Усуль аль-фикх · id 20583

ترتيب الفروق واختصارها

البقوري

Полный текст (1 044 стр.). Показаны 771–810 · переход к 776.

← раньше дальше →

стр. 771

وفي القاعدة أربع مسائل: (١٦٩)

الحواشي

(١٦٩) قال القرافي هنا قبل الكلام علي هذه المسائل: فتلخص لك أن الفرق بين هذه الالفاظ ناشئ عن القواعد وتابع لها، وأنه يتقلَّبُ وينتسخ بغيرها وانتقالها، فلا يبقى بعد ذلك خفاء في الفرق بين قاعدة ما يصح من تؤدّى به الشهادة، وقاعدة ما لا يصح أن تؤدى به، وفي الفرق أربع مسائل. قلت: وهذه الخلاصة التي جآءت هنا عند القرافي هي التي بدأ بها الشيخ البقوري كلامه هنا على هذا الفرق وهذه القاعدة. وقد عقب ابن الشاط على هذا الكلام عند القرافي فقال: ما قاله في ذلك مبني على مذهب الشافعي وهو صحيح، إلا قوله: أراد الشهادة بالانشاء لا بالخبر، فإنه قد تقدم أن الشهادة خبر، وهو الصحيح، وتقدم التنبيه على الموضع الذي دخل عليه منه الغلط والوهم، والله تعالى أعلم. وما قاله في المسائل الاربع صحيح أو نَقْلٌ لا كلام فيه. قلت: وقد رأيت أن أتتبع هذه التعاليق والتعقبيات على كلام الإِمام القرافي هنا عند الشيخ ابن الشاط، لأهمية موضوعها، ولما فيها من تحقيقات وتدقيقات يجدر بالفقيه أن يكون على بينة وبصيرة منها، وذلك بِغض النظر وصرفه عما يكون في هذه التعليقات احيانا من عبارات قاسية وقوية من ابن الشاط تجاه القرافي كما نبهت عليه مراراً الخ .. فَرَحِمَ الله الجميع، وأثابهم على حسن قصدهم وخدمتهم للعلوم الاسلامية وللدين والمسلمين.

стр. 772

المسألة الأولى: الشهادةُ قد يكونُ مقصودُها الإِثبات فقط، فيقْتَصَرُ على اللَّفظ الدال على ذلك، نحو أشهد أنه باع، ونحوه، وقد يكون مقصودها الحَصْرَ، فلا بدَّ من الجمع بين النفي والإِثبات، ويصرح بذلك في العبارة. قال مالك في التهذيب: لا يكفي أنه ابن للميت حتى يقول: لا نعْلَمُ له وارثاً غيره، وكذلك هذه الدار لأبيهِ أو جدِّه، لا يكفي حتى يقول: ولا نَعلم خروجَها عن مِلكه إلى الموت. فلَو أن الشهود شهدوا بأنه واحد من ورثته ولا يعلَمون عددَهم لم يُقضَ لهذا بشيء من مِلْك إن كان تركَةَ الميت، لعدم تعْيينه، وتبقى الدار أو غيرها بيدِ من هي بريده حتى يَثْبُتَ الوزنة، لئلا يؤدي لنقض القسمة وتشويش الأحكام. المسألة الثانية. قال مالك: إذا قال الشاهد: هذا العبْدُ لفلان، ما بَاعه ولا وهَبه، لا يُجْزئه، لأن جزمه بذلك مِنْ أيْنَ له به، بل يقول: لا أعلَمُ أنه باعه ولا وهبه. وقال عبد الملك: بل يجزم ويقول: ما باعه ولا وَهَبَه، لأن الشهادة بغير جزم لا تجوز. وقال أبو الوليد بن رشد: قول عبد الملك أظهر. وفي الجواهر: لو شهد أنه مَلَكَه بالأمس ولم يتعرض للحال لم يُسمَعْ، حتى يقول: لم يَخرُجْ عن ملكه في علمي، ولَوْ شهِدَ أنه أقرّ بالأمس، ثبت الإِقرار واستصحب موجبه، ولو قال المدعي: كان ملكه بالأمس، نزِع من يده، لأنه أخبر عن تحقيق له فيستصحب، كما لو قال الشاهد: هو ملكه بالأمس بشراء من المدّعى عليه بالأمس. ولو شهدوا أنه كان بيد المدعي بالأمس لم يُفِدْ حتى يشهدوا أنه ملكه. ولو شهدت أنه غصَبَه، جُعِل المدّعي صاحب اليد، ولو ادعت مِلكا مطلقا فشهدت بالملك والسبب لم يَضُرَّ، لعدم المنافاة. المسألة الثالثة: قال ابن يونس: لَو شهدوا بالأرض ولم يحُدُّوها، وشهد آخَرون بالحدود دُونَ المِلْكِ، قال مالك: تمَّتْ الشهادة، وقُضِيَ بهم، لحصول المقصود من

стр. 773

المجموع. قال ابن حبيب: إنْ شهدتْ بغصْب الارض ولمْ يحدُّوها، قيل للمدّعي: حُدَّ ما غُصِب منك واحْلِفْ عليه. قال مالك: فإن شهدت بالحق وقالت: لا نعرف عدده، قيل للمطلوب: أقِرَّ بحَقٍ واحلِفْ عليه، فتُعْطيه، ولا شيء عليه غيْرُه، فإن جحدَ قيل للطالب: إن عرفْتَه إحلفْ عليه وخُذْه، فإن قال: لا أعرفُهُ، أو أعرفُهُ ولا أحلف عليه، سجِن المطلوبُ حتى يُقِر بشيء ويحلف عليه، وإن كان الحق في دار، حِيلَ بينه وبينها حتى يحلف، ولا يُحْبَسُ، لأن الحق في شيء بعينه: قال الباجي في المنُتَقَى: وعند مالكٍ تُرَدُّ الشهادة بنسيان العدد وجهْلِه، لأنه نقصٌ في الشهادة. قال الباجي: نقصان (١٧٠) بعْض الشهادة يمْنع من أداء ذلك البعض، إلَّا في عقد البيع والنكاح والهبةِ والحُبُسِ والإِقرار ونحوه مما لا يلزمُ الشاهدَ حفظُه. المسألة الرابِعَة: جَرَى على ألْسِنَةِ الفقهاء أن الشهادة على النفيْ غيرُ مقبولة، وفيه تفصيل، فإن النفي قد يكون معلوما بالضرورة أو بالظن الغالبِ الناشيءِ عن الفحص، وقد يَعْرَى عنهما، فهذه ثلاثة أقسام: أمّا القسْم الأول نجوز به الشهادة اتفاقا، كالشهادة بأنه ليس في البقعة التي بين يديه فرس ونحوه، فإنه يقطع بذلك. والثاني تجوز الشهادة به في صُوَرٍ: منها التفليس وحَصْرُ الورثة، فإن الحاصل فيهِ إنما هو الظن الغالب، لأنه يجوز - عَقلا - حصول المال للمفلس وهو يكتمه، وحصول وارث لا يُطَّلَعُ عليه.

стр. 774

ومنها قول المحَدِّثين: ليس هذا الحديث بصحيح, بناء على الاستقراء. ومنها قول النحويين: ليس في كلام العرب اسمٌ آخِرُهُ واوٌ قبْلَها ضمَّة، ونحو ذلك. القسم الثالث، نحوُ أن زيدا ما وفَّى الدَّيْن الذي عليه، أو ما باع سلعته أو نحوُ ذلك، فإنه نفْيٌ غيرُ منضبط، وإنما يجوز في النفي المنضبط قطعا أو ظَناً، وكذلك يجوز أن زيْداً لمْ يَقتُلْ عمراً أمسِ، لأنه كان عنده في البيت، أو أنه لم يسافرْ، لأنه رآه في البلد، فهذه كلها شهادة صحيحة بالنفي، وإنما يمتنع غير المنضبط، فظهر أن إطلاق قول الفقهاء ليس بصحيح، (١٧١) والله أعلم. القاعدة السادسة عشرة: في الفرق بين الفتوى والحكم . (١٧٢) وفائدة معرفة هذا الفرق أنه ينبني عليه تمكين غيره من الحكم بغير ما قال في الفتوى في مواضعِ الخلاف، بخلاف الحكْم. ثم لِتَعْلَمْ أن العباداتِ كلَّها على الاطلاق، لا يدخلها الحكم، بل الفُتْيا فقط، فكلُّ ما وُجدَ فيها من الإِخبارات فهي فُتْيا فقط، إذ ليْسَ للحاكم أن يحكم بأن هذه الصلاةَ صحيحة أو باطلة فَيَحْرُمُ بعدَ حكمه مُخَالَفَتُهُ (١٧٣)، ويُلْحَقُ

الحواشي

(١٧١) عبارة القرافي: وانما يمتنع غير المنضبط، فاعْلَم ذلك، وبه يظهر أن قولهم: الشهادة على النفي غير مقبولة، ليسَ على عمومه، ويحصل الفرق بين قاعدة ما يجوز أن يشهد به من النفي وقاعدة ما لا يجوز أن يشهدَ به منه.
(١٧٢) هي موضوع الفرق الرابع والعشرين والمائتين بين قاعدة الفتوى وقاعدة الحكم. جـ ٤. ص ٤٨. وقد أفرد القرافي ﵀ لهذا الموضوع كتابا صغير الحجم كبير الفائدة، سماه: "الإِحكام في تمييز الفتاوى عن الاحكام، وتصرفات القاضي والإِمام، وهو مطبوع طبعا حديثا بتحقيق الاستاذ أبو بكر عبد الرزاق، ومتداول بين العلماء والفقهاء.
(١٧٣) زاد القراقي قوله: ولا أن هذا الماء دون القلتين فيكون نجسا، فيحرم على المالكي بعد ذلك استعماله، بل ما يقال في ذلك إنما هو فتْيا، إن كانت مذهبَ السامع عِمل بها، وِإلَّا فله تركها والعمل بمذهبه. وقد علق الشيخ ابن الشاط على ما جاء عند القرافي في اول هذا الفرق إلى قوله: فله تركها والعمل، بمذهبه، فقال: ما قاله في ذلك صحيح.

стр. 775

بالعباداتِ أسبابُهَا، فإذا شهد بهلال رمضان شاهدٌ واحدٌ، فأثبتَه حامك شافعي، ونادَى في المدينة بالصوم، لَا يلزَم ذلك المالكيّ، لأن ذلك فتوى، ليس بحكْم. (١٧٤)، وكذلك الأمر في جميع الاسباب للعبادات والعادات، ولا في موانعها ولا في شروطها، فتصح المخالفة بعد ذلك للمخالِفِ. (١٧٥) وبهذا يظهر أن الإِمام إو قال: لا تقيموا الجمعة إلا بإذني لم يكن ذلك حكماً، وإن كانت المسألة قد اختُلِف فيها، هل تفتقر الجمعة إلى إذن السلطان أم لا؟ وللناس أن يقيموها بغير إذن الإِمام، إلا أن يكون في ذلك صورةُ المُشَاقَّة، فيمتنع إقامتها إلا باذنه، لأجْل أنه موطن خلاف اتصل به حكْمُ حاكمٍ، وقد قاله بعض الفقهاء، وإيس بصحيح، (١٧٦) بل حكم الحاكم إنما يؤثر إذا أنشأه في مسألةِ اجتهادٍ تتقاربُ فيها المَدارك لأجل مصلحة دنيوية. فاشتراطُ قيد الانشاء، احترازٌ من حكمه في مواضع الإجماع، فإن ذلك إخبارٌ وتنفيذٌ مَحْضٌ، (١٧٧) وفي مواضع الخلاف ينشئ حكما، وهو إلزام أحد القولين اللذين قيل بهما في المسألة، (١٧٨) ويكون إنشاؤه إخباراً خاصا عن الله تعالى في تلك الصورة ومن ذلك الباب، (١٧٩)،

الحواشي

(١٧٤) قال ابن الشاط هنا: فيما قاله القرافي في ذلك نظرٌ، إذْ لقائل أن يقول: إنه حكْمٌ يلزم جميع أهل البلد.
(١٧٥) قال ابن الشاط: لقائل أن يقول: إنه يَلزَمُ غيرَ ذلك الحاكم ممن يخالف مذهبه مذهبه ما بُنى على ذلك الثبوت, كما إذا ثبت عنده أن الدَّين لا يُسقط الزكاة، وأراد أخذها ممن يخالف مذهبُه مذهبه، فإنه لا يسوغ له الامتناع من دفعها له، وكذلك ما أشبه ذلك.
(١٧٦) قال ابن الشاط: بل هو صحيح كما قال ذلك الفقيه، لأنه حكمُ حاكم اتصلَ بأمرٍ مختلَف فيه، فيتعين الوقوف عند حكمه، والله أعلم. قلت: وقد تقدم الكلام على هذه المسألة في الجزء الاول من هذا الكتاب (ترتيب الفروق).
(١٧٧) عقب ابن الشاط على هذا بقوله: قلت: ما قاله من أنه إخبار، ليس بصحيح، بل هو تنفيذ محضٌ، وهو الحكمُ بعينه، إذ لا معنى للحكم إلا التنفيذ. وممّا يوضِح ذلك أنه لو أن حاكما ثبت عنده بوجه الثبوت أن لزيد عند عمرو مائةَ دينار، فأمره أن يعطيه إياها، أن ذلك الامر لا يصح بوجهٍ أن يكون إخبارا، وهذا الموضع وما اشبهه، هو من مواقع الإجماع، فلا يصح قوله: "إن مواقع الاجماع لا يدخلها الحكم، بل الإخبار" بوجه أصلا.
(١٧٨) قال ابن الشاط: إلزامه أَحَد القولين هو تنفيذ الحكم، وإمضاؤه بعينه.
(١٧٩) قال ابن الشاط: كيف يكون إنشاء ومع ذلك يكون خبرا، وقد تقدَّمَ له الفرق بين الانشاء والخبر، هذا ما لا يصح بوجه.

стр. 776

فيكون أخصَّ من الدليل العام المخالف لذلك الحكم، فيرجع إليه، ويخصص ذلك العام به، ويبقى ذلك العام معمولا به في تلك الصورة التي حُكِم بها، وهذا هو معنى الإِنشاء. (١٨٠) وقُلْنا في مسألة اجتهادية: احترازاً من مواضع الإِجماع، فإن الحكْم هنالك ثابت بالاجماع، فيتعذر فيه الإِنشاء، لتعينه وثبوتِهِ إجماعا. (١٨١) وقولنا: تتفاوت مداركها، احترازاً من الخلاف الشاذ الصادر عن المُدْرَك الضعيف، فإنه لا يرفع الخلاف، بل يُنقَض في نفسِهِ إذا حَكم بالفتوى المبْنيَّة على الضعيف. (١٨٢)

الحواشي

(١٨٠) عقب ابن الشاط على كلام القرافي هنا، بأن الله جعل انشاء الحاكم في مواطن الخلاف نصاً ورَدَ من قِبَلِهِ في خصوص تلك الصورة، إِلى قوله: فهذا هو معنى الانشاء"، فقال (اى ابن الشاط): لا كلام أشدُّ فسادا من كلامه في هذا الفصل، كيف يكون إنشاءُ الحاكم الحكمَ نصا خاصا من قِبَل الله تعالى، وقد قال النبي ﷺ : إذا اجتهد أحدكم فاصاب، فله أجَران، وإن اجتهد فأخطأ فله اجر واحد"، كيف يصح الخطأ فيما فيه النص من قبل الله تعالى؟ ! هذا كلامَ بيّن الخطأ بلا شك فيه، وما تَخيل هو أَو غيره لا يصح، ولا حاجة اليه، وإنما هو يُعَيِّن في القَضية المعيَّنة أَحد القولين أو الاقوال إذا اتصل به حكم الحاكم، لما في ذلك من المصلحة في نفوذ الحُكم وثباته، ولما فيه من المفسدة لو لم ينفذ، لا لما قاله منْ انه إنشاء من الحاكم، موضوع كنص من قِبَل الله تعالى، والله أعلم. قلت: يظهر أن ما جاء في آخر كلام ابن الشاط من هذا التعقيب هو الذي قصده القرافي وهدف إليه، من حيث إن حكم الحاكم يرفع الخلاف ويحقق المصلحة ويدفع المفسدة، فيكون كنص لا يبقى معه اجتهاد للمخالف، وبذلك يكون لكلام القرافي وجه من الصواب وحظ من النظر، ولا يكون أشد فساداً كما جاء عند ابن الشاط، والله أعلم، فلْيتأمَّل في ذلك ولْيُحَقِّقْ.
(١٨١) قال ابن الشاط هنا: هذا كلام ساقط أيضا. وكما أن الحكم في مواقع الاجماع ثابت بالإجماع فالحكم في مواقع الخلاف ثابت بالخلاف، فعلى القول بالتصويب كلاهما حق وحكمُ الله تعالى، وعلى القول بعدم التصويب أحدهما حق وحكمُ الله تعالى، ولكن ثبت العذر للمكلف في ذلك. وما أوقعه فيما وقع فيه إلا الاشتراك الذي في لفظ الحكم فإنه يقال: الحكم في الطلاق المعلق على النكاح، اللزومُ للمقلد المالكي، ويقال: الحكم الذي حكم به الحاكم الفلاني على فلان معلِّق الطلاق، لزوم الطلاق، والمراد بالحكم الاول لزوم الطلاق لكل معلق للطلاق، من مالكي أو مقلِّدٍ لمالكي، والمراد بالحكم الثاني لزوم الطلاق بالزام الحاكم المحكوم عليه مِنْ مالكي وغير مالكي، والله أعلم:
(١٨٢) عقب ابن الشاط قائلا: للكلام في القول الشاذ والمدْرَك الضعيف مجال ليس هذا موضعه".

стр. 777

وقولنا: لأجْل مصالح الدنيا، احترازا من العبادات كالفتوى بتحريم السباع وطَهارة الأواني، وغير ذلك مما يكون اختلافُ المجتهدين فيه لا للدنيا بل للآخرة، بخلاف المنازَعة في العقود: الإِيلاء، والرهون، والاوقاف ونحوها، التي هي لمصالح الدنيا. (١٨٣). قال صاحب الجواهر: ما قُضِيَ به من نقل الأملاك وفسْخ العقود هو حُكمٌ، فإن لم يفعل أكثر من تقرير الحادثة لَمَّا رُفعَتْ إليه، كالمرأة زوَّجتْ نفسها بغير إذن وإيها، فأقرَّه وأجازه ثم عُزل، وجاء قاضٍ بعده. قال عبد الملك:

الحواشي

(١٨٣) زاد القرافي هنا كلاما مهما ومفيدا فقال: "وبهذا يظهرْ أن الاحكام الشرعية قسمان: منها ما يقبل حكم الحاكم الفتيا فيجتمع الحكّمان، ومنها مالا يقبل الفتوى. ويظهر لك بهذا أيضًا أن تصرَّف رسول الله ﷺ إذا وقع، هل هو من باب الفتوى، أو من باب القضاء والانشاء. وأيضا يظهر أن إخبار الحاكم عن نصاب اختلف فيه أنه يوجب الزكاة، فتوى، وأمّا أَخْذه الزكاةَ في مواطن الخلاف فحكمٌ وفتوى من جهة أنه تَنازُعٌ بين الفقراء والأَغنياء في المال الذي هو مصلحة دنيوية، ولذلك إن تصرف السعاة والجباة (وهم الذين يَجْمعون اموال الزكاة من الناس) أحكام لا ننقضها وإن كانت الفتوى عندنا على خلافها، ويصير حينئذ مذهبنا. ويظهر بِهذا التقرير ايضا سِرُّ قول الفقهاء: إن حكم الحاكم في مسائل الاجتهاد لا يُنقَضُ، وأنَّه يَرجع إلى القاعدة الأصولية، وتصير هذه الصورة مستثناة من تلك الادلة العامة، كاستثناء المصَرَّاة (الشاة والبقرة أو الناقة التي يُترك في ضرعها اللبن من طرف البائع ليُظَنَّ عند الشراء انها كثيرة الدَّرّ واللبن)، وكاستثناء العرايا والمساقاة, وغيرها من المستثنيات. ويظهر بهذا أيضًا أن التقريرات من الحكام ليست أحكاما، فتبقى الصورة قابلة لحكم جميع تلك الاقوال المنقولة منها. وقد عقب الشيخ ابن الشاط على هذا الكلام عند القرافي مسأَلة مسأَلة، فقال: ١) ما قاله في ذلك صحيح. ٢) لا يصير تصرف السعاة أو أحكامُهم مذهبنا، ولكننا لا ننقضه، لمصلحة الأحكام. أي لِلابقاء عليها. ٣) قال ابن الشاط: لا رجوع هنا للقاعدة الاصولية، إن كان (القرافي) يعني قاعدة الخاص والعام، ولكن يرجع إلى قاعدة فقهية وهي أن الحكم إذا نفذ على مذهب مَّا، لا يُنقَض ولا يُرَدُّ، وذإك لمصلحة الاحكام ورفع التشاجر والخصام. ٤) ثم قال ابن الشاط في تقريرات الحكام وأنها ليست احكاما الخ: ذلك صحيح، وأكثره أو كلّه نقل لا كلام فيه.

стр. 778

ليسَ بحكم، ولغيره فسْخه. "قال ابن القاسم: (١٨٤) هُوَ حكْمٌ، لِأنه أمضاه، والإِقرار عليه كالحكْم بإجازته فلا يُنْقَضُ. واختاره ابن محرز، وقال: إنه حُكْمٌ في حادثة باجتهاه، ولا فرق بين أن يكون حكمه فيه بإمضائه أو فسخه، أما لو رُفع إليه هذا النكاح، فقال: أنا لا أجيز هذا النكاح بغير وليٍّ، من غير أن يحكم بفسخ هذا النكاح بِعَينه، فذلك فتوى وليس بحكم. قال: ولا أعْلمُ في هذا الوجه خلافا. قال: وإن حكمَ بالاجتهاد فيما طريقُهُ التحريم والتحليل، وليس نقلَ مِلْك لأحد الخصمين إلى الآخر، مثل رضاع كبير يحكم بأنه رضاعُ تحريمٍ، ويَفسَخ النكاح من أَجْله .. فالفسخ والتحريم في المستقبل لا يثبت بحكمه. وهذه القاعدة تظهر أن الثبوت غير الحكم، وأن الثبوت أعمّ من الحكم، فقد يثبت الشيء ولا يكون حُكْماً، والأعَمُّ غيرُ الأخص ولا بد، وهذا كما قلنا في الامور التعبدية كالصلاة والطهارة تثبت فيها أحكام، ويقال: إنها ثبوت، ولا يقال: إنها حُكم، (١٨٥) واللهُ أعلم.

الحواشي

(١٨٤) قال ابن الشاط: كلام ابن القاسم هو الصحيح عندي، والله أعلم.
(١٨٥) قال القرافي هنا: فظهر, أيضا من هذه الفتاوى والمباحث أن الفتوى والحكم، كلاهما إخبار عن الله تعالى، ويجب على السامع اعتقادهما، وكلاهما يَلزَم المكلفَ من حيث الجملة، لكن الفتوى إخبار عن الله تعالى في إلزام أو إباحة, والحكم إخبار، معناه الانشاء والالزام من قِبَل الله تعالى. وبيان ذلك بالتمثيل أن المفتي مع الله تعالى كالمترجم مع القاضي، ينقل ما وجده عن القاضي واستفاده منه بإشارة أو عبارة أو فعل أو تقرير أو ترك. والحاكم مع الله تعالى كنائب الحاكِم ينشئ الاحكام والإِلزامَ بين الخصوم، وليس بناقِلٍ ذلك عن مستنيبه، بل مستنبيه قال له: أي شيء حكمت به على القواعد فقد جعلتُهُ حكمى، فكلاهما موافق للقاضي ومطيع له وساع في تنفيذ مواده، غير أَن أَحدهما ينشئ والآخَر ينقل نقلا محضا من غير اجتهاد له في الانشاء، كذلك المفتى والحاكم كلاهما مطيع لله تعالى، قابُلُ لحكمه، غير أن الحاكمَ منشئ، والمفتى مخبرٌ محْض. قال القرافي: وقد وضعت في هذا المقصد كتابا سميته: (الإِحْكَام في تمييز الفتاوي والأحكام، وتصرف القاضي والامام)، وفيه اربعون مسأَلة في هذا المعنى، وذكرت فيه نحو ثلاثين نوعا من تصرفات الحكام ليس فيها حكم، ولتقتصر هنا في هذا الفرق على هذا القدر. =

стр. 779

القاعدة السابعة عشرة (١٨٦) في تقرير ما ينفَّذ من تصرفات الوُلَاة والقضاة مِمَّا لا يُنَفَّذُ. إعْلَمْ أن كل من ولي ولاية الخلافة فما دونها إلى الوصية، لا يحل له أن يتصرف إلا بِجلب مصلحة أو دَرْءٍ مفسدة، لقوله تعالى: ﴿وَلَا تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ﴾ (١٨٧)، ولقوله ﵇: "مَن وَلي من أمْرِ أمتي شيئا ولم يجهَد لهم، ولم ينصَحْ، فالجنةُ عليه حرام" (١٨٨)، فالولاةُ معزولون عمّا ليس بأحسنَ.

الحواشي

(١٨٦) هي موضوع الفرق الثالث والعشرين والمائتين بين القاعدتين المذكورتين، وهو خمسة أقسام: جـ ٤. ص ٣٩. وهو من الفروق الطويلة عند الامام القرافي، ولم يعلق عليه بشيء، الشيخ ابن الشاط، رحمهما الله. على ما فيه من طول وتفصيل، مما يستفاد منه أنه سلَّمه. وقد بدأه القرافي بقوله: القسم الاول ما لم تتناوله الولاية بالأصَالَةِ الخ. وختم هذا القسْم بقوله: وفي هذا القسم فروع في كتب الفقه.
(١٨٧) سورة. الأنعام، الآية: ١٥٢، وسورة الإسراء. الآية ٣٤،
(١٨٨) دخل عُبَيد الله بن زياد ﵁ على معقل بن يسار ﵁، يعوده في حالة مرض، فقال معقل: أحدثك حديثا سمعتُه من رسول الله ﷺ فقال: ما من والٍ يلي رعية من المسلمين فيموتُ وهو غاشٌّ لهم إلا حرم الله عليه الجنة"، رواه الشيخان البخاري ومسلم حمهما الله. وهذُا الحديث في معني الحديث الذي أورده القرافي والبقوري هنا رحمهما الله.

стр. 780

ثمّ عدم تنفيذ الحكم قد يكون لِأسْبَاب: الأول من ذلك: أن يحكم الحاكِمُ الذي لمْ يُجعَل له ذلك، ولا ولَايَةَ له، ويلحَق بهذا، القضاءُ من القاضي بغير عَمَلِهِ، فإنه لم تتناوله الولاية. وفي الجواهر: إن شَافَهَ قاض قاضياً لم يكْفِ في ثبوت ذلك الحكم، لأن أحدهما بغير عمله، فإنه لم تتناوله الولاية، ولا يؤثر إسماعه وسَمَاعُه إلا إذا كانا قاضيَيْن ببلدة واحدة، أو تحادثا ذلك في ولايتهما، فيكون ذلك أقوى من الشهادة على كتاب القاضي، فيُعتمَدُ. القسم الثاني: ما تتناوله الولاية، لكن حَكَم فيه بمستند باطل، فهذا يُنقَض، لفساد المُدْرَك لا لِعَدء الولاية، وهو الحكم الذي خالفَ أحَدَ أربعة أمور إذا حَكَمَ على خلافِ الإجماع يُنقَض قضاؤه، أو خلافِ النص السالم عن المعارض، أو القياسِ الجَليّ السالَم عن المُعارِضَ، أو قاعدة من القواعد السالمة عن المعارض. ولابدَّ في الجَمع من اشتراط السلامة عن المعارض. ونقل ابن يونسَ عن عبْد الملك أنه قال: يُنقَضُ عند مالك قضاءُ القاضي لمخالفة السُّنة، كالقضاء باستسعاء العبد لِعِتْقِ بعضه، فإن الحديث ورَدَ بأنه يستسعي، وكالشفعة للجار أوْ بعدَ القسمة، لقوله ﵇: "الشفعة فيما لم يُقسَمْ" (١٨٩)، أو يحكم بشهادة النصراني، لقوله تعالى: ﴿ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ﴾، أو بميراث العمة أو الخالة أو المَوْلى الأسْفَل، لقوله ﵇: "ألحِقُوا الفرائضَ بأهْلِها، فما أبْقَتْ فلأوْلى عَصَبَةٍ ذكَرٍ". (١٩٠) وخالَفَ ابنُ عبد الحكم، وقالَ: لا تُنقَضُ شفعةُ الجار، وما ذُكِر معَه من الفروع، لضعف موجب النقض عنده، وجمهورُ الأصحاب على خلافه. وفي النوادر لأبي محمد، قال محمد: ممّا يُنقَض

стр. 781

نَقْضُ ما لا يُنقَض. فإذا قضَى قاض ثان بنقض حُكْم الأول - وهو ممّا لا يُنقَض - نَقَض الثالث حكم الثاني، لأن نقضه خطأ، ويُقِرُّ الأولَ. وكذلك لو تصرَّف الصفيه الذي تحت حِجْر القاضي بالبيع والنكاح وغيرهما فرَدّهُ، فجاء قاض ثانِ فأنفَذَهُ، نقَضَ الثالثُ هذا التنفيذَ وأقَرَّ الأول، وكذلك لو فسخ الثاني الحكم بالشاهد واليمين لَرَدَّه الثالث، لأن النقض في مواطن الاجتهاد خطأ، ونَقضُ الخطأ يتعَيَّنُ. القسم الثالث: ما حَكَمَ به على خلاف السبب، والقسْم الذي قَبْلَهُ على خلاف الدليل، وقد تقدم الفرق بين الأسباب والأدِلة والحِجَانَ، وأن القضاة يعتمدون الحجاج، والمجتهدين يعتمدون الْأدِلة، والمكلَّفين يعتمدون الأسباب , فاذا قضَي القاضي بالقتل على مَن لم يَقْتُلْ، أو بالبيع على من لم يبع، أو بالطلاق على من لم يُطَلِّق، فهذا قضاءُ على خلاف الأسباب، فمتى أطُّلع على ذلك وجَبَ نقضه عند الكل، إلا قِسْماً (١٩١) منه خالَف فيه أبو حنيفة، وهو ما كان فيه عقدٌ أو فسخ، فيُجْعل (١٩٢) حكم الحاكم كالعقد فيما لا عقد فيه، أو كالفسخ فيما لا فسخ فيه، فإذا شهدَ عنده شاهدَا زُور بطلاق امرأة، فحَكَم بطلاقها، جاز لذلك الشاهِد أن يتزوجْها، مع علمه بكذب نفسِه، لأن حكم الحاكم فسْخٌ لذلك النكاح، وكذلك إذا شهِد عنده ببيع جارية فحَكَم ببيعها، وكذلك كل ما فيه عقد أو فسْخٌ.

الحواشي

(١٩١) في ع: إلا قسمٌ منه، وكذاء عند القرافي. وفي ح، وت: إلا قسماَ منه بالنصب، وهو الصواب، تمشيا مع قاعدة الاستثناء بأن المستثنى يكون منصوباً إذا كان الكلام موِجَباً، وتاما بأن ذُكِر فيه المستثنى منه، وذلك معنى قول ابن مالك في ألفيته في باب الاستثناء: ما استثنتْ إلّا مع تمام ينتصبْ ... وبَعد نفي أو كَنَفي انتُخبْ إتباعُ ما اتصل وانصِبْ ما انقطع ... وعن تمتم فيه إبدالٌ وقع.
(١٩٢) كذا في ع، وت، وعند القرافي: وفي نسخة ح. فجعل بصيغة الماضي، فيكون الضمير حينئذ عائدا على أبي حنيفة ﵀. فليحقق ذلك.

стр. 782

وأمّا الدُّيون وما يجري مجراها ممّا لا عقد فيه ولا فسخ، فيوافقنا فيه، وأنه باق على ما كان عليه قبل الحكم، وهذا معنى قول المالكية والشافعية والحنابلة: حكْم الحاكم لا يُحِلُّ حراما ولا يُحِلُّ حلالا في نفس الأمْر، خلافا لأبي حنيفة، ووافقَنا ايو حنيفة - أيضا - فيما إذا قضى بنكاح الأختِ أو ذاتِ مَحْرَمٍ، بأنها لا تَحِلُّ له، لأن المقْضِي له، لو تزوجها لمْ تحِلَّ له، لفوات قَبول المحل. وكذلك وافقنا إذا تبيَّن أن أحد الشهود عبْدٌ، والحُكْم في عقد نكاح (١٩٣). لنا قوله ﵊: "إنما أنا بَشرٌ مثلُكُمْ، وإنكم لتختصمون إلىَّ، ولعل بعضكم أنَ يكون ألْحنَ بحجته من بعص، فأقضىَ له على نحو ما أسْمع، فمن قضَيت له بشيء من حق اخيه فلا يأخذَه، فإنما أقطع له قطعة من نارٍ" (١٩٤)، وهو عامٌّ في جميع الحقوق. (١٩٥) احتجوا بقضية هِلال بن أمية في الصحيح، أن النبي ﷺ فرق بينه وبين امرأته في اللعان، قال: إن جآت به على صفةِ كذا فَهُوَ لشَريك، فجاءت به على تلك الصفة (١٩٦)، وبقي الامر على ما قال هلال، وأن الفُرْقَة لم تكن موجودةً، ومع

الحواشي

(١٩٣) عبارة القرافي: وكذلك وافقَنا إذا تبين أن الشهود عبيد، والحكم في عقد النكاح، وفرق بأن الشهادة شرط ولم توجَد في الاموال ولم يحكم الحاكم بالمِلك بل بالتسليم، وهو لا يوجب الملك ... إلى آخر كلامه.
(١٩٤) حديث صحيح متفق عليه بين الشيخين البخاري ومسلم، واخرجه كذلك أصحاب السنن عن أمّ سَلَمة ﵂. ورحم كافة أهل الحديث والفقه في الدين، وجميع المسلمين.
(١٩٥) زاد القرافي تعليلا آخر بقوله: وقياسا على الأموال بِطريق الأولى، لأن الأموال اضعف، فإذا لم يؤثر فيها فأولى الفروج والأبضاع.
(١٩٦) أخرج الإِمام البخاري ﵀ عن ابن عباس ﵄ أن هلال ابن أمية قذف امرأته عند رسول الله ﷺ بشريك بن سحماء، فقال الله ﷺ : البينة أوحَدُّ في ظهرك، فقال: يا رسول الله، إذا رأى أحدُنا على امرأته رجلا، ينطلق يلتمس البينة؟ ، فجعل رسول الله ﷺ يقول: البينة أوحَد في ظهرك، فأنزل الله في ذلك قولَه تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدَاءُ إِلَّا أَنْفُسُهُمْ فَشَهَادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الصَّادِقِينَ
(٦) وَالْخَامِسَةُ أَنَّ لَعْنَتَ اللَّهِ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ مِنَ الْكَاذِبِينَ
(٧) وَيَدْرَأُ عَنْهَا الْعَذَابَ أَنْ تَشْهَدَ أَرْبَعَ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الْكَاذِبِينَ
(٨) وَالْخَامِسَةَ أَنَّ غَضَبَ اللَّهِ عَلَيْهَا إِنْ كَانَ مِنَ الصَّادِقِينَ﴾ , فانصرف النبي ﷺ إليها، فجاء هلال فشهد، والنبي يقول: إن الله يعلم أن أحدكما =

стр. 783

ذلك لم تُفسخ تلك الفُرقة وأمْضاها، فَدَلَّ ذلك على أن حُكْم الحاكم يقوم مقام الفَسخ والعقد، وأيضا فجاء عن علي ﵁ ما يدل على ذلك. (١٩٧) والجواب عن الأول أن الفُرقة في اللعان ليست بسبب الصدق الذي للزوج، بدليل أنه لو قامت البينة بكذبِه لمْ تَعُدْ إليْه، وإنما كانت بِسَبب أنهما وصَلا إلى أسْوَأ الأحوال في المقابَحَة، فلمْ يَرَ الشارع اجتماعَهما بعد ذلك، وما ذُكرِعن عَليّ لا نُسَلِّمُ صحته. القسم الرابع: ما تناولته الولاية وصادف فيه الحجّة والدليلَ والسبب، غيرَ أنه مُتَّهَمٌ (١٩٨) فيه كفضائه لنفسه، وهو مردود إجماعاً، وأدْني رُتَبِ التُّهَمِ غير مردودٍ إجماعا، كقضائه لأهْل جيرانه وأهلِ صَقْعِهِ وقبيلته، والمتوسط من التهم مختلَف فيه، هل يُلحَقُ بالأول او الثاني.

الحواشي

(١٩٧) عن ابن عباس ﵄ أن النبي قال: "المتلاعِنان إذا افترقا لا يجتمعان ابدا". وعن علي وابن مسعود ﵄ قالا: "مضت السُّنة ألا يجتمع المتلاعنان". وهو المعمول المجمع عليه الذي أخذت به جميع المذاهب الفقهية. ومما ثبت عَنْ عليّ هنا، وأشار إليه البقوري، ما ذكره القرافي من أن رجلا جاء عند علي ضى الله عنه، فادعى نكاح امرأة وشهِدَ له شاهدان، فقضي بينهما بالزوجية، فقالت: واللهِ يا اميرَ المؤمنين ما تزوجني، فاعقِدْ بيننا عقداً حتى أحِل له، فقال: شاهداك زوَّجاك، فدل ذلك على أن النكاح ثبت بحكمه" ولأن اللعان يُفسخ به النكاح، وإن كان احدهما كاذبا فالحكم أولى، لأن للحاكم ولاية عامة على الناس في العقود، ولأن الحاكم له أهلية العقد والفسخ، بدليل أنه لو أوقع العقد على وجه لو فعله المالك نَفَذَ، ولأن المحكوم عليه لا تجوز له المخالفة ويجب عليه التسليم، فصار حكم الله في حقه ما حكَم به الحاكم وإن علِم خلافه، فكذلك غيم قياسا عليه. وقد أجاب القرافي عنْ هذه الوجوه كلها، وردَّها، ليبقى رأي المالكية فيها سليما وقويا، فليرجع إليه من أراد التوسع في ذلك.
(١٩٨) كذا في ع، وت، وهو. ما عند القرافي، وفي ح: يُتَّهَمُ.

стр. 784

والأصل في التُّهم قول رسول الله ﷺ : "لا تُقْبَلُ شهادةُ خصم ولا ظنين" (١٩٩) أي متَّهَم. قال ابن يونس في الموازية: كل من لا تجوز شهادته له لا يجوز حكمه له. وقال أبو حنيفة والشافعي وأحمد بن حنبل ﵃: لِأن حكم الحاكم لازِمٌ للمقضىّ عليه، فهُوَ أوْلى بالرَّد مِن الشهادة، لأن فوق الشاهِد من ينظر عليه، فيضْعُف معه الاقدام على الباطل، فتَضْعُفُ التهمة، قال: ولاَ لعمِّه، إلَّا أن يكون مبرِّزا. وجَوَّزه أبو حنيفة والشافعي وأحمد بن حنبل ﵁، وقال عبد الملك: لا يَحْكُم لولده الصغير ولا ليتيمه ولا لامرأته، ويجوز لغيْرِ هَؤلاء الثلاثة كالأب والابن الكبير. وإن امتنعت الشهادة فإن منصب القضاء أبْعَدُ عن التهم، لعِظم مَنصِبِ القضاء. وقال أصبغ: إن قال: ثبت عندى ولا يَعْلَمُ أثبتَ أم لا؟ ، ولم يَحضره الشهود، لمْ ينفَّذ، فإن حضر الشهود وكانت شهادة ظاهرة بِحق بيِّنِ جاز فيما عدا الثلاثة المتقدمة، لأن اجتماع هذه الأمور يُضْعف التهمة، وهو الفرق بينه وبين الشهادة. وعن أصبغ، الجواز في الولد والزوجة والأخ والمُكاتب والمدَبَّر. وإن كان من اهل القيام بالحق صَحَّ الحكم. وقد يحكم للخليفة وهو فوقه، وتُهْمَتُهُ أقْوَى. ولا ينبغي له القضاء بيْن أحدٍ من عشيرته وخصْمه وإن رضي الخصْمُ، بخلاف رجُلَيْن رضِيا بحكم رجل أجنبي، فينفَّذ ذلك عليهما. ولا يَقضي بينه وبين غيره وإن رضي الخصْم بذلك، فإن فعل. فليُشهِدْ على رضاه ويجتهد في الحق، وان قضى لنفسه أوْ لمن يمتنع قضاؤه له، فلْيذكر القِصَّة كلَّها، ورِضَى

الحواشي

(١٩٩) أورده الإِمام السيوطي في الجامع الصغير بلفظ: "لا تجوزُ شهادة ذي الظِنَّة ولا ذي الحِنَة" نقلا له عن الحاكم في المستدرك، والبيهقي في السنن. والظنين هو المتهم في الشيء لسبب يدعو إلى الظّنة والتهمة. وقدْ وردت هذه الكلمة في قول الله تعالى في حق نبيه ﷺ في القرآن المبين، ﴿وَمَا هُوَ عَلَى الْغَيْبِ بِضَنِينٍ﴾ أي ليس متهما فيما يوحى اليه، بل هو صادق ومبلغ رسالة الله سبحانه إلى الناس كافة. وقرئ: ضنين بالضاد المهملة، ومعناه: أنه ﷺ ليس ببخيل في تبليغ وحى الله ودينه إلى الناس، وانما بلغه ويبلغه لكل أحد بدون فرق او تمييز، وكلاهما ومعناهما صحيح متواتر كما قال الحافظ ابن كثير ﵀: سورة التكوير. الآية ٢٤.

стр. 785

خَصْمِه، وشهادةَ من شهِدَ برضى الخصم، واذا فعَلَ ذلك ورَأى أفضلَ منه فالأحسن نسخُه، فإن مات أو عُزِلَ فلا يفسخه غيره إلا في الخطأ البيِّن، فإن اجتهح في القضية حقُّه وحق الله تعالى كالسرقة، قال محمد: يَقطعه. وقال ابن عبد الحكم: يَرفعه لمن فوقه، وأمّا مَالَهُ فلا يحكم فيه. القسم الخامس: ما اجتمع فيه أنه تناولتْه الولاية وصادَف السببَ والدليل والحجة، وانتفتْ التهمة فيه، غير أنه اختلف فيه من جهة الحُجَّة هل هوَ حجة أمْ لا؟ وفيه مسألتان: المسألة الأولى: القضاء بعلم الحاكم، عندنا وِعند ابن حنبل يمتنع. وقال أبو حنيفةْ: لا يحكم في الحدود بما يُشْاهِدُهُ من أسبابها إلا القذف، ولا في حقوق الآدميين فيما (٢٠٠) عِلمَه قبل الولاية دون ما بَعْد الولاية. (٢٠١) ومشهورُ مذهب الشافعي جواز الحكم في الجميع. واتفق الجميع على جوازِ حكمه بعلمه في التعديل والتجريح. لَنَا وجوه: الأول: قول رسولِ الله ﷺ ."إنما أنا بشرٌ مثلُكم، وإنكم تختصمون إلي، ولعَلَّ بعضكم أن يكونَ ألْحَنَ بحجته من بعض فأقضيَ له على نحو ما أسمع (٢٠٢) ... الحديث، فدل ذلك على أن القضاء يكون بحسب المسموع لا بحسب المعلوم. قلت: صحيح أنه دَلَّ على أنه يكون بحسب المسموع، وأمّا أنه يدل على. أنه لا بحسب المعلوم فغير صحيح.

стр. 786

قال: الثاني قوله ﵊: "شاهِدَاك أو يمينه ليس لك إلا ذلك"، (٢٠٣) فحصَر الحجة في البينة واليمين دون عِلْم الحاكم وهو المطلوب. قلت: يقول الخصم: حصْرُ الحجة فيما ذكرتهُ على الإِطلاق ليس يَدُل عليه الحديث، فإنه قال لهذا الرَّجل هَذا، لأنه لم يكن عالِماً بحاله مع خصمه، ولعله يكون عالِماً بحال آخَرَ فيكون علمه حجةً له. قال: الثالثْ: أنه قال: أخْطُبُ (٢٠٤) وأعْلِمُ الناسَ برضاكم"، لقوم كان لهم شِجَاجٌ، فأعطاهم النَّبي ﷺ الأرْشَ، فقالوا: نعَمْ، فخطَبَ، ثمَّ أعْلَمَ برضاهم، فقالوا: لا، ثم زادهم، وخطب فأعلَمَ برضاهم، بَعْدَ أن قالوا: رضِينا، فقلوا حين أعْلمَ برضاهم: نعَمْ، وذلك دليل على أنه لا يَحكُمُ بعلمه. قلت: وهذا الآخِرُ أضعفُ ممَّا قبله في الدلالة على المقصد. الرابع قوله ﵇: "لو كنتُ راجِماً بغير بينَةٍ أحداً لرجمتها" (٢٠٥)، وأمّا غير ذلك وهو العلم فلم يتعرض له بنفي ولا إثبات.

الحواشي

(٢٠٣) تقدم تخريجُهُ، وأنه متفق عليه، وأن الخطاب والكلام موجه للاشعث بن قيس.
(٢٠٤) عبارة القرافي ذكَرَتْ أول هذا الحديث فقال: روى ابو داود أن النبي ﷺ بعث أبا جهْم على الصدقة، فلاحاهُ رجل في فريضة، فوقع بينهما شِجاج، فأتوا النبي ﷺ فأعطاهم الارش، ثم قال: ..... الحديث الخ، قال القرافي: وهو (أي هذا الحديث) نص في عدم الحكم بالعلم. والشج هو الجرح، يقال مثلا، شجه في رأسه إذا جرحه، ويقال: شاجَّ القومُّ وتشاجوا مشاجة وشجاجا إذا شج بعضهم بعضا اي جرح بعضهم بعضا.
(٢٠٥) عبارة القرافي قال: جاء في الصحيحين في قِصة هلال وشريك: إن جآت به كذا فهو لهلال، يعني الزوج، وإن جآت به لكذا فهو لشريك بن سمحاء، يعني المقذوف، فجاءت به على النعت المكروه، فقال ﷺ "لو كنت راجما احدا بغير بينة لرجمتها"، فدل ذلك على أن أنه (اى القاضي لا يقضى في الحدود بعلمه، لأن رسول الله ﷺ لا يقول إلا حقا، وقد وقع ما قال. فيكون العلم حاصلا له، ومع ذلك ما رجم، وعلَّل بعدم البينة". اهـ كلام القرافي ﵀.

стр. 787

قال: الخامس: قَولُه تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ﴾، (٢٠٦) فأمَرَ بجَلدهم عند عدم البينة وإن اعترفت المرأة بالزني، وهذا باطِلٌ، بل لَمْ يتعرض له، وكذلك حال العلم أيضا لم يتعرض له. قال: السادس: أن الحاكِمَ غيرُ معصوم، فَيُتَّهَمُ بالقضاء بعلمه على عدُوٍّ أوْ لصديق، ونحن لا نعرف ذلك، فحسَمْنا ذلك، صوناً لمنصب القضاء عن التُّهم. السابع: قال أبو عُمَر بن عبد البَرّ في الاستذكار: إتفقوا على أن القاضي لو قتل أخاه لِعِلْمه بأنه قاتلٌ أو أنه كالقاتل عمداً لا يرث منه شيئا، للتهمة في الميراث، فنَقيسُ عليه بقيَّةَ الصُّور بجامع التهمة. احتَجُّوا بوجُوهٍ: أحَدُها أن رسولَ الله ﷺ قضى لزوجة أبي سفيان بعلمة، حيث قال: "خُذِي لك ولولَدِكِ بِالمعروف" (٢٠٧). قلت: ظاهرٌ أنه ليسَ هذا بحكْم، وإنما هُوَ فتوى أفتاها بها، هل أخْذُها بغَيْرِ إذنه يجوز أم لا لضررها بشُحِّهِ؟ فقال لها - جوابا عن ذلك -: يضرُّكِ الزائد ولا يَحِلُّ لك، وقدْرُ نفقتِك ونفقةِ أولاده لا إثمَ عليك فيه. قال: وثانيها أن عُمَرَ ﵁ قضى بعلمه على أبي سفيان في حقٍّ أوصى به، فإنه لمّا شكا إليه المظلومُ قال: إني لَأعْلَمُ ذلك. (٢٠٨)

الحواشي

(٢٠٦) سورة النور، الآية ٤: وتمامها، ﴿فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً﴾.
(٢٠٧) في الصحيحين وغيرهما من كتب السنة عن عائشة أم المومنين ﵄ أن هندا قالت: يا رسول الله، إن أبا سفيان رجل شحيح، وليس يعطيني ما يكفينى الا ما اخذتُ منْه وهو لا يعلم، فقال لهَا النبي ﷺ : "خذي ما يكفيك وولدَكِ بالمعروف".
(٢٠٨) عبارة القرافي هنا ذكرت هذه المسألة بتفصيل، حيث جاء فيه: "وثانيها ما رواه صاحب الاستذكار أن رجلا من بني مخزوم ادَّعى على ابي سفيان عند عمر ﵁ أنه ظلمه حدًّا في موضع، فقال عمر ﵁: إنِّى لأعْلَمُ الناسِ بذلك، فقال عمر: إنهض إلى الموضع، فنظر عمر ﵁ إلى الموضع فقال: يا ابا سفيان، =

стр. 788

قلت: لا أسَلِّم أن حكم عمرَ ضىِ الله كان مرتَّباً على علم عمَر، فلعل البينةَ كانَتْ، ولكنه ذكر علمه معها، تزكيةً لشهادةِ الشهود. قال: وثالثُها قوله تعالى: ﴿كُونُوا قَوَّامِينَ بِالْقِسْطِ﴾ (٢٠٩)، وقد علِمَ القسطَ فيقُومُ به. قلت: ليس في الآية تعرضٌ لِمَا يحكم به ولكنه لصفة الحكم، وذلك أن يكون بالعدْل لا بالجَوْر. قال: ورابعُها أنه إذا جاز أيضا الحُكْم بالظن الناشئِ عن قول البينة فبالعِلم أوْلى، ومِن العجب جَعْل الظن خيرًا من العِلم. قلت: لا عجَبَ فيه من حيث إن ذلك العلم إذا جُعلَ الحكْمُ مستنِدا إليه تطرقتْ التُّهَم للقاضي، فسُدَّ، حسماً للباب كُلِّه. قال: وخامسها أن التهمة قد تدخل عليه من قِبَل البينة فيَقَبْلُ من لا يُقبل. قلت: ليست التهمة على الاطلاق بمرعِيَّة، بل هي -كما قلنا- ثلاثة أقسام: قوية، وضعيفة، ومتوسطة، وقد مضَى حكْم الأقسام الثلاثة، فليسَت التهمة اللاحقة له عن العلم كالتهمة الاحقة له في قَبول شهادة الشهود.

الحواشي

(٢٠٩) سورة النساء، الآية ١٣٥، وأولها قول الله تعالى: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوَّامِينَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاءَ لِلَّهِ وَلَوْ عَلَى أَنْفُسِكُمْ أَوِ الْوَالِدَيْنِ وَالْأَقْرَبِينَ﴾. وفي سورة المائدة: الآية ٩: قوله سبحانه: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوَّامِينَ لِلَّهِ شُهَدَاءَ بِالْقِسْطِ وَلَا يَجْرِمَنَّكُمْ شَنَآنُ قَوْمٍ عَلَى أَلَّا تَعْدِلُوا اعْدِلُوا هُوَ أَقْرَبُ لِلتَّقْوَى وَاتَّقُوا اللَّهَ إِنَّ اللَّهَ خَبِيرٌ بِمَا تَعْمَلُونَ﴾

стр. 789

قال: وسادسها أن العمل بالمسموع آكَدُ على السامع من العمل بما رُوي (٢١٠). ثمَّ الأمر في الحكم هل هو أحْرى بذلك من الرواية، لأن الرواية تُثْبت شيئا عامًّا، والقضاء متعلق بشخص خاص، فَخَطَرُهُ أقَلّ. قلت: قد مضى في قاعدةِ الخبر والانشاءِ والفرقِ (٢١٠ م) بين الخبر والشهادة، ما يبطِل هذا الأحْرَى، والوجهُ الذي من أجله كانت الشهادة يُشترَط فيها أشياءُ لا تُشْترط في الرواية. قال: وساْبعها أنه لَوْ لم يحكم بعلمه لَفُسِّقَ في صُوَر: منها أن يَعلم ولَادة امرأة على فراش رجلٍ، فيُشهَدُ عنده بأنها مملوكته، فإنْ قبِلَ البينة مكَّنَهُ من وطئها وهي ابنته، وهو فاسق، وإلَّا حَكَم بعلمه وهو المطلوب. ومها أن يَعلم قتل زيد لعمرو، فيشهدُ عنده بأن القاتل غيره، فإن قَبِلَهُ قَتَل البرِيء، وذلك فسق، وإلَّا حكم بعلمه وهو المطلوب. ومنها لو سَمعه يطِلِّق ثلاثا فأنكر، فشهدت البينة بواحدةٍ، فإن قبل البينة مكَّنَه من الحرام، وإلَّا حكَمَ بعلمه. قلت: يَتْرُكُ الحكمَ في الصور كلها، وترْكُ الحكم ليس بحُكْمٍ، ويَخْلُصُ بذلك من الفسق. قال: وثامنها أن رسول الله ﷺ اشترى فرسا، فجحده البائع، فقال: من يَشهَدُ لي؟ فقال خزيمةُ: أنا يارَسولَ الله، تخبرنا عن خبر السماء فنصدقك،

стр. 790

أفلّا نصدِّقك في هذا؟ فسمَّاه رسول الله ﷺ ذا الشهادتين. (٢١١)، فهذا - وإن استدل به المالكية على عدم القضاء بالعلم، فهو دليل لنا من جهة حكمه ﵇ لنفسه، فجوَّز أن يحكم لغيره بعلمه، لأنه أبْعَدُ في التهمة من القضاء لنفسه بالإِجماع. قلت: لا دلالة في الحديث على أنه أخذ الفرس وحكَم لنفسه، وقد قال الخطابي: سمَّى النبي ﷺ خزيمة ذَا الشهادتيْن، مبالغة لا حقيقة، قالوا؟ وبالقياس على التجريح والتعديل. قال أبو محمد في المعُونة: ليس هذَا حُكْماً. قلت: ولو سلَّمنا أنه حكْم لكان مستثنىً للضرورة، من حيث إنه يؤدِي إلى التسلسل، لأنَّهُ محتاج لبينة بجرح أوَ تعديل، وكذا الأمر. المسألة الثانية: وهي مرتَّبة على الأولى. قال أبو الحسن اللخمي: إذا حكم بما كان عنده من العلم قبْل الولاية أو بعْدها في غيْر مجلس الحكومة أو فيه، فللقاضى الثاني نقضُهُ، فإن أقرَّ الخصم بعد جُلوسهما للحكومة، أو أقرَّ بشئٍ قبل أن يتقدَّما للحكومة ثم أنكَرَ، قال محمد: يَنقض هو ذلك دون غيره من

الحواشي

(٢١١) أخرجه الامام أبو داود في سننه وكذا الامام البَيْهقي رحمهما الله عن خزيمة بن ثابتٍ أن رسول الله ﷺ ابتاع من سواءِ بن الحارث المحاربي فَرَساً، فجحَده المحاربي، فشهد له خزيمة، فقال له رسول الله ﷺ ، مالك على الشهادة ولم تكن معه؟ فقال: صدَّقتك بما تقول، وعرفت أنك لا تقول إلا حقا، فقال ﷺ : "من شهد له خزيمة أو شهد عليه فهو حسبُهُ"، أي يكفيه. قال الامام الشافعي ﵀: فلو كان الاشهاد حتْماً (أي واجبا عند التبايع) لم يبايع رسول الله ﷺ بِلَا بَيّنةٍ. وفي رواية: فطفق الأعرابي يقول: هَلُمَّ شهيدا أني بايعتك (أي بعت لك الفرس)، فقال خزيمة: أنا أشهد أنك بايعته، فأقبل رسول الله ﷺ علي خزيمة، فقال: بمَ تشهد؟ قال: بتصديقك (أي بنبوتك ورسالتك)، فجعل رسول الله ﷺ شهادة خزية شهادة رجُلين"، (تَعْدِلهُمَا وتقوم معهما، وتلك مزية ومكرمة وخصوصية لهذا الصحابي الجليل ﵁ وعن باقي الصحابة أجمعين.

стр. 791

القضاة، لأنه إلزام بالعلم بالإِقرار، إلا أن يكون يقلد من يرى ذلك، أو من أهل الاجتهاد. (٢١٢). قال شهاب الدين: فقدْ صرَّح بأن القضاء بالعلم يُنقَضُ، وإن كان مُدْرَكا مخْتلَفاً فيه، والذي ينقضُهُ لا يعتقده، فالحكم عنده وقع بغير مُدْرَك، والحكمُ بغيْرِ مُدْرَكٍ يُنقَضُ، ويَلزمُهُ على هذا، نقضُ الحكم إذا وقع بالشاهد واليمين عندَ من لا يعتقده. وقد نصَّ على نقضه أبو حنيفة، وقال: هو بِدْعة، أوَّلُ من قضى به معاوية، وقد تقدَّم أنه ليس كما قال، بل أكثرُ العلماء قضى به. وكذلك الحكمُ بشهادة امرأتين، قال الشافعي: لا يجوز إلا بأربع، لأن الحكم عند المخالف بغير مُدْرَك، وإن كان المستنَدُ في نقض القضاء بالعلم ليس كونه مدركا مختلفا فيه، وأنا لا نعتقده مُدْرَكا، بل مستَنَدُ النقض التهمة كما ينقضه إذا حكم لنفسه، (٢١٣)، فهذه الأقسام الخمسة هي ضابط ما يُنْقَضُ من قضاء القاضي، وما خرج عن هذه الخمسة لا يُنقَض، وهو ما اجتع فيه ثبوت الولاية له، والدليل، والسبب، والحُجّة، وانتفت فيه التهمة، ووقع على الأوضاع الشرعية، كان مُجْمَعاً عليه أو مختلَفاً فيه.

الحواشي

(٢١٢) قال القرافي هنا: "ومعنى قوله ينقضه هو، إذا تبين له خلاف القول الاول من رأيه، وقيل: لا ينقضه، لأنه ينتقل من رأي إلى رأي، فإن كان ليس من أهل الاجتهاد لم يكن حكمه الاول شيئا، وينظر إلى من يقلده، فإن كان ممن يرى الحكم بِمِثْلِ الاول لم ينقضه، إلا أن يتبين له أن مثلَ ذلك يؤدى مع فساد حال القضاء اليوم إلى القضاء بالباطل، لأن كلهم حينئذ يدعي العدالة فينقضه، لما في ذلك من الذريعة، فهذا ضرب من الاجتهاد".
(٢١٣) زاد القرافي هنا قوله: "فلا يشاركه في النقض غيره من المدارك المختلَف فيها من هذا الوجه، لأني قد ترجح عندي فيما وضعتُه في كتاب "الإحكام في الفرق بين الفتاوى والأحكام"، أن القضاء بالمدرَك المختلَف فيه يرفع الخلاف فيه ويُعَيِّنُهُ، لأن الخلاف في ذلك المدرَكِ موطن اجتهاد، فيتعيَّن أحدُ الطرفين بالحكم فيه كما يتعين أحد الطرفين بالاجتهاد في المسألة نفسها المختلَف فيها. فهذه الاقسام هي ضابط ما يُنقَض من قضاء القاضي .. الخ. وهذه الفقرة من كلام القرافي ﵀ ضرورية ومفيدة لتوضيح كلام الشيخ البقوري ﵀.

стр. 792

القاعدة الثامنة عشرة في تمييز ما تُشترَطُ فيه العدالة مِمَّا لا تُشترَط فيه . (٢١٤) إعْلَمْ أنه قد تقرَّر في أصول الفقه أن المصلحة إمَّا في محلِّ الضرورة، وإمَّا في محلّ الحاجة، وإمَّا في مَحَلِّ التَّتمّة، وما عدَا ذلك مستغنىً عنه. والفرق ها هنا بين ما يُشترط فيه العدالة ممّا لا يُشترط مبني على هذه القاعدة، فاشتراطُ العدالة في محل الضرورة كالشهادة، فإن الضرورة تدعو لحِفْظ دماء الناس وأموالهم وأبْضاعهم وأعْرَاضهم عن الضَّيَاعَ، ولو قُبِلَ فيها قوْلُ الفَسَقة ومن لا يوثق به لضاعت، وكذلك الولايات كالإِمامة والقضاء، وغير ذلك من الولايات التي هي في معني ما ذُكر، ولو فُوِّضت لمن لا يُوثَق به لضاعتْ المصالح وكثرت المفاسدُ. ولم يَشترط بعضهم في الإِمامة العُظْمى العدالةَ، لغَلَبةِ الفسوق على وُلاتها. (٢١٥)

الحواشي

(٢١٤) هي موضوع الفرق العشرين والمائتين بين قاعدة ما يُشترطَ فيه العدالة، وقاعدةِ ما لا يشرط فيه العدالة". جـ ٤. ص ٣٤. لم يعلق الشيخ ابن الشاط على هذا الفرق بشيء. وأحسنُ من تكلم في المقاصد والمصالح وتوسع فيها، وبحثَها بحثا دقيقا وبسطها واجاد فيها بما لَمْ يُسْبَقْ اليه، هو الامام ابو اسحاق الشاطبي رحمه الله تعالى في كتابه الشهير بالموافقات، كما تناولَهُ غيره من الأئمة وعلماء الأصول، سواءٌ القدامى والمحْدَثُون، ومن بينهم الفقيه العلامة الشيخ الطاهر بن عاشور، وأستاذنا الجليل الفاضل الزعيم العلامة المشارك في ختلف فروع العلم والمعرفة الاسلامية، الأستاذ علال الفاسى ﵀ في كتابه الشهير "مقاصد الشريعة الاسلامية ومكارمها" وكذا كتابه: "دفاع عن الشريعة"، وغيرهما من المؤلفين في هذا العلم من علماء الاسلام المعاصرين، فرحمهم الله برحمته الواسعة، وجزاهم خيرا عن العلم والاسلام والمسلمين، وأسكنهم فسيح جناته مع الذين أنعم الله عليهم من النبيين والصديقين والشهداء والصالحين، وحسن أولئك رفيقا.
(٢١٥) قلت: يظهر أنه لا ينبغى أن يوخذ هذا التعليل على عِلّاتهِ وظاهره وعمومه، ويكون بمثابة أمرٍ مسلَّم وقاعدة عامة مطردة، فإن الولاية العظمى والإمامة الكبرى في الاسلام وتاريخه الحافل المديد لا تخلو في كل بلد وزمان، من ولاة صالحين مصلحين، يخدمون الاسلام والمسلمين، ويوطدون الامن والاستقرار، ويحققون التقدم والازدهار لشعوبهم، وينفع الله بهم البلاد والعباد، ويعتنون بشؤون الناس وبمصالحهم في كل عصر وجيل، سواء بالنسبة للولاية الكبرى والإمامة العظمى، او بالنسبة للولايات والخطط الشرعية الاخرى المتفرعةِ عنها من قضاءٍ وحِسبة، وولاية أمور المسلمين وشؤونهم الدينية والدنيوية. كما هو مستفاد من كتب التاريخ الاسلامي وتاريخ

стр. 793

فلو اشْتُرِطَتْ لتعطلت التصرفات الموافقة للحق في تَوْليَة من يُوَلونه من القضاة والولاة وغير ذلك، وفيه ضَرَرٌ عظيم أقبحُ من فوات عدالة السلطان، قال: واذا نَفَذتْ تصرفات البغاة بالإِجماع، فأوْلَى نفوذ تصرفات الولاة والائمة مع غلبة الفجور عليهم. ومحل الحاجة كالإِمامة في الصلاة، فإن الأئمة شفعاء، والحاجة داعية لِإصلاخ حال الشفبع عند المشفوع عنده، (٢١٦) وإلَّا لا تقبل شفاعته، فيشترط فيهم العدالة، وكذلك المؤذِّن الذي يُعْتَمَد على إعلامه بدخول الوقت، ولم يقع خلاف في المؤذن المذكور، بخلاف المؤذن لنفسه، ولا اعتمادَ على أذانه من حيث الغير، فلا يشترط فيه شرط. ووقع الخِلاف في اشتراطها في الامام، فالشافعي لا يشترطها، ومالكٌ يشترطها. وسببُ الخلاف أن الشافعي لا يرى بالربط بين الإِمام والمأموم، فصحَّ أن يكون إماما، فإنه لنفسه صلَّى، كما تصح صلاة الفاجر إن أتَى بشروطها، أو تفسد عليه وحده إن أخَلَّ بشئٍ من شروطها وأركانها. ومالك يرى بالربط، فاشترط ذلك، إذْ فساد صلاته يسْري إلى صلاة الماموم. وأمّا محَلّ التتمة فكالولاية في النكاح، فلا تُشترط فيها العدالة، لأن الوازع الطبيعي الذي عندَ الولي من الشفقة على وليته ولحَاقِ الضرر به يمنعه من أن لا يوقع بها إلا المصلحة، (٢١٧) فلم يُحْتَج إلى اشتراط العدالة، وهذا كالإِقرار لقيام

الحواشي

(٢١٦) إشارة إلى ما جاء في الحديث والأثر: "أئمتكم شفعاؤكم، فانظروا بمن تستشفعون". قال القرافي: والصلاة مقصد، والأذان وسيلة، والعناية بالمقاصد أوْلى، غير أن الفرق عنده (الشافعي) أن الفاسق تصح صلاته في نفسه إجماعا، وكل مصَلٍّ يصلى لنفسه، فلمْ تدْعُهُ الحاجة لصلاح حالَ الامام، ومالك ورى أن صلاة الماموم مرتبِطة بصلاة الامام، وأن فسقه يقدح في صحة الربط، فهذا منشأ الخلاف.
(٢١٧) كذا في نسخ هذا الترتيب والاختصار، وفي العبارة شيء يجعلها غير سليمة عند التأمل، فإبطال النفي يصير الكلام ويجعله مثبَتاً، فيكون الكلام: يمنعه من أن يوقع بها المصلحة، =

стр. 794

الوازع الطبيعي فيها، غير أن الفاسق قد يوالي أهلَ شيعته، فيؤثرهم بوليته: أختِه أو بنته، فتحصل لها المفسدة العظيمة، فاشتَرِطت العدالة لذلك، وكان اشتراطها تتمة، لا حاجيةً ولا ضروريةً، لأجل تعارُض هاتين الشائبتين، وهذا التعارض بين هاتين الشائبتين هو سبب الخلاف بين العلماء في اشتراط العدالة في ولاية النكاح، وهل تصِحُّ ولاية الفاسق أو لا؟ وفي مذهب مالك قولان. وكذلك اشتراط العدالة في الأوصياء من باب التَّتمَّةِ أيضا، لأن الغالب على الانسان أنه لا يوصي على ذُريته إلا مَنْ يثِق بشفقته، فوازعه الطبيعي يكفي في تحصيل مصلحة الاولاد. ثم الْأمر فيه كما قلنا في ولي النكاح سواءٌ بسواء، وما عدا ذلك فلا تشترط فيه العدالة، كالإِقرار فإنه يُقْبل فيه قول البَرِّ وَالفاجِر، وهذا لأن الوازع الطبيعي معه، فهو لا يسوقه إلى مضرّة نفسه، وكذلك مسألة الدعاوى يصح فيها البَرُّ والفاجر، والمسلم والكافر، وإنْ كانت عكسَ الإِقرار، فإنه في الإِقرار يعترف بالحق عليه، وهنا يطلب غيره بشيء يقول: هو له، وقامت البينة هنا مَقام الوازع الطبيعي هنالك، بل كَان الرُكُون إليها أوْلى من العدالة، لأن، العدالة قد تتغيَّر في أقربِ وقت، ونحنْ لا نطلع على ذلك، فيوصَل بذلك إلى المضرّة، فاشْتُرطت البينةُ على المدَّعي، وسائرُ ما يقوم مقام البينة، والله أعلم. القاعدة التاسعة عشرة: في ضَمِّ الشهادات (٢١٨). قال اللخمي: قيل: تضَم الشهادتان في الأفعال والأقوال، أو إحداهما والأخرى فعلٌ، وقيل: لا يُضَمَّان مطلقا، وقيل: تُضَمان في الأقوال فقط،

стр. 795

وقيل: تضمانِ إذا كانتا على فعل، فإن كانت إحداهما على قوْل والأخرى على فعل فَلا، وهذه الأقوالُ كلها لمالك ﵁. واعتمد الأصحاب في الفرق بين الأقوال والافعال أن الأقوال يمكن تكررها، ويكون. الثاني خبرا عن الأول، والأفعال لا يمكن تكرُّرُها إلّا مع التعَدُّد. وهذا الفرق فيه بحْث. (٢١٩) وذلك أن الأصل في الاستعمال الانشاءُ، وتعديدُ المعاني بتعدد الاستعمال حتى يدل دليل على التاكيد، ومقتضَى هذه القاعدة عدَمُ ضمِّ الأقوال والأفعال، (٢٢٠) لكن عارَضَ هذه القاعدةَ قاعدةٌ اخرى، وهِيَ أن أصْلَ قولنا: أنتِ طالق، وأنتَ حُرٌّ، الخبرُ عن وقوع الطلاق والعَتاق قبل زمن النطق، وكذلك بعْتُ واشتريتُ وسائر صيغ العقود، وإنما ينصرف لاستحداث هذه المعاني بالقرائن أو النقل العرفي، فحُمِل القول الثاني على الِإخبار في المرَّة الثانية، عملاً بقاعدة ترجيح الاصل الذي هو الخبر، والحَمْلُ على الأصل أوْلى (٢٢١)، ولذلك شبّهَهُ الأَصحاب بما لو أقرَّ بمال فِى مجالسَ فانه لا يتعدد عليه لقربه. (٢٢٢) أمّا لو فرضنا كل واحد من الشاهدين صمَّمَ على الإِنشاء فيما سمِعه كانت الأقوال كالأفعال،

الحواشي

(٢١٩) هذا من كلام القرافي ﵀.
(٢٢٠) كذا في جميع النسخ. ع. ح. ت، وتعديد بالعين، وفي هذا الفرق عند القرافي: وتجديد المعافي بتجدد الاستعمال والتاسيس (بالجيم)، والتعبير بالتجديد أظهر وأوضح، وأن الأول له معنى ووجه آخر مقبول، فلْيتَأمَّل وليحقق، والله أعلم.
(٢٢١) علق الشيخ ابن الشاط على هذا الكلام عند القرافي، فقال: ما قاله صحيح، بناء على ما أصل، الا ما قاله من قوله: انتَ طالق، وانت حرٌّ، الخبر عن وقوع الطلاق والعتاق قبل زمان النطق، فإنه ليس بصحيح. فإن الخبر باسم الفاعل المطلق لا يكون إلا للحال. وقد تقدت الاشارة إلى هذه في تعليق سابق.
(٢٢٢) قال ابن الشاط هنا: إنما لم يتعدد عليه ما أقر به لاحتمال تكرر الاقرار بمال واحد، مع أن الأصل برآة الذمة من الزائد، وكذلك ما نحن فيه من قوله: عبدي فلان حر، ثم كرر ذلك القول، فإنه يُحملُ على أن الثاني خبر عن الاول، بناء على ما أصل من أصل الخبر، فيكون حينئذ الشاهدان شهِدا على شيء واحد، وهو انشاء العتق في العبد الذي سمَّى. ثم زاد ابن الشاط قائلا هنا: لا أدري مْا الحامل على تكلف تقديره كون القول الثاني خبرا عن الأول، مع أنه لو بَيَّن بقرينة مقاله او بقرينة حالِهِ أنه يريد بالقول الثاني تاكيد الانشاء لِعتق

стр. 796

وبالجُمْلة، من غلب عليه مُلاحظةُ الانشاء لم يَضُمَّ في الأقوال، ومتى لاحَظَ الانشاءً ولاحظَ الخبر، وأنه الأصْل ضَمَّ في الأقوال. وأمّا الافعالُ فبيَّنَ أنه لا يمكن أن يكون الثاني عَيْنَ الأول. (٢٢٣) لأنه لا يصح أن يكون خبرا عنه، فإن الخبر من خصائص الأقوال، فصار مشهوداً به آخر. وأمّا عدم الضمّ إذا كانت إحداهما قولا والأخرى فعلا، فلأن الضم إنما يكون في جنس واحد، وضمُّ الشيء إلى جنسه أقربُ من ضمِّه إلى غير جنسه (٢٢٤).

الحواشي

(٢٢٣) كذا في ع، وح. وعند القرافي. وفي نسخة ت: عكس الاول، بدل عين الأول.
(٢٢٤) علق الشيخ ابن الشاط على ما جاء عند القرافيِ هنا قوله: "أما لو فرضنا كل واحد من الشاهدين صمَّم على الانشاء فيما سمعه كانتَ الاقوال كالافعال" إلى هنا ... الخ فقال: لا أحسِبُ ما بنَى عليه الفرقَ من كون القول الثاني خبرا عن الأول صحيحا، بل الذي ينبغي أن يكون أصْلا في هذه المسائل، سواء كانت قولا أو فعلا، أو كيفما كان، أن يُنظر إليها، فإن قبلَتْ الضم ضُمتْ، وإلا فلا. ففي القول كمسألة الإِقرار بمال، كمن يقول في رمضان: لفلان عندى دينار، فسمعه شاهد، ثم يقول في شوال: لفلان عندى دينار، فسمعه آخر، فلاشك أن المَوْضع يقبل الضم، فتُكَمل الشهادة، ويقضَى عليه بالدينار. وفي الفعل، كمن يَشرب الخمر في شوال، فيشاهده شاهد، ثم يشربها في ذى القعدة فيشاهده آخَرُ، فلا شك أن هذا الموضع يقبل الضم، فإن الشاهديْن معاً قدْ اجتمعا معا على مشاهدتهما إياه، يشرب الخمر، فتكمل الشهادة فليزمه الحد. وما قاله القرافي بعد ذلك حكاية اقوال ولا كلام فيها. وما قاله من الحمل على الخبر، فهو بناء على أصله، وما قاله فيما إذا شهد له شاهد الانشاء صحيح، والله أعلم. وأما القول الذي لا يقبل الضم فكما إذا قال في رمضان: عبدي فلان حرٌّ، على قصد نأسيس الانشاء لعتقه، فشهد عليه بذلك شاهد، ثم قال في شوال: عبدي حر على ذلك القصد بعينه، فيشهد عليه بذاك شاهد آخر، وتعذّر قبول الضم هنا مِن قِبَلِ أن عقد العتق لا يتعدد. =

стр. 797

"تفريع". قال اللخمي: لوْ شهِد أحَدُ الشهود بالثلاث قبْلَ أمس، والثاني باثنتين أمْسِ، والثالث بواحدةٍ اليومَ. لزم الثلاثُ، لأن ضمَّ الثاني للأول يوجبُ اثنتين قبل سماع الثالث، فلمَّا سمع الثالث ضُمَّ لهما، فلزمت الثلاث. وكذلك لو شهدَ الثاني بواحدة والآخَرُ باثنتين، لأن الثاني صح الأول طلقتان، فتضم إليهما طلقة الآخَر. وكذلك لو شهِد الأول باثنتين، والثاني بثلاث، والآخر بواحدة. هذا كله إذا عُلِمَت التواريخ، فإن جُهلت فيختلف في لزوم الثلاث او اثنتين، لأن الزائد عليهما من باب الطلاق بالشك. وقال أبو حنيفة: إذا شهِدَ أحدُهما بطلقة والآخَرُ بأكْثر لمْ يحْكَم بشيء، لِعَدَم كمال الشهادة. فلو شهِد أحدُهما ببائنة والآخَرُ برجْعيَّة ضُمَّتْ الشهادتان، لأنَّ الاختلاف ها هنا إنما هو في الصفة. قال مالك في المدَونة: إذا شَهِدَ أحَدهما أنه قال: إن فعلت كذا فامْرأتِي طالق، وشهِد الآخَرُ أنه قالَ ذلك في صَفَر، وشهِدا عليه، أو غيرهما بالفعل بعد صفر طُلِّقتْ، لاتفاقهما على التعليق والمعَلَّقِ والمعلَّقِ عليه، كما لو اتفقا على المُقَرِّ به واختلفا في زمن الاقرار. وإن شهدا في مجلس على التَّعليق، وشهِدَ أحدهما أنه فعل يوم الجمعة الشرْط، والآخرُ أنه فعله يوم السبت طُلِّقتْ، لاتفاقهما على التعليق ووقوع الشرْط، وكذلك لَوْ نَسَبَا قوله إلى مكانيْن، وِهذا بناء على أن القول الثاني خبر لا إنشاء، فلو صمّم كل واحد من الشاهدين على الانشاء لمْ يكنْ ضَم.

الحواشي

(١) = وأما الفعل الذي لا يقْبلُ الضم، فكما إذا شهد شاهد أنه شاهد زيدا قتل عمراً، في شوال، وشهِدَ شاهدٌ آخَر أنه شاهَدَ قتله في ذي القعدة، وتعذر قبول الضم هنا من قبل أن القتل لا يتعدد. وعلى ما تقرر تُشكلُ المسألة التي نُقل عن مالك ﵀ مِن أنه إذا شهِدَ أحد الشاهدين أنه طلقها بمكة في رمضان، وشهد الآخر أنه طلقها بمصر في صفر طلقت من حيث إن المدة التي بيْنَ رمضان وصفر أكثر من مدة العدة، فعلى تقدير قصده تاسيسَ الانشاء، فالقولُ الثافي لا ينعقد به طلاق، لأنها قد انحلت عصمته عنها قبل هذا التاريخ بمقتضى شهادة الاول. وعلى تقدير قصد الخبر فالقولُ الثاني يبعِدُ اطلاع الشاهد على هذا القصد، لاحتمال القول الثاني قصدَ تأسيس الإِنشاء وقصد تاكيده، وقَصْدَ الخبر، وترجيحُ قصد الخبر بأنه الاصل لا يخفى ضعفُه، والله أعلم. وما قاله القرافي بعد ذلك حكاية أقوال، ولا كلام فيها. وما قاله من الحمل على الخبر، فهو بناء على اصله، واما قاله فيما إذا شهد له شاهد الانشاء، صحيح، والله أعلم.

стр. 798

كتاب الحدود وما في معناها وفيه ستُّ قواعد: القاعدة الأولى: في تقرير (*) ما هو شُبْهةٌ يُدْرَأُ بهَا الحدُّ ممَّا لا (١). واعْلَمْ أن الشبهاتِ ثلاث: شهة في الواطيء، وشبْهَةٌ في الموطوءةِ، وشبْهة في الطريق. فالشبهة الأولى كاعتقاده أن هذه الأجنبيَّةَ امرأتُهُ، أو مَمْلوكتهُ ونحوُ ذلك، وشبهة الموطوءة كالأمةِ المشتَرَكة إذا وطئها أحد الشريكَيْن (٢)، والشبهة الثالثة كاختلاف العلماء في إباحة الموطوءة بنكاح المتعة، (٣) ثم أمْرُ الكفارات فيما بسقطها كسائر الحدود.

الحواشي

(١) هي موضوع الفرق الرابع والأربعين والمائتين بين قاعدة ما هو شبهة تُدْرأ بها الحدود والكفارات، وقاعدة ما ليس كذلك". جـ ٤. ص ١٧٢. ولم يعلق الشيخ ابن الشاط بشيء على ما جاء فيه من كلام شهاب الدين القرافي رحمهما الله. كذا في نسخة ع: في تقرير، وفي نسخة ح، وت. نُقَرِّرُ.
(٢) أيْ، فما فيها من نصيبهِ يقتضِى عدمَ الحد، وما فيها من مِلْك غيره يقتضي الحد، فيحصُل الاشتِباه وهو عينُ الشبهة، كما أن اعتقاد امرأته هو جهلٌ مركَّب وغيرُ مطابِق يقتضي عدم الحدّ من حيثُ إنه معْتقِد الإِباحة، وعدمُ المطابقة في اعتقاده يقتضي الحدّ، فحصلتْ الشبهة من الشبهتين.
(٣) أيَ فإن قول المُحَرم يقتضي الحدّ، وقوْل المبيح يقتضي عدم الحد، فهذه الثلاثة هي ضابط الشبهة المعتبرة في إسقاط الحدود، والكفاراتِ في شهر رمضان. قلت: من المعلوم المسَلَم به شرعاً وإجماعاً أن نكاح المتعة محرم في الإِسلام، وهو النكاح الموقَتُ بأمَد معلوم أو مجهول، حيث ينتهى عقد الزواج وتنفصم عُرْوته عند حلول ذلك الأجل، فهو نكاح أبطلَه دين الإِسلام، ولم يعُدْ له وجودٌ ولا مكان ولا اعتبارٌ في شرعه الحكيم. لأنَّ عقد الزواج يقوم ويتأسس على نية التأييد، وينبني على العزم على استمرار العلاقة ودوام الزوجية بين الزوجين إلى حين التفريق بينهما بالأجل المحتوم على كل إنسان، وهو لقاء الله تعالى. =

стр. 799

ثم إن إسقاطَ الحدودِ وإسقاط الكفارات بما ذُكر يكون مشروطا بشرط هو اعتقاد مقارنة السبب المبيح. قال مالك في كتاب الصيامِ من المدونة: إذا جامع في رمضان ناسيا فظن أن ذلك ييطل صومَه، فتعَمَّدَ الفطر ثانيةً، أو امرأةٌ رأتْ الطُّهْر ليلاً في رمضان فلم تغتسل حتى أصبحتْ، فظنَّتْ أنه لا صوم لمن لم يغتسل قبل الفجر فأكلت، أوْ مسَافرٌ قدِمَ إلى أهله ليْلا، فظن أن من لم يدخل نهارا قبل أن يمسي أن صومه لا يُجْزئه، وأن له أن يفطر فأفطر، أوْ عَبْدٌ بعثَهُ سيده في رمضان، يرعى غنما له على مسيرة يوميْن أو ثلاثة، فظن أن ذلك سفرٌ فأفطر، فليس على هؤلاء إلا القضاءُ بِلا كفارةٍ. قال ابن القاسمِ: وما رأيتُ مالكا يجعل الكفارة في شيء من هذه الوجوه على التأويل، إلا امرأةَ قالت: اليومَ أحيض، وكان يوم حيضها، فأفطرتْ أوَّل نهارها، وحاضتْ في آخره، والذي يقول: اليومُ يومُ حُمّايَ فياكل في رمضان متعمدا أولَ النهارِ، ثم يَمرض في آخره مرضا لا يقدر على الصوم معه، فقال: عليهما القضاء والكفارة.

الحواشي

(١) = فعن سلَمة بن الأكْوع ﵁ قال: رخَّصَ رسول الله ﷺ عام أو طاسِ في المتعة ثلاثةَ أيام، ثم نهى عنها". ثم خرجه الإِمام مسلم ﵀ .. وأوطاس وادٍ بدِيار هوزان وقعت فيه غزوة بعد فتح مكة. وأخرج الإِمام البخاري ﵀ عن علي ﵁ قال: نَهى رسول الله ظلاسد عن المتعة (أي عن زواج المتعة) وعن الحمُرِ الأهلية عامَ خيبر، أي عام غزوة خيبر وفتْحها، وذلك في السنة السابعة من الهجرة حين غزا النبي عام مدينة خيبر، وانتصر فيها مع صحابته المجاهدين على اليهود المتواجدين آنذاك بخيبر، وأخرجهم منها ومن حصونها لتصبح بلداً إسلاميا ولتبقى كذلك إلى يوم الدين. وعن سَبْرة ﵁ قال: رأيتُ رسول الله ﷺ قائما بين الركن والباب (أي بين ركن الحجر الأسود وباب الكعبة، في حجة الوداع)، وهو يقول: "يا أيها الناس إني قد كنت أذِنَتُ لكم في الاستمتاع من النساء، وإن الله قد حرَّم ذلك، فمن كان عنده مهنَّ شيء فلْيُخَلِّ سبيله، ولا تأخذوا مما آيتموهن شيئا"، أي لا تاخذوا شيئا مما أعطيتموه لهن صداقا" رواه الأئمة: مسلم، وأبو داود، وابن ماجة رحهم الله، ورحم كافة أهل الحديث والعلم والفقه في الدين، ورحم كافة المسلمين.

стр. 800

ووجه الفرق بين الصورتين (٤) وسائرِ الصور التي لا كفارة فيها أن تلك المسائلَ اعتقدَ فيها المُقْدِمُ عليها اقترانَ السبب البيح، وفي هاتين اعتقدَ بأنه سيقع، فأوقعت الاباحةً قبل سببها (٥) بِعذر من كان يعتقد مقارنة السبب (٦) وإن كان مخطئا، ولم يُعذَر من لم يعتقد مقارنة السبب، وهذا لأن تقديم الحكم على سببه، بُطْلانه بيِّن، غير ملتبِس في الشريعة، فلا صلاة قبل الزوال، ولا صوم لرمضان قبل الهلال، ولا عقوبة قبل الجناية، وهذا كتير لا يعدُّ، وبيّنٌ لا يخفى، بخلاف اشتباه صور الأسباب المبيحة وتحقّقِ شروطها ومقاديرها لا يعلمه إلا الفقهاء، فكان اللبْسُ فيه عذْراً. (٧) ونظير الحائض والمريض المذكورين في الكفارات في الحدود أن يشرب خمراً يعتقدُ أنه (٨) يصير خَلاً، أو يَطأ امرأة يعْتَقِدُ أنه سيتزوجها فإن الحدّ لا يَسقط،

الحواشي

(٤) أيْ صورة المرض، والحيض من جهة، وبقية الصور الأخرى من جهة ثانية.
(٥) كذا في ع. و. ت. وعبارة القرافي: فأوقعا الإباحة قبل سببه، فهما مصيبان من حيث ان الرض والحيض مبيحان، مُخْطِئانِ في التقديم للحَكم على سببه. والأوَلُ مخطؤون في حصول السبب، مصيبون في اعتقاد المقارنة. ولم يقصدوا تقديم الحكم على سببه، فَعُذروا بالتأويل الفاسد، وله يُعْذَر الآخران بالتاويل الفاسد. وسرّ الفرق في ذلك وأضح، وهو أن تقديم الحكم على سَبَبه، بطلانه مشهورٌ غيرُ مُلْتبس في الشريعِة.
(٦) كذا في ع، وفي ت: بعُذْر من كان سببه مقارنا.
(٧) عبارة القرافي: "فلا يعلَمُهُ إلا الفقهاء الفحول، وتحقيقُه عسيرٌ على أكثر الناس، فكان اللبس عذْرا، وما هو مشهور لا يكون اللبس عذراً".
(٨) كذا في جميع النسخ أنه بضمير التذكير، العائد على الخمر، ولعل التأنيث أظهر وأصوب بأن يقال: يعتقد أنها تصير خلا، اذ كلمة الخمر جآءت في النصوص الشرعية مونثة بعود الضمير عليها بالتانيث كما هو واضح من الآيات القرآنية والأحاديث النبوية، والعبارات الأدبية: النثرية منها والشعرية. ومن ذلك قول الله تعالى في وصف نعيم الجنة: ﴿مَثَلُ الْجَنَّةِ الَّتِي وُعِدَ الْمُتَّقُونَ فِيهَا أَنْهَارٌ مِنْ مَاءٍ غَيْرِ آسِنٍ وَأَنْهَارٌ مِنْ لَبَنٍ لَمْ يَتَغَيَّرْ طَعْمُهُ وَأَنْهَارٌ مِنْ خَمْرٍ لَذَّةٍ لِلشَّارِبِينَ وَأَنْهَارٌ مِنْ عَسَلٍ مُصَفًّى﴾ [محمد: ١٥]. وفي الحديث النبوي الشريف، وهو ينهى عن تعاطى الخمر ويحذّر من شرها ومن سوء عاقبتها في الدنيا والآخرة. "ومن شرب الخمر في الدنيا، فمات وهو يُدمنها لم يُتب منها، لم يشرَبها في الآخرة" رواه كثير من أئمة الحديث ﵏.

стр. 801

لعدم مقارنة السبب، بخلاف أن يعتقد أنه في الوقت الحاضر خَلٌ، وأنها امرأته أو جاريته، فهذا لَاحدّ فيه، ثم ما خرج عما ذُكِر، فيه الحدُّ والكفارة. قال شهاب الدين ﵀: قلت لبعض الفضلاء: الحديث الذي يَستدل به الفقهاء، وهو ما يرْوى: "إدْرأوا الحدودَ بالشهات" (٩) لم يصحَّ، واذا لم يكن صحيحا، ما يكونُ معتمَدَنا في هذه الأحكام، ؟ فأجابني بأن قال لي: يَكفينا أن نقول: حيث أجمعنا على إقامة الحد كان سالما عن الشبهة، وما قصَر عن محل الإِجماع لا يُلحق به، عملا بالأصل، حتَّى يدُلَّ الدليل على إقامة الحد في صوَر الشبهات، وهو جوابٌ حسَن. قلت: فيَلْزَمُ على هذا أن المسْتنَدَ في الحدودِ الإِجماعُ لا غيْرُهَ من الأدلة، وذلك باطل.

الحواشي

(٩) رواه ابن ماجة عن أبي هريرة ﵁ بلفظ: "إدْفعوا الحدود ما وجدتُم لها مَدفعا" وهو تفسير وبيان للصيغة الأولى. وعن عائشة أم المؤمنين ﵂ قالت: قال رسول الله ﷺ : إدْرءوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم، فإن كان له مخرج فخَلوا سبيله، فإن الإِمام لأن يخطيء في العفو خيْرٌ من أن يخطئ في العقوبة". رواه الامام الترمذي ﵀، وذكر أنه روي موقوفا، وان الوقف أصح. وقد روي عن غير واحد من الصحابة ﵃ أنهم قالوا مثل ذلك". قلت: وذلك مما يقوي ورود هذا الحديث، ويؤيد ثبوت لفظه ومعناه، واعتماد العلماء عليه، وأخذَهُم به في موضوعه، ويدل على أن الامام السلطان هو الذي له حق إقامة الحدود والقصاص، أو من ينوب عنه بإذن وتفويض، ويُصْدر الأحكام باسمه من ولاة وقضاة الأحكام. والحديث الموقوف كما هو معروف في مصطلح الحديث وعند أهله من العلماء هو المنسوب إلى الصحابي على أنه من قوله، ودون أن يسنده ويرفعه إلى النبي ﷺ على أنه سمعه منه. والموقوف يُعْتَبَر من قبيل الحديث الضعيف لكونه غيرَ متصل السند، وغيرَ مرفوع إلى النبي ﷺ . قال الشيخ محمد بن فتوح الدمشقي أحد علماء الشافعية صاحب المنظومة البيقونية في مصطلح الحديث وألقابه، بعد أن ذكر الحديث الصحيح والحسَن، ، شروطَ كل واحد منهما: وكُلَّ ما عن رتبة الحسْن قَصُرَّ ... فَهْوَ الضعيف وهو أقساما كَثُر وما أضيفَ للنبي، المرفوعُ ... وما لتابع هو المقطوع وما أضفتَه إلى الاصحاب مِن ... قولِ وفعل فهو موْقوف زُكِنَ وتحرير الكلام في قول الصحابي ومذهبه، وكونه حجة وغير حجة في الاستدلال، تناوله علماء الأصول بتوسع ونفصيل، فليرجع إِليه من رغب في ذلك ومن بينهم أصول الففه للشيخ العربي اللوه ﵀.

стр. 802

القاعدة الثانية: في الفرق بين القذف يقع بين الزوجين، وبين الأجانب . (١٠) قال مالك وأبو حنيفة: إذا وقع القذف من الزوج للزوجات فاللعان يتعدد بتعددهن، كان ذلك في مجلس واحد أو مجلسيْن، وإذا وقع من أجنب فحَدٌّ واحدٌ يُسقِط كلَّ قذف قبله. وقال الشافعي: إنْ عَدَّدهُن بكلمات مفترقات فعليه لكل واحدة حدٌّ. وقال ابن حنبل، وبكلمة واحدةٍ، للشافعي فيها قولان. وكذلك لأحمد. فالحَنَفِيَّة قالوا: هو حقٌّ لله تعالى، فتداخل. والشافعية قالوا: هو حقٌّ لآدَمي فيتعدَّد. وَيلزَمنا أن يكون عندنا قولان، بناءً على أن حدَّ القذف لله تعالى أو للادمي، لأن لنا في هذه القاعدة قوْليْن. (١١). ودليلُنا أن هلال ابن أميَّة رمى امرأته بشَريك، فقال له النبي ﷺ : "حَدٌّ في ظهرك أو تَلْتعن" (١٢)، ولم يَقُل: حَدَّانِ. وأيضا فإن عمر جلَد شهود الغيرة الذين شهِدوا عليه بالزني حداً واحداً لا حدَّيْن. وأيضا، فحَدَّ رسولُ الله ﷺ القاذفين لعائشة حداً واحداً، (١٣) ولمْ يحُدَّهم حدَّين، الواحدُ لعائشة، والآخَرُ لصفوانَ.

الحواشي

(١٠) هي موضوع الفرق الخامس والآربعين والمائتين بين قاعدة القذْف إذا وقع من الأزواج للزوجات، فإن اللعان يتعدد بتعددهن إذا قَذَفَ الزوجُ زوجاتِه في مجلس أو مجلسيْن، وبين قاعدة الجماعة يقذفهم الواحد فإن الحد يَتَّحِدُ عندنا". جـ ٤. ص. ١٧٥. ولم يعلق عليه بشيء الشيخ ابن الشاط ﵀.
(١١) حكاهما اللخمي والعبدي وغيرهما من العلماء المالكية.
(١٢) أخرجه كل من الإِمامين: البخاري والترمذي عن ابن عباس ﵄، وانظر الحديث بطوله وتمامه في كتابيهما. وفي بابه.
(١٣) عن عائشة ﵂، قالت، وقد نزلت آياتُ الإفك من سورة النور تُبَرّئها وتبريء ساحتها مما اتُّهِمت به وخاضَ فيه الخائضون الأفاكون: "لمَّا نزل عُذْري قام رسول الله ﷺ على المنبر، فذكر ذلك (أي تَلا تلك الاياتِ) وتَلا القرآن، فلما نزل أمر برجلين وامرأة فضُربُوا حدَّهُم".

стр. 803

احتجوا بالقياس علي الزوجات الأربع، فإنه يحتاج لِلعانات أربعٍ. الجواب أنها أَيمان، والأَيمان لا تتداخل، بخلاف الحدود، فلوْ وَجَبَ عليه أيْمانٌ لجماعة، لم تتداخَلْ. قلت: ظاهر هذا الجواب يخالف ما قرره أولا من الخلاف، إذ يقتضي هذا أنه لا تداخلَ في الأيمان عند أحدٍ، والتداخل فِى الحدودِ عند كل أحد، سواء كان الحدُّ لله او للآدمي، وقد قال: الخلاف فِى ذلك ينبني على أنه حق لله أو حق للآدمي، وقد كان ينبغي أن يكون الخلاف عندنا في المسألة، لأن الخلاف عندنا في القاعدة هذه. ثم إنه يقال: إمّا أن يكون اختلاف اللعان يوجب اختلاف الحدود أو لا، فإن لم يوجبه فذِكْرُهُ الفرقَ بين اللعان يتكرر ولا يتداخل، وبين الحدِّ يتداخل، عَيٌّ، فإن الفرق ثانٍ عن الجمع، وحيث لا جمع فلا فرقَ، وإن أوجب ذلك اختلاف الحدود صحَّ قياسُهُم، والله أعلم. قال شهاب الدين ﵀: تَخَيَّلَ بعض أصحابنا وجماعةٌ من الفقهاء أن قوله تعالى: " ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ﴾ ... الآية، دلَّ على أن القاذف لجماعة يُحَدُّ حدًّا واحدا، قال: وليس كذلك، لأن مقابَلَةَ الجمع بالجمع، تارة تتوزع الأفرادَ على الأفراد، كقوله تعالى: ﴿وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ﴾. (١٤)

стр. 804

فلا يصح إلا التوزيع من كل واحد ممن يومَرُ به، كقولنا: الدنانير للورثة، وتارة يَرِدُ لا على ذلك، ومع الاحتمال المذكور فلا دليل (١٥)، (والله أعلم). القاعدة الثالثة: أقرَرُ فيها الفرقَ بين الحدِّ والتعزيز ، (١٦) فأقول:

الحواشي

(١٥) عبارة القرافي هنا أوسع وأوَضح. حيث قال: وتارة لا يوزعُ الجمع بل يثبتُ أحدُ الجمعين بكل فرد من الجمع الآخر، نحو الثمانين، جَلْدُ القذف، أوْ جَلدُ القذف ثمانون، وتارة يثبت الجمع الجمع ولا يحكم على الأفراد، نحو الحدود للجنايات إذا قصد أن المجموع للمجموع، وتارة يرد اللفظ محتملا للتوزيع وعدمه، كقوله تعالى: ﴿إِنَّ الَّذِينَ آمَنُوا وَعَمِلُوا الصَّالِحَاتِ لَهُمْ جَنَّاتُ﴾، يحتمل أن يكون لكل واحد من المومنين عدد جنات، بمعنى بساتين داخل الجنة ومنازل. ويحتمل أن توزع فيكون لبعضهم جنة الفردوس ولبعضهم جنة المأوى، ولبعضهم أهلُ علّيّين، وإذا اختلفت أحوال المقابلة بين الجمع بالجمع، وجب الاعتقاد أنه حقيقة في أحد هذه الاحوال الثلاث، لئلا يلزم الاشتراك أو المجاز فيبطل الاستدلال به على مقابلة الجماعة المقذوفة بحد واحد كما تخيَّله الطرطوشي وغيره.
(١٦) هي موضوج "الفرق السادس والاربعين والمائتين بين قاعدة الحدود وقاعدة التعازير من وجوهٍ عشرة". جـ ٤. ص ١٧٦. وقد علق عليه في أوله الشيخ ابن الشاط ﵀ فقال: جميع ما قاله في هذا الفرق صحيح، لكنه أغفل من الأجوبة عن قوله ﷺ "لا تجلدوا فوق عشر جلدات في غير حد من حدود الله"، وأصحُّها وأقواها هو أن لفظ الحدود ليس مقصورا على الزني وشبهه، بل لفظ الحدود في عرف الشرع متناوِل لكل مامور به ومنهى عنه، فالتعليق على هذا من جملة حدود الله تعالى. التعزير لغةَ، له معنيان: التأديب، وهو جليٌّ واضح، والمعنى الثاني: النصرة والتأييد، ومنه قول الله تعالى في تاييد ونصرة المومنين للنبي ﷺ : ﴿فَالَّذِينَ آمَنُوا بِهِ وَعَزَّرُوهُ وَنَصَرُوهُ وَاتَّبَعُوا النُّورَ الَّذِي أُنْزِلَ مَعَهُ أُولَئِكَ هُمُ الْمُفْلِحُونَ﴾ [الأعراف: ١٥٧]، وقوله سبحانه خطابا لنبيه الأمين: ﴿إِنَّا أَرْسَلْنَاكَ شَاهِدًا وَمُبَشِّرًا وَنَذِيرًا
(٨) لِتُؤْمِنُوا بِاللَّهِ وَرَسُولِهِ وَتُعَزِّرُوهُ وَتُوَقِّرُوهُ وَتُسَبِّحُوهُ بُكْرَةً وَأَصِيلًا﴾ [الفتح: ٨ - ٩]، وقرأ ابو عمرو بن العلاء، وابن كثير وابو جعفر: ﴿لِيؤْمِنُوا﴾، بالياء, على استمرار الخطاب للنبي ﷺ ، وكذلك الأفعال الثلاثة بعده. والضمير في الفعل: ﴿وَتُسَبِّحُوهُ﴾ عائد على الله ، كما هو واضح وظاهر. أما التعزير شرعا فهو - كما قال العلامة أبو الحسن الماوردي في كتابه الأحكام السلطانية: "هو تأديب على ذنوب لم تُشْرع فيها الحدود، ويختلف حكمه باختلاف حاله وحال فاعله، فيوافق الحدود من وجه أنه تأديبُ استصلاح وزجْر يختلف بحسب اختلاف الذنب، ويخالف الحدود من ثلاثة أوجه ... الخ. وبعبارة أخرى: التعزير هو تأديب الجاني على جُرمه وجنايته على المجنى عليه، ويكون باجتهاد الإِمام السلطان، أو من ينوب عنه من الولاة، والقضاة في تنفيذ الاحكام الشرعية كما هو واضح في هَذه القاعدة الثالثة من بيان وجوه الفرق بين الحد والتعزير. =

стр. 805

ذلك من وجوه: أُحدهما أن التعزير غيرُ مقَدَّر، والحدُّ مقَدَّرٌ. ثم إنه وقع الاتفاق على عدم تحديد أقَلِّهِ، واختلفوا بحسب أكثره، فعندنا هو غير محدود، بل بحسب الجناية والمجْني عليه. وقال أبو حنيفة: لا يُجاوَز به أقلُّ الحدود، وهو أربعون، حدُّ العبد، بل ينقَصُ منه سَوْط، وللشافعي في ذلك قولان. لنا إجماع الصحابة، من حيث إن مَعْنَ بن زائدهَ زوَّرَ كتاباً على عُمَر فجلَدَه مائةً وسجَنَه، فشَفع فيه قوم، فقال: "أذْكَرُوني الطعْنَ كنتُ ناسيا"، (١٧)

الحواشي

(١٧) هذه الجملة: عبارة عن مثل عربي يقال فيه: "ذَكرْتَنى الطعنَ وكنتُ ناسيا". وأصْلُ وروده، وسبَبُ مقولته، أن رجلا حَمَل على رجل ليقتله، وكان في يد المحمول عليه، والمجْهز عليه رمح، فانتابه الدهش والخوف والفزَع، فأنساه ما في يده من الرمح، فقال له الذي حمل عليه: ألقِ الرمح (أي إرم به من يدك)، فأجابه قائلا: إن معي رمحاً ولا أشعرُ به! ، "ذكرتني الطعن كنت ناسيا". (اى ذكرتني شجاعتي وضربي وطعْني بالسيف والرمح في صدور الاعداء ونحورهم، كنت ناسيا لذلك ولأداته الموجودة في يدي، وحمل عليه برمحه فطعنه حتى قتله. والمثل كما قيل في تعريفه: قول سائر شُبِّهَ مَضْرِبهُ بمورده، فصارت هذه القصة والعبارة مثلا يُضرب في تذكير الشيء بشيء آخر غيره، كما قال بعض الشعراء في ذلك. تذكرتُ والذكرى تُهَيج للفتَى ... ومن عادة المحزون أن يتذكرا تذكرتُ لمّا أن رأيتُ جبينها ... هلَال الدجى، والشئُ بالشيء يذْكَرُ وتجدر الإشارة هنا إلى زيادة حرف أن بعد لما الظرفية، كما هي صلة وتوكيد في قوله تعالى: ﴿فَلَمَّا أَنْ جَاءَ الْبَشِيرُ أَلْقَاهُ عَلَى وَجْهِهِ فَارْتَدَّ بَصِيرًا﴾ [يوسف: ٩٦]. وهي إحدى المواضع الثلاثة التي تزاد فيها أن، والمجموعة في البيتين الآتيين: تزاد أن عقب لما الظرف ... وبين لو وبين فعل الحلف وبين كاف الجر والمجرور ... وحظها التوكيد في المذكور ولكل مثال وشاهدٌ من الأبيات الشعرية. فزيادتها بعدما بَدَلَ إِنْ خطأ نحوي شائع.

стр. 806

فجلده مائةً أخرى، ثم جلده بعد ذلك مائة أخرى، ولم يخالفه أحدٌ، فكان ذلك إجماعا، وأيضاً، فالأصل مساواة العقوبات للجنايات. إحتجوا بما في الصحِيحَيْن أن رسول الله ﷺ قال: "لا تجلِدوا فوق عشْر جلدات في غَيْر حدٍّ من حدود الله". أجاب أصحابنا في هذا بأن قالوا: لا يصح أن يكون دليلا على مذهبهم، فإنهم يروْن بالزيادة على العَشْر. وأيضا فلأنه محمول على طباع السلف، ثم حدثت أشياء، فأحدث عمر لهم ما يليق بهم، لا أنه نسْخ، بل تَغَيَّرَ السبب بتغير حكمه، وهذا هو معني قول عمر بن عبد العزيز: "تُحْدَثُ للناس أقضية بقدر ما أحدثوا من الفجور". ولا نسخَ وَرَدَ، إذ لا يصحُّ. الثاني من الفروق أن الحدود واجبة الِإقامة على الأئمة، واختلفوا في التعازير. فالشافعي يقول: لا تجب عليه، ومالك يقول: لا تَجِبُ عليه إلا أن يكون حقا لله فَتَجبُ إقامتُه كالحدود، ومثلُ هذا قول أبي حنيفة. إحتج الشافعي بقضية الزبير مع الرجل الذي قال للنبي ﷺ : "أن كَانَ ابنَ عمتك"، (١٨) فإنه تركَه النبي ﷺ . وأجابَ أصحابُنا بأنه ما تركه إلا لأنه كان حقاّ له، ولو كان حقاً لله لَأقَامَهُ.

الحواشي

(١٨) عن عروة ﵁ قال: خاصمَ الزبير رجلاً من الانصار، (أي في السقي) فقال النبي ﷺ : يا زبَيرُ، إسْقِ ثم أِرسل الماءَ، (أي أطلقه إلى جارك)، فقال الانصاري: أن كان ابنَ عمتك، أو إنه أبن عمتك" أي حكمت له لِأنه ابن عمتك، فقال ﵇: إسْق يا زبير حتى يبلغ المَاء الجذْر (أي حتى تمتلئ حُفَرُ الغرس، ويصِل الماء إلى جذر النخلِ)، وفي رواية: فتغيّرَ وجه النبي ﷺ قال الزبير: "فأحْسِبُ هذه الآية نزلتْ في ذلك: ﴿فَلَا وَرَبِّكَ لَا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثُمَّ لَا يَجِدُوا فِي أَنْفُسِهِمْ حَرَجًا مِمَّا قَضَيْتَ وَيُسَلِّمُوا تَسْلِيمًا﴾ [النساء: ٦٥] =

стр. 807

الثالث من الفروق أن التعزير تأديب يتبع المفاسد، وقد لا يصحبها العصيان في كثير من الصور، كتأديب الصبيان والمجانين استصلاحا لهم مع عدم المعصية. قال شهاب الدين: وجاء في هذا الفرق فرع، وهُو أن الحنفي إذا شرب النبيذَ ولم يَسْكَر، قال مالك ﵀: أحُدُّه ولا أقبل شهادته، لأن تقليده

الحواشي

(١) = وتجدر الإشارة والتذكير هنا بالمناسبة إِلى أن موضوع التحكيم في التشريع الإسلامي مقارنا بالقانون الوضعي كان موضوع درس حسني قيم، ألقاه بين يدي حضرة صاحب الجلالة الملك الحسن الثاني حفظه الله، معالي وزير الأوقاف والشؤون الاسلامية الدكتور عبد الكبير العلوي المدغري في شهر رمضان المبارك لعام ١٤١٥ هـ - ١٩٩٥ م، انطلاقا من الآية الكريمة السابقة، وهو مطبوع ضمن مجموعة الدروس الحسنية القيمة التي القيت في ذلكم الشهر المعظم، وصدرت في كتاب خاص في مطلع شهر رمضان المبارك لعام ١٤١٦ هـ - ١٩٩٦ م، والمتتبع لتلك الدروس الحسنية التي القاها معاليه بين يدي أمير المؤمنين فى عدة سنوات متتالية، يجدها دروسا حية قيمة، تتميز بالجدة والبيان، وتتسم بالروعة والإِتقان في الانتقاء والتناول، وفي العرض والأسلوب والمنهج الذي يسلكه في تحضيرها وإلقائها، مما يكشف عن ثقافته الواسعة، ويفصح عن معرفته المتنوعة، وينم عن درايته ومشاركته العلمية الكبيرة، ويبرهن عن تمكنه من الجمع بين العلوم الشرعية الاصيلة، والعلوم الانسانية المعاصرة، القانونية منها والأدبية، والاجتماعية والحضارية، كما تشهد بذلك دروسه الحسنية المطبوعة، ومحاضراته المتنوعة الجيدة، وكتاباته وتحقيقاته العلمية، ورسالته وأطروحته الجامعية بدار الحديث الحسنية وغيرها من الأعمال والندوات العلمية الناجحة، الموفقة التي تنال الاعجاب والتقدير من كافة العلماء والاساتذة الاجلاء الذين يسمعونها أو يقرأونها، حتى إن فضيلة الاستاذ الجليل، والأخ الكريم الدكتور محمد يسف، الاستاذ بدار الحديث الحسنية وقيدوم كلية الشريعة بفاس حاليا، كان قد أقترح أثناء مناقشات الدرس الحسني الذي القاه السيد الوزير حرل النسخ في القرآن الكريم في رمضان المبارك لعام ١٤١٤ هـ أن تجمع كل الدروس الحسنية التي ألقاها معاليه، وتطبع في كتاب خاص بها لتكون نماذج رائدة في تلك الدروس، وفي البحوث الاسلامية، والدراسات المقارنة المعمقة، وتبعث الدارسين والباحثين على التوسع في الموضوعات التي تناولتها -، ويعم النفع بها والاستفادة لدى المهتمين بتلك العلوم وتخصصاتها، وهو ما يؤمله ويرجوه كل من استمع لها وقرأها، وأدرك أهميتها وقيمتها العلمية الاكاديمية، كما هو الشأن بالنسبة لكافة الدروس الحسنية القيمة، التي يلقيها صفوة من أجلاء علماء المشرق والمملكة المغربية، والتي تعتبر سنة حميدة من السنن الحسنة التي يرجع الفضل فيها إلى حضرة صاحب الجلالة الملك الحسن الثاني حفظه الله وأدام له النصر والفتح والتمكين، وجعل النفع والخير على يديه للعلم والعلماء، وللإسلام والمسلمين.

стр. 808

في هذه المسألة لأبي حنيفة لا يصِحُّ، ولمنافاتها للقياس الجلِيّ على الخمر، ومخالفةِ النصوص الصحيحة: "ما أسْكَرَ كثيرُهُ فقليلُه حرام". (١٩). وقال الشافعي ﵁: أحُده وأقْبَلُ شهادته. أما حدُّه فللمفسدة الحاصلة من التوسل لِإفساد العقل، وأما قَبول شهادته فإنه لم يَعْصِ، بناءً على صحة التقليد عنده، قال: والعقوباتُ تتبع المفاسد لا المعاصي، فَلَا تَنَافِيَ بينَ "عقوبته وقَبول شهادته. ويَيْطُل عليه قولُه من جهةِ أن هذا إنما هو في التعازير. أمّا الحدودُ المقدرة فَلمْ توجد في الشرع إلَّا في معصية، عملا بالاستقراء، فالحقَ مع مالك ﵁. قلت: هذه مصادره، فمحلُّ النزاع هو، هل هذا في التعزيرات فقط، أوْ فيها وفي الحدود إذا كان فيها مثلُ ما ذكرنا من التقليد، والله أعلم: قال: الرابع أن التعزير قد يسقط إن قلنا بوجوبه. قال إمام الحرمَيْن: إذا كان الجاني من الصبيان أوْ المكلفين حِين جنى جناية حقيرة، العقوبة الصالحة لها لا تؤثر فيه ردْعا، والعظيمة التي تؤثر فيه لا تَصلُح لهذه الجناية، سَقط تادبيه مطلقا، العظيمة لعدم موجبها، والحقيرة لعدم تاثيرها. الخامس من الفروق: أن التعزير يسقط بالتوبة بلا خلاف، والحدود لا تسقط بالتوبة على الصحيح، إلا الحرابة، لقوله تعالى: ﴿إِلَّا الَّذِينَ تَابُوا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَقْدِرُوا عَلَيْهِمْ﴾. (٢٠)

الحواشي

(١٩) أخرجه كل من الإِمام البخاري والإمام الترمذي رحمهما الله. ورواه أصحاب السنن عن جابر ﵁
(٢٠) والاستثناء من قوله تعالى في الآية قبلها في عقاب البغاة المحاربين المفسدين في الارض: ﴿إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَيَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسَادًا أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَأَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلَافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ ذَلِكَ لَهُمْ خِزْيٌ فِي الدُّنْيَا وَلَهُمْ فِي الْآخِرَةِ عَذَابٌ عَظِيمٌ
(٣٣) إِلَّا الَّذِينَ تَابُوا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَقْدِرُوا عَلَيْهِمْ فَاعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ﴾ سورة المائدة الآية ٣٤ - ٣٣.

стр. 809

قال شهاب الدين ﵀: هنا سؤال وهو: مَفْسدة الكفر أعظم المفاسد، والحرابة أعظم المفاسد، وهاتان المفْسدَتان العظمتان تَسْقطان بالتوبة، والمؤثر في سقوط الأعلى أوْلى أن يؤثر في سقوط الأدْنَى، وهو سؤال قوي يقَوِّي قولَ من يقول بسقوط الحدود بالتوبة، قياسا على هذا المُجمع عليه بطريق الأولى. وجوابه من جوه: أحدُها أن ذلك كان ترغيبا في الاسلام (٢١)، وثانيها أن الكُفْر يقع لِشُبُهَات (٢٢) فيكون فيه عذر عادي، ولا يُؤثِرُ أحدٌ أن يكفر لهواه، ولا يزني أحدٌ إلا لهواه، فناسب التغليظ. وثالثها أن الكفر لا يتكرر غالبا، وجنايات الحدود تتكرر غالبا، فلو أسقطاها بالتوبة لتجرأ الناس عليها أكثر. وأما الحِرَابة فلأنا لا نسقطها إلا إذا لم نتحقق المفسدة بالقتل وأخذِ المال، أمَّا متى قَتَلَ قُتِل (٢٣)، وإذا أخذ المال وجَبَ الغُرْم وسقط الحَدُّ، لأنه حدٌّ فيه تخير، بخلاف غيره فإنه محَتَمٌ، والمُحَتَم آكدُ من المخيّر فيه. السادس من الفروق أن التعزير يختلف باختلاف الفاعل والمفعول معه، والحدُّ ليس كذلك. السابع أن التَّعْزير يختلف باختلاف الأعصار والأمصار، فَرُبَّ تعزيز في بلد يكون إكراما في آخر، كقطع الطيلسان (٢٤) إكرامٌ في الشام، وتعزيزٌ بمصر.

стр. 810

الثامن أن التعزير يتنوع إلى حق الله وإلى حق العبد (٢٥)، والحدودُ كلها حق لله إلا القذف، ففيه خلاف. (٢٦). ولنذْكُرْ هاهُنا أن قتال البُغاة وقتْلَهم، إنما هو زجْرٌ لاحَدٌّ. (٢٧) والبغاة هم الذين يَخرجون على الإِمام ييغون ضَلْعَه أو منع الدخول في طاعته، أومنع حق واجب، بتأويل في ذلك كله، وبه قال الأئمة، وما في اشتراط التاويل خلاف، (٢٨) وبه يمتازون عن المحارِبين. (٢٩). قال شهاب الدين: ويَفْتَرق قتالهم من قتال المشركين بأحَدَ عشر وجْها: أن يُقصد بالقتال ردْعُهم لا قتْلُهُم، ونكُفُّ عن مُدبرهم، ولا يُجْهَزُ على جَريحهم، ولا تُقْتَل أسْراهم، ولا تُغْنَمُ أموالُهم، ولا تُسْبَى ذَراريهم، ولا يُستعان على

الحواشي

(٢٥) مثل القرافي لحق الله، الصرف الخالصِ، بالجناية على كتاب الله العزيز، أو على الصحابة، رضوان الله عليهم.
(٢٦) الفرق التاسع بين الحد والتعزير أن التخيير بدخل في التعازير مطلقا، ولا يدخل في الحدود إلا في ثلاثة أنواع فقط. والعاشر: أن التعزير على وفْقِ اَلأصل من جهة اختلافه باختلاف الجنايات وهو الأصل، بدليل حَدِّ الزني مائةَ جلدةٍ، وحد القذف ثمانون، وحدُّ السرقة القطع، وحدُّ الحرابة القتل. وقد خولفت هذه القاعدة في الحدود دون التعازير، فسوَّى الشرع بين سرقة دينار وألفِ دينار، وشارب قطرة من الخمر وشارب جَرَّة منها في القصاص، مع اختلاف مفاسدها حدا، وعقوبةُ الحر والعبد سواء، مع أن حُرمة الحر أعظم لجلالة مقداره، بدليل رجم المحصَن دون البكر، لِعِظم مقداره، مع أن العبيد إنما ساوت الأحرارَ في السرقة والحرابة لتعذر التجزئة، بخلاف الجلْد، واستوى الجرح اللطيف السارى للنفس، والعظيم في القصاص مع تفاوتهما، وقتل الرجل العالم الصالح التقي الشجاع البطل مع الوضيع. اهـ.
(٢٧) ما ذكره الشيخ البقوري هنا هو موضوع الفرق الثالث والأربعين والمائتين بين قاعدة قتال البغاة وقاعدة قتال المشركين. جـ ٤. ص ١١١.
(٢٨) عبارة الامام القرافي: "وما علمت في ذلك خلافا".
(٢٩) فالمحاربون يخرجون على الناس، ويعتدون على حُرُماتهم في الأنفس والأموال والأعراض، وهم بذالك يُحَاربون الله ورسولَه، ويسعون في الأرض فساداً، وقد أبانت آية الحرابة عن حكمهم في قوله - تعالي: ﴿إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَيَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسَادًا أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَأَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلَافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ﴾، وقد سبق ذكرها في الفرق قبل هذا بين الحد والتعزير.

следующие страницы →