Каваид фикха · id 17894

قواعد ابن رجب - ت مشهور

ابن رجب الحنبلي

Полный текст (1 699 стр.). Показаны 316–355 · переход к 321.

стр. 316

- (ومنها): لو اشترى أمة مزوجة؛ صح، سواء علم بذلك أو لم يعلم، وتقع منافع البضع مستثناة في هذا العقد حكمًا، ولو استثناها في العقد لفظًا؛ لم يصح (١). - (ومنها): لو اشترى شجرًا [و] (٢) عليه ثمر، [أو] (٣) أرضًا فيها زرع، أو دارًا فيها طعام كثير؛ صح، ووقع بقاء الثمر والزرع والطعام مستثنى إلى أوان تفريغه على ما جرت به العادة، وذلك مجهول، ولو استثنى بلفظه مثل هذه المدة؛ لم يصح.

الحواشي

(١) هذا رجل عنده أمة وقد زوجها لرجل فباعها على شخص آخر؛ فإن العقد يصح، فمنافع البضع للزوج؛ لأن حقه سابق والمشتري ينتفع بها إلا في البضع، ومثل هذا البيع يصح، ولكن لو قال: بعتك هذه الأمة على أن تكون منافعها لك إلا البضع أي استثنى انتفاعه بالبضع؛ فإن هذا لا يجوز؛ فالأول الثناء حكمي، والثاني استثناء لفظي؛ فصار الاستثناء الحكمي أقوى من الاستثناء اللفظي. وقوله: "سواء علم أم لم يعلم"؛ أي: المشتري، وهذا لا يؤثر على صحة العقد، أي علم المشتري وعدمه بكونها مزوجة، ولكن إن لم يعلم؛ فإن له الخيار، ولكن العقد صحيح. (ع).
(٢) ما بين المعقوفتين سقط من (أ) و (ب).
(٣) في (أ): "و"، ولعل الصواب ما أثبتناه.

стр. 317

- (ومنها): لو اشترى أمة أو عبدًا مُحرمًا؛ صَحَّ، ووقع مدة إحرامه مستثنى من البيع، وسواء علم بذلك المشتري أو لم يعلم، نص [على ذلك] (١) أحمد؛ مع أن مدة الإحرام لا تنضبط، لا سيما بالعمرة (٢) قد يقع الإبطاء في السير لعائق أو غيره، لكن قد يقال: إن المسافة معلومة وأفعال النسك [مدة] (٣) معلومة؛ فصار كاستثناء ظهر الدابة إلى بلد معين (٤). * * *

الحواشي

(١) كذا في (أ) و (ج)، وفي المطبوع و (ب): "عليه".
(٢) في (ج): "العمرة".
(٣) ما بين المعقوفتين من هامش (ب).
(٤) هذا بالنسبة للعبد صحيح، ولكن بالنسبة للأمة؛ فإنها قد تحيض أو قد تنفس ويطول مكثها، ولكن الحاصل أن هذه المدد متقاربة والجهل بها مغتفر عند الناس كما لو أردنا بيع بصل؛ فإن الجهالة فيه يسيرة إذا بيع قبل أن يُقلع. وخلاصة القاعدة المتقدمة: أن الاستثناء الحكمي أقوى من الاستثناء اللفظي، ولذلك يصح الاستثناء الحكمي في مواضع لا يصح فيها الاستثناء اللفظي. (ع).

стр. 318

(القاعدة الرابعة والثلاثون) استحقاق منافع العبد بعقد لازم يمنع من سريان العتق إليها. كالاستثناء في العقد، وأولى؛ لأن الاستثناء الحكمي أقوى، ولهذا يصح بيع العين المؤجرة والأمة المزوَّجة عند من لا يرى استثناء المنافع في العقد، خلافًا للشيخ تقي الدين [﵀] (١) في قوله: يسري العتق إليها إن لم يستثن. ويتفرع على هذا مسائل (٢):

الحواشي

(١) ما بين المعقوفتين سقط من المطبوع و (ب)، وفي (ج): "رحمة اللَّه عليه".
(٢) ذكرنا فيما سبق أن الرجل لو أعتق عبده واستثنى منفعته لمدة سنة؛ فإن هذا جائز، أما هنا؛ فالعبد قد استحقت منافعه بعقد لازم، فأنا مثلًا أجرت عبدي بعقد لازم لزيد لمدة ستة شهور، ثم أعتقته، ومن المعروف أن العبد إذا عتق ملك نفسه؛ فهل نقول: إن هذه المنفعة التي استحقت بعقد لازم مستثناة بمعنى أن المستأجر بملك استخدام هذا العبد في هذه المدة أم لا؟ يقول المؤلف: إن استحقاق منافع العبد بعقد لازم يمنع من سريان العتق إليها؛ لأن المنفعة في هذه المدة لم تحرر، وهي مملوكة للمستأجر، وذلك لأن الاستثناء الحكمي أقوى، فأنا مثلًا لما أجرت العبد سنة وتبدأ هذه السنة في رمضان ثم أعتقته في شوال، فبقي من خدمته للمستأجر أحد عشر شهرًا؛ فهل نقول: إنه يخدمه في هذه المدة الباقية أو لا؟ =

стр. 319

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = يخدمه؛ لأن هذه المدة مستثناة حكمًا؛ لأن العقد وقع على عبد مُسْتَحق المنافع للمستأجر. وقوله: "ولهذا يصح بيع العين المؤجرة ... إلخ"؛ فأنا لي بيت وأجرته فلانًا لمدة عشر سنوات، ثم بعته على فلان آخر؛ فإن العقد يصح، وفي هذه المدة الذي ينتفع بالبيت هو المستأجر، فلو بعت هذا البيت واستثنيت سكناه عشر سنوات؛ فإن من العلماء من يقول: هذا ليس بجائز، ويجوّز المسألة الأولى؛ لأن الاستثناء الحكمي أقوى من الاستثناء اللفظي، وقولنا: الاستثناء الحكمي أي أن منافع هذا البيت مستثناة حكمًا بمقتضى عقد الإجارة، أما الاستثناء اللفظي بأن أقول: بعتك هذا البيت واستثنيت سكناه لمدة عشر سنوات؛ فإن لم يعلم المشتري بالإجارة؛ فيقال له: إن لك الخيار، فإن شئت أن تبقى على العقد ولك الأجرة من حين العقد، وإن شئت فسخت العقد، والأجرة للبائع، وهكذا الأمة المزوجة إذا بيعت؛ فالبضع الذي ينتفع به الزوج، وهذا الاستثناء حكمي، وحق الزوج سابق على حق المشتري، والبيع يصح، وإن لم يكن البائع قد علم بزواجها؛ فإن له الخيار: إن شاء أن يبقى على عقده أبقى عليه، وإن شاء فسخه، وهنا؛ فإن اختار أن يبقى العقد فيستخدمها في غير الوطء ويكون أولادها عبيدًا للمشتري ولو كان زوجها حُرًّا، فلو تزوج حُرٌّ مملوكة أو أمةً؛ صار أولاده منها أرقاء لمالكها، ولهذا حرّم اللَّه علينا الزواج من الإماء، والحكمة في ذلك أنه إذا تزوج أمة صار أولاده أرقاء، قال الإمام أحمد: إذا تزوج الحرّ أمة؛ رَقَّ نصفُهُ، أي صار نصفه رقيقًا؛ لأن أولاده يصبحوا رقيقًا، والحاصل أن الأمة المزوجة إذا اشتراها أحد وهو لم يعلم بزواجها؛ فإنها تبقى على زوجها بحق الاستمتاع، ويكون الاستمتاع بالوطء منها مستثنى حكمًا، ويبقى للمشتري الخدمة والأولاد، ولو قال المشتري: لا أمنع من استمتاع الزوج ولكن أريد الاستمتاع كذلك بها أي بالوطء وهي ملك يميني؛ فهو يستمتع بها بطريق الزوجية، وأنا استمتع بها بطريق ملك اليمين؛ قيل له: البضع ليس لك، ولم تملكه؛ فإنه مستثنى من البيع حكمًا، وهو للزوج، ولهذا لا يمكن أن تكون امرأة لاثنين في آن واحد، بل إن المالك لو أراد أن يستحل بضع مملوكته بطريق الزواج وهو لم يعتقها، فأتى بالمأذون والشهود وأعلن النكاح ونحو ذلك؛ نقول: هذا غير جائز، فلو قال: زوجت =

стр. 320

- (منها): إذا عُتقت الأمة المزوجة لم تملك منفعة البضع التي هي موردُ النكاح، وإنما يثبت لها الخيار تحت العبد؛ لأنها كملت تحت ناقص فزالت كفاءته بذلك، أو تعبدًا غير معقول المعنى، ومن قال بسراية العتق؛ قال: قد ملكت بِضْعَها، فلم يبق لأحد عليها ملك؛ فصار الخيار لها في المقام مع الزوج أو مفارقته، سواء كان حرًّا أو عبدًا (١)، وعلى هذا

الحواشي

(١) معنى المسألة: إذا عتقت الأمة تحت زوج؛ فهل لها الخيار أم لا؛ كقصة بريرة ومغيث، ولذلك لم تختره هي وإن كان متعلقًا بها جدًّا، وإنما جعل لها الخيار، لماذا؟ هل نقول: لأنها ملكت بضعها؟ إذا قلنا: إن هذه هي العلة؛ فإنه يكون لها الخيار، سواء كان زوجها عبدًا أو حُرًّا، أو لأنها لمّا كملت تحت عبد صارت أعلى منه ففقدت الكفاءة بينها وبينه؛ فهو غير كفء لها؛ لأنه عبد وهي حُرّة، فكان لها الخيار لأجل هذا، والمسألة فيها خلاف. والخلاصة أنه إذا استحقت منافع العبد بعقد قبل العتق، ثم عَتق العبدُ؛ فهل تزول هذه المنافع وتنفسخ؟ المذهب لا تزول، بل تبقى على ما هي عليه، ومثاله أن يعتق الرجل عبده الذي =

стр. 321

لو (١) استثنى منفعة بضعها للزوج؛ صح، ولم تملك الخيار، سواء كان زوجها حرًّا أو عبدًا، ذكره الشيخ وقال: هو مقتضى المذهب. ويرد على [هذا] (٢) القول بملكها بضعها: أنه يلزم منه انفساخ نكاحها؛ حيث لم يبق للزوج ملك عليها ولا قائل بذلك، على أنه يمكن أن يقال: عِتْقُ [بضعها] (٣) لا يلزم منه ثبوت الخيار لها على الحر؛ لأن حرية البضع لا تنافي [ثبوت] (٤) استحقاق منفعته بعقد النكاح ابتداءً؛ فالحرية الطارئة [به] (٥) أولى. - (ومنها): لو أجر عبده مدة ثم أعتقه في أثنائها؛ لم تنفسخ الإجارة على المذهب، وعند الشيخ [تقي الدين] (٦) تنفسخ؛ إلا أن يستثنيها في العتق.

стр. 322

وخرج صاحب "المقنع" (١) ذلك وجهًا لنا لا بناءً على السراية، بل [بناءً] (٢) على زوال ولاية السيد عن عبده بعتقه؛ فيكون كما لو أجر الولي الصبي مدة ثم بلغ في أثنائها؛ فإنه ينفسخ في وجه، وهو ضعيف؛ فإن الولي تنقطع ولايته بالكلية عن الصبي ببلوغه رشيدًا، بخلاف السيد، فإنَّ له استثناء منافعه بالشرط، والاستثناء الحكمي أقوى كما تقدم. - (ومنها): لو أعتق الورثة العبد المُوْصى بمنافعه؛ صح، ولم يَسْرِ إلى المنافع. * * *

стр. 323

(القاعدة الخامسة والثلاثون) من ملك منفعة عين بعقد، ثم ملك العين بسبب آخر؛ هل ينفسخ العقد الأول أم لا؟ ها هنا صورتان: (إحداهما): أن يكون العقد الذي ملك به المنفعة عقدًا مؤبدًا، فإن لم يكن عقد معاوضة؛ فلا معنى لانفساخه؛ كالموصى له بمنافع الأمة إذا اشتراها؛ فإنه يجتمع له ملكها بالعقدين، ولا ضرر في [ذلك] (١)؛ فهو كما لو كان ملكه للمنفعة بغير عقد؛ كملك الورثة لمنافع العين الموصى [برقبة عينها] (٢) إذا [اشتروا العين] (٣) من الموصى له، وإن كان عقد معاوضة -وهو النكاح- انفسخ بملك الرقبة؛ لأنه ملك ضعيف ومختلف في مورده؛ هل هو المنفعة أو الانتفاع؟ ويختص بمنفعة البضع ويملك به الاستمتاع بنفسه دون المعاوضة عليه؛ فلا يجتمع مع الملك القوي وهو ملك الرقبة، [بل يندفع به، ولا نقول: إنه يدخل ملكه في ملك الرقبة]؛ لأن مالك الرقبة لم يكن مالكًا له؛ فكيف يتضمن عقده على الرقبة [ملكه] (٤)؟ بل نقول:

стр. 324

[إنه] (١) قد اجتمع له ملك الرقبة بجميع (٢) منافعها بجهة، وملك البضع [ملكًا] (٣) بجهة أخرى ضعيفة؛ فبطلت خصوصيات الجهة الضعيفة كلها لمصيره مالكًا للجميع ملكًا تامًّا، وهذا صحيح؛ فإنه لا يمكن بعد هذا الملك أن يقال: إنه يملك الانتفاع بالبضع دون منفعته، ولا أنه يملك الانتفاع به بنفسه دون المعاوضة عليه؛ فتعين إلغاء خصوصيات عقد النكاح كلها (٤). (والصورة الثانية): أن يكون العقد المملوك به المنفعة غير مؤبد؛ كالإجارة، فإذا ملك العين بعد ذلك؛ فهل ينفسخ؟ فيه وجهان، ويندرج تحت ذلك صور:

الحواشي

(١) ما بين المعقوفتين من (ج).
(٢) في (ب): "لجميع"، والصواب ما أثبتناه.
(٣) ما بين المعقوفتين سقط من (أ) و (ب) و (ج).
(٤) رجل تزوج أمة؛ فهو يملك بضعها، ولكنه يملك الانتفاع لا النفع، والفرق بينهما أن الذي يملك النفع يمكن أن يستوفيه بنفسه وبغيره، وأما الذي يملك الانتفاع؛ فلا يملك أن يستوفيه بغيره، وهنا الزوج لا يملك إلا الانتفاع إذ لا يمكن أن يؤجر زوجته لغيره، بخلاف الذي استأجر بيتًا؛ فإنه يملك النفع فيؤجره إلى غيره، وهذا الرجل الذي تزوج الأمة؛ هل يجوز له ذلك؟ نعم، بشرطين، فإذا اشتراها من سيدها؛ هل ينفسخ النكاح أو لا؟ يقول المؤلف: إنه ينفسخ النكاح، وعلى هذا؛ فيكون وطؤه إياها بغير عقد البيع وطء ملك يمين، فإذا حملت منه صارت أُمّ ولد، ولكن لو قلنا: يبقى النكاح؛ صار وطؤه إياها بعد الشراء وطء زواج، فيكون الولد مملوكًا ولا تكون أم ولد، وبطل النكاح بالشراء؛ لأن الشراء أقوى من النكاح، فمالك الأمة يملك كل منافعها، وكل الانتفاع بها؛ فالملك أقوى من النكاح، وإذا ورد الأقوى على الأضعف؛ زال حكم الأضعف. (ع).

стр. 325

- (منها): لو اشترى المستأجر العين المستأجرة من مؤجرها؛ ففي انفساخ الإِجارة وجهان حكاهما الأصحاب، وربما حُكي روايتان: (أحدهما): ينفسخ؛ لأنه ملك الرقبة، فبطل ملك المنفعة كما لو اشترى زوجته. (والثاني): لا ينفسخ، وهو الصحيح، [وهو] (١) اختيار القاضي وابن عقيل والأكثرين؛ لأن المنافع ملكها أولًا بجهة الإِجارة وخرجت عن ملك المؤجر، والبيع بعد ذلك يقع على ما يملكه البائع، وهو العين المسلوبة النفع؛ فصار كما لو اشترى العين الموصى بمنافعها من الورثة، واستأجر المنافع من مالكها في عقد أو عقدين؛ فإن الإجارة لا تنفسخ بغير خلاف ولا منافاة بين ثبوت البيع والإجارة، بخلاف النكاح. وأيضًا؛ فالملك ها هنا أقوى من ملك النكاح؛ لأنه يملك [به] (٢) الانتفاع والمعاوضة، ويملك به عموم المنافع؛ فلا تنفسخ بملك الرقبة (٣)،

الحواشي

(١) ما بين المعقوفتين سقط من (ب).
(٢) ما بين المعقوفتين سقط من المطبوع و (ب) و (ج).
(٣) إذا ورد عقد على عقد؛ فهل يبطله أم لا؟ سبق التفصيل في ذلك، أما الصورة الثانية إذا كان العقد المملوك به المنفعة غير مؤبد كالإجارة، فمثاله: آجرت فلانًا هذا البيت لمدة سنة، وبعد مضي شهرين اشتريت البيت منه؛ فقد ورد الآن عقد على عقد لأن المشتري يملك العين والمنفعة، فصارت المنفعة الآن مستحقة للمشتري بعقد الإجارة السابق وبعقد البيع اللاحق؛ فهل تبطل الإجارة السابقة أو لا تبطل؟ فيه خلاف ولكن ما الذي يترتب على الخلاف؟ إذا قلنا: إنها تنفسخ؛ فإن المشتري يرجع على البائع بأجرة بقية المدة، وإذا قلنا: إنها لا تنفسخ؛ فإنه لا يرجع عليه بشيء. (ع).

стр. 326

فإن قيل: لو لم تنفسخ الإجارة؛ لعادت المنافع بعد انقضاء مدتها إلى المؤجر؛ [لأنها لم تدخل] (١) في عقد البيع، وإنما استأجرها مدة مؤقتة، بخلاف الزوج؛ لأنه ملك المنفعة ملكًا مؤبدًا. فالجواب: أن البائع باع ما يملكه من العين ومنافعها التي يستحقها بعد انقضاء مدة الإجارة؛ فإنه يملك العقد على المنافع التي تلي العقد والتي تتأخر عنه بالإجارة عندنا؛ فبالبيع أولى، أما إن كان الاستئجار من غير البائع، وكان مالكًا للمنافع [مؤبدة] (٢)؛ فالإجارة باقية، وتعود إليه بعد انقضاء المدة بغير تردد، ولو ملك المستأجر العين بهبة؛ فهو كما لو ملكها بشراء، صرح به الشيخ مجد الدين في "مُسَوَّدته على الهداية"، فأما إن وهب العين المستعارة من المستعير؛ فإنه تبطل العارية. [و] (٣) ذكرهُ القاضي وابن عقيل؛ لأنه عقد غير لازم. - (ومنها): لو استأجر دارًا من أبيه، ثم مات الأب [فورثها] (٤)؛ فهل تنفسخ الإِجارة؟ فيه وجهان أيضًا، وخرجهما صاحب "التلخيص" من المسألة التي قبلها، والمذهب عند القاضي في "الخلاف": أنه لا ينفسخ؛ كشراء المستأجر، وقال في "المجرد": ينفسخ. وتوجه بأن الملك بالإرث قهري

стр. 327

يقتضي تملك مالًا يتملك مثله بالعقود؛ فجاز أن يملك به المنافع المستأجرة [من] (١) مستأجرها، فتنفسخ الإجارة. وأيضًا؛ فقد ينبني هذا على [أن] (٢) المنافع المستأجرة هل تحدث على ملك المؤجر ثم تنتقل إلى ملك المستأجر؟ فإن قلنا بذلك؛ فلا معنى لحدوثها على ملكه وانتقالها إليه، هذا إذا كان ثَمَّ وارث سواه؛ لأن فائدة بقاء الإجارة استحقاق بقية الأجرة، فإذا لم يكن وارث سواه؛ فلا معنى لاستحقاقه العوض [على نفسه] (٣)؛ إلا أن يكون على أبيه دين لغيره، وقد مات مفلسًا بعد أن أسلفه الأجرة (٤). - (ومنها): لو اشترى طلعًا لم يؤبر في رؤوس نخله بشرط قطعه، ثم اشترى أصله في الحال؛ فهل يتخرج انفساخ البيع في الطلع على ما مر من الوجهين؛ لأنه بمنزلة المنفعة لتبعه في البيع، أم لا لأنه عين مستقلة؟ فيه تردد، والمجزوم به في "الكافي" (٥): أنه لا ينفسخ بغير

الحواشي

(١) ما بين المعقوفتين سقط من (أ) و (ب) و (ج).
(٢) ما بين المعقوفتين سقط من المطبوع.
(٣) ما بين المعقوفتين سقط من (ج).
(٤) يعني: أنه إذا كان ليس له وارث سوى ابنه الذي ورثها بعد أبيه، وقد أستأجرها من أبيه؛ فسواء قلنا تنفسخ الإجارة أو لا تنفسخ؛ فإنه يعود إليه، فلا معنى لقولنا تنفسخ ثم يستحق العوض من التركة؛ لأنه ليس له وارث سواه؛ إلا إذا كان على أبيه دين؛ فهنا يصبح هناك فائدة، وهو أنه إذا قلنا: إنها لا تنفسخ؛ ألزمنا الابن بالأجرة ليسلمها إلى صاحب الدين، وفي هذه الحال نقول: لا يرد ميراثه إلا بعد قضاء الدين؛ فالذي يظهر أنه إذا لم يكن هناك وارث سواه؛ فليس هناك فائدة في الخلاف في النسخ. (ع).
(٥) انظر: "الكافي" (٢/ ٦٩ - ٧٠) لابن قدامة ﵀.

стр. 328

خلاف (١). * * *

الحواشي

(١) هل يلزم في هذه الحال أن يقطعه أم لا؟ أي: لو اشترى لرجل عشرًا على رؤوس النخل مثل أن يبدو صلاحه؛ فإن هذا جائز بشرط القطع، ولكن بعد شرائه للثمر بشرط القطع اشترى أصوله؛ فهل يلزمه القطع أو لا يلزمه؟ فإذا قلنا: إن البيع ينفسخ؛ فإنه لا يلزمه القطع، وإذا قلنا بعدم الفسخ؛ فهل يلزمه القطع؟ يقول المقطوع به في "الكافي": إنه لا ينفسخ، فيبقى على ما هو عليه، ويكون ملكًا للمشتري بمقتضى العقد الأول لأنها عين مستقلة سبقت ملكيتها على ملكية الأصل، وعليه يبقى البيع على حاله، ولو أصيب بجائحة؛ فإنه يُرجع على البائع، ويلزمه القطع على القول بعدم فسخ البيع. (ع).

стр. 329

(القاعدة السادسة والثلاثون) من استأجر عينًا ممن له ولاية الإيجار، ثم زالت ولايته قبل انقضاء المدة؛ فهل تنفسخ الإِجارة؟ هذا قسمان: (أحدهما): أن تكون إجارته بولاية محضة، فإن كان وكيلًا محضًا؛ فالكلام في موكله دونه؛ وإن كان مستقلًا بالتصرف، فإن انتقلت الولاية إلى غيره؛ لم تنفسخ الإجارة لأن الولي الثاني يقوم مقام الأول كما يقوم المالك الثاني مقام الأول؛ وإن زالت الولاية عن المولى عليه بالكلية؛ كصبي يبلغ بعد إيجاره (١) أو إيجار عقاره والمدة باقية؛ ففي الانفساخ وجهان: أشهرهما: وهو قول القاضي وأصحابه؛ لأنه تصرف له تصرفًا لازمًا؛ فلا ينفسخ ببلوغه كما لو زوجه أو باع عقاره. والثاني: ينفسخ، ذكره في "المغني" (٢) وجهًا؛ لأنه أجره مدة لا ولاية له عليه فيها بالكلية، فأشبه إجارة البطن الأول للوقف إذا انقرض قبل انقضاء المدة، وفارق البيع؛ لأنه ينبرم في الحال وتنقطع [علته] (٣).

стр. 330

نعم، لو كان بلوغه في مدة الخيار؛ ففيه نظر، [وكذلك] (١) النكاح ينبرم من حينه، ويستقر المهر [فيه] (٢) بالدخول، بخلاف الإِجارة؛ لأن الأجرة تتقسط فيها على المدة ولا يستقر الملك فيها إلا باستيفاء المنافع شيئًا بعد شيء. وذكر في "المغني" (٣) وجهًا آخر: أنه إن أجره مدة يعلم بلوغه فيها قطعًا؛ لم يصح في [الزائد] (٤)، ويخرج الباقي على تفريق الصفقة ونحوه، ذكره صاحب "التلخيص" (٥).

الحواشي

(١) كذا في (أ) و (ب) و (ج)، وفي المطبوع: "وكذا".
(٢) ما بين المعقوفتين سقط من (ج).
(٣) انظر: "المغني" (٥/ ٢٧٢ - ٢٧٣/ ٤٢٠٣).
(٤) كذا في (أ) و (ب) و (ج)، وفي المطبوع: "الزيادة".
(٥) هذا رجل وليّ على يتيم وآجر بيت اليتيم لمدة سنة، فبلغ اليتيم بعد ستة أشهر؛ فهل تنفسخ الإجارة فيما بقي لأن ولاية الرجل على اليتيم قد زالت ببلوغه أو لا تنفسخ؟ فيه وجهان: وجه: تنفسخ؛ لأن الولاية تمت وزالت. ووجه: لا تنفسخ؛ لأن الوليّ آجر هذا البيت على وجه شرعي صحيح، فلا ينفسخ. وهناك رأي ثالث وسط، وهو إن آجره مدة يعلم بلوغه فيها انفسخت الأجرة فيما بقي، وإن كان لا يعلم؛ فإنها لا تنفسخ، فإذا آجره وهو يعلم أنه بعد ستة أشهر يتم له خمسة عشر سنة وآجره لمدة سنة؛ فإنه يكون آجره مدة يعلم بلوغه فيها؛ فتصح الإجارة في الستة الأولى، وتنفسخ في الستة الباقية، أما لو كان له من العمر ثلاث عشرة سنة؛ فإنه يعلم أنه لن يبلغ في هذه المدة بالسن لكن يمكن أن يبغ بالاحتلام واحتلم في هذه السنة؛ ففي هذه الحال نقول: لا تنفسخ؛ لأن الرجل آجره مدة يرى أن له فيها الولاية، وهذا القول الأخير الذي فيه التفصيل هو الصحيح. =

стр. 331

(والقسم الثاني): أن تكون إجارته بملك ثم تنتقل إلى غيره، وهو أنواع: (أحدها): أن تنتقل عنه إلى من يملك بالقهر ما يستولي عليه؛ فتنفسخ الإجارة لملكه المنافع الباقية منها، ودخل تحت هذا إذا أجر مسلم شيئًا ثم استولى عليه الكفار، وإذا أجر الحربي شيئًا لحربي ثم استولى عليه المسلمون، أما إن أجر الحربي شيئًا لمسلم أو ذمي ثم استولى عليه المسلمون؛ فالإجارة باقية لأن المنافع ملك لمعصوم؛ فلا تملك (١). (وثانيها): أن ينتقل الملك إلى من [يخلفه] (٢) في ماله ويقوم مقامه ويتلقى الملك عنه؛ فلا اعتراض له على عقوده، بل هو منفذ لها، وذلك كالوارث والمشتري والمتهب والموصى له بالعين والزوجة إذا أخذت العين صداقًا أو أخذه الزوج منها عوضًا عن خلع أو صلحًا أو غير ذلك (٣).

الحواشي

(١) إذا انتقل ملكٌ مستأجر على وجه قهري؛ انفسخت الإجارة، مثاله: استأجر إنسان هذا البيت من مسلم لمدة سنتين، ولما تمت سنة استولى الكفار على هذا البيت، وحين ذلك يكونون قد ملكوه ملكًا قهريًا؛ فتنفسخ الإجارة، ومثله: إذا آجر حربيٌّ حربيًّا، ثم استولى عليه المسلمون؛ فإن الإجارة تنفسخ. (ع).
(٢) كذا في (أ) و (ب) و (ج)، وفي المطبوع: "خلفه".
(٣) قلت: كذا في "المطبوع" و (أ)، وفي (ب) و (ج): "تتملك". حكم هذا أن الثاني يقوم مقام الأول، ولا يُعترض عليه، فإذا آجر الموروث بيته في موته لمدة سنتين، ثم مات بعد أن آجره بعد سنة؛ فإن الملك ينتقل إلى الوارث والوارث منفذ لتصرفات الموروث؛ فيبقى الأمر على ما هو عليه، فتبقى المنافع مملوكة للمستأجر؛ لأن الوارث خلف الموروث في ملكه، فهو منفذ لما عقده المالك الأول. (ع).

стр. 332

(وثالثها): أن يكون مزاحمًا للأول في الاستحقاق [و] (١) متلقيًا للملك عمن تلقاه الأول، لكن لا حق له في العين إلا بعد انتهاء استحقاقه؛ كالبطن الثاني من أهل الوقف إذا أجر البطن الأول ثم انقرض والإجارة قائمة. [وفي المسألة] (٢) وجهان: (أحدهما): وهو ما قال القاضي في "المجرد" أنه قياس المذهب: إنه لا [ينفسخ] (٣)؛ لأن الثاني لا حق له في العين إلا بعده؛ فهو كالوارث. (والثاني): وهو المذهب الصحيح، وبه جزم القاضي في "خلافه"، وقال: إنه ظاهر كلام أحمد وابنه أبو الحسين (٤) وحكياه عن أبي إسحاق بن شاقلا، واختاره ابن عقيل وغيره: أنه ينفسخ؛ لأن الطبقة الثانية تستحق العين بجميع منافعها تلقيًا عن الواقف بانقراض الطبقة الأولى؛ فلا حق للأولى فيه بعد انقراضهم، بخلاف الورثة؛ فإنهم لا يتلقون عن [موروثهم] (٥) إلا ما خلفه في ملكه من الأموال ولم يخلف هذه المنافع، وحق المالك لم ينقطع عن ميراثه بالكلية، بل آثاره باقية، ولذلك (٦) تقضى

стр. 333

ديونه وتنفذ وصاياه من [التركة] (١)، وهي ملكه على قول (٢) إلى أن [تقضى ديونه] (٣)؛ فكيف [يعترض] (٤) عليه في تصرفاته بنفسه؟! وأيضًا؛ فهو كان يملك التصرف في ماله على التأبيد بوقف عقاره والوصية به وبما [يحمل شجره] (٥) أبدًا، والموقوف عليه بخلافه في ذلك كله. وخرج صاحب "المغني" (٦) وجهًا آخر ببطلان العقد من أصله بناءً على تفريق الصفقة كما سبق، لكن الأجرة إن كانت مُقَسَّطة على أشهر مدة الإجارة أو أعوامها؛ فهي صفقات متعددة على أصح الوجهين؛ فلا تبطل جميعًا (٧) ببطلان بعضها، وإن لم تكن مقسطة؛ فهي صفقة واحدة، فيطرد فيها الخلاف المذكور. واعلم أن في ثبوت الوجه الأول [نظرًا] (٨)؛ لأن القاضي إنما فرضه فيما إذا أجر الموقوف عليه لكون النظر له مشروطًا (٩)، وهذا محل تردد

الحواشي

(١) كذا في (أ) و (ب) و (ج)، ولعله الصواب، وفي المطبوع: "الشركة".
(٢) كذا في المطبوع و (ب) و (ج)، ولعله الصواب، وفي (أ): "قوله".
(٣) كذا في (ب) والمطبوع، وفي (أ): "تقضى دينه"، وفي (ج): "يقضي دينه".
(٤) كذا في (ج)، ولعله الصواب، وفي (أ): "يتعرض"، وفي (ب): "نعترض"، وفي المطبوع: "يعرض".
(٥) كذا في (أ) و (ب)، ولعله الصواب، وفي المطبوع و (ج): "تحمل شجرته".
(٦) انظر: "المغني" (٥/ ٢٧٢/ رقم ٤٢٠٢).
(٧) في (ب): "جميعها".
(٨) كذا في (ب)، ولعله الصواب، وفي المطبوع و (أ) و (ج): "نظر".
(٩) كذا في المطبوع و (ب) و (ج)، وفي (أ): "مشروطًا له" تقديم وتأخير.

стр. 334

(أعني: إذا أجر بمقتضى النظر المشروط له)؛ هل يلحق بالناظر العام [فلا ينفسخ] (١) بموته الأجارات (٢) أم لا؟ فإن من أصحابنا المتأخرين من ألحقه بالناظر العام في ذلك، وهكذا حكم المُقْطَع إذا أجر إقطاعه ثم انتقلت عنه [إلى غيره] (٣) بإقطاع [آخر] (٤).

الحواشي

(١) كذا في المطبوع و (ب) و (ج)، وفي (أ): "فلا تنفسخ".
(٢) كذا في المطبوع و (أ) و (ب)، وفي (ج): "الإجارة".
(٣) ما بين المعقوفتين سقط من (ج).
(٤) المعنى للمسألة الثالثة هو أن يكون الثاني مزاحمًا للأول في الاستحقاق، لكن استحقاقه لا يكون إلا بعد زوال الأول، مثل أن يكون هذا البيت وقفًا بأن يقول الواقف: هذا البيت وقف على ذريتي، ثم على ذريتهم؛ فالذرية الأخيرة مشاركة للأولى في الوقف، ولكنها لا تستحق شيئًا مع وجود الأولى، مع أنها مشاركة للأولى، ولهذا لا تتمكن الأولى من التصرف بالوقف كيف تشاء، وهنا آجر البطن لأول البيت لمدة عشر سنوات ثم ماتوا بعد مضي خمس سنوات، فلم يبق من البطن الأول أحد؛ فهل تنفسخ الإجارة أو لا؟ فيه وجهان؛ فمنهم من قال؛ لا تنفسخ؛ لأن الأولين آجروا حين آجروا ولهم حق التأجير، ومنهم من قال: إنها تنفسخ؛ لأنه ليس لهم حق في هذا الموقوف عليهم إلا مدة وجودهم، وبعد ذلك يتلقاه البطن الثاني عن الواقف الأول، ولكن المتأخرين يقولون: إن كان الناظر قد شُرط له النظر أو كانت ولايته بالنظر العام؛ فإنها لا تنفسخ، وإن كان نظره باستحقاقه؛ فإنها تنفسخ، فالذي يتصرف في الوقف إما ناظر عام وإما ناظر مشروط له النظر، وإما ناظر بأصل الاستحقاق؛ فالناظر بالنظر العام هو القاضي، وهذا إذا أجّر؛ لم تنفسخ إجارته بموته أو زوال ولايته؛ لأن نظره عام، والثاني الناظر بالشرط بأن يقول الواقف: هذا وقف على ذريتي والناظر عليهم فلان وهذا أيضًا إذا آجر لم تنفسخ الإجارة بموته؛ لأنه آجر بمقتضى شرط الواقف، فقام مقامه، والثالث الناظر بأصل الاستحقاق، وهم الموقوف عليهم، وهم لهم النظر إذا لم يكن هنا إلا ناظر مشروط؛ فله النظر بأصل الاستحقاق، فإذا قلت: هذا وقف على فلان؛ ففلان هو الناظر إذا لم تحدد ناظرًا أنت أيها الواقف. =

стр. 335

(ورابعها): أن يكون مزاحمًا للأول في استحقاق التلقي عمن تلقى عنه الأول بسبق حقه وتقديمه عليه، وهو المشتري للشِّقْص المشفوع إذا أجَّر، وقلنا بصحة تصرفاته بالإجارة [و] (١) غيرها ثم انتزعه الشفيع، وفيه ثلاثة أوجه (٢): (أحدها): وهو ما ذكره صاحب "المقنع" (٣): لا تنفسخ الإجارة؛ لأن ملك المؤجر ثابت، ويستحق الشفيع الأجرة من يوم أَخْذِهِ؛ لأنه يستحق انتزاع العين والمنفعة، فإذا فات أحدهما؛ رجع إلى بدله وهو الأجرة ها

الحواشي

(١) كذا في (أ)، وفي المطبوع و (ب) و (ج): "أو".
(٢) فهذه أرض بين اثنين (ناصر وآخر) نصفين، فباع واحد منهما نصفه على آخر؛ فهذا النصف الذي باعه هو الشقص المشفوع، وليكن المباع له عبد الرحمن، وعبد الرحمن أجَّرَهُ إلى ياسر، وناصر هنا شفع على عبد الرحمن؛ أي: انتزع ما باعه شريكه من يد عبد الرحمن؛ لأن الشريك إذا باع فلشريكه أن يشفع، وهنا أخذ ناصر بالشفعة لياسر، فقال لياسر: ارفع يدك عن الأرض، فقال ياسر: لكني أنا مستأجر لمدة سنة، فقال له: إن الملك انتقل من عبد الرحمن إليَّ، وأنا لا أرض بالإجارة؛ فهذه هي المسألة، يقول المصنف: فيها ثلاثة أوجه. (ع).
(٣) في "المقنع" (٥/ ٨١ - ٨٢ - مع شرحه "المبدع").

стр. 336

هنا، كما نقول في الوقف إذا انتقل إلى البطن الثاني ولم تنفسخ إجارته: إنهم يستحقون الأجرة من يوم الانتقال. وكذلك نص أحمد في رواية جعفر بن محمد على مثل ذلك في بيع العين المؤجرة، وأن المشتري يستحق الأجرة من حين البيع (١)، وهو مشكل؛ لأن المنافع [في] (٢) مدة الإجارة غير مملوكة للبائع؛ فلا [تدخل] (٣) في عقد البيع. ويجاب عنه: بأن البائع يملك عوضها، وهو الأجرة، ولم يستقر بعد، ولو انفسخ العقد؛ لرجعت المنافع إليه، فإذا باع العين ولم يستثن شيئًا؛ لم تكن تلك المنافع ولا عوضها مستحقًا له؛ لشمول البيع للعين ومنافعها، فيقوم المشتري مقام البائع فيما كان يستحقه منها، وهو [استحقاق] (٤) عوض المنافع مع بقاء الإجارة وفي رجوعها إليه مع الانفساخ. [وهذا هو أحد الوجهين للأصحاب، وهو [قياس] (٥) نص أحمد المذكور أولًا، وما ذكرناهُ قبل ذلك من رجوع المنافع إلى البائع عند الانفساخ هو الذي ذكره صاحب "المغني"] (٦).

стр. 337

(والثاني): أنه تنفسخ الإجارة بأخذه، وهو المجزوم به في "المحرر" (١)؛ لما قلنا من ثبوت حقه في العين والمنفعة، فيملك انتزاع كل منهما ممن هو في يده وفارق إجارة الوقف على وجه؛ لأن البطن الثاني لا حق لهم قبل انقراض الأول، وهنا حق الشفيع ثابت قبل إيجار المشتري، فينفسخ بأخذه لسبق حقه، ولهذا قلنا على رواية: أن تصرف المشتري في مدة الخيار مراعى، فإن فسخ البائع؛ بطل. وأيضًا؛ فلو لم تنفسخ الإجارة؛ لوجب ضمان المنافع على المشتري بأجرة المثل لا بالمسمى لأنه ضمان حيلولة، كما قلنا في أحد الوجهين إذا أعتق عبده المستأجر لزمه ضمان قيمة منافعه فيما بقي من المدة. والثالث: أن الشفيع بالخيار بين أن يفسخ الإجارة أو يتركها، وهو ظاهر كلام القاضي في "خلافه" في مسألة اعارة [العارية] (٢)، وهو أظهر؛ فإن الإجارة بيع المنافع، ولو باع المشتري العين أو بعضها؛ كان الشفيع مخيرًا بين الأخذ ممن [هي] (٣) في يده وبين الفسخ؛ ليأخذ من المشتري (٤).

الحواشي

(١) انظر: "المحرر في الفقه" (١/ ٣٥٦).
(٢) في المطبوع: "العارة"، ولعل الصواب ما أثبتناه.
(٣) كذا في (أ)، ولعله الصواب، وفي المطبوع و (ب) و (ج): "هو".
(٤) القضية هي أن الرجل إذا باع نصيبه من الملك المشترك؛ فلشريكه أن يَشفع، أي بأخذه من المشتري بثمنه، لكن المشتري قبل أن يشفع صاحبُه آجر هذا الذي اشتراه، فلو كان طلال وياسر شريكين في بيت، فباع طلال على محمد نصيبه من البيت؛ فلياسر أن يشفع فيأخذ الشقص المباع من محمد، ولكن محمدًا آجر نصيبه الذي اشتراه قبل أن يشفع، ثم شفّع ياسرُ؛ فهل تنفسخ الإجارة أم لا؟ فيها ثلاثة أقوال: =

стр. 338

وخامسها: أن ينفسخ ملك (١) المؤجر ويعود إلى من انتقل الملك إليه منه؛ فالمعروف من (٢) المذهب أن الإجارة لا تنفسخ بذلك؛ لأن فسخ العقد رفع له من حينه لا من أصله. وصرح أبو بكر في "التنبيه" بانفساخ النكاح لو أنكحها المشتري ثم ردها بعيب؛ بناءً على أن الفسخ رفع للعقد من أصله. وقال القاضي وابن عقيل في "خلافيهما": الفسخ بالعيب (٣) رفع للعقد من حينه، والفسخ بالخيار رفع للعقد [له] (٤) من أصله؛ لأن الخيار يمنع اللزوم بالكلية، ولهذا يمنع معه من التصرف في المبيع وثمنه، بخلاف العيب (٥).

الحواشي

(١) في (ج): "بملك".
(٢) في (ج): "في".
(٣) في (ج): "الفسخ العيب".
(٤) ما بين المعقوفتين سقط من المطبوع و (ب) و (ج).
(٥) لو بعت هذا البيت عليك بمئة ألف، ثم أجرته إلى زيد، وبعد أن أجرته تبين أن في البيت عيبًا فرددته إليّ؛ فهل تنفسخ إجارة زيد أو لا؟ المعروف كما قال المصنف من المذهب أن الإجارة لا تنفسخ، وهذا هو الراجح إذا كان بعيب، أما إذا كان بشرط، فإنها تنفسخ لأن الفسخ بالشرط رفع للعقد من أصله، والفسخ بالعيب رفع للعقد من حين الفسخ. (ع). قلت: كتب هنا على هامش نسخة (أ): "بلغ قراءة على الشيخ".

стр. 339

(القاعدة السابعة والثلاثون) في توارد العقود (١) المختلفة بعضها على بعض وتداخل أحكامها. ويندرج تحتها صور: - (منها): إذا رهنه شيئًا ثم أذن له في الانتفاع به؛ فهل يصير عارية حالة الانتفاع أم لا؟ قال القاضي في "خلافه" وابن عقيل في "نظرياته" (٢) وصاحب "المغني" (٣) و"التلخيص": يصير مضمونًا بالانتفاع؛ لأن ذلك حقيقة العارية. وأورد ابن عقيل في "نظرياته" في وقت ضمانه احتمالين: (أحدهما): أنه لا يصير مضمونًا بدون الانتفاع. (والثاني): يصير مضمونًا بمجرد القبض إذا قبضه على هذا الشرط؛

стр. 340

لأنه صار ممسكًا للعين لمنفعة نفسه منفردًا [بها] (١). وهل يزول لزومه أم لا؟ ينبني على أن إعارة الراهن بإذن المرتهن هل يزيل لزوم الرهن أم لا؟ وفيه [طريقتان] (٢): (إحداهما): أنه على روايتين، وهي طريقة "المحرر" (٣). (والثانية): إن أعاره من المرتهن لم يزل اللزوم بخلاف غيره، وهي طريقة "المغني" (٤). وقال صاحب "المحرر" في "شرح الهداية" (٥): ظاهر كلام أحمد أنه لا يصير مضمونًا بحال. ويشهد له قول أبي بكر في "خلافه": شرط منفعة الرهن باطل، وهو

الحواشي

(١) كذا في (أ)، ولعله الصواب، وفي المطبوع و (ج) و (ب): "به".
(٢) كذا في (ب)، ولعله الصواب، وفي المطبوع و (أ)، و (ج): "طريقان".
(٣) انظر: "المحرر" (١/ ٣٣٥).
(٤) انظر: "المغني" (٤/ ٢٥٠/ ٣٣٦٨).
(٥) اسمه: "منتهى الغاية لشرح الهداية"، وسماه في "المقصد الأرشد": "مبتغى الغاية في شرح الهداية"، قال ابن رجب: "بيّض منه أربع مجلدات كبار إلى أوائل الحج، والباقي لم يبيِّضه"، ومؤلفه هو أبو البركات عبد السلام بن عبد اللَّه بن الخضر الحراني، جد شيخ الإسلام ابن تيمية، توفي سنة (٦٥٢ هـ)، وذكر المصنف في (١/ ٢٣٥) أنه ينقل عن مسوّدته. وانظر: "ذيل طبقات الحنابلة" (٢/ ٢٤٩ - ٢٥٤)، و"المقصد" (ص ١٨٩ - ١٩٠)، و"السير" (٢٣/ ٢٩١ - ٢٩٣)، و"المدخل المفصَّل إلى فقه الإمام أحمد بن حنبل" (٢/ ٧١٤) للشيخ بكر أبو زيد.

стр. 341

رهن بحاله (١). - (ومنها): إذا أودعه شيئًا، ثم أذن له في الانتفاع به؛ فقال القاضي في "خلافه" وابن عقيل في "نظرياته" وصاحب "التلخيص" (٢): يصير مضمونًا حالة الانتفاع؛ لمصيره عارية حينئذ. قال ابن عقيل: ولا يضمن بالقبض قبل الانتفاع ها هنا؛ لأنه لم يمسكه لمنفعة نفسه منفردًا، بل لمنفعته ومنفعه مالكه، بخلاف الرهن. ومن المتأخرين من قال: ظاهر كلام أحمد أنه لا يصير مضمونًا أيضًا؛ كالرهن، وفرق صاحب "المحرر" (٣) بينهما. ولا اختلاف ها هنا بين العقدين في الجواز؛ إلا أن يكون مدة الانتفاع مؤقتة، فيخرج فيها وجه باللزوم من رواية لزوم العارية المؤقتة (٤).

الحواشي

(١) الذي ورد عقد العاريّة على عقد الرهن؛ فهل يزول حكم عقد الرهن أم لا؟ في هذا خلاف ذكره المؤلف، ومن ذلك أنه عاريّة، وقنا: إن العاريّة مضمونة بكل حال صار هذا المرهون مضمونًا بكل حال، وأما لو قلنا: إنه يبقى على كونه رهنًا صار لا يُضمن إلا إذا تعدى أو فرط. (ع).
(٢) في المطبوع: "التخليص".
(٣) انظر: "المحرر" (١/ ٣٥٩).
(٤) أودعه شيئًا وأذن له بالانتفاع فيه؛ فهل يصير مضمونًا أو لا يصير؟ مثاله: قلت: خذ هذا الكتاب احفظه لي حتى أعود من السفر، ثم بعد ذلك قلتُ: إذا أحببت أن تنتفع به؛ فلك ذلك، فلما أذنت لك صار الآن عاريّة؛ فهل يصير مضمونًا بناءً على أن العاريّة مضمونة، أو لا بناءً على أنه رهن أذن له بالانتفاع به؟ فيه خلاف، والصحيح كما قلنا أولًا: أن العارية لا تضمن إلا بالتعدي أو التفريط؛ فلا يكون هناك فرق بين الوديعة وبين العارية. (ع).

стр. 342

- (ومنها): إذا أعاره شيئًا ليرهنه؛ صح، [نص] (١) عليه، ونقل ابن المنذر (٢) الاتفاق عليه، ويكون مضمونًا على الراهن؛ لأنه مستعير وأمانة عند المرتهن عليه. وأما اللزوم وعدمه؛ فقال الأصحاب: هو لازم بالنسبة إلى الراهن والمالك، لكن للمالك المطالبة بالافتكاك، فإذا انفك؛ زال اللزوم، فيرجع فيه المالك. واستشكل ذلك الحارثي وقال: إما [أن يكون] (٣) لازمًا [اعتبارًا بحكم العارية، وفي كلام أحمد إيماء إليه، وإما أن يكون لازمًا] (٤)؛ فلا يملك المالك المطالبة [بالافتكاك] (٥) قبل الأجل، وتكون العارية هنا لازمة لتعلق حق الغير وحصول الضرر بالرجوع كما في العارية؛ كبناء حائط، ووضع خشب وشبههما. انتهى. وصرح أبو الخطاب في "انتصاره" بعدم لزومه، [وأن] (٦) للمالك انتزاعه من يد المرتهن؛ فيبطل الرهن (٧).

الحواشي

(١) ما بين المعقوفتين من (أ)، وسقطت من الباقي.
(٢) بقوله في كتابه "الإجماع" (ص ١١٠/ رقم ٥٢٦): "وأجمعوا على أن الرجل إذا استعار من الرجل الشيء يرهنه على دنانير معلومة عند رجل سمّي له إلى وقتٍ معلوم؛ فرهن ذلك على ما أذن له فيه أن ذلك جائز".
(٣) و
(٤) و
(٥) ما بين المعقوفتين سقط من المطبوع و (أ).
(٦) كذا في (ب) و (ج)، ولعله الصواب، وفي المطبوع و (أ): "فإن".
(٧) جاء إنسان إلي وقال: أنا أخذت من فلان قرضًا وطب مني رهنًا وليس عندي شيء؛ فقلت: خذ هذا الكتاب عاريّه ارهنه عند فلان؛ فصار الكتاب بالنسبة للراهن عارية وبالنسبة لصاحب الحق رهنًا؛ فهذا فيه تداخل عقود؛ لأن هذه العين صارت بالنسبة لواحد =

стр. 343

- (ومنها): لو أعاره شيئًا ثم رهنه عنده؛ فقال أبو البركات في "الشرح": قياس المذهب [يصح] (١)، ويسقط ضمان العارية؛ لأنها ليست لازمة، وعقد هذه الأمانة لازم (٢). ثم أخذه من كلام [الإمام] (٣) أحمد في ورود عقد الإعارة على الرهن كما سبق. ويتخرج في هذه المسألة ما في تلك. - (ومنها): ورود عقد الرهن على الغصب؛ فيصح عندنا، ذكره أبو بكر والقاضي، ويبرأ به الغاصب، وكذا لو أودعه عنده أو أعاره إياه أو استأجره لخياطته (٤) أو نحوها، ذكره أبو الخطاب (٥) وغيره. وذكر القاضي في "خلافه" فيما إذا استأجرهُ لخياطته (٤) ونحوها؛ هل يبرأ به؟ على وجهين. وذكر [هو] (٦) في "المجرد" وابن عقيل في "الفصول" في المضاربة:

стр. 344

إذا جعل المالك المغصوب مع الغاصب مضاربة؛ صح، ولم يبرأ من ضمانه إلى أن يدفعه ثمنًا فيما يشتري به، فيبرأ حينئذ من الضمان، وعلى قول أبي الخطاب يبرأ في الحال. - (ومنها): رهن المبيع المضمون على البائع قبل قبضه على ثمنه أو غيره إذا قيل بصحته يزول به الضمان على قياس التي قبلها؛ لأن يده صارت يد ارتهان. - (ومنها): لو قال الراهن للمرتهن: إن جئتك بحقك إلى وقت كذا، وإلا؛ فالرهن لك بالدين، وقبل ذلك؛ فهو أمانة عنده إلى ذلك الوقت، ثم يصير مضمونًا؛ لأن قبضه صار بعقد فاسد، ذكره القاضي وابن عقيل. والمنصوص عن أحمد في رواية محمد بن الحسن (١) بن هارون: أنه لا يضمنه بحال، ذكره القاضي في "الخلاف"؛ لأن الشرط يفسد فيصير وجوده كعدمه (٢).

стр. 345

- (ومنها): لو كاتب المدبَّر أو دبَّر المكاتب؛ صح، نص عليه، ثمَّ إن مات السيد ولم يؤد العبد من الكتابة شيئًا؛ عتق بالتدبير من الثلث، وهل يكون كسبه له كما لو عتق في حياة السيد وهو مكاتب، أو للورثة كعتقه بالتدبير؟ على وجهين. وهكذا حكم [اجتماع] (١) الاستيلاد والكتابة؛ [إلا أنها تعتق من رأس المال] (٢). ونقل ابن الحكم عن أحمد ما يدل على بطلان التدبير بالكتابة بناءً على أن التدبير وصية، فيبطل بالكتابة (٣). * * *

стр. 346

(القاعدة الثامنة والثلاثون) فيما إذا وصل بألفاظ العقود ما يخرجها عن موضوعها؛ فهل يفسد العقد بذلك، أو يجعل كناية عما يمكن صحته على ذلك الوجه؟ فيه خلاف يَلْتَفِتُ إلى أنَّ المغلب هل هو اللفظ أو المعنى، ويتخرج على ذلك مسائل: - (منها): لو أعاره شيئًا وشرط عليه العوض؛ فهل يصح أم لا؟ على وجهين: (أحدهما): يصح، ويكون كناية عن القرض؛ فيملكه بالقبض إذا كان مكيلًا أو موزونًا، ذكره أبو الخطاب في "انتصاره". وكذلك ذكر القاضي في "خلافه" وأبو الخطاب في موضع من "رؤوس المسائل" (١): أنه يصح عندنا شرط العوض في العارية كما يصح شرط العوض في الهبة؛ لأن (٢) العارية هبة منفعة ولا تفسد بذلك، مع أن

стр. 347

القاضي قرر أن الهبةَ المشروطَ فيها العوض ليست بيعًا، وإنما الهبة تارة تكون تبرعًا وتارة تكون بعوض، وكذلك العتق، ولا يخرجان [عن] (١) موضوعها؛ فكذلك العارية، وهذا (٢) مأخذ آخر للصحة. (والثاني): إنها تفسد بذلك، وجعله أبو الخطاب في موضع آخر المذهب؛ لأن العوض يخرجها عن موضوعها (٣)، وفي "التلخيص": إذا أعاره عبده على أن يعيره الآخر فرسه؛ فهي إجارة فاسدة غير مضمونة، [وهذا] (٤) رجوع إلى أنها كناية في عقد آخر، والفساد إما أن يكون لاشتراط عقد في عقد [آخر] (٥)، وإما لعدم تقدير المنفعتين، وعليه خرجه الحارثي [وقال] (٦): وكذلك لو قال: أعرتك عبدي لتمونه، أو دابتي لتعلفها، وهذا يرجع إلى أن مؤنة العارية على المالك، وقد صرح الحلواني في "التبصرة" (٧) بأنَّها على المستعير (٨).

الحواشي

(١) كذا في (ب)، ولعله الصواب، وفي المطبوع و (أ) و (ج): "من".
(٢) كذا في المطبوع و (أ) و (ب)، ولعله الصواب، وفي (ج): "فهذا".
(٣) في المطبوع و (ب) و (ج): "موضعها".
(٤) كذا في جميع النسخ، وفي المطبوع: "فهذا".
(٥) ما بين المعقوفتين سقط من (ج).
(٦) في (ج): "قال" بدون الواو.
(٧) "التبصرة في الفقه" لعبد الرحمن بن محمد بن علي بن محمد أبو محمد بن أبي الفغ، والحُلْواني -بضم الحاء- نسبة إلى حُلوان بلد معروف بالعراق، وقيل: الحَلواني -بفتح الحاء- نسبة إلى بيع الحلواء، توفي سنة (٥٤٦ هـ). انظر: "ذيل طبقات الحنابلة" (١/ ٢٢١ - ٢٢٢)، و"شذرات الذهب" (٤/ ١٤٤)، و"الدر المنضد" (رقم ٤٩).
(٨) هذه القاعدة معناها: إذا وصل الإنسان بألفاظ العقود ما يخرجها عن موضوعها؛ =

стр. 348

- (ومنها): لو قال: خذ هذا المال مضاربة والربح كله لك أولي؟ فقال القاضي وابن عقيل: هي مضاربة فاسدة يستحق فيها أجرة المثل. وكذلك قال صاحب "المغني" (١)؛ لكنه قال: لا يستحق شيئًا في الصورة الثانية؛ لأنه دخل على أن لا شيء له ورضي به. [وقاله] (٢) ابن عقيل في موضع آخر من المساقاة، وقال في

стр. 349

"المغني" (١) في موضع آخر: إنه إبضاع صحيح. فراعى الحكم دون اللفظ. وعلى هذا؛ فيكون [في] (٢) الصورة الأولى قرضًا (٣). - (ومنها): لو استأجر المكيل أو الموزون أو النقود أو الفلوس ولم يذكر ما يستأجرها له؟ فقال القاضي في "خلافه" في الإجارات: يصح ويكون قرضًا، [ولنا] (٤) وجه آخر: أنه لا يصح (٥).

الحواشي

(١) انظره: (٥/ ٢١/ ٣٦٥٢).
(٢) ما بين المعقوفتين سقط من (ب).
(٣) إذا قال: خذ هذا المال مضاربة، والمضاربة أن يدفع الأول المال لآخر يتجر به والربح بينهما، فإذا قال: خذ هذا مضاربة ولك جميع الربح، أو خذ هذا المال مضاربة ولي جميع الربح؛ فهنا قد أخرج المضاربة عن موضوعها؛ فهل تصح أم لا؟ فيه خلاف: فمنهم من قال: إن المضاربة لا تصح ويكون الربح كله لصاحب المال وعليه للعامل أجرة المثل؛ لأن العامل عمل بالمال بإذن صاحبه ولا عمل إلا بعوض؛ فيستحق أجرة المثل، وفي هذه الحال قد تكون أجرة المثل أكثر من الربح وقد تكون أجرة المثل أقل من الربح. والقول الثاني: أنها تصح، ولكنّ المضارَب لا يستحق شيئًا لأنه دخل على أنه يعمل في هذا المال متبرعًا، والقريب عندي أن العقد صحيح، وإنه يُمشى فيه على ما قال، أي إذا قال له: والربح كله لك؛ فلا حرج؛ لأنه ربما يريد منفعته بهذا، وإذا قال العامل: الربح كله لك، فلا مانع أيضًا لأنه تبرع بنفع بدنه لصاحب المال، ومعنى الإبْضاع هنا: أنه يعمل بالمال ولا شيء له. (ع).
(٤) كذا في (أ) و (ب) و (ج)، ولعله الصواب، وفي المطبوع: "وله".
(٥) فلو قال: استأجرت منك مئة صاع بُرّ؛ فإن البُرّ هنا يكون لصاحبه، ولا انتفاع =

стр. 350

- (ومنها): لوأجره الأرض بثلث ما يخرج منها من زرع؟ نص أحمد على صحته، واختلف الأصحاب في معناه؛ فقال القاضي: هي إجارة على حدّ المزارعة تصح بلفظ الإجارة، وحكمها حكمها، وقال أبو الخطاب (١) وابن عقيل وصاحب "المغني" (٢): هي مزارعة بلفظ الإِجارة؛ فتصح على قولنا، يجوز أن يكون البذر من العامل، وإلا؛ فلا (٣). - (ومنها): لو أسلم في شيء حالًا؛ فهل يصح ويكون بيعًا أو لا يصح؟ فيه وجهان. (أحدهما): وهو ظاهر كلام أحمد في رواية المروذي: لا يصح البيع

стр. 351

بلفظ السلم. (والثاني): يصح، قاله القاضي في موضع من "خلافه" (١). - (ومنها): إذا قال: أنت علي حرام، أعني به الطلاق. وقلنا: الحرام صريح في الظهار؛ فهل يلغو تفسيره ويكون ظهارًا، أو يصح ويكون طلاقًا؟ على روايتين (٢).

الحواشي

(١) الصحيح أنه يصح، سواء بلفظ البيع أو بلفظ السَّلَم. (ع).
(٢) الصحيح أنه على ما نوى، وإذا قال: أعني به الطلاق؛ فقد صرح بنيته؛ فيكون طلاقًا لا ظهارًا، على أن المسألة فيها خلاف في الأصل؛ هل تحريم الرجل زوجته ظهار، أو هو كتحريم الطعام والشراب؟ والصحيح أنه كتحريم الطعام والشراب، أي إذا قال الرجل لزوجته: أنت عليّ حرام؛ فليس هذا ظهارًا، بل هو تحريم؛ كقوله: هذا الطعام علي حرام؛ لعموم قوله تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ تَبْتَغِي مَرْضَاتَ أَزْوَاجِكَ وَاللَّهُ غَفُورٌ رَحِيمٌ
(١) قَدْ فَرَضَ اللَّهُ لَكُمْ تَحِلَّةَ أَيْمَانِكُمْ﴾ [التحريم: ١ - ٢]، وقد صح عن ابن عباس ﵄: أنه قال: "إذا حرّم الرجل امرأته، فهي يمين يكفرها"، وبعض أهل العلم يقول: هذا لغو؛ أي: ليس بشيء. فقول: إنه ظهار؛ فلا تطلق ولكن لا يقربها حتى يفعل ما أمر به، والقول الثاني: إنه يمين أي لا تطلق وعليه كفارة يمين، والثالث: إنه لغو، وهذا القول الثالث إن صح عمن نُسِب اليه؛ فإنما يكون كذلك إذا كان قصده الخبر لا الإِنشاء، فإنه إذا قال: زوجتي علي حرام، وأراد الخبر؛ قل له: كذبت، بل هي حلال لك، بخلاف إذا ما قصد تحريمها إنشاءً، فإن الصحيح أن حكمه حكم ما لو حرم غير الزوجة. (ع). قلت: الصواب الذي لا معدل عنه أن تحريم الرجل امرأته يمين يكفرها، وذلك لأمرين: الأول: لعموم الآية؛ كما قال الشيخ آنفًا. =

стр. 352

- (ومنها): لو قال له في دَيْن السَّلم: صالحني منه على مثل الثمن؟ قال القاضي: يصح ويكون إقالة، وقال هو وابن عقيل: لا يجوز بيع الدين من الغريم بمثله؛ لأنه نفس حقه. فيخرج في المسألة (١) وجهان؛ التفاتًا إلى اللفظ والمعنى (٢).

стр. 353

(القاعدة التاسعة والثلاثون) في انعقاد العقود بالكنايات واختلاف (١) الأصحاب في ذلك. فقال القاضي في مواضع: لا كناية إلا في الطلاق والعتاق، وسائر العقود لا كناية فيها (٢). وذكر أبو الخطاب في "الانتصار" نحوه، وزاد: ولا تحل العقود بالكنايات غير النكاح والرق. وقال في موضع آخر منه: تدخل الكنايات في سائر العقود سوى النكاح؛ لاشتراط الشهادة عليه، وهي لا تقع على النية. وأشار إليه صاحب "المغني" (٣) أيضًا، وكلام كثير من الأصحاب يدل عليه [أيضًا] (٤)، وهل المعاطاة التي ينعقد بها البيع والهبة ونحوهما إلا

стр. 354

كنايات؟! وكذلك كنايات الوقف تنعقد به في الباطن؛ [إذا لم يقترن بحكمه أو أحد ألفاظه؛ فإنه ينعقد به الظاهر أيضًا] (١)، صرح به الحلواني، وقد تقدم في القاعدة التي قبلها كثير من فروع هذه القاعدة (٢). - (ومنها): لو أجره عينًا بلفظ البيع، ففي الصحة وجهان. وقال صاحب "التلخيص": إن أضاف البيع إلى العين؛ لم يصح، والوجهان في إضافتها إلى المنفعة (٣). - (ومنها)؛ الرجعة بالكنايات ان اشترطنا الإشهاد عليها؛ لم يصح، وإلا؛ فوجهان. [وأطلق الوجهين صاحب "الترغيب"] (٤) [والأجود] (٥) ما

الحواشي

(١) ما بين المعقوفتين من (أ) و (ج)، وفي (أ): ". . . تقترن به حكمة. . . ألفاظ. . . ".
(٢) الصريح ما لا يحتمل غير معناه، والكناية ما يحتمل معناه وغيره. (ع).
(٣) إذا قال: بعتك هذه الدار كل سنة بألف ريال؛ فهذه إجارة، ولكنها وقت بلفظ البيع؛ فهل تصح أولا؟ فمنهم من يقول: إنها تصح؛ لأن الإجارة نوع من البيع، ولما قيدها بما يدل على الإجارة؛ صارت كذلك، ومنهم من قال: لا تصح؛ لأن البيع المطلق يراد به بيع العين والإجارة بيع المنفعة، والصواب في كل ما قيل هنا وفيما تقدم أنه يُرجع في ذلك إلى معنى اللفظ في عرف الناس وإلى ما تقتضيه القرينة. (ع).
(٤) كذا في (أ) و (ب) و (ج)، وفي المطبوع: "وأطلق صاحب الترغيب الوجهين" بتقديم وتأخير.
(٥) كذا في (أ) و (ب) و (ج)، وفي المطبوع: "والأوْلى".

стр. 355

ذكرنا (١). فأما قوله لأمته: أعتقتك وجعلت عتقك صداقك؛ فجعله ابن حامد كناية، ولم [ينعقد] (٢) به النكاح حتى يقول: وتزوجتك، وقال القاضي: هو صريح بقرينة ذكر الصداق، فإن الصريح قد يكون مجازًا إذا اشتهر وتبادر فهمه؛ ولو مع القرينة، وفسره القاضي بأنه الظاهر، ولا يشترط أن يكون نصًّا. وكلام أحمد صريح في أن هذا اللفظ كناية؛ فإنه قال في رواية صالح: إذا قال: "أَجْعَلُ عتْقَكِ صَدَاقك، أو قال: صداقُك عتقُك؛ كل ذلك جائز إذا كانت له نية مبيتة" (٣)؛ [فصرح] (٤) باعتبار النية [له] (٥)، وتأوله القاضي بتأويل بعيد جدًّا. وكذلك نص [أحمد] (٦) على ما إذا قال الخاطب للولي: أزوَّجتَ وليتك؟ [فقال] (٧): نعم. وقال للمتزوج: أَقَبِلْتَ؟ قال: نعم: أن النكاح

الحواشي

(١) الرجعة: إعادة المطلقة إلى النكاح في العدة، يقول: راجعت زوجتي أو رددتها أو أمسكتها، فإذا جاء بكناية؛ فالراجح أنها تصح ما دامت القرية دالة على مرادِه. (ع).
(٢) كذا في (ب) و (ج)، ولعله الصواب، وفي المطبوع و (أ): "يعقد".
(٣) انظره في: "مسائل صالح" (٣/ ٨٣/ رقم ١٣٨٩)، وعنه ابن قدامة في "المغني" (٦/ ٥٢٩). وانظر في المسألة "الإنصاف" (٨/ ٩٧ - ٩٩).
(٤) كذا في (أ)، ولعله الصواب، وفي المطبوع: "فنيته تصرح"، وفي (ب): "فبنيته فصرح"، وفي (ج): "فنيته عتقك فصريح".
(٥) ما بين المعقوفتين سقط من المطبوع و (ج).
(٦) ما بين المعقوفتين سقط من (ب).
(٧) كذا في (أ)، وفي المطبوع و (ب) و (ج): "قال".

следующие страницы →