الطرق الواسعة - ما لم يضر بالناس، ويكون أحق بجلوسها، ومن غير إقطاعٍ لمن سبق بالجلوس ما بقي قماشه فيها وإن طال (١) -. وإن سبق اثنان: اقترعا. ولمن في أعلى الماء المباح: السقي، وحبس الماء إلى أن يصل إلى كعبه، ثم يرسله إلى من يليه (٢). وللإمام دون غيره: حمى مرعًى لدواب المسلمين - ما لم يضرهم -.

следующие страницы →