Полный текст (635 стр.). Показаны 106–145 · переход к 111.
стр. 106
ابن عرفة: قول المازرى وابن بشير فى لزوم نية عدد الركعات قولان، خلاف قول ابن رشد لو نوى منوى إمامه جاهلا قصره وإتمامه أجزأه اتفاقا.
... ... ... وهل مشبه كشبه يقوى
أى اختلف هل المشبه يقوى المشبه به أم لا؟ والمشهور الثانى ومن ثم كان مشهور مذهب مالك أن لا جزاء فى صيد المدينة.
قوله: "كشبه" يتعلق بيقوى.
قال القاضى: أبو عبد الله المقرى: قاعدة: من الأقوال المشهورة أن المشبه لا يقوى قوة المشبه به، فمن ثم كان مشهور مذهب مالك أن لا جزاء فى صيد المدينة.
[ص]
٦٢ - وهل لكل ما لبعض من خيار ... وهل فى الانتشار معنى الاختيار
٦٣ - للأول النفل وتكفير وما ... لثان الصوم وحد علما
[ش]
اشتمل كلامه على أصلين:
الأول: التخيير فى الجملة هل يقتضى التخيبر فى الأبعاض أم لا؟ يعنى هل ما ثبت لكل من خيار ثابت لبعضه.
الثانى: الانتشار هل هو (دليل) الاختيار أم لا؟.
وعلى الأول تبعيض الكفارة، وهى الكفارة الملفقة من جنسين أو أكثر كإطعام خمسة وكسوة خمسة.
стр. 107
وإذا افتتح النفل قائما ثم شاء الجلوس، وفيها قولان لابن القاسم وأشهب بخلاف العكس /٣٣ - ب وذلك أنه خير أولا بين أن يطعم عشرة، أو يكسوهم، فهل يسوغ له أن يكسو خمسة مثلا؟ وبين أن يصلى قائما أو جالسا، فهل يسوغ له أن يقف فى ركعة ويجلس فى أخرى مثلا.
وعلى الثانى: الخلاف فى وجوب الكفارة على المكره بفتح الراء أى المكره على الجماع فى رمضان هل تلزم الكفارة المكره أو المكره.
وفى مختصر خليل: وفى تكفير مكره رجل للجماع قولان.
ومثله لابن الحاجب: وفى حد المكره على الزنى ثالثها إن انتشر حد بخلاف المكرهة فإنها لا تحد.
стр. 108
قوله: "وما لثان الصوم وحد علما" ما موصولة مبتدأ صلته، المجرور، وخبره الصوم أى والذى ثبت للأصل الثانى الصوم والحد، وأظهر من هذا أن صلة ما هو علم أى وما علم لثان الصوم وحد.
[ص]
٦٤ - وهل إلى موجود أو مقصود ... نظره كناكح والعيد
٦٥ - ومقتد وزائد ومن رعف ... أو شك أو أرسل والذى حلف
[ش]
أى اختلف هل النظر إلى الموجود، أو المقصود؟ وسيأتى نحو هذا الأصل وهو اختلاف المالكية فى فساد الصحيح بالنية وعليه لو تزوج امرأة زوجها غائب وهذا الزوج لم يعلم بموت الزوج الغائب فلم يفسخ نكاحه حتى ثبت أن الزوج الغائب مات وانقضت عدة الزوجة قببل عقد هذا الثانى نكاحها هل يمضى النكاح لما صادف محله أم لا؟
أو تزوجها من يظنها معتدة فإذا هى برية أو تزوجها بخمر فإذا هى خل نظرا إلى ما دخل عليه أو انكشف الأمر به.
ومن أفطر يوم ثلاثين من رمضان متعمدا منتهكا ثم تبين أنه العيد، هل عليه كفارة أم لا؟ والقولان حكاهما ابن القصار.
وكمن دخل خلف من يظنه يصلى الظهر فإذا به يصلى العصر، هل تبطل
стр. 109
[ص]
لاته أم لا؟ أو صلى بالناس ظانا أنه لم يصل ثم تبين أنه صلى وحده هل تلزمهم الإعادة أم لا؟ وكمن قام إلى خامسة فى الرباعية عمدا فاذا به قد فسدت عليه ركعة يجب قضاؤها هل تجزيه أم لا؟ وإلى هذه الصورة أسار المؤلف بقوله: "وزائد"/ ٣٤ أوكمن ظن عدم فراغ الإمام بعد غسل دم الرعاف، فصل مكانه، ثم أخطأ ظنه هل تصح أم لا؟.
وكذا لو خالف ظنه فأصاب فهل تصح أم لا؟.
وكمن صام يوم الشك فإذا هو من رمضان.
أو افتتح الصلاة متيقنا الطهارة ثم شك فى الصلاة وتمادى عليها ثم تبين أنه أصاب أو شك فى دخول الوقت ثم تبين أنه الوقت.
стр. 110
وكما إذا أرسل المحرم كلبه على أسد فقتل صيدا ففى الجزاء قولان فمن نظر إلى المقصود أسقط ومن نظر إلى الموجود و (هو) الإرسال أوجب.
وكمن حلف على ما لا يتيقنه ثم تبين الصدق قال فى المدونة: برء واختلف هل معناه لا إثم عليه، أو وافق البر.
(وروى) والإثم عليه، لإقدامه أولا على الشك.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية فى فساد الصحيح بالنية كمن تزوج من يظنها معتدة فإذا هى برية، أو بخمر فإذا هو خل، نظرا إلى ما دخلا عليه وانكشف الأمر به، وهى قاعدة النظر إلى المقصود أو الموجود، وفيها قولان كمن دخل خلف من يظنه يصلى فإذا هو يصلى العصر. أو صام يوم الشك فإذا هو من رمضان، ونحو ذلك انتهى.
وقال أيضًا: قاعدة: قال المازرى: إذا شك فى الإحرام، أو الطهارة، أو زاد ركعة عامدا أو ساهيا، أو أتم بنية النافلة، أو فريضة أخرى، ثم تبين الصواب فى ذلك قولان. والبطلان فى الثالث، والخامس أرجح لفساد النية وهما على الالتفات إلى حصول الصواب أو إلى عدم تصميم المصلى انتهى.
قال فى إيضاح المسالك: وانظر من استهلك لرجل زرعا لم بيد صلاحه فغرم قيمته على الغرر، ثم بعد ذلك نزل ما أذهب زرع جميع البلد، أن الغرم لازم، ومن صلى للقبلة بغير اجتهاد ثم صادف.
قوله: "نظره" إلى الشرع أو المذهب.
стр. 111
فصل
فصل الزكاة وما يتعلق به
[ص]
٦٦ - شرط وجوب أو أداء إمكانه ... فتالف هل ينتفى ضمانه
[ش]
أى إمكان الأداء هل هو شرط فى الأداء أو فى الوجوب؟ اختلفوا فيه وعليه تعلق الزكاة بالذمة إذا تلفت بعد الحلول وقبل الإمكان، والمشهور/ ٣٤ - ب لا تتعلق وثالثها تعلقها بالباقى فقط وإن كان دون النصاب.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية فى إمكان الأداء هل هو شرط فى الوجوب أم لا؟ وعليهما تعلق الزكاة بالذمة إذا تلفت بعد الحول وقبل الإمكان والمشهور لا تتعلق وثالثها تعلقها بالباقى فقط، وإن كان دون النصاب، فإن أمكن تعلقت اتفاقا وعليهما من لم يجد ماء ولا ترابا أيضا انتهى.
فائدة ابن عبد السلام: اصطلاحهم فى الغالب أن ما كان من فعل الله كدخول الوقت أو ما لا يطلب من المكلف كالإقامة، وعلق عليه أمر يسمى بشرط وجوب وما كان من فعل المكلف ومطلوبا منه، سمى شرط أداء كستر العورة والخطبة فى الجمعة، والشرط ما يلزم من عدمه العدم ولا يلزم من وجوده وجود ولا عدم لذاته.
قوله: "إمكانه" أى إمكان الأداء، قوله: "فتالف هل ينتفى ضمانه" أى بجزء من النصاب تالف هل ينتفى عن صاحبه ضمانه فتسقط الزكاة أم لا؟.
والمعنى أن هذا الفرع مبنى على الخلاف فى هذا الأصل فعلى أنه شرط وجوب تسقط وهو المشهور وعلى أنه شرط أداء تجب، وفى بعض النسخ "فتالف لا ونعم ضمانه" أي
стр. 112
فتالف على شرط [الوجوب لا يلزم ضمانه، وعلى شرط] الأداء نعم أى يلزم ضمانه.
[ص]
٦٧ - وهل فقير كشريك فى التلف ... أو فلس البائع منه قد عرف
[ش]
أى هل الفقراء كالشركاء أم لا؟ وعليه إذا ضاع جزء النصاب قبل التمكن من الأداء كما مر فوق هذا فعلى أنهم كالشركاء تجب الزكاة [فى الباقى وعلى أنهم ليسوا كذلك وإنما الزكاة] من باب المواساة تسقط وكذا من باع زرعا بعد إفراكه أو تمرا بعد طيبه فوجبت الزكاة فأفلس فان قلنا إن الفقراء كالشركاء أخذت الزكاة من عين المبيع إذا وجدت فى يد المشترى ويرجع هو على البائع وإن قلنا إنهم ليسوا بشركاء لم يؤخذ من المشترى شئ وان/ ٣٥ - أوجد المبيع بعينه.
قوله: "من قد عرف" ضمير عرف عائد على أحد الفرعين أى قد عرف منه أى من الأصل المذكور، ومن لابتداء الغاية أو للتبعيض.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى [أثر القاعدة المذكورة قبل قريبا]: قاعدة:
стр. 113
اختلف المالكية فى كون المساكين كالشركاء أم لا؟ وقد ينبنى عليه ما فوقه، وإذا باع الثمار بعد الوجوب فأفلس فهل يؤخذ من المشترى مقدار الزكاة، كمن وجد ماله أو يتبع البائع بذلك فقط؟
[ص]
٦٨ - هل سبق حكم شرطه مغتفر ... عليه من زكى ومن يكفر
٦٩ - كترك شفعة وشبهها ... ... ... ... ...
[ش]
أى إذا سبق الحكم شرطه هل يغتفر أم لا؟ وعليه إخراج الزكاة قبل الحول بيسير هل تجزئ أم لا؟ والكفارة بين اليمين والحنث كذلك وإسقاط الشفعة قبل البيع والقصاص قبل الموت ونفقة المستقبل ورد الإيصاء فى حياة الموصى وإسقاط المفوضة الصداق قبل التسمية والدخول.
قال فى إيضاح المسالك: تنبيه: لم يختلف فى عدم إجزاء الصلاة قبل الوقت، لأن وقتها سبب انتهى.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: لا يجوز تقديم الحكم على سببه اتفاقا
стр. 114
كتقدم العفو على الجراحة، وإسقاط الشفعة قبل البيع، وفى تقدمه على شرطه قولان كالزكاة قبل الحول بخلاف الصلاة لأن وقتها سبب، والكفارة بين اليمين والحنث، ولم يختلفوا فى العفو بعد الجراحة لفوات مصلحته بالموت، ولا فى الشفعة بين البيع والأخذ، على أن فى كونه شرطا نظر.
قاعدة: يجوز تخصيص القواعد بالمصلحة كما تقدم فى العفو بعد الجراحة انتهى.
قلت: تأمل ما ذكره المقرى من الاتفاق على عدم الجواز فى تقدم العفو على الجراحة مع قول ابن الحاجب: ولو قال لقاتل إن قتلتنى فقد وهبت لك دمى، فقولان وأحسنهما أن يقتل بخلاف عفوه بعد علمه أنه قتله، فلو أذن فى قطع يده عوقب ولا قصاص، والخلاف فى المسألة شهير/ ٣٥ ب.
وأما ما ذكره من الاتفاق فى مسألة إسقاط الشفعة قبل البيع فهو مخالف لما ذكره المؤلف وصاحب إيضاح المسالك من الخلاف بناء على القاعدة.
وقد قال ابن عبد السلام: إنه لا يعلم خلافا فى المذهب فى عدم اللزوم إلا ما اختاره بعض الشيوخ من اللزوم أخذا من حديث رفع فى صحيح مسلم.
стр. 115
وأنه خرجه أيضا من الطلاق قبل النكاح والعتق قبل الملك ثم أشار ابن عبد السلام إلى ضعف الأخذ من الحديث، وذكر عن ابن رشد أنه ضعف التخريج وأشار هو إلى صحته. فلعل المقرى لم يعتبر اختيار هذا الشيخ، ولا تخريجه فحكى الاتفاق، على أنه أشار إلى القول الآخر بقوله آخرا على أن فى كونه شرطا نظر أو ذكره تخريجا من قاعدة أخرى ذكرها بعد، ونصها: قاعدة: اختلف المالكية فى ترك الشئ قبل وجوبه هل يلزم أو لا؟ كمن أذنت لمن حلف أن لا يتزوج عليها إلا بإذنها ثم أرادت الرجوع قبل أن يتزوج فقيل لها ذلك وقيل لا.
ويتخرج على هذا الأصل الخلاف فى إسقاط الشفعة قبل البيع وسقوطها بوقوعه انتهى.
وغير المقرى اعتبر كلام ذلك الشيخ، أو رأى أن السبب هو الشركة والبيع إنما هو شرط كما أشار إليه المقرى، فدخل تحت القاعدة، أو خرجه من القاعدة الأخرى وظاهر كلام ابن بزيزة أن ذلك القول منصوص لأنه قال فى لزوم الترك قولان وهما على لزوم الوفاء بالعهد.
стр. 116
[ص]
احب التوضيح: قد يقال هما على الخلاف فيما جرى سببه دون شرطه فالشركة سبب والبيع شرط انتهى.
فجعل السبب هو الشركة وهو المفهوم من قوة النظم ومن إيضاح المسالك ونحوه لابن بشير، وهو خلاف ما للمقرى والقرافى من أن السبب هو البيع، ونحوه فى إيضاح المسالك فى قاعدة من جرى له سبب، فانظره.
ثم بعد ن كتبت هذا رأيت للمقرى فى قاعدة أخرى ما هذا نصه: الخلاف فى الشفعة منصوص لهم أيضا وتعلق به سبب وجود الملك/ ٣٦ - أوالله تعالى أعلم.
[ص]
... ... وهل ... كفارة بالحنث أو عقد نقل
٧٠ - فى الذ يظاهر وقد حلف به ... إن لم يكن حنث قبل فانتبه
[ش]
أى الكفارة هل تجب بالحنث أو باليمين وهى مراده بالعقد، أى عقد اليمين وعليه من حلف بظهار، ثم ظاهر ظهارا مطلقا، فإن كان قد حنث فى اليمين بالظهار قبل الظهار فكفارة واحدة، لأنه قد وصفها بما هى موصوفة به وإن لم يحنث فقولان على الأصل والقاعدة هذا نص إيضاح المسالك.
وقال أيضا أبو عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية فى الكفارة هل تتعلق باليمين أو بالحنث، فمن حلف بظهار ثم ظاهر ظهارا مطلقا فإن كان قد حنث فى اليمين بالظهار
стр. 117
قبل الظهار فكفارة واحدة، لأنه إنما وصفها بما هى موصوفة به وإن لم يحنث فقولان على القاعدة.
قوله: "نقل" أى هذا الأصل وهذا الخلاف فى الذى يظاهر وقد حلف بظهار قبله ولم يحنث فعلى أن الكفارة تجب بالحنث عليه كفارة واحدة، وعلى أنها تجب باليمين عليه كفارتان، وفيه قولان وفهم من هذا أن الحنث قد قيل فيه إنه سبب لوجوب الكفارة وفهم من القاعدة قبلها أنه شرط وفى ذلك قولان. وخرج أيضا عليهما تقديم الكفارة قبل الحنث وعليهما من حلف بالمشى إلى مكة فحنث، هل يمشى من حيث لف أو من حيث حنث.
من حلف قببل بلوغه وحنث بعده هل يلزمه شئ أم لا؟
[ص]
٧١ - وهل إلى نيتها تفتقر ... عليه عتق الغير عنه يذكر
[ش]
أى الكفارة هل تفتقر إلى نية أم لا؟ وعليه إجزاء عتق الغير عنه، ومن فرق بين أن يكون بإذنه أو لا فعلى توهم استقرار الملك أو لا؟ ثم العتق بعده، أو عدم استقراره، لأنه لم يملكه إلا إلى حرية كالقولين فيمن اشترى بشرط العتق جاهلا، وفيمن قال: إن اشتريته
стр. 118
فهو حر عن ظهارى هذا نص إيضاح المسالك.
وهو من كلام الإمام أبى عبد الله المقرى: قاعدة: اختلف المالكية فى إفتقار/ ٣٦ ب الكفارة إلى النية، وعليه إجزاء عتق الغير عنه، وأما من فرق منهم بين أن يكون بإذنه أو لا، فعلى توهم استقرار الملك أولا ثم العتق بعده أو عدم استقراره لأنه لم يملكه إلا إلى حرية كالقولين فيمن اشتراه بشرط العتق جاهلا، وفيمن قال: إن اشتريته فهو حر عن ظهارى بخلاف العالم أو المطلق يقصدهما إلى الحرية لا عن ظهار انتهى.
ابن الحاجب: والإجماع على وجوب النية فى محض العبادات وعلى نفى الوجوب فيما تمحض لغيرها كالديون والوادئع والغصوب، واختلف فيما فيه شائبتان كالطهارة والزكاة، والمذهب افتقارها، من قوله فيمن كفر عن إحدى كفارتين بعينها ثم كفر عنها غلطا أنها لا تجزيه، وأخذ نفيه من أنها تؤخذ من الممتنع كرها، وتجزيه، ومن الشاذ أنهم شركاء، وأجاب ابن القصار بأنه يعلم فتحصل النية والزم إذا لم يعلم.
وفى المدونة: ومن أعتق عبده عن رجل عن ظهاره أو شئ من الكفارات، فبلغه ورضى بها أجزأه، كمن أعتق عن ميت أو ودى عنه كفارة لزمته، وقال غيره لا يجزيه. ابن القاسم: إن أمره أجزأه وإلا فلا.
стр. 119
عبد الحق: شرط الإجزاء فى الظهار وطء الرجل أو عوده، وإليه ذهب أكثر الشيوخ وسبق وجه تفريق ابن القاسم بين إذنه وغيره كالخلاف فيمن اشترى رقبة بشرط عتقها.
المدونة: لا تجزى عن ظهار أو غيره.
ابن كنانة إن جهل لم يؤمر بالإعادة.
ابن القاسم: إن علم أنه لا ينبغى لم تجز، وإن كان لا وضعية فى ثمنها، وإن جهل ولا وضعية أجزأت، وفى إن اشتريته فهو حر، المدونة لم تزه عن ظهاره.
الموازية عن ابن القاسم: يجزى إن قال فهو حر عن ظهارى وهل وفاق وإليه مال الباجى أم لا، تأويلان.
محمد: إن ظاهر قبل قوله إن اشتريته فهو حر عن ظاهرى لم يجزه إذ لم يستقر ملكه عليه وعتق بنفس الشراء، وإن لم يكن ظاهر أجزأه وكأنه قال إن ظاهرت فهو حر عن ظهارى، إن وقع منى ونويت العود.
المقرى: القضاء والكفارات قيل عقوبة وقيل كرامة/ ٣٧ - أوالحق التفصيل.
стр. 120
قوله: "عليه عتق الغير عنه يذكر" أى يذكر بناؤه على الأصل المذكور. وعتق اسم مصدر بمعنى إعتاق، كنبات بمعنى إنبات، وغير ذلك لا يقاس.
[ص]
٧٢ - وهل دوام كابتداء كمن حلف ... أو صح أو حدث والذلم يقف
٧٣ - وذى تيمم وإجرام حدث ... غصب نكاح وطلاق وخبث
٧٤ - ومشتر وشبهها ... ... ... ... ... ... ...
[ش]
أى الدوام على الشئ هل هو كابتدائه أم لا؟.
وعليه إذا حلف لا أدخل الدار وهو فيها، أو لا أركب الدابة وهو عليها، أو لا ألبس الثوب وهو لابسه فداوم على ذلك، هل يحنث فى جميعها أم لا؟.
أو اقتدى مريض جالس بمثله فصح المقتدى هل يتم قائما على مأموميته أو ينفرد وكذا من أحداث بعد تمام وضوئه وقبل تمام غسله ثم غسله ما مر من أعضاء وضوئه ولم يجدد غسل نية للوضوء هل يجزيه أم لا؟ فقولان للشيخين بناء على القاعدة، وبيانه أن نية الطهارة الكبرى منسحبة حكما إلى آخر الغسل فان قدر ذلك الانسحاب كالابتداء لم يحتج معه إلى إنشاء النية وهو قول ابن القابسى وإن لم يقدر ذلك الانسحاب كالابتداء احتيج
стр. 121
إلى نية الوضوء وهو قول ابن أبى زيد.
المقرى: لا يصح -اختيار ابن الحاجب بناء مسألة القابسى وابن أبى زيد على هذا الأصل -لأنها عبادة أخرى لا تعلق لها بالأولى لارتفاع الجنابة قبله، وإنما الخلاف فى استدامة حكم الشئ لا فى إيصال شئ بشئ ولا إدخاله فيه انتهى.
وقال أيضا: قاعدة: اشتمال الشئ على الشئ قال ابن أبى زيد: يزول بتجدد سبب المطالبة بالداخل، فمن أحدث فى الغسل بعد الوضوء نواه لانقطاع تعلق الجنابة بأعضاء الوضوء فلا تتعلق نيتها بها وقال ابن القابسى: لا يزول ما دام القصد متعلقا بالعام فلا ينوبه.
وبنى أيضا على رفع حدث كل عضو أهو بالفراغ منه أم بالإكمال، وعلى أن الدوام كالابتداء أو لا؟ وقد عقدت فيه فى بعض ما كتبته فصلا حسنا لمن أراده.
ومن فاته الوقوف بعرفة بخطأ فى العدد أو مرض/ ٣٧ - ب أو عدم دليل أو رفيق، أو ركوب. فأراد التحلل بأفعال العمرة فتراخى إلى أشهر الحج من قابل فإنه لا يتحلل فإن تحلل
стр. 122
فقال ابن القاسم: يمضى وقال أيضا: لا يمضى تحلله.
[وهما على القاعدة فعلى أن الدوام كالابتداء لا يمضى تحلله وعلى أن لا فيمضى تحلله] وثالثها: يمضى وهو متمتع.
ووجود الماء بعد التيمم هل يبطل التيمم أم لا؟ وهذا ما لم يضق الوقت فإن ضاق فإنه يصلى بالتيمم على الصحيح.
والطول بعد نكاح الأمة فاقدا له هل يفارق الأمة لا. والإحرام بعد صيد هل يزول ملكه عنه ويجب عليه إرساله، وهو مذهب المدونة، أو لا يزول وإنما يرسله فقط وهو
стр. 123
قول الأبهري وابن القصار، وتظهر ثمرة الخلاف لو أفلته أحد منه هل تلزمه قيمته أم لا؟ أما لو أحرم وهو في بيته صيد فملكه باق، وكالحدث فلا يبنى عند الجمهور ويبنى عند أبى حنيفة والخبث فى قول المالكية [المشهور، ويستثنى منه الرعاف فلا يقطع صاحبه للعمل] فعلى الأول يحنث، وتأول بعضهم المدونة عليه وعلى الثانى لا يحنث وعليه حمل الأكثرون المدونة. ابن الحاجب: لا يحنث فتحمل هى عليه.
وضمان المغصوب هل يضمن بأرفع كما يقوله ابن وهب وأشهب وابن الماجشون، بناء على أنه فى كل حين كالمبتدى للغصب فهو ضامن في كل وقت ضمانا جديدا أو إنما يضمن يوم الغصب كما يقوله: "الجمهور" بناء على أن الدوام ليس كالابتداء.
стр. 124
ومن أسلم وتحته مجوسية أو أمة كتابية هل يقر عليها أم لا؟ وهى داخلة تحت قوله نكاح كمسألة الطول.
أو قال: إذا حملت فأنت طالق وهى حامل أو أشترى زوج أمه أو زوجة أبيه فعلى الأول: لا يقر النكاح، إذ لا تتزوج امرأة عبد ولدها، ولا الرجل أمة ولده، وعلى الثانى: يقر.
ويشبه هذه الفروع، كلزوم النزول عن الهدى بعد الراحة ومنه لابس إحدى الخفين، قبل غسل الأخرى عند قوم وبيانه أنا إذا قدرنا استدامة لبسه الخف الأول حتى أدخل الخف الثانى كابتدائه الآن مسح، وإلا فلا.
ومنه من أحرم وبقية طيب عليه وقد يندرج هذا تحت قول الناظم "فإحرام" قال فى إيضاح المسالك/٣٨ - أ:
تنبيه: لم يجعلوا الدوام كالإنشاء فى البناء فى الرعاف لأنه رخصة، ولا فى طرو اليسر بعد صوم أيام من كفارة الظهار، وجعلوه كالإنشاء فيمن ألقت الريح الطيب عليه وتراخى فى إزالته وهو محرم وفيمن رأى مصحفًا فى نجاسة فلم يرفعه مختارا فإنه ردة.
стр. 125
وانظر إذا أخذ العبد الزكاة ولم تزل بيده إلى أن عتق، وبقيت عنده بعد العتق هل تجزئه بناء على أن الدوام كالابتداء أو لا؟ وإذا عجل الزكاة قبل الحول بكثير وبقيت إلى حلول الحول وقالوا فى الفقير يأخذها ثم يستغنى أنه لا يردها نظرًا إلى أن الدوام ليس كالابتداء وقالوا: فى الغارم يأخذها لقضاء دينه ثم يستغنى قبل أدائه إشكال قال اللخمى: ولو قيل تنزع منه لكان له وجه.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: أختلف المالكية في التمادى على الشئ هل يكون كابتدائه في الحكم أم لا؟ إلا أن يتعلق الحكم بلفظ وضع للقدر المشترك بينهما فيتفقون إذا تحقق، فإذا أدخل إحدى رجليه فى الخف قبل غسل الأخرى، وقلنا بالأول مسح، وهو قول النعمان وإن قلنا بالثانى لم يمسح وهو قول محمد واختيار ابن الحاجب بناء خلاف، ابن أبى زيد وابن القابسي فيمن أحدث قبل تمام غسله ثم توضأ ولم يجدد النية عليه ولا يصح لأنه عبادة أخرى، لا تعلق لها بالأولى، لارتفاع الجنابة قبله، وإنما الخلاف فى استدامة حكم الشيء، لا فى إيصال شيء بشئ ولا إدخاله فيه.
وأعلم أن هذا التشبيه وهو قولنا: الدوام كالابتداء أو لا؟ لا يفيد العكس وهو قولنا: الابتداء هل هو كالدوام أو لا؟ فلذا قال ابن الحاجب: ولو رعف وعلم دوامه
стр. 126
أتم الصلاة. لم يفد هذا حكم الدخول فيها، وإن كان الخلاف فيهما معا على وتيرة واحدة، لجواز مراعاة حق الحرمة، واستقلال البطلان في الأول دون الثانى، وكذلك حديث "السلا" لا يدل على تمادى من ذكر نجاسة لولا حديث الخلع.
وحديث السلا أنه ﷺ "رمى عليه سلا جزور بالفرث والدم فلم يقطع الصلاة".
وحديث الخلع ما روى أنه كان ﷺ فى صلاة من الصلوات يصلى فى نعليه فطرح نعليه، فطرح الناس نعالهم لطرحه، فأنكر ذلك عليهم ﵇ وقال:"إنما خلعتها لأن جبريل أخبرنى أن بها قذرا".
والفرق الذي أشار إليه المقرى هو أن الصلاة فى الأول ابتدأت بطهارة بخلاف الثانى. والله تعالى أعلم.
تنبيه: ذكر ابن الحاجب هذه القاعدة فى الطهارة مطلقة وقيدها فى الإيمان بالعرف.
стр. 127
ابن عبد السلام: لما كانت الحقائق العرفية فى أبواب الإيمان وسائر الالتزامات معتبرة بل أكثر مسائل الإيمان منزلة عليها ولاسيما عند عدم النية حسن من المؤلف وغيره تقييد هذه القاعدة هنا بحسب العرف.
قوله: "كمن حلف" أى لا دخل الدار وهو فيها ودام على ذلك.
قوله: "أو صح" أى مريض مؤتم بمثله. قوله: "أو أحدث" أى في أثناء غسله وهى مسألة الشيخين.
قوله: "والذى لم يقف" أى بعرفة لخطأ فى العدد ونحوه. قوله: "وذى تيمم" أى وجد الماء بعده هل يبطل تيممه أو لا؟ قوله: "وإحرام" أى بعد صيد فى يده هل يزول ملكه عنه أو لا؟.
قوله: "حدث" أى كائن فى أثناء الصلاة هل يبنى كالرعاف أو لا؟ وهو المذهب. قوله: "غصب" أى لثوب وفات هل يضمن قيمته يوم الغصب أو أعلى القيم. قوله: "نكاح" هو إشارة إلى مسألتى الطول، والمجوسية والأمة. قوله: "وطلاق" هى مسألة أنت طالق إذا حملت وهى حامل. قوله: "أو خبث" هى مسألة نجاسة يذكرها فى الصلاة، أو تطرأ عليه فيها غير الرعاف هل يبنى أو لا؟ قوله: "مشتر" أى لزوج أمه أو زوجة أبيه هل يقر النكاح أو لا؟.
[ص]
... ... هل أصغر ... مندرج فى أكبر قدر قرروا
٧٥ - عليه غسلاً وقرانا وزكاة ... شفع إقامة حدود أو ذكاة
стр. 128
٧٦ - ونحوها تنبيه الذى أغتسل ... أو صام او سجد مستثنى قبل/٣٩ - أ
[ش]
أى الأصغر هل يندرج فى الأكبر أم لا؟ وعليه إجزاء غسل الرأس عن مسحه (يجزى) على الأول وهو المشهور دون الثانى، والغسل [عن الوضوء يجزئ عن الوضوء]- على الأول وهو المشهور أيضا، دون الثانى، وإليهما أشار بقوله: "غسلا" واندراج العمرة في الحج (للقارن) على الأول، دون الثانى. ومنها إخراج بعير عن خمسة أبعرة وإخراج زكاة الفطر بالمد الأكبر ويشملهما قول المؤلف: "زكاة" وعهدة الثلاث في السنة ومن شفع الإقامة غلطا، قال المازرى: عن بعض أصحابنا وعزاه ابن يونس لأصبغ بالإجزاء والمشهور لا أى فلابد من الإقامة الوترية.
стр. 129
ومنها اندراج الحدود فى القتل على الأول دون الثانى، ومنها إبانة الرأس فى الذبح فيجزئ فى الأول دون الثانى وإليه أشار بقوله: "ذكاة" ونحو هذه الفروع كاندراج دية الأعضاء فى النفس وعهدة الثلاث فى السنة، قوله: "قد قرروا عليه" أى قرر الفقهاء على هذا الأصل المسائل التى ذكر.
قال فى إيضاح المسالك: تنبيه: وليس من هذه المسائل من فرضه التيمم فتجشم المشقة واغتسل بالماء، ولا من فرضه الفطر فصام ولا من فرضه الإيماء فسجد على الجبهة خلافًا لبعض الأئمة، واعتل بأنه كان منهيا عن ذلك والمنهى عنه لا يجزئ عن المأمور انتهى.
وإلى هذا أشار المؤلف بقوله: "تنبيه الذي اغتسل"- إلى آخره- والذي اغتسل مبتدأ وخبره مستثنى، وقيل نعت مصدر محذوف، أى مستثنى من اندراج الأصغر تحت الأكبر استثناء مقبول، ويحتمل أن يكون الخبر قبل، ومستثنى حال، أى قبل حال كونه مخرجا من القاعدة، وبحث بعض الشيوخ فى استثناء مسألة من فرضه الفطر في رمضان، فصام إذ ليست مما يصح أن يبنى على هذا الأصل حتى يستثنى إذ لا مناسبة بين الفطر والصوم، وبحثه ظاهر، والله تعالى أعلم.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: الأصل عدم التداخل لأن الأصل أن يترتب على كل سبب مسببه لكن اجتمعت الأمة على التداخل فى الجملة رفقًا/٣٩ - ب بالعباد،
стр. 130
ووقع ذلك للمالكية فى الأحداث فى الجملة وتحية المسجد وصيام الاعتكاف وكفارة اليوم الواحد بخلاف، والعمرة فى الحج للقارن، والحدود المتماثلة والمتحدة الموجب، ودية الأعضاء فى النفس، والصدقات فى الوطئات بشبهة واحدة والعدد فى الجملة.
[ص]
٧٧ - وهل كمن فعل تارك كمن ... له بنفع قدرة لكن كمن
٧٨ - من شرب أو خيط ذكاة فضل ما ... وعمد رسم شهادة ما
٧٩ - عطل ناظر وذو الرهن كذا ... مفرط فى العلف فادر المأخذا
٨٠ - وكالتى ردت بعيب وعدم ... وليها وشبهها مما علم
[ش]
أى هل تارك كمن فعل أم لا؟ ويعبر عنه بقولنا الترك هل هو كالفعل أم لا؟ وعليه فروع، كمن قدر على تخليص نفس أو مال ولو بشهادة، أو وثيقة أو مواساة واجبة كالشربة والخيط للجائفة، وإرسال فضل الماء وإعطاء ما يقيم به حائطًا من خشب وآجر ومن مر بصيد وقد رماه آخر فأمكنته الذكاة وتركه حتى مات هل يضمن المار
стр. 131
أم لا وما إذا عطل الوصى ربع اليتيم عن الكراء مع إمكانه، أو ترك جنان محجوره وكرمه وأرضه حتى تبورت ويبست وما إذا ترك المرتهن كراء الدار ولم يكرها حتى حل الأجل ولكرائها خطب وبال وأما إذا دفعت إليه دابة وعلفها وقيل له أعلفها وأسقها حتى أرجع من سفرى فتركها بلا علف حتى ماتت فهل يضمن أم لا؟ قال ابن سهل: نعم.
وفي نوادر الشيخ: لا، وقد تجرى على الغرور القولى، والولى القريب إذا رجع عليه بصداق المرأة لعيبها فألفى فقيرًا ففى إغرامها إياه قولان.
قال فى إيضاح المسالك: وانظر مسألة السجان والقيد والقفص والسارق، والدواب فى اللقطة.
تنبيه: ولم يختلف فى وجوب الضمان إذا قطع له وثيقة بحق قد ثبت
стр. 132
أما إذا لم تثبت الوثيقة فلا يغرم سوى قيمة الرق، قال الشيوخ ودون تلك/٤٠ - أالمسائل أن يقتل شاهدى حق ولذلك أحتمل دخول الخلاف فيكون متعديًا على السبب فيضعف الضمان، وهذا جار على قاعدة التعدى على السبب، هل هو كالتعدى على المسبب أم لا؟ وعليها فى المذهب مسائل انتهى.
وقال أيضا أبو عبد الله المقرى: قاعدة: أختلف المالكية فى الترك هل هو فعل أو ليس بفعل، والصحيح أن الكف فعل، وبه كلفنا في النهى عند المحققين وغيره ضد، فيقال هل الكف كالإتيان أو لا؟ وهل الكف كالفعل أو لا؟
وعليه أن يمر رجل بصيد وقد رماه آخر فتمكنه ذكاته فلا يفعل حتى يجد صاحبه قد مات، فهل يضمنه المار أم لا؟ ومن قدر على تخليص نفس أو مال، ولو بشهادة، أو وثيقة أو مواساة واجبة، كالشربة والخيط للجائفة، وإرسال فضل الماء، وإعطاء ما يقيم به حائطه من عمد وآجر، والولى القريب إذا رجع إليه بصداق المرأة لعيبها فألفى فقيرًا، ففى إغرامها إياه قولان، ونحو ذلك وهى منزلة بين منزلتين، لأن فوقها أن يقطع له وثيقة بحق فيضيع فلا يختلفون في الضمان، ودونها أن يقتل شاهديه فيكون متعديا على السبب، فيضعف الضمان وهى قاعدة التعدى على السبب هل هو كالتعدى على المسبب أو لا؟
قوله: "ينفع قدرة لكن كمن "أى قدرة على نفع لكم كمن ذلك النفع أى أستتر فلم يفعل، قوله: "من شرب أو خيط" - إلى آخره - بيان للنفع الكامن أى المستتر بالعدم، فشرب إشارة إلى من عنده فضل شراب أو طعام فلم يعطه مضطرًا حتى مات يضمن ديته على الأول دون الثانى، وخيط إشارة إلى من به جائفة فطلب ما يخيط به من شخص فمنعه حتى مات هل عليه ديته أم لا؟ وذكاة إشارة إلى من مر بصيد لم تنفذ مقتله، وأمكنه تذكيته فلم يفعل حتى مات هل يضمنه أم لا؟ وكذلك الآيسة يخاف موتها، وفضل ماء، أى ماء إشارة إلى من عنده فضل ماء وبجاره زرع يخاف عليه فلم يمكنه منه حتى هلك الزرع هل يضمنه أم لا؟ وعمد، إشارة إلى من عنده عمد فطلبها منه/٤٠ - ب صاحب جدار خاف سقوطه،
стр. 133
فلم يفعل حتى سقط الجدار، هل يضمنه أم لا؟ ورسم شهادة، بالإضافة إشارة إلى من أمسك وثيقة حق لشخص حتى تلف الحق، هل يضمنه أم لا؟ وما عطل ناظر إشارة إلى ما عطل ناظر اليتيم من ربعه فلم يكره (مع) إمكانه، أو ترك جنانه وكرمه وأرضه حتى تبورت ويبست أو كسبه حتى ضاع هل عليه غرمه أم لا؟
وذو الرهن، إشارة إلى ما عطل المرتهن من كراء الرهن ولكرائه خطب وبال هل يضمنه أم لا؟ ومفرط في العلف، إشارة إلى من دفعت إليه دابة وعلفها وقيل له اعلفها واسقها حتى أرجع من سفرى، فتركها بلا علف حتى ماتت، هل يضمن أم لا؟ قولان لأبى الأصبغ بن سهل والشيخ أبى محمد، والعلف هنا بسكون اللام لضرورة الوزن. والمأخذ، أى مأخذ هذه الفروع وهو الأصل الذي بنيت عليه، والتى ردت بعيب إشارة إلى ذات العيب فيتزوجها وليها القريب فيفلس هل يرجع عليها الزوج بالصداق أم لا؟ وشبه هذه المسائل مما هو معلوم من هذا الأصل، كقتل شاهدى حق.
وقتل المرأة نفسها قبل الدخول كراهة منها فى زوجها هل لها صداقها أم لا؟
وقتل الرجل أمته المتزوجة قبل البناء هل على الزوج الصداق أم لا؟ ويدخل تحت قوله: "وشبهها" مسألة السجان والقفص والسارق، والدواب.
تنبيهان:
الأول: قال ابن الحاجب وغيره فى الأقضية: وفى مثل تقرير النكاح بلا ولى رفع إليه فأقره قال ابن القاسم: حكم، وقال ابن الماجشون: ليس بحكم. ابن عبد السلام يقرب الكلام فيه من الكلام فى الترك هل هو فعل أو لا؟
стр. 134
ابن عرفة: إجراء قوليهما على قول بقاء الأعراض، وقول جمهور أهل السنة بعدمه تكلف.
الثاني: ابن عبد السلام: قول ابن الحاجب بناء على أن الترك كالفعل أو لا إشارة إلى ما يذكره هنا أهل الأصول من اختلافهم فى الترك هل يصح أن يكون متعلق النهى أو لا؟ انتهى.
ابن الحاجب فى أصلية: لا تكليف إلا بفعل فالمكلف به في النهى كف/٤١ أالنفس عن الفعل. وعن أبى هشام وكثير نفى الفعل.
ابن السبكى: لا تكليف إلا بفعل، فالمكلف به في النهى الكف، وفاقا للشيخ الإمام وقيل فعل الضد.
وقال قوم: الانتفاء الجلى فإذا قيل لا تتحرك فالمطلوب منه على الأول الانتهاء عن التحرك الحاصل بفعل ضده من السكون.
стр. 135
وعلى الثاني: فعل ضده، وعلى الثالث: انتفاؤه بأن يستمر عدمه من السكون ولأبن عرفة مع ابن عبد السلام في كتاب الصيد في هذه المسألة كلام فلينظره في مختصره.
فصل
يعنى فصل الصوم وما بعده إلى النكاح .
[ص]
٨١ - هل رمضان بعبادة عرف ... واحدة أو بعبادات ألف
٨٢ - هل الاكتفاء والتجديد ... بنية وهل (كذا) المسرود
٨٣ - واليوم إن عين أو تجدد ... كمتتابع بعذر يفقد
[ش]
أى رمضان هل هو عبادة واحدة أو عبادات؟ اختلفوا فيه، وعليه تجديد النية أو الاكتفاء بها فى أول ليلة.
قال فى إيضاح المسالك: ولا منافاة بين الاتحاد، والتكرير عند بعض كبراء الشيوخ انتهى.
ويعنى بهذا البعض الإمام المقرى، ونصه: قاعدة: اختلف المالكية فى كون رمضان عبادة واحدة أو عبادات كثيرة، وينبنى عليه تكرير النية، ولا منافاة بين الاتحاد والتكرير عندى وهما المختار انتهى.
وكذا مال خليل إلى التكرار فقال: والشاذ إن ثبت ظاهر فى النظر، لأن أيام الشهر عبادات متعددة، بدليل أن فساد يوم لا يوجب إفساد ما مضى، وبه قال أبو حنيفة والشافعي.
стр. 136
قال الإمام المقري: قاعدة: المشهور من مذهب مالك أن الليل مستثنى من صوم الشهر تيسيرًا على الخلق وأن أصله الصوم فتجزئ نية واحدة لجميع الشهر ويجب الإمساك بالشك فى الفجر، لأنه الأصل بخلاف صوم يوم الشك، والشاذ أن أصله الفطر وأنه غير مستثنى، فيجب تكرير النية لكل يوم ولا يجب الإمساك إلا بطلوع الفجر للآية والحديث، والاعتبار بيوم الشك.
قوله:" وهل/٤١ - ب كذا المسرود واليوم إن عين أو تجدد" أى هل الصوم المسرود ونذر يوم معين أبدًا، كرمضان فى الاكتفاء بالنية فى أول ليلة أم لابد من تجديد النية؟ ثالثها يلحق المسرود والحاصل أنه يتفق على تجديد النية فيهما على القول بالتجديد فى رمضان ويختلف فى وجوب التجديد فيهما على القول بالاكتفاء بالنية فى أول ليلة كمتتابع بعذر يفقد، أى كما أختلف فى وجوب التجديد إذا انقطع التتابع [بعذر كمرض أو حيض، أو سفر أو نسيان.
قال ابن الحاجب: فإن انقطع التتابع] بأمر المشهور تجديدها.
وثالثها يجدد غير الحائض، لقوله فى الشاكة تقضي، لأنها لا تدرى أطهرت قبل الفجر أم لا؟ فلم يذكر النية.
стр. 137
قال صاحب التوضيح: وانظر إذا أفطر متعمدًا لغير عذر هل يلزم التجديد اتفاقًا أو يجرى فيه الخلاف، وعبارة ابن بشير: ولو طرأ في رمضان ما أباح الفطر فهل يفتقر إلى إعادة التبييت قولان انتهى.
قلت: وعبارة المؤلف كعبارة ابن بشير، وهذا كله إن طرأ الحيض مثلا بعد أن بيت أول الشهر، وأما إن دخل عليها رمضان وهى حائض فلا يجزيها الصوم فى أول طهرها دون تبييت إلا على رأى عبد الملك أن المتعين (لا) يفتقر إلى نية وقول المؤلف: "أم تجدد كمتتابع" يؤخذ منه ذلك إذ لا يقال التجديد إلا بعد تقديمها وهذه القاعدة لها شبه ما بقاعدة هل تعتبر نية عدد الركعات أم لا فتأمله.
وتقرير كلام المؤلف هل رمضان عرف بعبادة واحدة، أو ألف، أى عهد وعرف فى الشرع بعبادات متعددة، عليه أى على هذا الأصل الاكتفاء بنية واحدة عند أوله لجميعه والتجديد لها كل ليلة، وهو الصوم المسرود واليوم المعين المنذور أبدًا كصوم يوم كل خميس كذا أن يكتفى بنية واحدة أم تجدد النية "وبعذر" من كلام المؤلف يتعلق بفقد أى يفقد تتابعه بسبب عذر، ويفقد العذر بعد كونه.
[ص]
٨٤ - هل نية القضاء والأداء ... تنوب ذي عن ذي بالاستواء/٤٢ - أ
٨٥ - كالصوم والصلاة والوقت التبس ... وكالقضاء في رمضان فاقتبس
[ش]
أى نية الأداء هل تنوب عن نية القضاء، وعكسه أم لا؟.
стр. 138
وعلى الأول مسألة الأسير إذا التبست عليه الشهور، فصام شعبان يعتقد أنه رمضان هل يجزئ شعبان السنة الثانية عن رمضان السنة الأولى، والثالثة عن الثانية أو لا؟.
وفي البيان: الصحيح عدم الإجزاء ابن أبى زمنين: الإجزاء وهو الصواب عند أهل النظر، وأما العام الأول فلا يجزئ اتفاقا.
ابن الحاجب: فإن تحرى فأخطأ فيما بعده أجزأه، وإن أخطأ فيما قبله لم يجزه الأول اتفاقا، وفى وقوع الثانى، والثالث قضاء عن الأول، والثانى قولان.
ومن استيقظ بعد طلوع الشمس ولم يعلم بطلوعها فصلى الصبح أداء، ثم تبين له الطلوع هل تجزيه أم لا وظاهر كلام المؤلف أن القول بعدم الإجزاء فى الصلاة منصوص والذي فهم سند، وابن عطاء الله عن الباجى أنه قصد تخريجه من الصوم واعتراضا عليه بأن
стр. 139
قال: لا نعرف فى إجزاء نية الأداء عن نية القضاء فى الصلاة خلافًا، فمن استيقظ ولم يعلم طلوع الشمس فصلى معتقدًا أن الوقت باق صحت صلاته وإن كانت بعد طلوع الشمس وفاقا.
[ص]
احب التوضيح: وفيه نظر إذ لا يلزم من الاتفاق في الصلاة نفي التخريج فيها وعلى الثانى: من صام رمضان عن رمضان، أي صام الداخل عن الخارج.
الباجى: وأما إجزاء نية القضاء عن نية الأداء فيتخرج فى ذلك وجهان على خلاف أصحابنا فيمن صام رمضان قضاء عن رمضان والأظهر تخريج القول بالإجزاء، وأما القول بعدم الإجزاء فلا لاحتمال أن يكون السبب في عدم إجزاء رمضان عن رمضان كون رمضان لا يقبل غيره والله أعلم.
ابن الحاجب: فلو نوى القضاء برمضان عن رمضان فثالثها لا يجزئ عن واحد منهما وإلا ولأن تحتملهما، لأن فيها وعليه قضاء الآخر، فجاء بكسر الخاء وفتحها والثلاثة كلها لابن القاسم فوجه الأول - وهو أنه لا يجزئ عن الأداء-قوله ﵇: "إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ ما نوى" /٤٢ - ب.
стр. 140
ووجه العكس: كون رمضان لا يقبل غيره ووجه الثالث: أما عدم الإجزاء عن القضاء فلما وجه به الثانى، وأما عن الأداء فلأنه لم ينوه.
ابن الجلاب وهو الصحيح ابن رشد: وهو الصواب عند أهل النظر.
واحتمال المدونة للأولين إنما هو على رواية [الفتح فقط، وأما رواية الكسر] فلا تتحمل الإجزاء عن الخارج، ورجح ابن رشد رواية الكسر لأن المسألة وقعت صريحة فى اختصار المبسوط عليها كذا فى التوضيح وفى الظهار من المدونة، إن صامه عن ظهار أو نذر لم يجزه عن واحد، وخرجها اللخمى على الأولى، وناقض حمديس بين صيامها وظهارها، وفرق بين المذاكرين بأن نية مماثل الشئ أقرب فى الإجزاء عن نية الشئ، من نية مخالف الشئ.
ورده ابن محرز بأنه كلما قرب المشارك فى النية كان أشد تأثيرًا.
ورده ابن عرفة: بأن نية المماثلة ملزومة لنية وصف أخص وصف الشيء ونية الخلاف غير ملزومة لذلك. انتهى.
بعض الشيوخ: ويظهر أن هذا قريب مما قال المذاكر.
تنبيه: العبادة قد توصف بالأداء والقضاء كالصوم، وقد لا توصف بهما كالنافلة وقد توصف بالأداء فقط كالجمعة.
стр. 141
قال في إيضاح المسالك: تنبيه: حكى بعض الشيوخ أن نية الأداء والقضاء فى الصلاة لا تشترط اتفاقا، فإذا نوى القضاء فى الأداء، أو العكس ففى البطلان قولان.
قوله: "كالصوم والصلاة وقت التبس" وهو إشارة إلى الفرعين الأولين وجملة والوقت التبس، حال من الصوم والصلاة، قوله: "وكالقضاء" في رمضان" إشارة إلى الفرع الثالث. قوله: "فاقتبس" أى من الأصل المذكور ما يناسبه من الفروع قوله: "بالاستواء" حال من أسمى إشارة، أى حال كونهما موصوفين مستويين فى النيابة كما نابت إحداهما عن الأخرى نابت الأخرى عنها.
[ص]
٨٦ - هل وطء النزع نعم أم لا ... وفرعه الفطر به كما علم
٨٧ - في طالق بالوطء هل يمكن ... منه/٤٣ - أ .............
[ش]
أى النزع هل هو وطء أم لا؟ وعليه الفطر به ومن قال: إن وطأتك فأنت طالق ثلاثًَا، هل يمكن من الوطء أم لا؟ لأنها تحرم بالإيلاج أو به وبالإنزال معًا على الأخذ بأول الاسم أو بآخره هذا نص إيضاح المسالك، ونحوه فى قواعد المقري قال: قاعدة: اختلفوا فى كون النزع وطئا وعليه الفطر به ومن قال إن وطأتك فأنت على كظهر أمي، هل يمكن من الوطء أم لا؟ لأنها تحرم بالإيلاج أو به وبالإنزال على الأخذ بأول الاسم أو بآخره انتهى.
فالمؤلف وصاحب إيضاح المسالك، بنيا على القاعدة التمكين من الوطء في الطلاق
стр. 142
الثلاث والمقري بنى عليها التمكين فى الظهار، وكلاهما صحيح إذا الخلاف فى كل منهما، ولا يصح ما حكاه ابن الحاجب من الاتفاق على التمكين فى الظهار فى قوله: ويمكن فى الظهار اتفاقا. ولعل ذكر المقرى للظهار للتنبيه على ذلك. وقد اختلف هل يمكن من إيلاجه فحسب ولا يعد النزع وطئا أو يمكن من الإيلاج والإنزال، وهما على الأخذ بأوائل الأسماء أو أواخرها أو لا يمكن من الوطء أصلاً وهو على أن النزع وطء وفى المدونة فى هذه المسألة نزاع.
قوله: "وفرعه الفطر به" أى وفرع هذا الأصل الفطر بالنزع، ووجوب القضاء لو طلع عليه الفجر وهو يجامع فنزع حينئذ، أو وهو آكل أو شارب فألقى حينئذ. قوله: "نعم" هو القول الأول وقوله: ... "أولا، نعم" هو القول الثانى والتقدير، أو لا يقال: نعم بل يقال: لا، أو يقدر استفهام آخر بهل، فنعم جواب المذكور، ولا نعم جواب المقدر ويبعده الإتيان بأو، وزيادة نعم بعده، أو نعم لا، إشارة إلى القولين ونعم الثانية تصديق للقول الثانى، وأيما لتشهيره أى صدق القول الثانى وهو إن النزع لا يعد وطئا.
قوله: "فى طالق بالوطء هل يمكن منه" هو على حذف حرف العطف، أى وهل يمكن من الوطء فى امرأة تطلق بالوطء، أى علق طلاقها على الوطء أو فى قوله أنت طالق بالوطء [بمعنى أنت طالق إن وطأتك، وطالق على التقدير الأول مخفوض، أى فى امرأة طالق بالوطء] وعلى الثانى هو مرفوع خبر مبتدأ/٤٣ - ب محذوف كما مر تقديره، ويحتمل
стр. 143
أن لا يقدر عاطف، ويتعلق المجرور بعلم، أو كما علم في مسألة أنت طالق إن وطأتك أنها من فروعه وعلى الأول فالتقدير كما علم فى الفطر بالنزع أنه من فروعه.
قلت: ولمسألة النزع بعد طلوع الفجر، تعلق بإمساك جزء من الليل هل يجب أم لا إذ النزع حينئذ لم يعقل.
الإمام المقرى: قاعدة: قال ابن بشير: اختلف المذهب فى وجوب إمساك جزء من الليل، لأنه لا يتوصل إلى إمساك جميع النهار إلا به، فإن لم يجب لم يجب القضاء على من وفاه الفجر آكلا فألقى وهو المشهور، وإلا أمكن أن يقال: إنه واجب لغيره، فإذا لم يتعلق الإثم فلا قضاء وأن يقال: إنه انسحب حكم الوجوب عليه فالقضاء.
قلت: وأصلها ما لا يتم الواجب المطلق إلا به هل يجب أم لا؟
[ص]
... ... ... ... وللأخذ فى الاسم يركن
٨٨ - بأول أو آخر ... ... ... ...
[ش]
أى اختلف هل يؤخذ بأول الاسم أو بآخره؟ وعليه الخلاف فى الفرع السابق ولذا ذكره أثره، والخلاف فى وجوب تمكين الجبهة والأنف من الأرض.
وإلصاق العقب بآخر درج الصفا والمروة ومما بنى عليه ابن بشير الخلاف في
стр. 144
مغسول المذي أهو الذكر أو محل الذي، لأن النبي ﷺ أمر بغسل الفرج والفرج له أول وآخر.
قال ابن راشد: وهم، فإن الخلاف إنما هو فى الاسم الذى له مراتب يطلق على كل منها بطريق الحقيقة كلقطة الدراهم فى حق من أقر لشخص بدراهم مثلاً، وأما ما له حقيقة واحدة، ويطلق على البعض من طريق المجاز، فلا خلاف فيه، لأن الأصل الحقيقة، وإنما مستند العراقيين القياس انتهى.
قال القاضى أبو عبد الله المقرى: قاعدة: الحكم المرسل على اسم او المعلق بأمر هل يتعلق بأقل ما يصدق عليه حقيقة، أو بأكثره؟ اختلف المالكية فيه، ويسمونه الأخذ بأوائل الأسماء أو بأواخرها، ومما بنى عليه المازرى وابن البشير الخلاف فى مغسول المذى أهو الذكر، أم محل الأذى؟ وهذا لا يصح لأنه مجاز/٤٤ - أفي البعض ومن ثم قيدنا بالحقيقة، وإنما هذا على أن الغسل للنجاسة فقط، أو يطلب مع ذلك قطع مادته.
وإنما يبنى على هذه القاعدة، وجوب تمكين الجبهة والأنف من الأرض، على ظاهر الرسالة ونص ابن الحاجب وإن كان ابن عبد السلام صاحبنا قد حمله على الاستحباب، وإلصاق العقب بأخر درج الصفا والمروة، وما أشبههما مما يصدق على
стр. 145
الوجهين حقيقة انتهى.
وتقرير كلام المؤلف ويركن فى الاسم بالأخذ بأول، أو آخر، أى هل يركن إلى الأخذ بأول مراتبه أم بآخرها؟.
[ص]
... هل ما غنم ... يملك بالفتح أو إن كان قسم
٨٩ - عليه من لحق وألذ أعتقا ... كمسلم وبالغ ...
[ش]
أى الغنيمة هل تملك بالفتح أو بالقسمة على الغانمين؟ وعليه من لحق بالجيش بعد استقرار الهزيمة وقبل القسم لم يشاركوهم على الأول وهو مذهب مالك والشافعى دون الثانى وهو مذهب النعمان وإليه أشار المؤلف بقوله: "عليه من لحق" ونحوه في قواعد المقرى.
وعليه أيضًا من أعتق قبل القسمة أو أسلم، أو بلغ وما أشبه ذلك لا يسهم لهم على الأول دون الثانى.
وأما من مات بعد الفتح وقبل قسمة الغنيمة فإنه يسهم له ابن عبد السلام: ولا نعلم فيه خلافا، قال: فإن قيل: يرد هنا ما نقلوه من أنه اختلف على قولين هل تملك الغنيمة بنفس أخذها أو بالقسمة على الغانمين؟ فجوابه أن هذا الخلاف ليس بعام وإنما مرادهم من لحق بالجيش أو أسلم أو أعتق أو بلغ.
[ص]
... ... ... ... ... ... هل علقا
следующие страницы →