Фикх шафии · id 30130

أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

زكريا الأنصاري

Полный текст (5 775 стр.). Показаны 1751–1790 · переход к 1756.

стр. 1751

مصل أو نائم "وإلا فلا" يصح; لأنه إضاعة مال وقد ذكر الأذرعي ما يقيد ذلك فقال: وفي إيقاد الشموع ليلا على الدوام والمصابيح الكثيرة نظر لما فيه من الإسراف، وأما المنذور المشاهد الذي يثبت على قبر ولي أو نحوه فإن قصد الناذر بذلك التنوير على من يسكن البقعة أو يرد إليها فهو نوع قربة وحكمه ما ذكر أي الصحة، وإن قصد به الإيقاد على القبر، ولو مع قصد التنوير فلا، وإن قصد به، وهو الغالب من العامة تعظيم البقعة أو القبر أو التقرب إلى من دفن فيها أو نسبت إليه فهذا نذر باطل غير منعقد فإنهم يعتقدون أن لهذه الأماكن خصوصيات لأنفسهم ويرون أن النذر لها مما يندفع به البلاء قال: وحكم الوقف كالنذر فيما ذكرناه "والنذر منهي عنه" في خبر الصحيحين كما مر أول الباب مع ما يتعلق به والله أعلم.

стр. 1752

قال الشيخ الإمام والحبر الهمام صدر المدرسين زين الملة والدين أبو يحيى زكريا الأنصاري الشافعي تغمده الله برحمته: بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم "كتاب البيوع" جمع بيع وهو اسم جنس وجمعه لاختلاف أنواعه لأنه يقع على بيع عين ودين ومنفعة ويطلق على أمرين: أحدهما: قسيم الشراء وهو الذي يشتق منه لمن صدر عنه لفظ البائع (١) وحده نقل ملك بثمن على وجه مخصوص والشراء قبول ذلك على لفظ كل منهما يقع على الآخر تقول العرب بعت بمعنى اشتريت وبالعكس قال الله تعالى: ﴿وَشَرَوْهُ بِثَمَنٍ بَخْسٍ﴾ [يوسف: الآية ٢٠] وقال: ﴿وَلَبِئْسَ مَا شَرَوْا بِهِ أَنْفُسَهُمْ﴾ [البقرة: الآية ١٠٢] ويقال لكل من المتبايعين بائع وبيع ومشتر وشار. الثاني: العقد المركب من الإيجاب والقبول وهذا مرادهم بالترجمة وهو لغة مقابلة شيء بشيء وشرعا مقابلة مال بمال على وجه مخصوص والأصل فيه قبل الإجماع آيات لقوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾ [البقرة: الآية ٢٧٥] وقوله: ﴿لا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ﴾ [النساء: الآية ٢٩] وأخبار كخبر سئل النبي ﷺ أي الكسب أطيب فقال: "عمل الرجل بيده وكل بيع مبرور لا غش فيه ولا خيانة" رواه الحاكم وصححه (٢) وخبر "إنما البيع عن تراض" رواه ابن حبان وصححه (٣) قال في المجموع تبعا للغزالي: وأركانه

стр. 1753

ثلاثة: صيغة وعاقد ومعقود عليه واختار الرافعي أنها شروط له (١) وقد ذكرت دليله والجواب عنه في شرح البهجة

الحواشي

(١) ١"قوله واختار الرافعي أنها شروط" قال: لأن المعاطاة بيع عند جماعة ولا صيغة ولأنه إذا أريد أنه لا بد من وجودها لتدخل صورة البيع في الوجود فليعد الزمان والمكان ونحوهما من الأمور العامة أركانا وإن أريد أنه لا بد من تصورها ليتصور البيع فليخرج العاقد والمعقود عليه إذ البيع فعل ومورد الفعل وفاعله لا يدخلان في حقيقته ولهذا لم يعد المصلي والحاج ركنين في الصلاة والحج ويجاب عن الأول بأن بيع المعاطاة بتقدير صحته مستثنى على أن إيراده لازم بتقدير جعل الثلاثة شروطا أيضا وعن الثاني باختيار الشق الأول منه وإنما لم يعد الزمان والمكان ونحوهما لعدم اختصاصها بالبيع وباختيار الثاني ولا يراد بالركن ما تركب حقيقة الشيء منه ومن غيره ليلزم أن يكون مورد الفعل وفاعله داخلين في حقيقة البيع بل المراد به كما قال ابن الصلاح ما لا بد للشيء منه في وجود صورته عقلا إما لدخوله في حقيقته أو اختصاصه به فخرج الشرط فإنه لا بد منه في وجود صورته شرعا والزمان والمكان ونحوهما لما مر وأما المصلي والحاج فالكلام فيهما كما قاله ابن الرفعة مندرج في الكلام فيمن تلزمه الصلاة والحج فأغنى عن ذكرهما في الماهية لكن قد يقال ليس الكلام في مطلق ذكرهما بل في ذكرهما ركنين ولم يصرحوا به فيما ذكر ويجاب بأن ظاهر سياق ما ذكر أنهما ذكرا ركنين وإن لم يصرحوا بشيء وأجاب الزنجاني بأن الغزالي بنى هذا على أصل قرره الشافعي وهو أن النهي الوارد في البياعات على قسمين: أحدهما: يقتضي الفساد والثاني: ما لا يقتضيه وجعل الضابط أن ما كان النهي عنه بسبب مفسدة نشأت من أحد أركان العقد فهو يقتضي الفساد كالنهي عن بيع مال الغير بدون إذنه والنهي عن بيع الخمر والكلب والخنزير والنهي عن بيع الملامسة والمنابذة فإن المفسدة الداعية إلى النهي عنه في الأول إنما هو أمر راجع إلى العاقد وفي الثاني إلى المعقود عليه وفي الثالث إلى الصيغة وما كان النهي عنه بسبب عارض لهذه الحيثيات خارج عنها فإنه لا يوجب الفساد كالنهي عن البيع وقت النداء فعلم أن الغزالي جعل العاقد والمعقود عليه والصيغة من أركان العقد ولم يجعل الزمان والمكان من أركانه بل جعلهما أمرا خارجا مجاورا له ..

стр. 1754

"باب ما يصح به البيع" عبر عما ذكرته ما يحتمل الأركان والشروط مبتدئا بالصيغة لأنها أهم للخلاف فيها ثم بالعاقد ثم بالمعقود عليه لتقدم الفاعل على المفعول طبعا فقال "ويعتبر في صحته ثلاثة أمور الأول الصيغة (١) " لأن البيع منوط بالرضا لما مر والرضا أمر

стр. 1755

خفي لأنه ميل النفس فاعتبر لفظ يدل عليه (١) ويحصل "بالإيجاب" من البائع "ك بعتك" بكذا "أو ملكتك بكذا" وهذا مبيع منك بكذا أو أنا بائعه لك بكذا ونحوها كما بحثه الإسنوي وغيره (٢) قياسا على الطلاق "والقبول" من المشتري (٣) "ك اشتريت (٤) وتملكت وقبلت وكذا إن بدأ المشتري" بكلامه "و" كذا إن "اختلف اللفظ"من الجانبين "فقال اشتريت منك" هذا "بكذا فقال البائع ملكتك أو قال" له "البائع ملكتك فقال اشتريت" لحصول المقصود بذلك (٥) "فإن بدأ ب قبلت لم يصح" إذ لا ينتظم الابتداء به وهذا ما أفهمه كلام الأصل وبه صرح الإمام والأوجه الصحة (٦) كما جزم به الشيخان في نظيره في النكاح وأشار بكاف الخطاب في صيغ الإيجاب إلى اعتبار الخطاب فيها وإسنادها لجملة المخاطب فلا يكفي قول البائع بعت ولو بعد قول المشتري له بعت هذا بكذا ولا قوله بعت يدك أو نصفك ولا بعت موكلك بل يقول بعتك أو ملكتك وإنما اكتفى في النكاح بأنكحت موكلك بل يتعين لأن ا الوكيل ثم سفير محض وقد لا يعتبر الخطاب كما سيأتي بيانه في مسألة المتوسط. "ويشترطان" أي الإيجاب والقبول "في عقد تولى الأب" وإن علا "طرفيه كالبيع" لماله "من طفله (٧) " وعكسه فلا يكفي أحدهما: إذ معنى التحصيل غير معنى الإزالة وكالطفل المجنون وكذا السفيه بناء على الأصح أنه لا يجوز تصرفه في

الحواشي

(١) قوله: فاعتبر لفظ يدل عليه" أي وإن علم الرضا باطنا بدليل انعقاده مع الهزل.
(٢) قوله: كما بحثه الإسنوي وغيره" أشار إلى تصحيحه.
(٣) قوله: والقبول من المشتري هل يشترط قصد المشتري بقوله الجواب أو الشرط بقوله أن لا يقصد الابتداء وجهان أصحهما لاالثاني.
(٤) قوله: والقبول من المشتري" قال في القوت: وعن أبي بكر الشاشي ان شرط القبول كونه بلفظ الماضي فلا يصح بلفظ أقبل أو اشترى أو ابتاع قال: ويحتمل جعله كناية في القبول. اهـ الراجح أنه كناية فيه، ومثله الإيجاب.
(٥) قوله: لحصول المقصود بذلك أخرج بذلك الابتداء بنعم فإنه لا ينعقد به.
(٦) قوله: والأوجه الصحة أشار إلى تصحيحه.
(٧) قوله: كالبيع لماله من طفله وعكسه فيقول بعت هذا لطفلي وقبلت له البيع ولو قال بعتك بطل الإيجاب. "تنبيه" علم منه أنه لو وكل وكيلا في الإيجاب والقبول فأتى بهما لم يصح البيع فلا بد أن يوكل فيهما اثنين ليأتي أحدهما: بالإيجاب والآخر بالقبول وشمل كلامه ما لو قدم القبول بلفظ قبلت.

стр. 1756

المال بإذن وليه وهذا إن بلغ سفيها وإلا فوليه الحاكم فلا يتولى الطرفين لأن شفقته ليست كشفقة الأب وترجيح الاشتراط فيما قاله من زيادته وبه صرح النووي في مجموعه. "فرع ولا ينعقد" البيع "بالمعاطاة" إذ الفعل لا يدل بوضعه "واختار النووي وجماعة" منهم المتولي والبغوي "الانعقاد" له "في كل" أي بكل "ما يعده الناس بيعا" لأنه لم يثبت اشتراط لفظ فيرجع للعرف كسائر الألفاظ المطلقة "وبعضهم" كابن سريج والروياني "خصص جواز" بيع "المعاطاة بالمحقرات" وهي ما جرت العادة فيها بالمعاطاة كرطل خبز "فعلى الأول" وهو عدم صحة البيع بالمعاطاة "المقبوض بها كالمقبوض بالبيع الفاسد" فيطالب كل صاحبه بما دفع إليه إن بقي وببدله إن تلف "وقال الغزالي" في الإحياء: "يتملكه" يعني للبائع أن يتملك الثمن الذي قبضه "إن ساوى" قيمة ما دفعه لأنه مستحق ظفر بمثل حقه والمالك راض هذا كله في الدنيا أما في الآخرة فلا مطالبة لطيب النفس بها واختلاف العلماء فيها نقله في المجموع عن ابن أبي عصرون وأقره قال وخلاف المعاطاة في البيع يجري في الإجارة والرهن والهبة ونحوها قال في الذخائر وصورة المعاطاة (١) أن يتفقا على ثمن ومثمن ويعطيا من غير إيجاب ولا قبول وقد يوجد لفظ من أحدهما. "فرع لو قال" شخص "بصيغة الأمر" لآخر "بعني أو اشتر مني" (٢) هذا

الحواشي

(١) ١"قوله: قال في الذخائر وصورة المعاطاة إلخ" قال في المجموع: أما إذا كان يأخذ الحوائج من البياع ويحاسبه بعد مدة ويعطيه كما يفعله كثير من الناس فإنه باطل بلا خلاف لأنه ليس ببيع لفظي ولا معاطاة قال الأذرعي وهذا ما أفتى به البغوي وذكر ابن الصلاح في فتاويه نحوه والظاهر أنه قاله تفقها ومن كلامه أخذ المصنف لكن الغزالي في الإحياء سامح في ذلك وأخذ الحاجات من البياع يقع على ضربين: أحدهما: أن يقول اعطني بكذا لحما أو خنزيرا مثلا وهذا هو الغالب فيدفع إليه مطلوبه به فيقبضه ويرضى به ثم بعد مدة يحاسبه ويؤدي ما اجتمع عليه فهذا مجزوم بصحته عند من يجوز المعاطاة فيما أراه الثاني أن يلتمس مطلوبه من غير تعرض لثمن كأعطني رطل لحم أو خبز مثلا فهذا محتمل وهو ما رأى الغزالي إباحته ومنعها المصنف والعرف جار به وهو عمدة الغزالي في إباحته.
(٢) "قوله: بعني أو اشتر مني إلخ" ظاهر تمثيله يدل على تصوير المسألة بالاستدعاء بالصريح فهل يجري ذلك في الاستدعاء بالكناية أو يقال إن قلنا لا يصح في الصريح فهنا أولى وإلا فوجهان وقال شيخنا الظاهر جريانه

стр. 1757

بكذا "فقال الآخر بعتك أو اشتريت أو قد فعلت" أو نحوها صح لدلالة الأمر على الرضا والأول يسمى استيجابا (١) وإيجابا والثاني استقبالا وقبولا والتصريح بالترجيح في الثانية من زيادته "لا إن جاء بصيغة الاستفهام" ولو مقدرا "فقال تبيعني أو بعتني" هذا بكذا فقال بعتك فلا يصح "فإن جوابه إيجاب يفتقر إلى القبول" باشتريت أو نحوه فلا يصح بدونه "أو" قال "تشتري مني أو اشتريت مني" هذا بكذا "فقال اشتريت لم يكف حتى يقول بعده بعتك" أو نحوه فإن جوابه قبول يفتقر إلى الإيجاب فلا يكفي بدونه. "فرع بالكناية مع النية (٢) تصح العقود ولو لم تقبل التعليق" أو لم يستقل بها الشخص كالبيع والإجارة لحصول المقصود بها كالصريح "إلا فيما يجب فيه الإشهاد كالنكاح وبيع شرط على وكيله" أي الوكيل به "الإشهاد فيه" (٣) فلا ينعقد بالكناية لأن الشهود لا يطلعون على النية نعم لو توفرت القرائن عليه في الثانية قال الغزالي فالظاهر انعقاده (٤) وأقره عليه الأصل لكن قال في المطلب أنه مخالف لكلام الأئمة انتهى وعلى الأول قد يفرق بينه وبين النكاح بأن النكاح يحتاط له أكثر وصورة الشرط أن يقول بع على أن تشهد فإن قال بع وأشهد لم

الحواشي

(١) "قوله: والأول يسمى استيجابا" أي الأول من الشقين.
(٢) "قوله بالكناية مع النية إلخ" سكت الأصحاب عن محل النية وذكروا في كتاب الطلاق خلافا أنه يشترط اقتران النية بكل اللفظ أو يكفي بأوله أو بآخره فيحتمل أن يقال بجريانها هنا ويحتمل المنع بل الشرط هنا وجودها في جميع اللفظ ويفرق بأن الطلاق يستقل به بنفسه بخلاف البيع. "تنبيه" من ألفاظ القبول رضيت كما نص عليه الروياني والقاضي أبو الطيب وفي فتاوى القفال رجل عليه عشرة فجاء بثوب وقال لرب الدين رضيت هذا الثوب بالعشرة التي لك علي فقال رضيت فإنه لا يكون بيعا أو يقول من عليه الدين رضيت هذا الثوب بتلك العشرة كان بيعا وعلى هذا لو أن رجلا عرض ثوبا على آخر فقال رضيت هذا الثوب بعشرة فقال رضيت لم يكن بيعا.
(٣) "قوله وبيع شرط على وكيله الإشهاد فيه" قال الجلال البلقيني هل يشترط في هذين الشاهدين أن يكونا عدلين في الباطن لم أر من تعرض لذلك والأقرب الاكتفاء بالستر وقوله والأقرب أشار إلى تصحيحه
(٤) "قوله قال الغزالي فالظاهر انعقاده" أشار إلى تصحيحه.

стр. 1758

يكن الإشهاد شرطا صرح بذلك المرعشي (١) واقتضاه كلام غيره "فقوله خذه أو تسلمه" بكذا (٢) "أو جعلته لك بكذا أو باعك" هـ "الله" بكذا "كأقالك الله" منه أو رده الله عليك "في الإقالة أو بارك الله لك فيه أو سلطتك عليه بكذا" أو نحوها "كناية في البيع" فينعقد بها مع النية ولو أخر عن هذا قوله كأقالك الله في الإقالة كان أوضح والتقدير فيه أقالك الله لأني أقلتك "لا أبحتك إياه بكذا" فليس كناية فيه قال في المجموع لأنه صريح في الإباحة فلا يكون كناية في غيرها (٣) وفيه نظر بل ينبغي أن ينعقد به البيع وإلا أشكل بانعقاده بلفظ الهبة المصرح فيه بأنه مع ذكر العوض صريح في البيع (٤) وبما تقرر علم أن للبيع صرائح وكنايات كغيره من العقود والحلول وصريح كل باب ما وضع له فلا يفهم منه غيره وكنايته ما احتمله وغيره "تنبيه" هل الكناية الصيغة وحدها أو مع ذكر العوض فيه التفات إلى أن ما أخذ صراحة لفظ الخلع في الطلاق ذكر العوض أو كثرة الاستعمال والأصح في الروضة الأول وفي غيرها الثاني فتكون صورة الكناية على الأول والصيغة وحدها (٥) فيصح العقد بها مع ذكر العوض بل قيل أو مع نيته والذي في الأصل

الحواشي

(١) "قوله صرح بذلك المرعشي" أي في ترتيب الأقسام فقال ما نصه كل موضع خالف فيه الوكيل ما أمره به الموكل بطل البيع إلا في مسألة واحدة وهي ما لو قال بع واشهد فباع ولم يشهد فإنه لا يبطل. ا هـ. ويؤيده ما حكاه في الروضة عن فتاوى البغوي قبيل باب التفويض في الصداق ولو قال الولي للوكيل لا تزوجها إلا بشرط أن ترهن بالصداق أو يتكفله فلأن صح وعلى الوكيل الاشتراط فإن أهمله لم يصح النكاح ولو قال زوجها بكذا وخذ به كفيلا فزوجها بلا اشتراط صح النكاح لأنه أمره بأمرين فخالف أحدهما:: "قوله صرح بذلك المرعشي" أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال في التدريب وما قاله ممنوع.
(٢) "قوله أو تسلمه بكذا" أو هو لك بكذا أو هذا لك بكذا.
(٣) "قوله: فلا يكون كناية في غيرها" لمنافاته للبيع من وجهين إذ الإباحة تنافي التمليك وكونها مجانا ينافي ذكر العوض الذي هو ركن من أركان البيع كله وينبغي أن يكون مأخذ المنع تهافت الصيغة كما في بعتك بلا ثمن فإن الإباحة تقتضي عدم المعاوضة وذكر العوض ينافيها ر.
(٤) "قوله بأنه مع ذكر العوض صريح في البيع" لدلالته على التمليك مع اقترانه بذكر العوض الذي لا تنافيه الهبة بل غايتها أنها لا تقتضيه ك.
(٥) "قوله فتكون صورة الكناية على الأول الصيغة وحدها" فائدة الخلاف وجوب مقارنة النية للصيغة وحدها أولها مع ذكر العوض.

стр. 1759

وغيره تصويرها بالصيغة مع ذكر العوض والأول أوجه. "فرع الكتابة بالبيع ونحوه" (١) على لوح أو ورق أو أرض أو نحوها "لا على المائع والهواء إلى الغائب كناية" في ذلك فينعقد بها مع النية لحصول التراضي (٢) بخلاف الكتابة على المائع ونحوه لأنها لا تثبت وتعبيره بالمائع أعم من تعبير أصله بالماء "فيشترط القبول" من المكتوبات إليه "حال الاطلاع" ليقترن بالإيجاب بقدر الإمكان "فإذا قبل فله الخيار" ما دام "في مجلس قبوله" ويثبت "الخيار للكاتب" ممتدا "إلى أن ينقطع خيار صاحبه" حتى لو علم أنه رجع عن الإيجاب قبل مفارقة المكتوب إليه مجلسه صح رجوعه (٣) ولم ينعقد البيع (٤) "وإن كتب بذلك لحاضر ففي الصحة تردد" أي وجهان رجح منهما السبكي والزركشي الصحة (٥) "ولو باع من غائب" كأن قال بعت داري لفلان وهو غائب "فقبل حين بلغه الخبر" ممن أرسله إليه البائع أو من غيره "صح" كما لو كاتبه بل أولى لأن اللفظ أقوى من الكتب. "فرع يشترط في" صحة "العقد" أن يقع "القبول" بعد الإيجاب "على الفور فلا يصح على التراخي" لكن لا يضر الفصل اليسير لعدم إشعاره بالإعراض عن القبول "ولا" يصح العقد "إن تخلل" بينهما "كلام أجنبي عن العقد" ولو يسير وإن لم يتفرقا عن المجلس لأن فيه إعراضا عن القبول بخلاف اليسير في الخلع ويفرق بأن فيه من جانب الزوج شائبة تعليق ومن جانب الزوجة شائبة جعالة وكل منهما موسع فيه محتمل للجهالة بخلاف البيع وصورته أن يقع ممن يريد أن يتم العقد أما من فرغ من كلامه وتكلم بيسير أجنبي فإنه لا يضر ذكره الرافعي في الخلع (٦) والمراد بالكلام ما يشمل الكلم والكلمة وخرج بالأجنبي غيره فلا

الحواشي

(١) "قوله الكتاب بالبيع ونحوه إلخ" كبعته من فلان بكذا.
(٢) "قوله لحصول التراضي" بخلاف نظيره في النكاح لأن البيع أوسع بدليل انعقاده بالكنايات.
(٣) "قوله صح رجوعه" قال شيخنا أي وكان فسخا للعقد.
(٤) "قوله ولم ينعقد البيع" أي لم يستمر انعقاده منه.
(٥) "قوله رجح منهما السبكي والزركشي الصحة" أشار إلى تصحيحه وكتب لأنها نظير مسألة المتوسط وقد رجحا فيها الصحة وهما حاضران ولم يفقد إلا التخاطب.
(٦) "قوله ذكره الرافعي في الخلع" ثم حكى عن البغوي التسوية بينهما وهو الأصح عند البلقيني وفي كلام الشيخين في الخلع إذا سألته أن يطلقها بعوض ثم ارتدت بالقول أنه من تخلل الكلام اليسير بين الإيجاب والقبول وقوله عن البغوي التسوية بينهما أشار إلى تصحيحه.

стр. 1760

يضر قال بعضهم: كقوله بارك الله في الصفقة أو غال أو رخيص وقال بعضهم كقوله بعتك هذا بكذا أقبلت مني البيع وفسر في الأنوار الأجنبي بأن لا يكون من مقتضى العقد ولا من مصالحه ولا من مستحباته قال فلو قال المشتري بسم الله (١) الرحمن الرحيم والحمد لله والصلاة والسلام على رسول الله قبلت صح "ولو مات" المشتري "بعد الإيجاب" بحضرة وارثه "لم يقبل وارثه" ولا يقبل وكيله بل ولا موكله كما جزم به المصنف (٢) في شرح الإرشاد وهو مقتضى كلام الأصحاب وخالف بعضهم فقال بالصحة في الموكل. "ويشترط" في صحة العقد "الموافقة في المعنى إيجابا وقبولا (٣) فإن أوجب بألف قراضة فقبل بصحاح" أو بالعكس كما فهم بالأولى وصرح به الأصل "أو قال قبلت نصفه بخمسمائة وسكت لم يصح" للمخالفة "ولو قال ونصفه" الآخر "بخمسمائة صح" عند المتولي (٤) إذ لا مخالفة بذكر مقتضى الإطلاق واستشكله الرافعي بأنه أوجب له عقدا فقبل عقدين لتعدد الصفقة بتفصيل الثمن (٥) قال

الحواشي

(١) "قوله قال فلو قال المشتري باسم الله إلخ" قال شيخنا هذا إنما يتأتى على طريقة الرافعي أما على ما صححه النووي في باب النكاح فهو ليس بمستحب لكنه لا يضر كما في النكاح.
(٢) "قوله كما جزم به المصنف" أي وغيره.
(٣) "قوله ويشترط الموافقة إيجابا وقبولا إلخ" لو باعه سالما وغانما هذين بألف فقبل صح وإن لم يعرف المشتري سالما من غانم بخلاف بعتك سالما بألف وغانما بخمسمائة ..
(٤) "قوله صح عند المتولي" أشار إلى تصحيحه.
(٥) "قوله: لتعدد الصفقة بتفصيل الثمن" ولهذا جزم الطاوسي في التعليقة بالبطلان ولصاحب التتمة أن يمنع إرادة المشتري بقوله المذكور تعدد الصفقة ويحمله على ذكر بيان حكم التوزيع عند الإطلاق حملا لجوابه وقبوله على الصحة وهو كما إذا باع المبيع من البائع قبل القبض بنظير الثمن فإنه يصح ويكون إقالة كما قاله صاحب التتمة أيضا ونقله عنه الرافعي وأقره ولا شك أن هذه المسألة أولى بالصحة من مسألة الإقالة لاختلاف حقيقة البيع والفسخ والبيع حقيقة واحدة وإن اختلف حكمه وظهر بهذا أن بحث الرافعي لم يلاق كلام التتمة وأن للمسألة حالتين إحداهما قصد التوزيع وهي التي تكلم فيها المتولي والرافعي لا يخالفه والثانية قصد تعدد الصفقة وهي التي تكلم فيها الرافعي والمتولي لا يخالفه. فأما القول بالصحة مع قصد التعدد كما فعله النووي فهو خارج عن الطريقين وما بحثه الرافعي جار على ما قرره في تفريق الصفقة أن تفصيل الثمن يوجب تعدد الصفقة وذلك فيما إذا فصل البائع والمشتري وقال هناك أنهما عقدان مقصودان وقال لو جمع المشتري في القبول فقال قبلت فيهما فكذلك على المذهب فيقال له قد جعلت المذهب الصحة فيما إذا فصل البائع ولم يفصل المشتري تنزيلا للقبول على الإيجاب المتقدم فكذلك يصح العقد هنا لترتب القبول على الإيجاب الجامع لا يقال في مسألة التتمة صرح المشتري بخلاف ما أوجبه البائع بخلاف مسألة المذهب إذ فيها قبلت فيهما ووازنه في مسألة المتولي أن يقول قبلت فيهما بألف لأنا نقول النظر في التعليل إلى ترتب قبول المشتري على إيجاب البائع ولا نظر إلى مخالفة اللفظ في الاتحاد والتعدد وذلك قدر مشترك بين المسألتين ولهذا صار بعض الأصحاب في مسألة المذهب إلى الإبطال وهو نظير بحث الرافعي في مسألتنا.

стр. 1761

في المجموع: والأمر كما قال الرافعي لكن الظاهر الصحة ومال في المهمات إلى عدم الصحة قال والرافعي إنما ساق مقالة المتولي مساق الأوجه الضعيفة "ولو قبل بألف وخمسمائة لم يصح" للمخالفة ويشترط أيضا أن يصر البادي على ما أتى به من الإيجاب أو القبول فلو أوجب بمؤجل أو بشرط الخيار ثم أسقط الأجل أو الخيار ثم قبل الآخر ولم يصح البيع لضعف الإيجاب وحده وأن يتكلم كل منهما بحيث يسمعه من بقربه وإن لم يسمعه صاحبه وإلا لم يصح كما لو حلف لا يكلمه بكلمة قاله البغوي في فتاويه "فرع: لو قال بعتك" هذا بكذا "إن شئت (١) فقال اشتريت" أو قال اشتريت منك هذا بكذا إن شئت فقال بعتك انعقد البيع ولا يضر التعليق المذكور لأنه تصريح العقد فأشبه ما لو قال إن كان هذا ملكي فقد بعتكه بكذا ولو قال في الجواب شئت لم يصح لأن لفظ المشيئة ليس من ألفاظ التمليك ونقل الزركشي عن نص الشافعي أنه يصح ثم قال فتتعين الفتوى به انتهى وقد يحمل النص على أن ذلك كناية جمعا بين الكلامين ولو قال اشتريته منك بكذا فقال بعتك إن شئت قال الإمام لا يصح لاقتضاء التعليق وجود شيء بعده ولم يوجد فلو قال بعده اشتريت أو قبلت لا يصح أيضا إذ يبعد حمل المشيئة على استدعاء القبول وقد سبق فيتعين إرادتها نفسها فيكون تعليقا محضا وهو مبطل "أو قال المتوسط" (٢) للبائع "بعت" هذا "بكذا فقال نعم" أو بعت "وقال للآخر اشتريت فقال نعم" أو اشتريت "انعقد" البيع لوجود الصيغة والتراضي

стр. 1762

"والأخرس يشير أو يكتب" بالعقد والحل للمعالجة (١) وهذا أعم من قول الأصل يصح بيع الأخرس وشراؤه بالإشارة والكتابة وسيأتي في الطلاق أيضا ذكر الإشارة وأنه إن فهمها الفطن وغيره فصريحة أو الفطن فقط فكناية "فرع وإن قال أعتق عبدك عني بألف مثلا ففعل حصل البيع ضمنا" بما ذكر من الالتماس والجواب ولو قال بعتك بكذا فقال قبلت صح بخلاف النكاح يشترط فيه أن يقول قبلت نكاحها أو تزويجها كما سيأتي في بابه احتياطا للإبضاع (٢) وبذلك صرح الأصل هنا.

стр. 1763

"الأمر الثاني" مما اعتبر في صحة البيع "أهلية العاقد" موجبا أو قابلا "وشرطه إطلاق التصرف والاختيار فلا يصح بيع صبي وإن قصد اختباره" به ولا بيع مجنون ومحجور عليه بسفه ولو بغبطة لما سيأتي في الحجر وتعبيره بإطلاق التصرف أولى من تعبير أصله بالتكليف ويشترط أن يبقى العاقدان على أهلية العقد إلى تمامه فلو جن أحدهما: أو أغمي عليه قبل القبول بطل الإيجاب "ولا" يصح بيع "مكره" (١) لآية ﴿وَلا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ﴾ [البقرة: الآية ١٨٨] ولخبر "إنما البيع عن تراض" (٢) "إلا" بيع مكره "بحق كالممتنع من أداء الحق عند الحاكم فيكرهه على البيع ونحوه" كالشراء لما أسلم إليه (٣) فيه فيصح لأنه

الحواشي

(١) "قوله ولا يصح بيع مكره" شمل كلامه ما لو اشترى الأسير من الحربي شيئا مكرها وما لو أكره أجنبي الوكيل على بيع ما وكل فيه قاله الزركشي ذكروا في الطلاق أن المكره بغير حق إذا نوى الطلاق يقع ويصير الصريح كناية وينبغي مجيئه هنا وهو ظاهر.
(٢) صحيح: رواه ابن ماجه "٢/ ٧٣٧" كتاب التجارات باب بيع الخيار حديث "٢١٨٥"بإسناده عن أبي سعيد الخدري مرفوعاً ..
(٣) "قوله كالشراء لما أسلم إليه فيه" أو أسلم عبد لكافر محجور عليه فإن الحاكم يجبر وليه على بيعه أو أمر عبده بأن يبيع شيئا من ماله أو مال غيره بإذنه فامتنع فله أن يكرهه لأن ذلك من الاستخدام الواجب أو اضطر الناس إلى الطعام وعند بعضهم ما يفضل عن قوت عياله في سنتهم فللسلطان إكراهه على بيع الفاضل عنهم ويجوز البيع صرح به صاحب الاستقصاء وإذا غصب ثوبا وصبغه بصبغه ورغب مالك الثوب في بيعه فالمنقول في باب الغصب أن الغاصب يجبر على موافقته ر. "تنبيه" لا أثر للقول الصادر من المكره بغير حق إلا في الصلاة فإنها تبطل في الأصح لندوره والتصرفات الواقعة للذي صدر منه الإكراه ولا أثر لفعله إلا في مسائل منها الحدث والتحول عن القبلة وترك القيام في الفريضة مع القدرة والأفعال الكثيرة في الصلاة والرضاع المقتضي للتحريم والتغريم عند الانفساخ والقتل وإتلاف مال الغير أو أكله أو تسليم الوديعة وإكراه مجوسي مسلما على ذبح شاة أو محرم حلالا على ذبح صيد أو على رميه أو إكراه على وطء زوجته أو أمته أو على الوقوف بعرفة أو على الرمي أو الطواف أو السعي أو نحوه ولو أكره على وطء زوجة ابنه فهل ينفسخ نكاح ابنه فيه نظر وقياسه كما قال القاضي الحسين في المجنون يطأ زوجة ابنه أنها تحرم عليه أن يكون هنا كذلك ولو أكره على وطء الجارية المشتركة وأحبلها فهل يجب عليه المهر لشريكه المكره وقيمة الولد أو لا لأنه الحامل له فيه نظر ولو أكره على غسل ميت صح ولو أكره على غسل نجاسة أو دبغ جلد ميتة طهرا وكذا تخليل الخمر بلا عين وما يلزم الشخص في حال الطواعية يصح مع الإكراه وما لا فلا.

стр. 1764

إكراه بحق وإلا بيعه مال المكره له فيصح قاله القاضي كنظيره في الطلاق لأنه أبلغ في الإذن وتعبيره بما ذكر أعم من تعبير الروضة بالبيع وشراء ما أسلم إليه فيه. "ويصح بيع المصادر" من جهة ظالم بأن باع ماله لدفع الأذى الذي ناله لأنه لا كراء فيه ومقصود من صادره تحصيل المال من أي وجه كان (١) "و" يصح عقد "السكران" المتعدي بسكره وإن كان غير مكلف لأنه من قبيل ربط الأحكام بالأسباب الذي هو خطاب الوضع كما مر بيانه في الجمعة. "فرع وإن أتلف الصبي" أو تلف عنده "ما ابتاع أو ما اقترض من رشيد وأقبضه" له "لم يضمن" في الظاهر لأن المقبض هو المضيع لماله أما في الباطن فيغرم بعد البلوغ نص عليه في الأم في (٢) باب الإقرار "أو من" صبي "مثله" ولم يأذن الوليان "ضمن كل" منهما "ما قبض" من الآخر "وإن كان" ذلك "بإذن الوليين فالضمان عليهما فقط" لوجود التسليط منهما "وعلى البائع" للصبي "رد الثمن" الذي قبضه منه "إلى وليه" وعلى وليه استرداده "فلو سلمه" الأنسب رده

стр. 1765

"إلى الصبي ولو بإذن الولي وهو" ملك "للصبي لم يبرأ" منه "أو للولي" وقد أذن "برئ" (١) قال منه الزركشي ومحل قولنا لا يبرأ بالدفع للصبي بإذن وليه ما إذا لم يكن في مصلحة (٢) تتعلق ببدنه من مأكل ومشرب وملبس ونحوها فإن كان برئ "وإن قال" شخص لمن له عنده وديعة أو له عليه دين "سلم إلى الصبي وديعتي أو قدر ديني" الذي "عليك أو ألقهما في البحر (٣) فامتثل برئ من الوديعة" لأنه امتثل أمره في حقه المتعين (٤) "لا" من "الدين" لأن ما في الذمة لا يتعين إلا بقبض صحيح ولم يوجد في معنى الوديعة كل ما هو متعين كمعار ومغصوب والسفيه في جميع ما ذكر كالصبي كما يعلم من باب الحجر "ولو كان لصبي دينار فأعطاه لنقاد ينقده" أو متاع فأعطاه لمقوم يقومه كما صرح به الأصل "ضمن إن لم يرده إلى وليه (٥) أو" كان ذلك "لغيره" أي لغير الصبي أي لكامل "فإلى" أي فيضمن إن لم يرده إلى "مالكه" وكالولي والمالك وكيلهما أي ويقال الرد إليه رد إليهما. "فرع لو أوصل صبي هدية" إلى غيره "وقال هذه من زيد مثلا أو أخبر في الإذن" الأولى بالإذن "بالدخول" (٦) إلى دار أو غيرها "عمل بخبره مع" ما يفيد العلم أو الظن من "قرينة أو أمن قوله" لاعتماد السلف عليه في ذلك حينئذ وكالصبي في ذلك الفاسق كما نقله في المجموع عن الأصحاب "فصل الكافر لا يتملك" بنفسه ولا بوكيله رقيقا "مسلما لنفسه" ولا لمثله لما فيه من إذلال المسلم ولقوله تعالى ﴿وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً﴾ [النساء الآية ١٤١] أما تملكه لمسلم فجائز كما سيأتي وقوله لنفسه من زيادته ولو

الحواشي

(١) "قوله أو للولي وقد أذن برئ" قال شيخنا أي كان الملك للولي وقد أذن في تسليمه للصبي.
(٢) "قوله ما إذا لم يكن في مصلحة" أشار إلى تصحيحه.
(٣) "قوله أو القها في البحر" أي أو النار.
(٤) "قوله لأنه امتثل ما أمره في حقه المتعين" قال في المطلب وهو يقتضي أن البراءة وإن حصلت فالتسليم حرام كالإلقاء في النار وحينئذ لو امتنع المودع من دفعها إلى الصبي فتلفت لا يضمنها لأنه ممنوع منه شرعا
(٥) "قوله ضمن إن لم يرده إلى وليه" لأنه وضع يده على مال الغير بإذن معتبر.
(٦) "قوله أو أخبر في الإذن بالدخول" في بعض النسخ المعتمدة أو أخبر بالإذن بالدخول.

стр. 1766

تركه كان أولى للاغتناء عنه بما سيأتي مع عدم إيهام أنه يتملكه لمثله. "ولا" يتملك "مرتدا" لبقاء علقة الإسلام وهذا ما صححه في المجموع وظاهر قول الأصل في صحة بيعه للكافر الخلاف في قتله بالذمي تصحيح الصحة لأن الأصح قتله به "إلا إن كان إذا ملكه عتق" عليه "كأن اشترى فرعه أو أصله أو من أقر بعتقه" (١) أو قال لمالكه أعتق عبدك المسلم عني بعوض أو بغير عوض وأجابه كما صرح به الأصل "فيصح" تملكه لأنه يستعقب العتق فلا إذلال وفي عد الثانية من ذلك (٢) تجوز لأن القبول فيها فداء لا شراء على الصحيح ولو عبر كأصله بدل عتقه كان أعم "لا إن اشترى مسلما بشرط إعتاقه" فلا يصح لأنه لا يستعقب العتق "وإن وكله مسلم في شراء مسلم" فاشتراه له "صح ووقع" الملك "له وإن لم يسمه" في العقد بناء على أن الملك يقع أولا للموكل وهو الأصح ويفارق منع توكيل المسلم كافرا في قبول نكاح مسلمة باختصاص النكاح بالتعبد لحرمة الإبضاع وبأن الكافر لا يتصور نكاحه لمسلمة (٣) بخلاف ملكه لمسلم كما سيأتي. "ولا يتملك مصحفا (٤) وحديثا" أي ولا كتب حديث "و" لا "كتب فقه فيها آثار" للسلف لما فيه من الإهانة لها قال السبكي والأحسن أن يقال كتب علم وإن خلت عن الآثار تعظيما للعلم الشرعي قال ابنه الشيخ تاج الدين وتعليله يفيد جواز تملكه كتب علوم غير شرعية (٥) وينبغي المنع من تملك ما يتعلق منها بالشرع ككتب النحو واللغة وفيما قاله نظر وتعبير المصنف بالتملك أعم من تعبير أصله بالشراء

الحواشي

(١) "قوله أو من أقر بعتقه" أو شهد به وردت شهادته.
(٢) "قوله وفي عد الثانية من ذلك إلخ" هي قوله أو من أقر بعتقه
(٣) "قوله لا يتصور نكاحه لمسلمة" فكأنه مسلوب العبارة في نكاحها أصلا ونيابة
(٤) "قوله ولا يتملك مصحفا" لقوله " ﷺ ولا تسافروا بالقرآن إلى أرض العدو مخافة أن يناله العدو" قال سليم ومعلوم أن المنع لئلا يمسوه فكذلك ما أدى إليه لا يجوز قال الأذرعي لم يفرقوا في بيع المصحف وغيره بين من يرجى إسلامه وغيره وقد فرقوا في تعليم القرآن بينهما ا هـ الفرق بينهما ظاهر
(٥) "قوله يفيد جواز تملكه كتبا غير شرعية" أشار إلى تصحيحه

стр. 1767

"فرع للكافر استئجار المسلم" (١) حرا أو رقيقا "ولو إجارة عين" وله استئجار مصحف ونحوه إذ لا يثبت له على شيء منها تسلط تام وإنما يستوفي منفعته بعوض وقد آجر علي رضي الله تعالى عنه نفسه لكافر قال الزركشي وينبغي أن يكون محل ذلك في غير الأعمال الممتهنة أما الممتهنة كإزاحة قاذوراته فيمتنع قطعا (٢) "وله ارتهانه" أي الرقيق المسلم "وارتهان مصحف" لأنه مجرد استيثاق "وترفع يده" عنهما "فيوضعان عند عدل" قضيته أنه يتسلمهما أولا وقضية كلام الروضة (٣) أنه لا يمكن من ذلك بل يسلم أولا للعدل وقد ذكرهما ابن الرفعة احتمالين قال السبكي وينبغي أن يكون أصحهما الثاني قال الأذرعي ويحتمل أن يقال يسلم إليه الرقيق ثم ينزع حالا إذ لا محذور كما في إيداعه منه بخلاف المصحف لأنه محدث فلا يسلم إليه وما قاله متجه "ويؤجر" الكافر وجوبا "الأجير" المسلم لمسلم ليزيل ملكه عن المنفعة كما يزيل ملكه عن الرقبة فيما سيأتي وقيل لا يجب والتصريح بالترجيح من زيادته وبه صرح في المجموع وظاهر كلام المصنف أنه لا فرق بين إجارة الذمة وإجارة العين وقضية كلام أصله أنه في إجارة العين دون إجارة الذمة قال الزركشي وهو ظاهر لأن الأجير فيها يمكنه تحصيل العمل بغيره "ويكره" كراهة تنزيه "إجارة عين المسلم وإعارته" له صيانة عن الإذلال وكراهة إعارته له ذكرها الأصل في العارية وذكر هنا جواز إيداعه عنده (٤) وخرج بإجارة العين إجارة الذمة فلا كراهة فيها

الحواشي

(١) "قوله فرع للكافر استئجار المسلم" لو أوصى له بمنفعة عبد مسلم فالقياس أنه على الوجهين في الإجارة وذكر صاحب الشامل الصغير أنه يصح ويفرق بينهما ويستكسب له قال وكذلك لو وقفه عليه والظاهر أن هذا تفريع على المرجوح في الإجارة أنه لا يؤمر بإزالة ملكه عن المنافع فإن قلنا تزال فيها فهنا أولى لا سيما في الوصية المؤبدة لأن الذال فيه أشد لتأبد المنفعة ر وقوله والظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه
(٢) "وقوله فيمتنع قطعا" قال شيخنا يرد ما بحثه الزركشي بأن المحذور زائل مطلقا بإجباره على إزالة ملكه عن منافعه
(٣) "قوله وقضية كلام الروضة أنه لا يمكن من ذلك" أشار إلى تصحيحه "فرع" قال لمسلم وكافر بعتكما هذا المسلم أو المصحف فيحتمل البطلان كما لو زوج الصبية من رجلين تحل لأحدهما ولا تحل للآخر فيما قاله العبادي ويحتمل الصحة في نصفه للمسلم. ا هـ. والراجح الثاني.
(٤) "قوله ذكر هنا جواز إيداعه عنده" قال بعضهم أي السبكي والصواب أنه لا يجوز إيداع المصحف عنده قلت وكذا كتب العلم لأنه لا يؤمن من إفسادها والإعارة مثله وقد أفتى الشيخ عز الدين بمنع دفع المصحف إلى من يجلده وقال لا يدفع المصحف والتفاسير وكتب الحديث إلى كافر لا يرجى إسلامه وينكر على فاعله.

стр. 1768

لأن العمل فيها دين على الأجير ولا يمكنه تحصيله بغيره كما مر "فرع لو نسخ الكافر مصحفا" هذا من زيادته "أو أسلم عبده" أو أمته "أمر بإزالة الملك عنه" ببيع أو هبة أو عتق أو وقف أو غيرها دفعا للإهانة والإذلال وقطعا لسلطنة الكافر على المسلم ولا يحكم بزواله بخلاف ما لو أسلمت الزوجة تحت كافر إذ ملك النكاح لا يقبل النقل فتعين البطلان بخلاف ملك اليمين وهل يكفي وقفه على (١) ذمي قال الزركشي (٢) يتجه أن يقال إن قلنا الملك لغير الله (٣) تعالى لم يكف ولم يصح أو له تعالى فيحتمل أنه كالإجارة ويحتمل المنع (٤) وهو المتجه لأنا هناك نأمره بالإجارة وهو هنا غير ممكن لأنه إن أجره مدة عمره لم يصح أو البعض لزم أن يبقى البعض الآخر على ملكه "فلا يكفي رهنه وإجارته" وتزويجه وتدبيره ونحوها لأنها لا تفيد الاستقلال وهل المراد أن ذلك لا يصح أو يصح لكنه لا يكفي في الحيلولة قال الزركشي فيه نظر والأقرب الأول (٥) "وتكفي الكتابة" له وإن لم يزل بها الملك لإفادتها الاستقلال "فإن باعه" وكان "معيبا أو" باعه "بمعيب أو وهبه لولده أو أفلس المشتري" بالثمن "أو استقال أحدهما: " الآخر "فله" أي للموجب "أو للمشتري" أي لكل منهما "الإقالة والاسترداد" الشامل للرد وإن استلزم ذلك دخول مسلم في ملك كافر ابتداء لأن الفسخ يقطع العقد ويجعل الأمر كما كان ولهذا لا يثبت به الشفعة ولأن الملك بالفسخ في الرد يقع قهرا "وله تعجيزه في الكتابة" إن عجز عن النجوم كما له استرداد المبيع بإفلاس المشتري أو نحوه "وإن مات" الكافر عن رقيق مسلم "ورثه ولده الكافر" لأن الإرث

стр. 1769

قهري (١) ويؤمر بما كان يؤمر به مورثه وعبارة الأصل صار لوارثه وهي أعم وكالرقيق المصحف ونحوه وعبارة المصنف تحمله. "فإن لم يجد" مالكه "من يشتريه" بثمن المثل "أنفق عليه ويستكسب" هو "له" وما قررته من أن ضمير يجد راجع للمالك هو قضية كلامه لكن الأصل جعله راجعا للحاكم فإنه قال لو امتنع مالكه مما أمر به باعه الحاكم عليه بثمن المثل كما يبيع مال من امتنع من أداء الحق فإن لم يجد مشتريا بثمن المثل صبر وحال بينه وبينه ويستكسب له وتؤخذ نفقته منه وكلاهما صحيح لكن كلام الأصل أكثر فائدة قال ابن الرفعة وقياس ذلك في المستأجر إذا أمرناه بالإزالة فامتنع أن يؤجره الحاكم (٢) لكن قال الماوردي أنه يفسخ فإن قلت هل يتعين على الحاكم البيع أو يتخير بينه وبين كتابته كالمالك قلت ظاهر كلامهم تعين بيعه وهو ظاهر لمصلحة المالك بقبض الثمن حالا "كمستولدته" فإنه ينفق عليها وتستكسب له في يد امرأة ثقة أو نحوها "حين تسلم إذ لا يمكن بيعها" ولا يكلف إعتاقها للإجحاف ولا بيع مدبره إذا أسلم لإبطال حقه من العتق والمعلق عتقه قال ابن الصباغ والعمراني (٣) كالقن والماوردي كالمدبر (٤) قال الزركشي وينبغي إذا طلب بيع المستولدة من نفسها بثمن المثل أن يجبر على ذلك وفيما قاله نظر لما فيه من الإجحاف بالمالك بتأخر الثمن في الذمة نعم إن طلب غيره افتداءها منه بقدر قيمتها فالظاهر إجباره (٥) "فرع ولو اشترى كافر" رقيقا "كافرا فأسلم" الرقيق "قبل القبض لم ينفسخ" أي العقد (٦) ك إباقه قبل قبضه بخلاف العصير إذا تخمر قبل قبضه لزوال

الحواشي

(١) "قوله لأن الإرث قهري" قد أنهى بعضهم صور دخول الرقيق المسلم في ملك الكافر ابتداء إلى نحو الخمسين مسألة وهي راجعة إلى قول بعضهم أسباب دخول المسلم في ملك الكافر ابتداء ثلاثة ما يفيد الملك القهري والفسخ واستعقاب العتق. ا هـ
(٢) . "قوله أن يؤاجره الحاكم" أشار إلى تصحيحه.
(٣) "قوله قال ابن الصباغ والعمراني" أي وغيرهما.
(٤) "قوله والماوردي كالمدبر" جزم به في العباب وعلى الأول يفرق بين المدبر والمعلق عتقه بصفة بقوة حق العتق في المدبر ولهذا يمتنع بيعه على مذهب أبي حنيفة بخلاف المعلق عتقه بصفة.
(٥) "قوله فالظاهر إجباره" ما استظهره مردود بأنه بيع لها وهو لا يصح.
(٦) "قوله فأسلم قبل القبض لم ينفسخ العقد" شمل ما لو كان قبل لزوم العقد والبائع كافر فإن الأصح أنه لا ينفسخ

стр. 1770

المالية قال الإمام (١) وللمشتري الفسخ "ويقبض" هـ "له الحاكم" ولا يقبضه هو لئلا يتسلط على المسلم "ثم يباع" الأولى والأنسب بعبارة أصله ثم يزال عنه ملكه وإنما قبضه له الحاكم لأنه ينفذ تصرفه فيه قبل قبضه بالبيع ونحوه إلا بالعتق والوقف وليسا بمتعينين عليه

стр. 1771

"الأمر الثالث صلاحية المعقود عليه" للبيع "وله" أي للمعقود عليه "شروط" خمسة (١) "الأول الطهارة" (٢) له "فلا يصح بيع نجس العين" سواء أمكن تطهيره بالاستحالة كجلد الميتة أم لا "كالسرجين" بكسر السين وفتحها "والكلب ولو معلما" لخبر الصحيحين (٣) أنه ﷺ "نهى عن ثمن الكلب (٤) وقال إن الله حرم بيع الخمر والميتة والخنزير" (٥) وقيس بها ما في معناها "ولا" بيع "مائع متنجس ولو دهنا (٦) وماء وصبغا" لأنه في معنى نجس العين ولأنه لو صح بيعه لما أمر

الحواشي

(١) "قوله وله شروط خمسة" ذكر السيرجي في الطراز المذهب أن شروط البيع اثنان وثلاثون شرطا.
(٢) "قوله الأول الطهارة" يدخل فيه المائع الواقع ما لا نفس له سائلة فيصح بيعه ولكن يثبت للمشتري الخيار لأن النفوس تعاف أكله وشمل ما لو غلب على ظنه طهارته بالاجتهاد وعلم من هذا الشرط أن من اشتبه عليه مذكاة وميتة أو ماء وبول لم يجز أن يبيع أحدهما: بالاجتهاد
(٣) البخاري كتاب البيوع باب ثمن الكلب حديث "٢٢٣٧"بإسناده عن أبي مسعود الأنصاري أن رسول الله ﷺ "نهى عن ثمن الكلب ومهر البغي وحلوان الكاهن" ورواه مسلم كتاب المساقاة باب تحريم ثمن الكلب … حديث "١٥٦٧".
(٤) "قوله لخبر الصحيحين "أنه ﷺ نهى عن ثمن الكلب" إلخ" ولأنه محرم أكله وما حرم أكله حرم بيعه لقوله ﷺ "إن الله إذا حرم على قوم أكل شيء حرم عليهم ثمنه" رواه أبو داود بسند صحيح
(٥) رواه البخاري كتاب البيوع باب بيع الميتة والأصنام حديث "٢٢٣٦" ورواه مسلم كتاب المساقاة باب تحريم بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام حديث "١٥٨١" كلاهما عن جابر بن عبد الله مرفوعا.
(٦) قوله "ولو دهنا" فرق في المجموع بأن معظم منافع الدهن الأكل وهو ممتنع مع النجاسة بخلاف نحو الثوب فإن معظم منافعه موجود مع النجاسة وقضية هذا الفرق صحة بيع دهن بزر الكتان وإن كان متنجسا وليس كذلك وإن صرح البندنيجي بخلافه "فرع" السكر إذا تنجس لا يصح بيعه لأنه لا يمكن تطهيره ذكره الماوردي في الحاوي قبيل باب السلم بأوراق قال شيخنا صورته أنه تنجس قبل طبخه وانعقاده.

стр. 1772

السمن فيما رواه ابن حبان كما مر "أنه ﷺ قال في الفأرة تقع في السمن "إن كان جامدا فألقوها وما حولها وكلوه وإن كان ذائبا فأريقوه (١) " ولا أثر لإمكان تطهير الماء القليل بالمكاثرة (٢) لأنه كالخمر يمكن طهره بالتخلل ولا للانتفاع بالصبغ المتنجس في صبغ شيء به وإن طهر المصبوغ به بالغسل كما أشار إليه بقوله "مع أنه يطهر المصبوغ به بالغسل" (٣) ولو عبر كأصله بدل مائع متنجس لا يمكن تطهيره كان أولى ليشمل نحو الآجر المعجون بالزبل فلا يصح بيعه قال في المهمات ويلزم منه فساد بيع الدار المبنية به. وأجيب بأن البناء إنما يدخل في بيع الدار تبعا للطاهر منها كالحجر والخشب (٤) فاغتفر فيه ذلك من مصالحها كالحيوان يصح بيعه وبباطنه النجاسة وينزل كلامهم على بيع الآجر منفردا أما بيع متنجس يمكن طهره بالغسل (٥) كثوب تنجس بما لا يستر شيئا منه فيصح "ويصح بيع القز وفيه الدود" ولو ميتا لأن بقاءه فيه من مصلحته كالحيوان.

الحواشي

(١) رواه ابن حبان في صحيحه –كما في الإحسان- "٤/ ٢٣٨" حديث "١٣٩٤" والحديث رواه أبو داود "٣/ ٣٦٤" كتاب الأطعمة باب الفأرة تقع في السمن حديث "٣٨٤٢" بلفظ "وإن كان مائعاً فلا تقربوه".
(٢) . "قوله الماء القليل بالمكاثرة" والكثير بزوال التغير.
(٣) "قوله مع أنه يطهر المصبوغ به بالغسل" لعسر التطهير الذي يتوصل به إلى تحصيل المقصود من الأكل وغيره فيصير عسر التمكن من الانتفاع كعسر أخذ السمك من الماء الذي لا يتمكن من أخذ منه إلا باحتمال تعب شديد وكعسر أخذ الطائر من الدار الفجاء الذي لا يتمكن منه إلا بتعب شديد والأصح فيه المنع وعلم أن الثوب المصبوغ بنجس لا يمكن فصله لا يصح بيعه للتستر به وإن بحث ابن الرفعة صحته.
(٤) "قوله كالحجر والخشب" أي والعرصة.
(٥) "قوله يمكن طهره بالغسل" ولو مع التراب. "فرع" الأرض المسمدة بالعذرة والنجاسات لا يمكن تطهيرها إلا بإزالة ما وصل إليه السماد منها والطاهر منها غير مرئي قال الأذرعي والظاهر وعليه الإجماع الفعلي صحة بيعها كذلك وقد يوجه بأنه من مصلحتها فاغتفر أو بالضرورة.

стр. 1773

بباطنه النجاسة ويباع جزافا وزنا كما اقتضاه كلامهم وصرح به في الروضة وغيرها والدود فيه كنوى التمر وقال في الكفاية لا يجوز وزنا وحمل على بيعه في الذمة (١) كما يمتنع السلم فيه وفرق بأن بيع المعين يعتمد المشاهدة والجهالة معها تقل بخلاف بيع ما في الذمة من سلم وغيره فإنه يعتمد الوصف والغرر ومعه يكثر "و" يصح بيع "بزر القز" وهو البيض الذي يخرج منه دود القز كما مر بيانه في باب النجاسة "و" بيع "فأرة المسك" بناء على طهارتهما وهو الأصح "ولو تصدق بالدهن" المتنجس "للاستصباح" به مثلا على إرادة نقل اليد لا التمليك "جاز" وكالتصدق الهبة والوصية ونحوهما كما صرح به الأصل وكالدهن الكلب والسرقين ونحوهما: "ويجوز اقتناء الكلب لمن يصيد" به "أو يحفظ به نحو الماشية" كزرع ودرب وشجر ونفسه في حضر أو سفر "لا قبل شرائها" أي الماشية ونحوها يعني تملكها فلا يجوز اقتناؤه لغير مالكها ليحفظها به إذا ملكها ولا غير صياد ليصطاد به إذا أراد كما صرح به في الروضة والمجموع ولا يجوز اقتناء الخنزير مطلقا ويجوز اقتناء الفهد كالقرد والفيل وغيرهما "ويجوز تربية الجرو" (٢) الذي يتوقع تعليمه "لذلك" أي للصيد ولحفظ الماشية ونحوهما لا قبل تملكها والجرو بتثليث الجيم ولد الكلب والسبع ذكره الجوهري "و" يجوز "اقتناء السرجين للزراعة" عبارة الروضة ويجوز اقتناء السرجين وتربية الزرع به لكن يكره "الشرط الثاني الانتفاع" به شرعا ولو في المآل كالجحش الصغير "فلا يصح بيع ما لا نفع به" (٣) لأنه لا يعد مالا فأخذ المال في مقابلته ممتنع للنهي عن إضاعة المال وعدم نفعه "إما لقلته كحبتي حنطة وزبيب" (٤) ولا أثر لضم ذلك

الحواشي

(١) "قوله وحمل على بيعه في الذمة" لأن الوزن إذا كان لا يزيد المبيع جهالة لم يمتنع إلا في باب الربا فإنه لو باع المكيل وزنا لم يجز وليس القز بربوي وليس العلة فيه جهالة المقصود بدليل أنه لا يجوز بيعه جزافا والدود الذي في بطنه نازل منزلة نوى التمر فكما يجوز بيع التمر جزافا ووزنا كذلك يجوز بيع ما شوهد من القز جزافا ووزنا وإن كان المقصود مجهولا.
(٢) "قوله ويجوز تربية الجرو إلخ" يشترط أن يكون من نسل كلب معلم كذا ذكره البغوي في التدريب ولم يذكر فيه خلافا وذكر في النهاية ما يقتضيه.
(٣) "قوله فلا يصح بيع ما لا نفع به" كالحمار الزمن.
(٤) "قوله كحبتي حنطة وزبيب" لكونهما لا قيمة لهما فلا يعدان مالا في العرف أي يقابل بالأعواض وبهذا يندفع دعوى الإسنوي التناقض بما في باب الإقرار.

стр. 1774

إلى مثله أو وضعه في الفخ ومع هذا يحرم غصبه "ويجب الرد" له "فإن تلف فلا ضمان" إذ لا مالية وما نقل عن الشافعي من أنه يجوز أخذ الخلال والخلالين من خشب الغير يحمل على علمه برضا مالكه "وإما لخسته كالحشرات" (١) وهي صغار ودواب الأرض كالخنفساء "والفأرة والنمل" والحية والعقرب ولا عبرة بما يذكر من منافعها في الخواص لأنها لا تعد مالا وبما قررته علم أن قوله كالحشرات شامل للفأرة والنمل فذكرهما بعده من ذكر الخاص بعد العام "لا العلق" (٢) فيجوز بيعه "للامتصاص" أي لمنفعة امتصاص الدم "وبيع غير الجوارح" المعلمة "من السباع والطير" مما لا نفع فيه "كالأسد (٣) والذئب والحدأة والغراب" غير المأكول "باطل" ولا نظر لمنفعة الجلد بعد الموت ولا لمنفعة الريش في النبل ولا لاقتناء الملوك لبعضها للهيبة والسياسة "ويصح بيع ما ينتفع به" من الجوارح وغيرها "كالفهد" (٤) للصيد "والفيل" للقتال "والقرد" للحراسة "والنحل" للعسل "والعندليب والطاوس للأنس بصوته" أي العندليب "ولونه" أي الطاوس ولا فائدة لعدوله عن تمثيل أصله بالزرزور إلى تمثيله بالعندليب وقد مثل بهما معا في المجموع وما قيل من أن ذلك يقتضي أنه لا يحل أكلهما وليس كذلك رد بأن المراد (٥) أن ما يزاد في ثمنه لأجل صوته أو لونه يصح بيعه سواء حل أكله كالمذكورين أم لا كالنهاس والصرد لصوتهما قال البلقيني والسبع الذي لم يصد ولكن يرجى أن يتعلم هل يصح بيعه قبل تعلمه فيه وجهان حكاهما الماوردي ولم يرجح شيئا والأرجح الجواز. "و" يجوز بيع "العبد الزمن" لأنه يتقرب بعتقه "لا الحمار الزمن" ولا أثر لمنفعة جلده إذا مات

стр. 1775

"فرع ويحرم بيع السم" إن قتل كثيره وقليله "فإن نفع قليله" وقتل كثيره "كالسقمونيا والأفيون جاز" بيعه "فرع آلات الملاهي" كالمزمار والطنبور "والصور لا يصح بيعها ولو كانت ذهبا" أو فضة إذ لا نفع بها شرعا ولأنها على هيئتها لا يقصد منها غير المعصية وقد حرم النبي ﷺ "بيع الأصنام" (١) رواه الشيخان (٢) "ولا" يصح "بيع النرد" كالمزمار "إلا أن صلح بيادق للشطرنج" فيصح مع الكراهة "ويصح بيع جارية الغناء وكبش النطاح وديك الهراش ولو زاد الثمن لذلك" قصد أو لا لأن المقصود أصالة الحيوان "ويكره بيع الشطرنج ويصح بيع آنية الذهب والفضة" (٣) لأنهما المقصودان ولا يشكل بما مر من منع بيع آلات الملاهي والصور المتخذة منهما لأن آنيتهما يباح استعمالها للحاجة (٤) بخلاف تلك. "فرع ويصح بيع الماء والحجر والتراب ولو" كان الماء "عند النهر و" الحجر عند "الجبل و" التراب عند "الصحراء" لظهور المنفعة فيها ولا يقدح في ذلك المكان تحصيل مثلها بلا تعب ولا مؤنة "و" يصح "بيع لبن الآدميات" لأنه طاهر منتفع به فأشبه لبن الشاة ومثله لبن الآدميين بناء على طهارته. "الشرط الثالث الولاية" للعاقد على المعقود عليه بملك (٥) أو نيابة أو ولاية كولاية الأب والوصي والقاضي والظافر بغير جنس حقه والملتقط لما يخاف تلفه

الحواشي

(١) "قوله وقد حرم النبي ﷺ "بيع الأصنام" إلخ" قال الزركشي قضية إطلاقه المنفعة ولو كانت تصلح لمنفعة ولو بأدنى تغيير ومقتضى كلام الإمام في باب الوصية الصحة في هذه الحالة وينبغي أن لا يكون فيه خلاف ويؤيد ما نقله في الروضة عن المتولي ولم يخالفه في بيع النرد إذا صلح لبيادق الشطرنج جاز وإلا فكالمزمار.
(٢) حديث صحيح سبق تخريجه قريبا.
(٣) "قوله يجوز بيع آنية الذهب والفضة" إذ قد يقصد بها إحراز المال ولذلك جوزه بعضهم
(٤) "قوله يباح استعمالها للحاجة" بخلاف تلك هل يلحق بيع الصلب من النقدين بالأواني أم بالصنم ونحوه فيه نظر. ا هـ. والأوجه الثاني قال شيخنا يحمل على ما إذا أريد به ما هو شعارهم المخصوصة بتعظيمهم والأول على ما هو معروف
(٥) "قوله بملك" حقيقته القدرة على التصرفات التي يتعلق بها تبعة ولا غرامة دنيا ولا أخرى وقيل معنى مقدر في المحل يعتمد المكلف من التصرف على وجه ينفي التبعية والغرامة وقال صاحب التتمة في كتاب الإجارة ما قبل التصرف فهو المملوك وما لا يقبله فهو ليس بمملوك كالحشرات.

стр. 1776

"فبيع الفضولي وتصرفاته" أي باقيها "و" تصرفات "الغاصب" أي كل منهما "باطل" لعدم ولايتهما على المعقود عليه ولخبر حكيم بن حزام "ولا تبع ما ليس عندك" رواه الترمذي وصححه (١) ولخبر "لا طلاق إلا فيما تملك ولا عتق إلا فيما تملك ولا بيع إلا فيما تملك" (٢) رواه أبو داود بإسناد صحيح (٣) "وكذا شراء الفضولي للغير بعين مال الغير أو في ذمته" بأن قال اشتريته له بألف مثلا في ذمته مع أنه لا يختص بالشراء داخل فيما قبله لكنه ذكره ليقرنه بقسمه الآتي وقوله "باطل" إيضاح فإن لم يقل في ذمته وقع للمباشر سواء قال في الذمة أو لا كما صرح به كأصله في الوكالة وتعبيره بالولاية أولى من تعبير أصله بكون الملك لمن له العقد (٤) لاقتضائه إخراج بيع الفضولي وشرائه وعبارة الأصل تقتضي إدخالهما لأن القائل بصحتهما لا يقول بصحتهما للفضولي بل لمن قصده "وإن كان" الشراء للغير "بعين مال الفضولي أو في ذمته وقع له سواء أذن" له "ذلك الغير وسماه" هو في العقد "أم لا" ما ذكره فيما إذا أذن له وسماه هو واشترى بمال نفسه من تصرفه والذي في الأصل هنا بناء على عدم إلغاء تسمية العاقد للآذن وقوع العقد

الحواشي

(١) صحيح: رواه الترمذي في سننه "٣/ ٥٣٤"كتاب البيوع باب ما جاء في كراهية بيع ما ليس عندك حديث "١٢٣٢" والحديث رواه أبو داود أيضاً "٣/ ٢٨٣" حديث "٣٥٠٣" والنسائي "٧/ ٢٨٩"، حديث "٤٦١١" وابن ماجه "٢/ ٧٣٧" حديث "٢١٨٨".
(٢) "قوله ولا بيع إلا فيما تملك" وأما خبر عروة البارقي أنه قال "دفع إلي رسول الله ﷺ دينارا لأشتري له به شاة فاشتريت به شاتين فبعت إحداهما بدينار وجئت النبي ﷺ بشاة ودينار وذكرت له ما كان من أمري فقال بارك الله لك في صفقة يمينك" فأجابوا عنه بأنه كان وكيلا مطلقا عن النبي ﷺ ويدل عليه أنه باع الشاة وسلمها وعند القائل بالجواز لا يجوز له التسليم إلا بإذن المالك
(٣) حسن: أبو داود "٢/ ٢٥٨" كتاب الطلاق باب في الطلاق قبل النكاح حديث "٢١٩٠" والنسائي "٧/ ٢٨٨" حديث "٤٦١١".
(٤) "قوله لمن له العقد إلخ" قال الجلال المحلي الواقع فأخرج بقوله وله الواقع بيع الفضولي على القديم فإن صحته موقوفة على الإجارة فقد قال في المطلب وقف العقود المنسوب إلى القديم إنما تحصل به الصحة والملك من حين الإجازة. ا هـ. فالراجح أن الصحة موقوفة على الإجازة إلا أن الصحة ناجزة والموقوف الملك كما نقله النووي عن الأكثرين حكاه عنه كل من العلائي والزركشي في قواعده وإن نقل الرافعي عن الإمام أن الصحة ناجزة والمتوقف على الإجازة هو الملك وكلام الرافعي في العدد في الكلام على نكاح امرأة المفقود يفهم أن الانعقاد موقوف وبه صرح صاحب العباب هنا.

стр. 1777

للآذن وحكاية وجهين في أن ثمن قرض أو هبة والمرجح وقوع العقد للآذن وأن الثمن قرض للآذن لا هبة كما ذكره كأصله في (١) الوكالة ولا تقوم النية هنا مقام التسمية ثم تعبيره بالفضولي لا يناسب ذكر الإذن فلو عبر كأصله بمال نفسه لسلم من ذلك والتصريح بقوله أو في ذمته من زيادته. "فرع وإذا باع أو أبرأ من مال أبيه" مثلا شيئا "أو زوج أمته (٢) ظانا بقاءه فبان ميتا أو باع عبد نفسه ظانا إباقه أو كتابته فبان" أنه "قد رجع" من إباقه "أو فسخ" كتابته "صح" لتبين ولايته عليه فالعبرة بما في نفس الأمر (٣) لا بما في ظن العاقد والوقف فيه وقف تبين لا وقف صحة ويخالف إخراج زكاة المال بشرط موت مورثه لأن النية معتبرة فيها ولم يبنها على أصل وأما ما ذكره الأصل في الربا من أنه لا يصح نكاح من لم يعلم أنها معتدة أو أخته أم لا فقد صرح الروياني بخلافه على أنه يفرق بأن (٤) الشك ثم في حل المعقود عليه وهنا العاقد وبينهما فرق وإن اشتركا في الركنية ومسألة الإبراء من زيادة المصنف هنا وقد أعادها في الضمان تبعا لذكر الأصل لها ثم "وكذا" يصح "لو باع هازلا" لأنه أتى باللفظ عن قصد واختيار وعدم رضاه بوقوعه لظنه أنه لا يقع له أثر له خطأ ظنه وهذا إعادة في الطلاق في ضمن سائر التصرفات "أو" باع "للتلجئة" بأن يبيع ماله لصديقه خوف غصب أو إكراه وقد توافقا قبله على أنه يبيعه له ليرده إذا أمن وهذا كما يسمى بيع التلجئة يسمى بيع الأمانة "وقوله إن مات أبى فقد زوجتك

الحواشي

(١) "قوله كما ذكره كأصله في الوكالة" ما ذكره هنا صورته أن الغير اقتصر على إذنه له في الشراء ولم يأذن له في شرائه بمال نفسه ولهذا عبر فيه بالفضولي وما في الوكالة صورته أنه أذن له في شرائه بمال نفسه فهما مسألتان وحكم كل منهما ما ذكر المصنف فيه.
(٢) "قوله أو زوج أمته" قال السبكي وفيه إشكال لأنهم احتاطوا في النكاح وقالوا لو تزوج الخنثى فبان رجلا لم يصح جزما وكذا لو تزوج من يشك في كونها محرمة عليه فبانت حلالا له ا هـ ويجاب بقوة تأثير الشك فيما استشكل به إذ الزوجة معقود عليها وقيل أن الزوج كذلك ولأنه أعظم أركان النكاح.
(٣) "قوله فالعبرة بما في نفس الأمر إلخ" لا يختص هذا بظن غير المملوك بل الضابط ظن فقدان الشرط كما لو ظن أنه غير منتفع به أو غير طاهر أو غير مقدور على تسلمه فكان بخلاف ذلك وهذا مرادهم وإن لم يصرحوا به ر.
(٤) "قوله على أن يفرق بأن الشك إلخ" أشار إلى تصحيحه "قوله فقد زوجتك أمته" أي أو بعتكها "قوله وإلا فيصح ذكره في المهمات" أشار إلى تصحيحه.

стр. 1778

أمته باطل" كما صححه في الروضة في النكاح لأنه تعليق فأشبه قوله إن قدم زيد زوجتك أمتي وذكر ابن الصباغ ما حاصله أن صورة المسألة وجميع نظائرها أن لا يعلما حال التعليق وجود المعلق عليه وإلا فيصح ذكره في المهمات وهو مناسب لما سيأتي في النكاح في قوله وقد بشر ببنت إن صدق المخبر فقد زوجتكها. "الشرط الرابع القدرة على التسليم" (١) للمعقود عليه حسا وشرعا ليوثق بحصول العوض وليخرج عن بيع الغرر المنهي عنه في خبر مسلم قال الماوردي والغرر ما تردد بين متضادين أغلبهما أخوفهما وقيل ما انطوت عنا عاقبته "ولا يشترط اليأس من التسليم بل ظهور التعذر كاف فلا يصح بيع المغصوب" من غير غاصبه "و" لا بيع "الآبق" للعجز عن تسليمهما حالا نعم إن كان البيع ضمنيا صح كما سيأتي في كفارة الظهار قال الزركشي أخذا من كلام الإمام ومثله بيع من يحكم بعتقه على المشتري بالشراء "و" لا "كتابتهما" (٢) لأنها تقتضي التمكن من التصرف "وإن عرف موضعهما" وعلم أنه يصلهما إذا أراد لكن بكلفة فإن ذلك لا يصح فيهما لكن ذكره لكتابة الآبق من تصرفه وليس بصحيح لأنه متمكن من التصرف بل المغصوب إن تمكن من التصرف صحت كتابته كبيعه ممن يقدر على نزعه ومثلهما في منع بيعهما وفيما يأتي الضال كما نبه عليه الأصل واستشكل في المهمات منع بيعهم (٣) بأن إعتاقهم جائز وقد صرحوا بأن العبد إذا لم يكن في شرائه منفعة إلا حصول الثواب بالعتق كالعبد الزمن صح بيعه وإعتاق المبيع قبل قبضه صحيح على الصحيح ويكون قبضا قال فلم يصح بيع هؤلاء إذا

الحواشي

(١) "قوله على التسلم" حكمة التعبير بالتسلم بضم اللام لأن التسليم فعل البائع وليست قدرته بشرط كما يأتي في بيع المغصوب ونحوه للقادر على انتزاعه ز.
(٢) "قوله ولا كتابتهما" صورة عدم صحة كتابتهما إذا لم يتمكنا من التصرف "فرع" باع حيوانا في حال صياله لم يصح لأنه مهدر قاله ابن يحيى في تعليقه قال فلو باعه فصال ثم عاد مستسلما عاد البيع كما لو باع عصيرا فتخمر ثم عاد خلا.
(٣) "قوله واستشكل في المهمات منع بيعهم إلخ" الفرق أن إيراد العقد على بعض منافع العبد لا يصح بخلاف العبد الزمن فإنه قد أورد العقد على كل منفعة له وإنما امتنع البيع في العبد الزمن إذا كان آبقا أو مغصوبا لأن العبد الزمن ينتفع به في مقاصد غير العتق كالحراسة والتعليم وغير ذلك فلا يصح إيراد العقد لعدم القدرة على تسليم بعض المنافع التي ورد عليها العقد وهذا من الواضحات "ت"

стр. 1779

كانوا زمنى بل مطلقا لوجود منفعة من المنافع التي يصح لها الشراء. وأجيب بأن الزمن ليس فيه منفعة حيل بين المشتري وبينها بخلاف الثلاثة، قضيته أنه إذا لم يكن لهم منفعة سوى العتق يصح بيعهم وفيه نظر لعدم قدرة المشتري على تسليمهم ليملكهم لغيره "بخلاف التزويج والعتق" لمن ذكر فإنه يصح وإن انتفت القدرة على التسليم "فإن اشتراهما قادر عليهما صح" نظرا إلى وصوله إليهما إلا أن احتاجت قدرته على مؤنة قال في المطلب فينبغي البطلان (١) وعلى هذا لو قدر البائع عليهما (٢) صح بيعهما أيضا كالمودع والمعار قال في المطلب إلا إذا كان فيه كلفة فينبغي أن يكون كبيع السمك في البركة أي وشق تحصيله منها قال وهذا عندي لا مدفع (٣) له "وله" أي للمشتري القادر عليهما "الخياران جهل" الحال وقت البيع "أو علم" به "وعرض مانع" أي عجز عن البيع لا يلزمه كلفة التحصيل (٤) وقضيته صحة العقد في حالة الجهل مع الاحتياج في التحصيل إلى مؤنته ولا ينافيه ما تقدم عن المطلب لأن ذلك عند العلم بالحال وهذا عند الجهل به فأشبه ما إذا باع صبرة تحتها دكة فإن اختلفا في العجز صدق المشتري بيمينه "فائدة" قال الثعالبي لا يقال للعبد آبق إلا إذا كان ذهابه من غير خوف ولا كد في العمل وإلا فهو هارب قال الأذرعي لكن الفقهاء يطلقونه عليهما "ولا يصح بيع طائر في الهواء وإن تعود العود" إلى محله لما فيه من الغرر ولأنه لا يوثق به لعدم عقله وبهذا فارق صحة بيع العبد المرسل في حاجة "إلا

الحواشي

(١) "قوله قال في المطلب فينبغي البطلان" وهو ظاهر.
(٢) "قوله وعلى هذا لو قدر البائع عليهما إلخ" المراد بالقدرة تحققها فلو احتمل قدرته وعدمها لم يجز قاله الدارمي لكن في فتاوى القفال لو قال المشتري كنت أظن أني قادر على قبضه والآن لا أقدر فإنه يحلف ويحكم بعدم انعقاد البيع ا هـ وجزم به في الأنوار.
(٣) "قوله قال وهذا عندي لا مدفع له" قال الأذرعي وهو في غاية الحسن والزركشي هو كما قال.
(٤) "قوله إذ البيع لا يلزمه كلفة التحصيل" أي ولا يحتاج فيه إلى مؤنة وإلا فلا يصح كما تقدم عن المطلب والفرق بين هذه المسألة ومسألة الصبرة أن علة البطلان في هذه الاحتياج في تسلم المبيع إلى مؤنة وهي لا تختلف بالعلم والجهل وفي تلك حالة العلم بالدكة ومنعها تخمين القدر فيكثر الغرر وهي منتقية حال الجهل بها ك.

стр. 1780

النحل الموثوقة أمه" بأن تكون في الكوارة فيصح بيعه وفارق بقية الطيور بأنه لا يقصد بالجوارح وبأنه لا يأكل عادة إلا مما يرعاه فلو توقف صحة بيعه على حبسه لربما أضر به أو تعذر به بيعه بخلاف بقية الطيور فإنها تعلف وتقييده النحل بما ذكر من زيادته وصرح به ابن الرفعة وأمه يعسوبه وهو أميره "ولا بد من رؤيته في الكوارة أو حال خروجه" منها أو دخوله إليها وهذا معلوم مما يأتي في الشرط الخامس والكوارة بضم الكاف وفتحها مع تشديد الواو فيهما ومع تخفيفها في الأول الخلية وحكي أيضا كسر الكاف مع تخفيف الواو "ولا" يصح "بيع سمك في ماء ولو في بركة إن شق تحصيله منها" لعدم قدرة تسليمه "لا إن سهل" تحصيله (١) "ولم يمنع الماء رؤيته" فيصح بيعه "وبرج الطائر كالبركة للسمك" فيأتي في بيعه فيه ما مر آنفا "ويبطل جزء معين لا شائع من نحو سيف وثوب ينقص بقطعة" قيمة أو "قيمة الباقي" نقصا يحتفل بمثله للعجز عن تسليمه شرعا إذ التسليم فيه إنما يمكن بالقطع وفيه نقص وتضييع مال وهو حرام وفرقوا بينه وبين ما قالوه من صحة بيع ذراع من أرض بأن التمييز فيها يحصل بنصب علامة بين الملكين بلا ضرر قال الرافعي ولك أن تقول قد تتضيق مرافق الأرض بالعلامة وتنقص القيمة فينبغي إلحاقها بالثوب وأجيب بأن النقص فيها يمكن تداركه بخلافه في الثوب قال في المجموع وطريق من أراد شراء ذراع معين من ثوب نفيس أن يواطئ صاحبه على شرائه (٢) ثم يقاطعه قبل الشراء ثم يشتريه فيصح بلا خلاف وظاهره أنه لا يحرم القطع ووجهه أنه طريق لحل البيع فاحتمل للحاجة ولا حاجة إلى تأخيره عن البيع (٣)

الحواشي

(١) "قوله لا إن سهل تحصيله" أي وكان يملكه بأن اصطاده وألقاه فيها أو سد منفذها بنية أخذه.
(٢) "قوله أن يواطئ صاحبه على شرائه إلخ" قال الأذرعي لا يخفى ما فيه من الضرر لأنه قد يبدوا له فلا يشتريه والمواطأة لا تلزمه قال الناشري ويؤخذ من قوله والمواطأة لا تلزمه شيئا من جماعة لو قالوا لآخر اذبح لنا شاتك هذه على أن كل واحد يأخذ منها شيئا فذبحها على ظن أنهم يأخذون فقالوا لا حاجة لنا في لحم أنه لا يجب عليهم شيء لأجل هذا الغرر الذي صدر منهم إذ لم يجري شيء يوجب الضمان ولم يجر عقد صحيح وبه أجاب ابن أبي الحذاء في فتاويه وأجاب ابن أبي عقامة بأنه يجب عليهم ما بين قيمتها مذبوحة وسليمة ثم قال فإن لم يجد المالك من يشتريها لزمهم جميع قيمتها.
(٣) "قوله ولا حاجة إلى تأخير عن المبيع" قال الزركشي بل طريق من أراد ذلك أن يشتريه مشاعا ثم يقتسمان.

стр. 1781

"فلو كان" الجزء "مما لا ينقص" بقطعه ك كرباس "جاز" البيع لانتفاء المحذور أما بيع الجزء الشائع فجائز مطلقا لذلك ويصير الجزء مشتركا. "ويجوز بيع أحد زوجي خف" وإن نقصت قيمتهما بتفريقهما (١) "إذ لا قطع" هذا التعليل من زيادته "ولا يصح بيع جذع معين" في بناء لأن الهدم يوجب النقص ولا بيع بعض معين "من جدار" إن كان "فوقه شيء أو كان" الجدار "قطعة واحدة من نحو طين" كخشب لأنه لا يمكن تسليمه إلا بهدم ما فوقه في الأولى وهدم شيء منه في الثانية "فإن كان" الجدار "من لبن أو آجر" ولا شيء فوقه "وجعلت النهاية نصف السمك" أي سمك اللبن أو الآجر "فكذلك" لا يصح بيعه وذكر نصفهما مثال فغيره ومن الكسور كذلك "وإلا" أي وإن لم تجعل النهاية نصف سمكهما أو نحوه بأن جعلت نصفا من صفوفهما "صح" قال في الأصل وفيه إشكال لأن موضع الشق قطعة واحدة من طين أو غيره ولأن رفع بعض الجدار ينقص قيمة الباقي فليفسد البيع كبيع جذع في بناء وأجاب ابن الرفعة عن الأول بأن الغالب أن الطين الذي بين اللبنات لا قيمة له وعلى الثاني بأن نقص القيمة من جهة انفراده فقط وهو لا يؤثر بخلاف الجذع فإن إخراجه يؤثر ضعفا في الجدار "ولا يصح بيع فص في خاتم" (٢) لأن فصله يوجب النقص "و" لا يصح "بيع جمد وثلج وزنا وهو" أي كل منهما "ينماع" أي يسيل "قبل وزنه" قال في المهمات وهذا ظاهر إن كان على الأرض فإن كان في إناء وقال بعتك هذا ولم يقل الجمد صح جزما وإن قال الجمد فيتجه تخريجه على الخلاف في تعارض الإشارة والعبارة ورد بأن الخلاف إنما يجيء عند اختلاف الإشارة والعبارة ك بعتك هذه الرمكة (٣) فإذا هي بغلة وهنا متفقان فإن كان جمدا حالة العقد عليه وإنما سال

стр. 1782

بعده نعم ينبغي أن يكون محل الخلاف ما إذا لم تكن له قيمة عند سيلانه وإلا لم ينفسخ العقد (١) وإن زال الاسم كما لو اشترى بيضا فتفرخ قبل قبضه والجمد بسكون الميم وحكى ابن قرقول فتحها ثم صوب السكون قال وهو الماء الجامد من شدة البرد "ولا" يصح "بيع مرهون بعد القبض" بغير إذن مرتهنه للعجز عن تسليمه شرعا (٢) "وكذا جان تعلق برقبته (٣) مال كسرقة درهم" أي كأن سرق رقيق درهما وتلف وكأن قتل غيره خطأ أو شبه عمد أو عمدا وعفا على مال لا يصح بيعه بغير إذن المجني (٤) عليه لتعلق الحق به كالمرهون وأولى لأن الجناية تقدم على الرهن (٥) والتمثيل بسرقة الدرهم من زيادته "فإن لزمه قصاص" ولو في رقبته "صح بيعه" لأنه ترجى سلامته بالعفو (٦) وتوقع هلاكه كتوقع موت المريض،

الحواشي

(١) "قوله وإلا لم يفسخ العقد" قال شيخنا علم أن المراد بعدم صحة الانفساخ.
(٢) "قوله للعجز عن تسليمه شرعا" لتفويته حق المرتهن وعلم منه صحة بيعه من مرتهنه ونقل الإمام الاتفاق عليه لكن في البسيط وجه أنه لا يصح لأن إذنه وقع بعد الإيجاب وقضية هذا التعليل أن المرتهن لو قال للراهن بعني المرهون فباعه صح قطعا ويلحق بالمرهون كل عين استحق حبسها.
(٣) "قوله وكذا جان تعلق برقبته إلخ" لو اشتراه المجني عليه بالأرش صح كما قاله الغزالي ولو جنى العبد جناية توجب القصاص فأعتقه سيده وهو معسر ثم عفا المستحق على مال نقول يتبين بطلان العتق على أرجح الوجهين كما في المسألة المذكورة في الرهن أو لقول ينفذ هنا لقوة العتق ويلزم السيد الفداء وينتظر يساره قال البلقيني الأقيس الثاني. ا هـ. وقد ذكره الشارح بعد "فرع" لو باع عبدا وطرأت الجناية في مدة الخيار فينبغي أن يقال إن قلنا الملك في زمن الخيار للبائع انفسخ أو موقوف وقفا ر ولو رهن عبدا قد تعدى بحفر وأقبضه ثم تردى فيه آدمي أو بهيمة ففي تبين فساد رهنه وجهان أصحهما عدمه.
(٤) "قوله لا يصح بيعه بغير إذن المجني عليه" فإن باعه منه أو بإذنه صح.
(٥) "قوله لأن الجناية تقدم على الرهن" قضية هذا التعليل أن العبد لو قتل في المحاربة وقدر عليه قبل التوبة لا يصح بيعه وهو ما ذكره الشيخ أبو حامد وأتباعه وحكاه الروياني في البحر عن النص وغلط من قال غيره لكن في الشرح والروضة في باب خيار النقص فيه ثلاث طرق أصحها أنه كالمرتد ولو أعتقه سيده وهو معسر ثم عفا المستحق على مال لزم سيده فداؤه وينتظر يساره
(٦) "قوله لأنه يرجى سلامته بالعفو إلخ" قال الزركشي لو عفا المستحق على مال فهل يتبين بطلان البيع لم يتعرضوا له نعم ذكر الرافعي في الرهن أنه إذا رهن العبد المذكور ثم حصل العفو وجهان واقتضى كلامه ترجيح البطلان فليذكر هنا مثله.

стр. 1783

"وكذا يصح بيع من تعلق برقبته مال بعد اختيار السيد الفداء (١) " ولا يشكل بصحته الرجوع عن الاختيار لأن مانع الصحة زال بانتقال الحق لذمة السيد وإن لم يلزمها ما دام العبد في ملكه "وإذا صح البيع" بعد اختياره الفداء "لزمه" المال الذي يفديه به فيجبر على أدائه كما لو أعتقه أو قتله "فإن أداه فذاك" واضح "وإن تعذر" ولو بإفلاسه أو غيبته أو صبره على الحبس أو موته "فسخ البيع في الجناية" لأن حق المجني عليه سبق حق المشتري نعم إن أسقط الفسخ حقه كأن كان وارث البائع فلا فسخ إذ به يرجع العبد إلى ملكه فيسقط الأرش قاله الزركشي. أما إذا لم يتعلق المال برقبته بل بكسبه كأن زوجه سيده أو بذمته كأن اشترى شيئا فيها بغير إذن سيده أو أتلفه أو اقترض قرضا فاسدا وأتلفه وأقر بجناية خطأ أو شبه عمد ولم يصدقه السيد ولا بينة قال البلقيني أو لم يتعلق بشيء من ذلك أمر السيد عبده بإتلاف شيء وكان أعجميا يعتقد وجوب طاعة الآمر أو غير مميز فيصح بيعه لأن البيع إنما يرد على الرقبة ولا تعلق لرب الدين بها "وينفذ عتق الجاني" (٢) الذي تعلق برقبته مال "من" مالكه "الموسر" لانتقال الحق إلى ذمته مع وجود ما يؤدي منه "لا" من "المعسر" لما فيه من إبطال الحق بالكلية إذ لا متعلق له سوى الرقبة "وكذا استيلاد الجانية" التي تعلق برقبتها مال ينفذ من الموسر لا من المعسر أما إذا لم يتعلق المال بالرقبة فيصح العتق والاستيلاد مطلقا كالبيع حتى لو أوجبت جناية العبد قصاصا فأعتقه سيده وهو معسر ثم عفا على مال قال البلقيني لم يبطل العتق على الأقيس وإن بطل البيع في نظيره لقوة العتق ويلزم السيد الفداء وينتظر يساره "ولا يتعلق الأرش" الذي أوجبته جناية الجاني "بالولد" أي بولده إذ لا جناية منه "وللسيد فداء الجاني" حيث فداه "بالأقل من الأرش والقيمة" كما يأتي بيانه في الجنايات "الشرط الخامس" للمعقود عليه ثمنا أو مثمنا "العلم" (٣) أي علم

الحواشي

(١) "قوله بعد اختيار السيد الفداء" وإن قال السبكي وغيره أن الحق البطلان.
(٢) "قوله وينفذ عتق الجاني إلخ" في معنى العتق الوقف وبيعه ممن يعتق عليه ر.
(٣) "قوله الشرط الخامس العلم إلخ" ليس المراد بالعلم حقيقة فإن الظن كاف قطعا ولا الظن المطابق لأنه لو اشترى زجاجة رآها وهو يظنها جوهرة بثمن كثير صح ولا خيار له قيل الأحسن التعبير بالمعرفة فإنها تتعلق بالذوات وهو المقصود هنا بخلاف العلم فإنه يتعلق نسب وهذا قريب فإن الفقهاء يستعملونها استعمال المترادفين.

стр. 1784

العاقدين (١) به لا من كل وجه بل "بالعين" في المعين "والقدر والصفة" فيما في الذمة للنهي عن بيع الغرر كما مر "فبيع عبد من عبيده (٢) أو عبده المختلط بعبيد غيره و" قد "جهلاه أو أحدهما: أو العبيد إلا واحدا باطل" كما في النكاح سواء تساوت القيم أم لا وسواء قال ولك الخيار في التعيين أم لا "وبيع جزء كالربع مشاعا" من أرض أو عبد أو صبرة أو ثمرة أو غيرها "أو بيعه" شيئا منها "إلا ربعا مشاعا صحيح ولو" بيع الجزء "بمثله كبيع نصفه من دار (٣) بينهما نصفين" وفي نسخة نصفان "بنصف صاحبه أو" بيع "نصفه بثلثي نصف صاحبه فيصير" المجموع بينهما في الثانية "أثلاثا وفائدته" أي تصحيح البيع في ذلك "سقوط الرجوع" به "في هبة الولد و" في "الصداق" إذا طلقت الزوجة قبل الدخول وفي منع الرد بالعيب أو الإفلاس وله فوائد أخر (٤) أشار إليها الأصل

الحواشي

(١) "قوله أي علم المتعاقدين إلخ" حتى لو علماه دون غيرهما صح قطعا نعم في السلم لا يكفي علمهما بالصفات بل لا بد أن يعرفها غيرهما على الصحيح وفرق بينهما بأن التسليم في البيع يقطع الخصومة وفي السلم غير مأمونة عند التسليم فاشترط معرفة غيرهما ليرجع إليه عند تنازعهما.
(٢) "قوله فبيع عبد من عبيده إلخ" للغرر ولأن العقد لم يجد موردا يتأثر به في الحال.
(٣) "قوله كبيع نصفه من دار إلخ" الأولى تأخير قوله أو بنصف صاحبه عن قوله ثلاثا.
(٤) "قوله وله فوائد أخر" أشار إليها الأصل منها أن يكون عليه يمين أنه لا يبقى هذا النصف على ملكه أو لا بد من بيعه ومنها لو كان لهما شريك أخذ فيهما بالشفعة. ومنها انعزال الوكيل ببيعه ومنها لو كان المشترك عبدا قد جنى على أحدهما: جناية تعلق الجناية برقبته فلو باعه سقطت الجناية ومنها لو كان مرهونا فأذن لهما في بيعه فباع كل نصيبه من صاحبه انفك الرهن ومنها لو كان اشتراه فوجد البائع بالثمن عيبا لم يتمكن من الرجوع فيه ومنها سقوط الزكاة فيه إن كان زكويا ومنها الرجوع عن الوصية ومنها لو كاتباه كتابة فاسدة فباع كل واحد نصفه من صاحبه انفسخت الكتابة ومنها لو كان قد حلف على عتقه انحلت اليمين على أحد القولين ومنها لو كانا قد باعاه ثم باع كل واحد نصفه للآخر في زمن الخيار كان فسخا ومنها لو كان ولد جان جاز أن يبيع كل واحد منهما نصفه من صاحبه دون الولد ومنها لو كان قد دبره بطل التدبير ومنها لو كانا قد اقترضا العين وقلنا لا يملك القرض إلا بالتصرف فباع كل واحد نصيبه من صاحبه ملكا العين ومنها سقوط الشفعة وذلك إذا باع نصيبه بنصيب صاحبه ثم علم بعد ذلك أنه كان يستحق الشفعة فإن الشفعة ههنا تسقط ومنها لو تلف قبل القبض انفسخ البيع.

стр. 1785

وذكرها الزركشي في خادمه وتعبير المصنف بثلثي نصف صاحبه أوضح من تعبير الروضة بالثلث من نصف صاحبه "وإن قال بعتك الثمرة بثلاثة آلاف" مثلا "إلا ما يخص ألفان أراد" بما يخصه "نسبته من الثمن" إذا وزعت الثمرة عليه صح وكان استثناء للثلث "أو" أراد به نسبته من "القيمة" أي ما يساوي ألفا عند التقويم "فلا" (١) لأنه مجهول أو أطلق فينبغي كما قال الزركشي (٢) البطلان وأورد على حصر الشروط في الخمسة أنها موجودة في حريم الملك مع أنه لا يصح بيعه وحده وأجيب بأنه إن أمكن إحداث حريم للملك فالوجه الصحة وإلا فالمنع راجع إلى عدم قدرة تسليمه كبيع بعض معين من ثوب ينقص بالقطع "فرع وإن باعه ذراعا مثلا من أرض أو ثوب" أو نحوهما "وذرعه معلوم لهما كثمانية مثلا ملك" المشتري "الثمن" أي ثمنها "ونزل على الإشاعة" لإمكانها حتى لو تلف بعضها تلف بقدره من المبيع ولا حاجة مع الكاف لقوله مثلا "وإن أراد معينا لم يصح" البيع كبيع شاة من قطيع "فلو اختلفا فيما أرادا" فقال البائع أردت معينا فقال المشتري بل مشاعا أو عكسه "صدق المعين" لأنه أعلم بنيته وعلله الإمام بأن مطلق لفظ الذراع لا يفهم منه معنى الإشاعة إلا بتأويل لكن سيأتي في القراض أن قوله قارضتك على أن نصف الربح لك صحيح وعلى أن نصفه لي باطل فلو قال خذه قراضا بالنصف فالأشبه في المطلب صحته تنزيلا على شرط النصف للعامل وكلام سليم يشير فيه إلى وجهين ثم قال سليم وإذا قلنا بالصحة فقال المالك أردت أن النصف لي وادعى العامل العكس صدق لأن الظاهر معه وهذه تشبه مسألتنا وحكمها مخالف لحكمها نبه على ذلك في المهمات ويجاب عنه بما علل به الإمام "أو" ذرعه "غير معلوم" لهما أو لأحدهما: "لم يصح" البيع لأن أجزاء الأرض والثوب ونحوهما تتفاوت غالبا منفعة وقيمة

الحواشي

(١) "قوله إن أراد نسبته من الثمن صح أو القيمة فلا" لو قال البائع أردنا الحالة الأولى حتى يصح وقال المشتري أردنا الثانية فينبغي أن يكون على الاحتمالين الآتيين ر وقوله أردنا الحالة الأولى حتى يصح أشار إلى تصحيحه ولو قال بعتك بالدراهم فهل يحمل على الثلاث حتى يصح وجهان في باب الإقرار من تعليق القاضي الحسين قال الزركشي ويشبه أن يكونا فيما إذا علما أن أقل الجمع ثلاث لأن لهما مردا يرجعان إليه وإلا فلا يصح قطعا.
(٢) "قوله فينبغي كما قال الزركشي البطلان" ينبغي الصحة حملا على المعنى الأول لأنه المتبادر ثم رأيت بعضهم قال الأوجه حمله على الأول لأنه الظاهر.

стр. 1786

والإشاعة متعذرة "فلو عين ابتداء من طرف بأن قال بعتك ذراعا" مثلا "من هنا في جميع العرض إلى حيث ينتهي" الذراع "في الطول" أو عكسه "صح" بخلاف ما إذا عين ابتداء من الطرف لا يصح وسكت كأصله عن دخول الحد في البيع وقد جزم القاضي بأنه لو عين خطين وقال بعتك من هذا الخط إلى هذا الخط لم يدخل الخطان في البيع (١) وقال المتولي لا تدخل الحدود في العقد إلا بالتنصيص عليها. "فرع وبيع صاع من صبرة" ولو مجهولة الصيعان (٢) "صحيح" لعلم العاقدين بقدر المبيع مع تساوي الأجزاء (٣) فلا غرر بخلاف ما لو فرق الصيعان وباع صاعا منها قال القاضي لأنها ربما تفاوتت في الكيل فيختلف الغرض وقال غيره لأن التفريق يحصل به التباين فيصير كل صاع أصلا بنفسه وعند الاجتماع تصير الصبرة جملة واحدة وقد تماثلت أجزاؤها فيبعد الاختلاف فيما يؤاخذ منها وهذا أولى لاقتضاء الأول أنه لو فرقها وزنا جاز البيع وليس بظاهر "فإن علمت صيعانها نزل على الإشاعة والشركة" لإمكانهما كما مر وقوله والشركة من زيادته ولا حاجة إليه "وإن جهلت صح" لما مر (٤) بخلاف ما لو باعها إلا صاعا للجهل بالمبيع "للنهي عن بيع الثنيا"رواه مسلم (٥) زاد الترمذي"إلاأن تعلم"

الحواشي

(١) "قوله لم يدخل الخطان في البيع" قد ذكره كأصله في الإقرار.
(٢) "قوله ولو مجهولة الصيعان" أو من جنسين مختلطين كحنطة وشعير والفرق بين صحة بيع صاع من صبرة مجهولة الصيعان وبطلانه في بيعها إلا صاعان أنا في بيع صاع من صبرة نقول لو لم يكن في الصبرة غير صاع نزل العقد عليه ولو تلفت إلا صاعا أخذه المشتري وهذا يقلل الغرر الذي يتطرق من جهة البطلان وفي بيع الصبرة إلا صاعا منها لو لم يكن فيها غير صاع كان البيع باطلا ولو تلفت إلا صاعا بطل العقد.
(٣) "قوله مع تساوي الأجزاء" لو باعه صاعا من باطنها لم يصح كبيع الغائب كما قاله الإمام وشبهه بالأنموذج إذا لم يدخل في البيع ولو باع صاعا من المجهولة ونصف باقيها لم يصح ولو باع نصفها وصاعا من النصف الآخر صح خلافا للقاضي حسين.
(٤) "قوله وإن جهلت صح لما مر" أطلق الصحة مع الجهل بجملتها قال الزركشي ولا بد من العلم بأنها تفي بالقدر المبيع لأنه قال من هذه الصبرة ومن للتبعيض فلا بد أن يكون المبيع بعضها وإنما المغتفر الجهالة في الزائد وهذا مراد الرافعي والنووي وإن لم يصرحا به وقد صرح به الماوردي في باب الشروط التي تفسد البيع وصاحب الاستقصاء والذخائر.
(٥) مسلم كتاب البيوع باب النهي عن المحاقلة والمزابنة وعن المخابرة حديث "١٥٣٦" بإسناده عن جابر بن عبد الله قال: "نهى رسول الله ﷺ عن المحاقلة والمزابنة والمعاودة والمخابرة وعن الثنيا ورخص في العريا".

стр. 1787

وصححه (١) "وله أن يعطيه" صاعا "من أسفلها" ووسطها وإن لم يكونا مرئيين إذ المبيع صاع منها أي صاع كان لتعذر الإشاعة ورؤية ظاهرها كرؤية كلها كما سيأتي "فلو لم يبق" منها "غيره تعين" للبيع بل سيأتي في آخر إحياء الموات أنه لو انصب عليها صبرة أخرى ثم تلف الكل إلا صاعا تعين للبيع وهذا الفرع مستثنى من اشتراط العلم بالعين في المعين (٢) ولا حاجة لقوله صح للعلم به من أول الفرع فلو حذفه وعبر فيما بعده بالفاء كان أولى وأخصر. "فرع وإن باعه دارا" وفي نسخة دارة أي قطعة أرض "محفوفة بملكه" من كل جانب "صح وله" أي للمشتري "الممر حيث شاء" أي من كل جانب "ولو لم يقل" بعتكها "بحقوقها" لتوقف النفع عليه فهو كبيعها بحقوقها "فإن شرط" له "الممر من جانب ولم يعينه بطل العقد" أي لم يصح لتفاوت الأغراض باختلاف الجوانب فجعل إبهامه كإبهام البيع بخلاف ما إذا عينه أو أثبته له من كل الجوانب "وكذا لو نفاه" أي الممر لا يصح العقد لتعذر الانتفاع بالمبيع حالا سواء أمكن المشتري تحصيل ممر أم لا وشرط البغوي عدم إمكانه ذلك "وإن اشترى ما" أي شيئا من الأرض "يلي ملكه أو الشارع لم يكن له المرور في ملك البائع" بل يمر في ملك نفسه أو الشارع تنزيلا على العادة "إلا إن قال بحقوقها" فيمر في ملك البائع وهذا في الثانية من زيادته "وإن استثنى بائع الدار لنفسه بيتا" منها "فله الممر" منها إليه إن لم يتصل البيت بشارع (٣) إن ملك له وإلا فلا يستحقه ذكره

الحواشي

(١) الترمذي "٣/ ٥٨٥" كتاب البيوع باب ما جاء في النهي عن الثنيا حديث "١٢٩٠".
(٢) "قوله وهذا الفرع مستثنى من اشتراط العلم بالعين في المعين" الثانية لو اختلط حمام برج بآخر فلأحدهما: البيع من صاحب الآخر في الأصح مع الجهل الثالثة لو باع المال الزكوي بعد الوجوب فإن الأصح البطلان في قدر الزكاة والصحة في غيره وهو مجهول العين الرابعة إذا أعار أرضا للبناء والغرس ثم رجع واتفقا على بيع الأرض والبناء فالمذهب القطع بالصحة للمعالجة الخامسة بيع الفقاع في كوزه والشرب من السقاء وشرب الدابة من الحوض السادسة أرض بين اثنين لا يعلم أحدهما: مقدار حصته منها فباعا جميعا من رجل ثم عرف نصيبه قال الروياني يصح إذا جوزنا تفريق الصفقة لأن ما تناوله البيع لفظا معلوم قال وفي كلام الأصحاب
(٣) "قوله إذا لم يتصل البيت بشارع إلخ" لو اتصلت بمسجد أو أرض موقوفة على الدفن فهل هو كالشارع فيه نظر قال في المهمات المتجه في المسجد عدم الإلحاق دون المقبرة. ا هـ. والمتجه عندي عدم الإلحاق فيهما.

стр. 1788

القاضي "فلو نفاه" أي الممر "ولم يكن له تحصيل ممر لم يصح البيع" كما لو باع ذراعا من ثوب ينقص بالقطع وإن أمكن تحصيله صح البيع.

стр. 1789

"فصل: وما كان من الثمن والمثمن في الذمة" وهي لغة: العهد والأمان واصطلاحا الذات والنفس إطلاقا لاسم الحال على المحل وقال ابن عبد السلام هي معنى مقدر في المحل يصلح للإلزام والالتزام قال وعليه الميت له ذمة باقية لأنه ملزم بالدين وملتزم له انتهى وهذا ينافي قولهم ذمة الميت خربت وقد يجاب بأنها خربت في المستقبل خاصة "اشترط معرفة قدره" للعاقدين "فبيع ملء هذا البيت حنطة (١) والشراء بوزن هذا الحجر ذهبا" ولم يعلما المقدار فيهما "أو بألف ذهبا وفضة باطل" للجهل بقدر العوض فإن عين الحنطة كأن قال بعتك ملء هذا البيت من هذه الحنطة صح كما صرح به في السلم تبعا للأصل ثم وللمجموع هنا وصوره بالكوز فقالوا لو قال بعتك ملء هذا الكوز (٢) من هذه الحنطة صح على الأصح لإمكان الأخذ قبل تلفه فلا غرر واستشكله البازري وغيره للجهل بقدر العوض ولا بد من معرفتهما الجنس والصفة أيضا كما علم مما مر فلو باع بألف أو بنقد مطلقا وثم نقود ولا غالب فيها لم يصح كما سيأتي إيضاحه. "وكذا لو باع بما" أي بمثل ما "باع به فلان ثوبه" مثلا "وجهله أحدهما: (٣) أو بمائة دينار إلا عشرة دراهم" لا يصح لما مر "إلا أن عرفا" في الثانية "قيمة الدينار دراهم وقصد الاستثناء منها" أي من القيمة فيصح (٤). "ويجب تعيين نوع الدراهم والدنانير" المبيع بها "لفظا إن اختلفت النقود" لاختلاف الغرض باختلافها فلا يكفي التعيين بالنية بخلاف نظيره في

стр. 1790

الخلع لأنه يغتفر فيه ما لا يغتفر هنا (١) وبخلاف ما لو قال من له بنات زوجتك بنتي ونويا واحدة وقد يفرق بأن ذكر العوضين هنا واجب فوجب الاحتياط باللفظ بخلافه ثم فاكتفى بالنية فيما لا يجب ذكره فإن اتفقت النقود بأن لم تتفاوت قيمة وغلبة صح البيع من غير تعيين ويسلم أيها شاء "وإن غلب واحد" منها "انصرف إليه" (٢) العقد المطلق لأنه المتبادر (٣) "وإن كان فلوسا" وسماها (٤) وما اقتضاه كلامه كأصله من أنها من النقود وجه والصحيح أنها من العروض وسيذكرها. "وكذا" ينصرف إلى الغالب إن كان "مكسرا أو لم تتفاوت قيمة أو" كان "النصف" مثلا "صحاحا والنصف" الآخر "مكسرة" وإن كان يعهد التعامل بهذه مرة وبتلك أخرى ولا تفاوت بينهما صح البيع وسلم أيهما شاء "ولو كان النقد مغشوشا جازت المعاملة به ولو جهل قدر الفضة" نظرا للعرف "فإن قلت" أي بان بعد البيع قلة فضة المغشوش "جدا فله الرد" إن اجتمع منها مالية لو ميزت وإلا فيبطل البيع كما لو ظهرت من غير الجنس وقوله من زيادته "بالعيب" إيضاح "ولو غلب التعامل بعرض وباع به كصاع حنطة انصرف" العقد "إلى الغالب أيضا" كالنقد "وقيمة المتلف كثمن المبيع" فيما ذكر فتنزل على ما ينزل عليه الثمن

الحواشي

(١) قوله لأنه يغتفر فيه ما لا يغتفر هنا" إذ البيع معاوضة محضة يفسد بفساد عوضه بخلاف الخلع والنكاح.
(٢) "قوله وإن غلب واحد منها انصرف إليه إلخ" محله إذا عين الجنس وأطلق النوع فلو قال بعتك بألف مثقال من النقد وغلب استعماله في الذهب لم يكف حتى يصرح بأنه من الذهب أو الفضة صرح به في المطلب فلو عبر المصنف بالذهب والفضة كالمحرر لكان أحسن ولو اتفقا في السر على أن يتبايعا بألف ثم عقدا في العلانية بألفين كان الثمن ألفين كالصداق قاله البندنيجي في المعتمد.
(٣) "قوله لأنه المتبادر" شمل ما إذا كان الثمن مؤجلا "فرع" لو باع بوزن عشرة دراهم من فضة ولم يبين أنها مضروبة أو تبر فلا يحمل على النقد الغالب بل يبطل لتردده قاله البغوي في فتاويه.
(٤) "قوله وسماها" أما إذا سمى الدراهم فلا قال شيخنا فذكر الشارح لذلك ليفيد أن الدراهم في حالة الإطلاق منصرفة للشرعية وهي الفضة نعم لو سمى الدراهم بالفلوس وهناك فلوس من أنواع متعددة وفيها غالب نزل ذلك على الغالب "فرع" لو قال بعتك داري أو داري هذه وحددها وغلط في حدودها صح أو بعتك الدار التي في المحلة الفلانية وحددها وغلط في الحدود بطل والفرق بينهما ظاهر وإن قال بعضهم فيه نظر لأنهما إن كانا رأياها وهو الظاهر فالوجه الصحة.

следующие страницы →