Фикх шафии · id 30130

أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

زكريا الأنصاري

Полный текст (5 775 стр.). Показаны 2381–2420 · переход к 2386.

стр. 2381

"وقول كفيل أبرأه المستحق"ثم وجده ملازما للخصم خله و "أنا باق على الكفالة"عبارة الأصل وأنا على ما كنت عليه من الكفالة "كاف"في أنه صار كفيلا لأنه إما مبتدئ بالكفالة بهذا اللفظ أو مخبر به عن كفالة واقعة بعد البراءة، ويفارق ما لو فسخت الكتابة فقال السيد: أقررتك على الكتابة حيث لم تعد الكتابة كما نص عليه الشافعي بأن الضمان محض غرر وغبن (١) فكفى فيه ذلك من الملتزم بخلاف الكتابة ونحوها "فصل ويبطل الضمان والكفالة"الواقعان "بشرط الخيار للضامن"في الأولى "والكفيل"في الثانية لمنافاته مقصودهما، ولا حاجة إليه; لأن الملتزم فيهما على يقين من الغرر أما شرطه للمستحق فليس بمبطل; لأن الخيرة في الإبراء والطلب إليه أبدا، وشرطه للأجنبي كشرطه للضامن "و"يبطلان "بالتوقيت"كضمنت أو كفلت إلى رجب "والتعليق"بوقت أو غيره كقوله: إذا جاء رجب، أو إن لم يؤد ما لك غدا فقد ضمنت أو كفلت كالبيع فيهما "ولو أقر بأنه ضمن"أو كفل "بشرط خيار"مفسد "وبتوقيت"فكذبه المستحق "صدق المستحق"بيمينه بناء على جواز تبعيض الإقرار، وقوله: وبتوقيت من زيادته، والواو فيه بمعنى أو "وإن قال"الضامن أو الكفيل "لا حق على من"ضمنت أو "كفلت به صدق المستحق بيمينه"لأن الضمان والكفالة لا يكونان (٢) إلا بعد ثبوت الحق (٣) أي غالبا، والترجيح في أنه إنما يصدق بيمينه من زيادته وسبقه إليه الأذرعي "فإن نكل"المستحق "حلف"الضامن و "الكفيل وبرئ"كل منهما "وحده"أي دون المضمون عنه والمكفول به، والتصريح بقوله: وحده من زيادته، وعلم من كلامه في هذه أن الحكم كذلك فيما لو قال الكفيل: برئ المكفول وأنكر

الحواشي

(١) "قوله بأن الضمان محض غرر وغبن إلخ"وبأن معظم الاعتماد في الكتابة على التعليق، وهذا اللفظ لا يصلح له بخلاف الكفالة.
(٢) "قوله: لأن الضمان والكفالة لا يكونان إلخ"ولأن الكفيل بإقدامه على الضمان والكفالة مصدق بأن الحق ثابت بالنسبة إليه; لأن إقدامه على ذلك يتضمن تصديق المكفول له لا أن تقدم الثبوت في الظاهر شرط فيهما.
(٣) "قوله: إلا بعد ثبوت الحق"ليس المراد بثبوته عند الحاكم ببينة أو إقرار فإنه لا يشترط بل المراد الوجوب عليه، وإن لم يعترف به.

стр. 2382

المكفول له، وبه صرح أصله "ويبطل"ما ذكر "بشرط زيادة على المال لا المتبرع"أي الزيادة "من الدين"كأن ضمن رجلا بألف وشرط للمضمون له أن يعطيه كل شهر درهما، ولا يحسبه من الدين ولا حاجة مع قوله زيادة على المال إلى ما بعده بل لا وجه له إذ ليس لنا زيادة على ذلك ليستثنى من الدين فلو قال بشرط إعطاء مال لا آخر من الدين لسلم من ذلك "و"تبطل الكفالة "بقوله كفلت بزيد فإن أحضرته وإلا فبعمرو"كفلت أما كفالة زيد فلأنه لم يلتزمها وكأنه قال كفلت ببدن هذا أو ذاك وأما كفالة عمرو فلتعليقها "وبقوله"للمكفول له "أبرئ الكفيل، وأنا كفيل المكفول"لأنه تكفل بشرط إبراء الكفيل، وهو فاسد، وفي نسخة، وأنا كافل بالمال، وكل صحيح لكن الموافق للأصل الأولى "فصل لو نجز الكفالة وأجل الإحضار بمعلوم"نحو أنا كفيل بزيد أحضره بعد شهر أو ضمنت إحضاره بعد شهر "جاز"للحاجة إليه كما في الوكالة ولأنه التزام بعمل في الذمة فجاز مؤجلا كالعمل في الإجارة "فإن أحضره قبله"أي قبل الأجل "فكما سبق في المكان" (١) الذي شرط التسليم فيه، وقد مر وخرج بالمعلوم ما لو أجل بمجهول كالحصاد فلا تصح الكفالة "ولو ضمن الحال مؤجلا بأجل معلوم أو عكس" (٢) أي ضمن المؤجل حالا "صح"إذ الضمان تبرع فيحتمل فيه اختلاف الدينين في الصفة للحاجة "ولزم الوفاء"في الأولى "بالتأجيل"فلا يطالب الضامن إلا كما التزم ولا نقول التحق الأجل بالدين الحال، وإنما ثبت عليه مؤجلا ابتداء ولا يبعد الحلول في حق الأصيل دون الكفيل كما لو مات الأصيل "لا التعجيل"في الثانية أي لا يلزم الضامن الوفاء به كما لو التزم الأصيل التعجيل ولأنه فرع الأصيل فينبغي أن يكون مثله قال في الأصل: وعلى هذا هل يثبت الأجل في حقه

стр. 2383

مقصودا أم تبعا لقضاء حق المشابهة وجهان (١)، وتظهر فائدتهما فيما لو مات الأصيل، والحالة هذه. ورجح المصنف فيما يأتي أنه يحل عليه بموت الأصيل فالراجح الثاني كما قاله صاحب التعجيز في شرحه (٢) وعلم من كلام المصنف ما صرح به أصله أنه لو ضمن الحال حالا أو أطلق لزمه حالا أو المؤجل مؤجلا بأجله (٣) أو أطلق لزمه لأجله "أو"ضمن المؤجل مؤجلا "بأجل أقصر"من الأجل الأول "فكالمؤجل"أي فكضمان المؤجل "حالا"بعد مضي الأقصر فلا يلزمه الوفاء به "ويحل عليه"الدين "بموت الأصيل" (٤) مطلقا في المنظر بها وبعد مضي الأقصر في المنظرة وعلم من كلامه كأصله أنه لو أجل بأجل أطول لزمه لأجله، وأنه لو تكفل كفالة مؤجلة ببدن من تكفل بغيره كفالة حالة صح، وهو ظاهر "ولو تكفل بالبدن أو النفس أو الروح"أو الجسم "وكذا بعضو لا يبقى"الشخص "دونه كالرأس والقلب" (٥) والكبد والدماغ "أو جزء شائع كالربع والثمن صح"لأنه لا يمكن تسليم ذلك إلا بتسليم كل البدن فكان كالتكفل بكله، ويجوز أن يحتمل فيه ما لا يحتمل في البيع ونحوه للحاجة "لا"ما يبقى الشخص دونه "كاليد والرجل" (٦)

الحواشي

(١) "قوله وجهان"أصحهما ثانيهما.
(٢) "قوله قال صاحب التعجيز في شرحه"وقال الزركشي: إنه الأقرب وجزم به بعضهم.
(٣) "قوله أو المؤجل مؤجلا إلخ"يشترط في المؤجل معرفته بقدر الأجل، ولو قال: كفلت مؤجلا، وقال المستحق معجلا، وأقام كل منهما شاهدا فهل يكون مؤجلا أو يحلف كل مع شاهده ويتساقطان ويبقى مؤجلا قولان أصحهما ثانيهما.
(٤) "قوله: ويحل عليه بموت الأصيل"يحل على من مات دون من جن ويحل أيضا باسترقاق الحربي.
(٥) "قوله كالرأس والوجه إلخ"قال الزركشي يستثنى من الأعضاء الوجه فإن الكفالة به صحيحة قطعا; لأنه يعبر به عن الجملة قال تعالى: ﴿كُلُّ شَيْءٍ هَالِكٌ إِلَّا وَجْهَهُ﴾. ا هـ. قال في الأنوار: وإن قال: تكفلت بيده أو رجله أو وجهه أو عينه أو أذنه فسدت.
(٦) "قوله لا ما يبقى الشخص بدونه كاليد والرجل"قال الرافعي: وفي قوله لا يعبر باليد عن الجملة نزاع مشهور; لأنه إذا أضاف الطلاق إلى اليد كان وقوع الطلاق بطريق التعبير باليد عن الجملة في أحد الوجهين قال صاحب الميدان: مراد صاحب الوجه المذكور أن الرأس والرقبة كلاهما يعبر عن الشخص نفسه فيقال: مائة رأس ومائة رقبة وورد استعمال ذلك في القرآن والسنة وأما اليد فإنه لم يرد فيها استعمال ذلك، وإن صح استعماله مجازا وحينئذ فلا تنافي بين ما قالوه هنا وفي كتاب الطلاق.

стр. 2384

والوجه والعين وما نقله في الروضة عن الحاوي من أن العين كالرأس ليس فيه ولا يساعده عليه المعنى نعم إن أريد بها النفس صح لكنه لا يلائم ما قرنها به من الأعضاء التي لا يبقى الشخص بدونها أو الترجيح في الجزء الشائع وفي التفصيل في العضو من زيادة المصنف وجزم به فيهما في الأنوار (١) ورجحه في الثاني في التنبيه وأقره عليه النووي في تصحيحه، وجزم به الصيمري وصححه الخوارزمي وحكاه في الروضة عن قطع الماوردي

стр. 2385

"الباب الثاني في أحكامه وهي ثلاثة" "الأول مطالبة المستحق لهما" أي للضامن والأصيل بأن يطالبهما جميعا أو يطالب أيهما شاء بالجميع أو يطالب أحدهما ببعضه والآخر بباقيه أما الضامن فلخبر "الزعيم غارم" (١) وأما الأصيل فلأن الدين باق عليه وتعبيره بالمستحق أولى من تعبير أصله (٢) بالمضمون له لتناوله الوارث قال الماوردي ولو أفلس الضامن والمضمون عنه فقال الضامن للحاكم بع أولا مال المضمون عنه وقال المضمون له أريد أبيع مال أيكما شئت قال الشافعي إن كان الضمان (٣) بالإذن أجيب الضامن وإلا فالمضمون له "فلو شرط"في الضمان "براءة الأصيل بطلت"صيغته لمنافاة الشرط مقتضاها "وإن ضمن به"أي بالدين والأولى ضمنه "أو كفل"بالكفيل كفيل "آخر وبالآخر آخر وهكذا طالبهم"المستحق بما التزموا; لأن ذلك مقتضى الالتزام "فإن برئ الأصيل"بإبراء أو أداء أو حوالة منه، أو من المستحق أو غيرها "برءوا" (٤) كلهم لسقوط الحق "أو"برئ "غيره"أي

الحواشي

(١) سبق تخريجه.
(٢) "قوله وتعبيره بالمستحق أولى من تعبير أصله إلخ"أما المحتال فليس له مطالبة الضامن; لأن ذمته قد برئت بالحوالة نعم المضمون لا يشمل من يرجع له الضمان في الظاهر ومن يثبت له الدين في الباطن، وتعبير المصنف لا يدل إلا على من يثبت له الدين باطنا، وأفتى ابن الصلاح فيمن ضمن دينا لآخر ثم أقر من الدين باسمه أنه ليس له، وإنما هو الثالث فهل لمن ثبت له الدين بهذا الإقرار أن يطالب الضامن المذكور بأن له المطالبة مع أنه ليس بمستحق في نفس الأمر.
(٣) "قوله قال الشافعي إن كان الضمان إلخ"أشار إلى تصحيحه.
(٤) "قوله فإن برئ الأصيل برؤا"استثنى في الخادم ما لو جنى عبد على حر جناية أرشها مثلا دينار فضمنه السيد للمجني عليه ثم رهن العبد عنده على الدينار فذكر صاحب الاستقصاء عن الإيضاح للصيمري إن كان المجني عليه قد أبرأ العبد من ضمان الجناية أي بعد أن ضمنه السيد جاز رهنه وإن لم يكن أبرأه من ضمانها لم يجز; لأن العبد يكون رهنا بالجناية، وإنما تأكد به ذلك بضمان السيد، وإذا علمت هذا فالسيد ضامن، ولا يبرأ بإبراء العبد قوله أو غيره برئ ومن بعده لا من قبله"ولو أبرأ الضامن لم يبرأ الأصيل; لأن إبراءه إسقاط للوثيقة، وهي لا تقتضي سقوط أصل الدين قال في الخادم: أطلق الإبراء ولم يبين أنه إبراء من الضمان أو الدين لكن تعليله يرشد إلى أن المراد إبراؤه من الضمان أما إذا أبرأه من الدين فينبغي أن يبرأ الأصيل; لأن الدين واحد وإنما تعددت محاله ولم أر لهم فيه تصريحا قال شيخنا لا ينافيه ما سيأتي في كلام الشارح أنه لو أدى بعض الدين وأبرأه من باقيه لم يبرأ; لأنه ليس فيه تصريح في البراءة من الدين; لأن اللفظ يحتمل الإبراء من الوثيقة، ولا ما في عبارة الشارح المحلي لتنزيلها على غير هذه الحالة.

стр. 2386

غير الأصيل من الملتزمين بإبراء "برئ"هو "ومن بعده"لأنه فرعه فيبرأ ببراءته (١) "لا من قبله"لأن الأصيل لا يبرأ ببراءة فرعه; لأنها سقوط توثقة فلا يسقط بها الحق كفك الرهن أما براءته بغير الإبراء فيبرأ بها من قبله أيضا "ويحل المؤجل"في غير ما مر في الضمان المؤجل حالا أو مؤجلا بأقصر "على من مات منهما" (٢) ولو عبدا مأذونا له لخراب ذمته "فقط"أي دون الآخر لارتفاقه بالأجل بخلاف الميت، ويستثنى مع ما ذكرته ما أفتى به ابن الصلاح من أنه (٣) لو رهن ملكه بدين مؤجل لغيره لم يحل الدين بموته; لأنه ضمان دين في عين لا في ذمته، وهو قضية التعديل بخراب الذمة "وللضامن"بالإذن "مطالبة المستحق بإبرائه أو طلب حقه من التركة"أي تركة الأصيل لأنها قد تتلف فلا يجد مرجعا إذا غرم "وليس لورثة ضامن سلموا"الدين من تركته لمستحقه "مطالبة"للمضمون عنه "قبل الحلول (٤) للدين"

الحواشي

(١) "قوله; لأنه فرعه فيبرأ ببراءته"; لأن الفرع يسقط بسقوط أصله كما ينفك الرهن بالبراءة "فرع"لو وكل رب الدين الضامن في أن يبرئ الأصيل صح وبرئا جميعا، وإن وكل الأصيل في أن يبرئ الضامن صح وبرئ دون الأصيل.
(٢) "قوله: ويحل المؤجل على من مات منهما"مثل الموت الاسترقاق.
(٣) "قوله: ما أفتى به ابن الصلاح من أنه إلخ"أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وجزم به ابن الصباغ.
(٤) "قوله وليس لورثة ضامن سلموا مطالبة قبل الحلول"قال البلقيني: ليس دين يثبت بغير عقد، ولا إتلاف مؤجلا إلا في هذه الصورة، وعلى قياسه لو قال لغيره: أد ديني إذا حل فأداه قبل الحلول لم يكن له أن يرجع حتى ينقضي الأجل، ويحتمل أن يقال: لا يرجع بالكلية; لأنه متبرع، وهو بعيد.

стр. 2387

"الحكم الثاني" في مطالبة الضامن الأصيل بالأداء وعدمها مع ما ذكر معهما "للضامن بالإذن"من الأصيل "المطالبة"له "بخلاصه"بأن يؤدي الحق لمستحقه ليبرأ هو ببراءته "إن طولب"به كما أنه يغرمه إذا غرم بخلاف ما إذا لم يطالب به ليس له ذلك; لأنه لم يغرم شيئا ولا طولب بشيء بخلاف المعير للرهن له طلب فكه كما مر لأنه محبوس عنه بالحق وفيه ضرر ظاهر (١) قال في المطلب: ولو كان الأصيل محجورا عليه لصبا فللضامن - بإذن وليه إن طولب طلب الولي بتخليصه ما لم يزل الحجر فإن زال توجه الطلب على المحجور عليه، ويقاس بالصبي المجنون والمحجور عليه بسفه سواء أكان الضمان بإذنهما قبل الجنون والحجر أم بإذن وليهما بعد "لا"المطالبة "بالمال"ليدفعه أو بدله للمستحق "ما لم يسلم ولو حبس"إذ لم يفت عليه قبل تسليمه شيء، والتصريح بأنه لا يطالب به حبس أو لم يحبس من زيادته، وفهم منه بالأولى أنه ليس له حبس الأصيل، وإن حبس (٢) قال في المطلب، ولا ملازمته; إذ لا يثبت له حق على الأصيل بمجرد الضمان، وفي نسخة، ولو حبس لم يحبسه، وهي الموافقة للأصل لكن الأولى أكثر فائدة، واستشكل عدم جواز حبسه له، وإن حبس بأنه لا فائدة في المطالبة بخلاصه حينئذ; لأنه لا يبالي بها. وأجيب بأن فائدتها لا تنحصر في ذلك بل من فوائدها إحضاره مجلس الحكم، وتفسيقه إذا امتنع بدليل أن للولد مطالبة والده بدينه (٣)، وليس له حبسه، أما إذا سلم فله مطالبته وحبسه وملازمته، ولو دفع إليه الأصيل المال بلا مطالبة، وقلنا: لا يملكه أي وهو الأصح فعليه رده ويضمنه إن هلك كالمقبوض بشراء فاسد فلو قال له: اقض به ما ضمنت عني فهو وكيل،

стр. 2388

والمال أمانة في يده (١) صرح بذلك الأصل في النسخ المعتمدة "ولو أبرأ الضامن الأصيل أو صالحه عما سيغرم"فيهما "أو رهنه الأصيل"شيئا بما ضمنه "أو كفل"أي أقام به كفيلا "لم يصح"لما مر من أنه لا يثبت للضامن عليه حق بمجرد الضمان وعبر الأصل بدل كفل يضمن وكل صحيح "ولو شرطه"أي شرط الضامن "في"ابتداء "الضمان"أن يرهنه الأصيل شيئا بما يضمنه، أو يقيم له به ضامنا "فسد"الضمان لفساد الشرط، وشمول كلامه لشرط الرهن من زيادته وقوله: أو صالحه عما سيغرم أعم من قول أصله: صالحه عن العشرة التي سيغرمها على خمسة

стр. 2389

"الحكم الثالث الرجوع": "ولا يرجع ضامن بغير إذن" من الأصيل (١) سواء أدى بإذنه; لأن الغرم بالضمان، ولم يأذن فيه أم بغير إذنه لتبرعه ولأنه لو كان له الرجوع لما صلى النبي ﷺ على الميت بضمان أبي قتادة لبقاء الحق "و"لا "متبرع"بالأداء بأن "أدى بلا إذن"لتبرعه بخلاف من أوجر طعامه لمضطر لوجوبه عليه إبقاء للمهجة "فلو أديا"أي الضامن بغير إذن والمتبرع بالأداء "بالإذن رجع المتبرع"للعرف في المعاملات وفارق نظيره في مسألة الغسال ونحوه بأن المسامحة في المنافع أكثر منها في الأعيان، ومراده بهذا المتبرع المؤدي بلا ضمان وإلا فالمأذون له غير متبرع ففي إطلاق المتبرع عليه تجوز "لا الضامن" أي لا يرجع كما قدمه (٢)، وكأنه أعاده ليستثني منه قوله "إلا إن أدى بشرط الرجوع" فيرجع (٣) كغير الضامن ولو أدى

الحواشي

(١) "قوله: ولا يرجع ضامن بغير إذن من الأصيل" شمل ما إذا أذن له المديون في أداء دينه فضمنه وأدى من جهة الضمان، وما لو قال: أد عني ما ضمنته لترجع به علي قال شيخنا: علم منه أنه في الصورة الأخيرة لو أدى عن جهة الإذن رجع قوله: للعرف في المعاملات"ولأنه صرف ماله إلى منفعة الغير بإذنه فأشبه ما لو قال: اعلف دابتي فعلفها في ملك المؤدى عنه.
(٢) "قوله: أي لا يرجع كما قدمه"ما قدمه إنما هو عند انتقاء الإذن في الضمان والأداء.
(٣) "قوله: إلا إن أدى بشرط الرجوع فيرجع"أي في المثلي بالمثل، والمتقوم حكمه حكم القرض فيرجع بالمثل الصوري على الأصح ذكره الأذرعي وقد صرح الرافعي بعد هذا بأن الأداء في ضمنه إقراض المؤدى عنه، وقال القمولي: فإن كان المضمون مثليا رجع بمثله وإن كان متقوما رجع بمثله أو بقيمته فيه وجهان كالقرض.

стр. 2390

الولي دين محجور بنية الرجوع أو ضمنه عنه كذلك رجع قاله القفال وغيره "والضامن بالإذن يرجع (١)، ولو أدى بلا إذن" لأنه أذن في سبب الأداء نعم إن ثبت الضمان بالبينة وهو منكر كأن ادعى على زيد وغائب ألفا، وأن كلا منهما ضمن ما على الآخر بإذنه فأنكر زيد فأقام المدعي بينة، وغرمه لم يرجع زيد على الغائب بالنصف لكونه مكذبا للبينة فهو مظلوم بزعمه فلا يرجع على غير ظالمه (٢) كما سيأتي وحيث ثبت الرجوع فحكمه حكم القرض حتى يرجع في المتقوم بمثله صورة ومحل رجوع الضامن إذا أدى من ماله (٣) لا من سهم الغارمين كما قدمه في قسم الصدقات.

الحواشي

(١) "قوله والضامن بالإذن يرجع"لو نهاه عن الأداء قال الإسنوي: يتجه أنه إن نهاه بعد الضمان لم يؤثر أو قبله فإن انفصل عن الإذن فهو رجوع أو اتصل به أو أفسده، وقوله: قال الإسنوي يتجه إلخ أشار إلى تصحيحه "فرع" قال جلال الدين البلقيني لو أذن إنسان في الضمان فقال الضامن لله علي أن أؤدي دين فلان فإذا طولب وأدى هل يرجع لم نر من تعرض لذلك، وقياس الفقه يقتضي أن لا رجوع; لأنه إنما أدى تقربا إلى الله - تعالى، ووفاء بنذره لا عن جهة الضمان، وهو فرع حسن فليتأمل. ا هـ. أما لو قال الضامن بالإذن: لله علي أن أؤدي دين فلان ولا أرجع به فلا يرجع به، وهذا ظاهر قال شيخنا ووجهه أنه صار قربة مستحبة تنعقد بالنذر، وما ذكره الجلال البلقيني إن حمل على نذر صدر منه بعد إذن الأصيل وقبل الضمان أو بعدهما وقصد بالأداء غير جهة الضمان فظاهر، وإلا فهو مردود بأنه بعد الضمان صار الدين لازما له فنذر أدائه من باب نذر الواجب وهو غير صحيح كا. "تنبيه"ولو ضمن عبد دينا على سيده بإذنه وأداه، ولو بعد عتقه لم يرجع به عليه ولو ضمن السيد دينا على عبده غير المكاتب بإذنه وأداه قبل عتقه، أو على مكاتبه بإذنه وأداه بعد تعجيزه لم يرجع، ولو ضمن فرع عن أصله صداق زوجته بإذنه ثم طرأ إعساره بحيث وجب الإعفاف قبل الدخول، وامتنعت الزوجة من تسليم نفسها حتى تقبض الصداق فأداه الضامن فإنه لا يثبت له الرجوع ولو أيسر المضمون وكذا لو ضمنه عنه عند وجوب الإعفاف بإذنه ثم أدى.
(٢) "قوله فهو مظلوم بزعمه فلا يرجع على غير ظالمه"مثله لو قال الضامن: أقبضك الأصيل، وأنكر الأصيل ولم يثبت، وسلم الضامن.
(٣) "قوله ومحل رجوع الضامن إذا أدى من ماله"أي ولم يقصد الأداء عن غير جهة الضمان.

стр. 2391

"فرع من الأداء أن يحيل الضامن"المستحق على غيره "أو يحال عليه (١) أو يصير"الحق "إرثا له أو يصالح عنه"المستحق بعوض فيرجع به الضامن بالإذن عند كل منها دون الضامن بغير الإذن على ما مر إلا في صيرورته إرثا له فإنه يرجع به مطلقا (٢) لكونه صار له وهو باق في ذمة الأصيل "فلو صالح"الضامن المستحق "عن الألف"المضمونة "بعبد (٣) رجع بأقل الأمرين" من الألف وقيمة العبد يوم الأداء وقس عليه فلو صالحه عن عشرة دراهم بثوب قيمته خمسة أو من خمسة دراهم بثوب قيمته عشرة فلا يرجع إلا بخمسة;

الحواشي

(١) "قوله: فرع من الأداء أن يحيل الضامن أو يحال عليه"قال جلال الدين البلقيني: لو أبرأ المحتال الضامن فهذه فيها وقفة كبيرة يجوز أن يقال: لا يرجع; لأنه لم يغرم شيء، ويجوز أن يقال بالرجوع; لأن هذا إبراء من غير صاحب الدين، وهو المضمون له وهذا الثاني أرجح، قال شيخنا: لا ينافي ذلك قولهم: قرينة أن من الأداء الحوالة; لأنه وإن ثبت بها الرجوع فمحله له حيث لم يبرئ المستحق الضامن فإن أبرأه تبين أنه لم يغرم شيئا، وقوله: يجوز أن يقال: لا يرجع أشار إلى تصحيحه.
(٢) "قوله إلا في صيرورته إرثا له فإنه يرجع به مطلقا إلخ"قال في الخادم: يمكن تنزيل كلام الرافعي على صورتين: إحداهما: أن يدفع الضامن الدين للمضمون له ثم مات فورثه الضامن قبل الرجوع فإنه لا يمتنع عليه الرجوع بسبب عوده إليه، وليس للأصيل أن يقول: أنت لم تغرم شيئا; لأن الدين الذي دفعته عاد إليك; لأن للضامن أن يقول: اختلف السبب لأني دفعته بسبب الضمان، وصار إلي بسبب الإرث، وذلك لا يمنع الرجوع، وتعبير الرافعي بالصيرورة دون الانتقال صريح في ذلك، ويقاس بذلك الصورة التي ذكرها الرافعي بعد هذا بورقتين فيما لو أدى الضامن الدين ثم وهبه رب المال له ففي رجوعه على الأصيل وجهان مبنيان على ما لو وهبت الصداق من الزوج ثم طلقها قبل الدخول والأصح الرجوع والتعبير بالصيرورة يشمل ذلك وكذلك الصداق وسائر التمليكات; لأن الصيرورة معناها ذهاب الشيء، وعوده إلى ما كان الثانية: ضامن الضامن إذا ورث دين المضمون له فإنه ينتقل إليه الدين الذي على المضمون عنه بجهة الإرث، ويبرأ هو من الضمان لانتقال الحق إليه فتنزل براءة ذمته بالإرث منزلة براءته بالأداء، فيرجع حينئذ على الضامن إن ضمن بإذنه، وإلا فلا ولا يجيء هذا في الضامن لرب الدين; إذ لا واسطة يرجع إليه بجهة الضمان بخلاف هذه الصورة، ولا يخفى ما في هاتين الصورتين من الخروج عن ظاهر اللفظ. ا هـ. وتبعه ابن العماد.
(٣) "قوله: فلو صالح عن الألف المضمونة بعبد إلخ"شمل دين السلم; لأن الصلح لم يقع عنه، وإنما وقع عن نظيره، وكذلك الاعتياض عنه، وسيأتي أنه لو قال: بعتك العبد بما ضمنته لك صح في الأصح وأنه يرجع بما ضمنه ولو كان قرضا لرجع بما باع به هكذا بياض بالأصل.

стр. 2392

لأنها المغرومة في الأولى، ولتبرعه بالزائد عليها في الثانية "ولو باعه العبد بالدين"الذي ضمنه "رجع بالدين"على الأصيل ويقدر أنه دخل بالبيع في ملكه ثم انتقل إلى ملك المستحق وفهم مما قاله بالأولى ما صرح به الأصل أنه لو باعه بألف وتقاصا رجع بالألف، وما قاله في الأولى هو ما اختاره النووي من وجهين ذكرهما الرافعي قال الأذرعي: وليس بظاهر; ولهذا قال السبكي: الوجه أنه يرجع بالأقل كما في مسألة الصلح، وإلا فما الفرق (١) وذكر نحوه الشيخ نور الدين الأردبيلي فيما شرحه على المنهاج والأمر كما قالا انتهى وقد يفرق بما يأتي في مسألة الصلح الآتية وفيه نظر "ولو أدى مكسرة عن صحاح رجع بالمكسرة"لأنها التي غرمها "لا عكسه"بأن أدى صحاحا عن مكسرة فلا يرجع بالصحاح لتبرعه بالزائد نعم إن تساوت قيمتهما فظاهر أنه يرجع بما شاء منهما "مسائل" تتعلق بالرجوع لو "صالحه"أي المستحق "الضامن"من الدين "على البعض"منه "أو أدى البعض"له "وأبرأه"المستحق "من الباقي رجع بما أدى"وبرئ فيهما "وبرئ الأصيل عن الباقي في صورة الصلح فقط"أي لا في صورة البراءة; لأن براءة الضامن لا تستلزم براءة الأصيل، وإنما برئ في تلك، وإن كان صلح الحطيطة إبراء في الحقيقة; لأن لفظ الصلح يشعر بقناعة المستحق بالقليل عن الكثير نقله الرافعي عن البغوي والمتولي ثم نظر فيه بأنه مسلم فيمن جرى الصلح معه لا مطلقا، وفرق غيرهم بأن الصلح يقع عن أصل الدين، وبراءة الضامن إنما تقع عن الوثيقة "ولو ضمن ذمي لذمي عن مسلم دينا فصالح صاحبه على خمر لغا"الصلح لما سيأتي أن أداء الضامن للمستحق يتضمن إقراض الأصيل ما أداه وتمليكه إياه وهو متعذر هنا فلا يبرأ المسلم كما لو دفع الخمر بنفسه "ولو وهب"المستحق "للضامن ما أدى"له "رجع به"كما لو وهبت الصداق للزوج (٢) ثم طلقها قبل الدخول يرجع عليها بنصفه ولو قال المستحق

стр. 2393

للضامن: وهبتك الدين الذي ضمنته لي كان كالإبراء فلا رجوع "ولو ضمن رجل عن الضامن وأدى"الدين للمستحق "فرجوعه"إن ثبت له الرجوع "عليه"أي على الضامن الأول لا على الأصيل، وصرح الأصل بأنه إذا لم يثبت له الرجوع على الأول لم يثبت بأدائه الرجوع للأول على الأصيل; لأنه لم يغرم، وبأنه إذا ثبت له الرجوع على الأول فرجع رجع الأول على الأصيل بشرطه، وبأنه لو ضمن شخص الضامن بإذن الأصيل رجع عليه كما لو قال لغيره: أد ديني فأداه وبأنه لو ضمن عن الأصيل بإذنه رجع من أدى منهما عليه لا على الآخر (١)، وصرح المصنف أيضا ببعض ذلك في بعض النسخ فقال في نسخة: فرجوعه عليه كرجوع الضامن الأول على الأصيل فلو ضمن الفرع بإذن الأصيل رجع عليه، وفي أخرى يدل هذا الأخير فلو ضمن الفرع عن الأصيل بإذنه رجع عليه "أو" ضمن "عنهما" (٢) أي عن الضامن والأصيل "بإذنهما"وأدى "رجع على من شاء"منهما بما شاء (٣). "وإن ضمن اثنان عن رجل عشرة"بأن ضمن "كل"منهما "خمسة وتضامنا فسلم أحدهما العشرة طالب الأصيل بخمسة وصاحبه بخمسة"وليس له الرجوع بالجميع على أحدهما إلا أن يكون الأصيل أذن له في الضمان الآخر فيرجع عليه به "ولو"وفي نسخة وإن "أدى"أحدهما "خمسة رجع على من أداها عنه"منهما، أو من أحدهما "فرع" لو قالا: ضمنا العشرة فهل يكون كل منهما ضامنا لكلها كما لو قال رهنا عبدنا هذا بالألف (٤) التي لك على فلان فإن حصة كل منهما رهن بجميع الألف (٥) أو لنصفها كقولهما اشترينا

الحواشي

(١) "قوله وبأنه لو ضمن عن الأصيل بإذنه رجع من أدى منهما عليه لا على الآخر"صورتها أن يضمن عن الأصيل وحده مع وجود الضامن الأول.
(٢) "قوله: أو ضمن عنهما"إما على الترتيب أو دفعة.
(٣) "قوله رجع على من شاء منهما"وظاهر أن محله إذا لم يقصد الأداء عن أحدهما وإلا رجع عليه دون الآخر.
(٤) "قوله كما لو قال رهنا عبدنا هذا بالألف إلخ"; لأن الضمان توثقة كالرهن ولأنهما لو كفلا رجلا لزم كلا منهما إحضاره.
(٥) "قوله فإن حصة كل منهما رهن بجميع الألف"قال شيخنا على رأي فيه والأصح فيه أيضا التقسيط.

стр. 2394

عبدك (١) بالألف وجهان أصحهما عند المتولي الأول وصوبه السبكي (٢) وبه أفتيت; لأن الضمان توثقة كالرهن قال المتولي: ويخالف الشراء; لأن الثمن عوض الملك فبقدر ما يحصل للمشتري من الملك يجب عليه من الثمن بخلاف الضمان لا معاوضة فيه، وقال بالثاني الماوردي والبندنيجي والروياني، قال الأذرعي: والقلب إليه أميل (٣) لأنه اليقين وشغل ذمة كل واحد بالزائد مشكوك فيه "وإن ضمن الثمن"مثلا للبائع "بالإذن وأداه"له "ثم انفسخ العقد"بتلف المبيع قبل القبض أو برده بعيب أو غيرهما "رجع على الأصيل"بما أداه "و"رجع "الأصيل على البائع بما أخذه"بأن يرجع فيه بعينه إن كان باقيا وببدله إن كان تالفا "وليس له"أي للبائع "إمساكه"أي ما أخذه "ورد بدله"كما لو رد المبيع بعيب وعين ثمنه عند البائع فأراد إمساكه ورد مثله وللتعليل الآتي "وليس للضامن مطالبة البائع"بما أخذه "لأن الأداء"منه "يتضمن إقراض المضمون

الحواشي

(١) "قوله أو لنصفها كقولهما اشترينا عبدك إلخ"أشار إلى تصحيحه.
(٢) "قوله وصوبه السبكي"أي وصححه البلقيني وأفتى به فقهاء عصر السبكي وقال ابن أبي الدم: لا وجه لهذا.
(٣) "قوله قال الأذرعي: والقلب إليه أميل إلخ"وبه أفتيت عند دعوى الضامنين ذلك، وحلفهما عليه; لأن اللفظ ظاهر فيه فس وبالتبعيض قطع الشيخ أبو حامد في تعليقه فقال إن رجلين لو ضمنا لرجل ألفا كان كل واحد منهما ضامنا لخمسمائة ولا يكون ضامنا لكل الألف; لأن عقد الرجلين مع الرجل بمنزلة العقدين، ومثله ما قال الماوردي; لأن الضامنين كالعاقدين فذلك يتبعض، وكذلك الرهن إذا كانا في عقد كان متبعضا كالضامنين وتابعه صاحب البحر فقال في ثلاثة ضمنوا ألفا: إنه لا يلزم كل واحد إلا ثلث الألف إلا أن يقولوا: إن كل واحد ضامن لجميعه، ومثله ما في شرح الكفاية للصيمري لو ضمن عشرة عن زيد لعمرو ألفا كانت بينهم على رءوسهم إلا أن يشرطوا ذلك متفاضلا فيجوز ا هـ ويؤيده أنه إذا قال: ألق متاعك في البحر، وأنا وركاب السفينة ضامنون، وأطلق حمل على التقسيط ولزمه ما يخصه فقط وقال ابن أبي الدم: الصحيح عندي، والعمل عليه أنه لا يطالب كل واحد منهما إلا بنصف الدين، ولا أعلم للأول وجها فإن الضمان إنشاء عقد فهو كما لو قالا: اشترينا عبدك بألف ولو كان قولهما جميعا ضمنا ينزل منزلة قول كل واحد منهما ضمنت جميع الألف للزم مثله في الشراء، وقال الزركشي: إنه المتجه; لأنه اليقين، وشغل ذمة كل واحد منهما بالزائد مشكوك فيه.

стр. 2395

عنه"ما أداه "وتملكه"إياه. "وإن ضمن"الثمن وفي نسخة ضمنه "بلا إذن"وأداه للبائع ثم انفسخ العقد "لم يرجع على الأصيل وعلى البائع رده ولم يرد فيه الخلاف في الصداق المتبرع به"إذا طلق الزوج قبل الدخول فيرد إلى الأصيل إن كان صغيرا أو نحوه والمتبرع أبا وإلا فإلى المتبرع وتقدم إيضاحه في أواخر باب خيار النقص أما إذا انفسخ العقد قبل أداء الضامن فيبرأ هو والأصيل "وإن أقرضهما"مثلا "عشرة وتضامنا"بأن ضمن كل منهما الآخر "بالإذن"منه "فله مطالبتهما"جميعا، أو من شاء منهما بها "فإن أداها أحدهما برئا وطالب صاحبه بخمسة"لإذنه له في ضمانه "وإن أدى كل"منهما "خمسة عن نفسه برئ"ولا رجوع له على الآخر "أو"أداها "عن صاحبه تقاصا"وبرئا "ولو أدى أحدهما خمسة ولم يقصد شيئا"من نفسه وصاحبه "صرفها عمن شاء"منهما وإن قصد نفسه برئ مما عليه وصاحبه من ضمانه وبقي على صاحبه ما كان عليه، والمؤدي ضامن له، أو قصد صاحبه رجع بها عليه وبقي عليه ما كان عليه وصاحبه ضامن له أو قصدهما فلكل نصف حكمه صرح بذلك الأصل "ولو قال"المؤدي لها قصدت نفسي فقال له "المستحق"بل "قصدت صاحبك فحلف له المؤدي لم تسقط عنه خمسة صاحبه"وبرئ من خمسته وعبر الأصل بدل فحلف إلى آخره بقوله: صدق المؤدي بيمينه فإن حلف برئ مما عليه لكن لرب الدين مطالبته بخمسة على الصحيح لأن عليه خمسة أخرى إما بالأصالة، وإما بالضمان. "وإن أبرأ"المستحق "أحدهما عن العشرة"برئ أصلا وضمانا و "بقي على صاحبه خمسة"أي الخمسة المتأصلة عليه وبرئ من الأخرى "وإن أبرأه عن الخمسة المتأصلة"عليه برئ منها وصاحبه من ضمانها و "طالب"المستحق "بالخمسة الباقية من شاء منهما أو"أبرأه "عن خمسة الضمان"برئ منها "وبقي عليه خمسة الأصل وعلى صاحبه الجميع"أي الأصل والضمان "وإن جعلها"أي البراءة من الخمسة "عن الجهتين"أي الأصل والضمان "طالبه"أي المبرأ "بخمسة"فقط لبراءته من نصف الأصل ونصف الضمان "و"طالب "صاحبه بسبعة ونصف"فقط لبراءته من نصف الضمان فإن لم يقصد شيئا صرفها إلى من شاء منهما ولو قال المبرئ: أبرأتك عن الضمان، فقال: بل عن الأصل صدق

стр. 2396

المبرئ صرح بذلك الأصل، وتصديق المبرئ يقتضي أنه لا يشترط في صحة البراءة علم المبرأ بقدر الدين لتضمنه صحتها مع الإبهام، والحكم في الأمرين واحد "وإن ادعى ألفا من ثمن عبد"مثلا "على حاضر وغائب وأنهما تضامنا"بالإذن أو أن الحاضر فقط ضمن بالإذن وأقام بذلك بينة، أو أقر الحاضر، وأقام المدعي بينة للإثبات على الغائب "فسلم"له "الحاضر الألف رجع على الغائب بالنصف إن لم يحصل منه تكذيب للبينة"وإلا كأن قال ما اشترينا شيئا فلا يرجع عليه; لأنه مظلوم بزعمه فلا يطالب غير ظالمه "فرع"لو "أدى الضامن"ما ضمنه في غيبة الأصيل "ولم يشهد"به ولم يقر به الغريم "لم يرجع (١) ولو صدقه الأصيل"لأنه لم ينتفع بأدائه إذ الطلب بحاله وهذا يغني عنه الشق الثاني من قوله "فإن كان"الأداء "بحضوره"أي الأصيل "أو أقر الغريم رجع"الضامن لأن الأصيل إذا كان حاضرا كان أولى بالاحتياط فالتقصير بترك الإشهاد منسوب إليه فأشبه ما لو أمره بتركه فتركه وإذا أقر الغريم (٢) بالأداء سقطت المطالبة عن الأصيل فإنه أقوى من البينة "وإلا"بأن لم يكن الأداء بحضور الأصيل ولم يقر به الغريم "فلا"رجوع للضامن; لأنه المقصر بترك الإشهاد مع كون الأصل هو ما يدعيه الأصل "وكذا يرجع"إن أشهد "ولو أشهد

الحواشي

(١) "قوله فرع أدى الضامن ولم يشهد لم يرجع"أما لو قال له الأصيل: لا تشهد فلم يشهد لم يكن مفرطا، قال الدارمي وغيره: وهو الصحيح.
(٢) "قوله أو أقر الغريم إلخ"وهو المضمون له أو ورثته المطلقو التصرف، وهل تصديق الإمام حيث يكون الدين لبيت المال كتصديق الوارث الخاص أو تصديق غرماء من مات مفلسا كتصديق رب الدين قال الأذرعي: لم أر فيه شيئا، وهو موضع تأمل قال والدي: والظاهر عدم الإلحاق; لأن المال لغيره فس وقوله: قال والدي والظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه "فرع"لو ادعى الضامن أن المضمون له أبرأه عن ضمانه، وأنكره فأحضر الضامن شاهدين أحدهما المضمون عنه ففي البيان عن الصيمري أنه إن لم يأمره بالضمان عنه قبلت شهادته، وإلا لم تقبل، وحكاه في البحر أيضا، وفي فتاوى القفال: لو ضمن مالا ودفعه ثم أنكر رب الدين وطالب الأصيل بالحق فإن الضامن يسعه فيما بينه وبين الله - تعالى أن يشهد أنه استوفى الحق المدعى به، ولا يقول: مني كالرفقة يشهدون على جماعة أنهم قطعوا الطريق على هؤلاء تقبل، ولو قالوا: علينا لم تقبل قال شيخنا: وصورة المسألة أن الضمان ليس بظاهر وإلا فلا تقبل لظهور تهمته.

стр. 2397

واحدا ليحلف معه" (١) ; إذ الشاهد مع اليمين حجة كافية ولا يضر احتمال الرفع إلى حنفي كما لا يضر غيبته ولا موته; لأنه أتى بما عليه "أو"أشهد "مستورين فبانا فاسقين"لإتيانه بحجة ولتعذر اطلاعه على الباطن (٢) فكان معذورا "فلو قال أشهدت"بالأداء شهودا "وماتوا"أو غابوا أو طرأ فسقهم "فكذبه الأصيل"في الإشهاد "فالقول قول الأصيل"بيمينه فلا رجوع عليه; لأن الأصل عدم براءة ذمته وعدم الإشهاد بخلاف ما إذا صدقه الأصيل يرجع; لأنه أتى بما عليه "وإن كذبه الشهود فكما لو لم يشهد"فلا يرجع بخلاف ما لو أقرت امرأة بنكاح بحضرة شاهدين فكذباها لا يقدح في إقرارها; لأنها أقرت بحق عليها فلم يلغ بإنكارهما، وهذا يريد أن يثبت له حقا "وإن قالوا"لا ندري وربما "نسينا فتردد" الإمام فيه (٣) ثم رجح عدم الرجوع (٤)، وجعله أولى بذلك من دعواه موت الشاهد (٥). "ولا يكفي إشهاد من يسافر قريبا"; إذ لا يفضي إلى المقصود، ومتى لم يشهد بالأداء "فإن حلف المستحق"على عدمه "وأخذ من الأصيل فذاك"واضح "أو من الضامن"مرة "ثانية رجع"الضامن على الأصيل "بأقلهما"; لأنه إن كان الأول فهو مدعاه; لأنه يزعم أنه مظلوم بالثاني أو الثاني فهو المبرئ ولأن الأصل براءة ذمة الأصيل من الزائد وكالضامن فيما ذكر المؤدي بالإذن كما صرح به الأصل.

الحواشي

(١) "قوله: ولو أشهد واحدا ليحلف معه"قال في الخادم: احترز بقوله: ليحلف معه عما لو اقتصر على الشهادة، ولم يرد أن يحلف معه، فهو كمن لم يشهد قطع به الماوردي وغيره، وكان المراد امتناعه من الحلف معه عند الحاجة لا العزم على عدم الحلف عند الأداء فقط، وقوله: وكان المراد إلخ أشار إلى تصحيحه
(٢) "قوله: ولتعذر اطلاعه على الباطن إلخ"لأن طلب الاستزكاء، ومعرفة باطن أحوال الشهود من منصب الحاكم فلا ينسب في تركه إلى تقصير.
(٣) "قوله فتردد للإمام فيه"ظاهر كلام الإمام أن التردد للأصحاب; ولهذا صرح في البسيط بأنهما وجهان.
(٤) "قوله: ثم رجح عدم الرجوع"أشار إلى تصحيحه.
(٥) "قوله وجعله أولى بذلك من دعواه موت الشاهد" قال شيخنا: معلوم أن المرجح في موت الشاهد رجوعه لكونهم صرحوا بأن أولى لا تستلزم مساواة حكم ما بعدها لما قبلها وحينئذ فلا يقال: إنه مفرع على ضعيف.

стр. 2398

"فصل ضمان المريض" مرض الموت معتبر "من رأس المال (١) إلا" إن كان الضمان "عن"شخص "معسر"عند موت الضامن "أو حيث لا رجوع فإنه"معتبر "من الثلث"كما مر ذلك ما عدا مسألة المعسر أوائل الباب، ولا يعتبر موت المعسر، وإن اقتضاه كلام الأصل "فإن خرج بعضه"أي بعض ما ضمنه "من الثلث صحيح فيه فقط"تفريقا للصفقة "ويبطل"الضمان "باستغراق الدين"الذي على الضامن وفي نسخة ويبطل بدين عليه يستغرق "التركة" قال في المهمات: وهذا مردود بل (٢) القاعدة تقتضي صحته ويتوقف تنفيذه على وقت الموت، فإن حصلت البراءة من الدين أو مال آخر أو أجازه من المستحق استمرت صحته، وإلا حكم ببطلانه، وما قاله يأتي فيما ذكر من البطلان فيما إذا لم يخرج من الثلث إلا البعض، ولعل ما قاله هو مراد من عبر بالبطلان "فإن ضمن المريض"بالإذن "تسعين ثم مات وخلف مثلها وخلف الأصيل"بعد موته "نصفها"خمسة وأربعين "فإن شاء الغريم أخذ تركة الأصيل وأخذ ثلث تركة الضامن وهي"الأولى وهو أي ثلثها "ثلاثون وفات"عليه "الباقي"وهي خمسة عشر، وعليه لا دور. "وإن شاء أخذ من تركة الضامن ستين وضارب بها ورثته"مع الغريم "في تركة الأصيل فيأخذون ثلاثين ويأخذ"هو "خمسة عشر"وعليه يلزم الدور; لأن بعض ما يغرمه ورثة الضامن يرجع إليهم من تركة الأصيل بالمضاربة فتزيد تركة المريض فيزيد المغروم فيزيد الراجع وطريق استخراجه أن يقول: المأخوذ شيء والراجع مثل نصفه; إذ تركة الأصيل نصف تركة الضامن فالباقي تسعون إلا نصف

الحواشي

(١) "قوله ضمان المريض من رأس المال"قال البلقيني: لكن إذا كان بحيث يثبت الرجوع بعد الأجل، وقد تبرع هو بالأداء فهل نقول: يكون كالبيع بالمؤجل أو يفرق بأنه إذا انفسخ هناك البيع لا يعود بخلاف هذا هذا محتمل، وهو موضع تأمل، وقوله: فهل نقول: يكون كالبيع بالمؤجل أشار إلى تصحيحه.
(٢) "قوله قال في المهمات: وهذا مردود إلخ"اعتراضه مردود بأن حقيقة التركة المال المتروك بعد موت صاحبه فمعنى استغراق الدين لها أن صاحبه أخذ جميعها بدينه ولما كان هذا معنى كلام الأصل وضحه المصنف بتعبيره عنه بالمصدر; لأن مدلوله الفعل، وكتب أيضا مراده بأن عليه دينا مستغرقا أي حالة الموت لم يبرأ عنه صاحبه وليس مراده حالة الضمان فإنا لا ندري هل يبقى الدين أم لا وهل يستغرق التركة أم لا فإن العبرة بحالة الموت، والمال يغدو ويروح غ.

стр. 2399

شيء يعدل مثل ما فات بالضمان وهو نصف شيء فمثلا شيء فالباقي يعدل شيئا فإذا جبرنا وقابلنا عدلت تسعون شيئا ونصفا فيكون الشيء ستين فيكون دينا لورثة الضامن على الأصيل وقد بقي للغريم ثلاثون فيتضاربون بمالهم في تركته بسهمين وسهم، وتركته خمسة وأربعون يأخذ منها الورثة ثلاثين والغريم خمسة عشر، ويتعطل عليه قدرها ويكون الحاصل للورثة ستين نصفها بقي عندهم، ونصفها من تركة الأصيل، وذلك مثلا ما فات عليهم ويقع الفائت في حالتي الدور وعدمه تبرعا إذا لم يجدوا مرجعا "وإن خلف الأصيل ثلاثين فأخذها"الغريم "أعطى من تركة الضامن ثلاثين"ولا دور "وإن أخذ من تركة الضامن أخذ خمسة وأربعين ورجع ورثته في تركة الأصيل بخمسة عشر، والباقي للغريم" وعليه يلزم الدور (١)، وطريق استخراج ذلك أن يقال (٢) المأخوذ شيء والراجع مثل ثلثه; إذ تركة الأصيل ثلث تركة الضامن فالباقي تسعون إلا ثلثي شيء يعدل مثلي ما فات بالضمان وهو ثلثا شيء فمثلاه شيء وثلث فالباقي يعدل شيئا وثلثا فإذا جبرنا وقابلنا عدلت تسعون شيئين فيكون الشيء خمسة وأربعين ويكون دينا لورثة الضامن على الأصيل. ويبقى مثله للغريم فيتضاربون بما لهم في تركته بسهم وسهم فيجعل بينهما مناصفة ويكون الحاصل للورثة خمسة عشر، ومعهم خمسة وأربعون وذلك مثلا ما فات عليهم، ويقع الفائت تبرعا لما مر "فإن خلف الأصيل ستين وأخذها"الغريم "أخذ من تركة الضامن ثلاثين،

الحواشي

(١) "قوله: وعليه يلزم الدور"قال الكوهكيلوني يدفع الدور ربما سنح لي، وهو أن تأخذ مخرج الكسر الذي حصلت النسبة به بين تركة الأصيل والدين، وتأخذ الكسر منه وتنسبه إلى الباقي من المخرج وتزيد على ثلث تركة الضامن تلك النسبة، ويدفع إلى المضمون له ففي الأولى تنسب واحدا إلى واحد، وتزيد على الثلث مثله فيدفع إلى المضمون له فيكون ستين، وفي الثانية تنسب واحدا إلى اثنين، وتزيد نصف ثلث التركة عليه وهو خمسة وأربعون ويدفعها إليه.
(٢) "قوله: وطريق استخراج ذلك أن يقال إلخ"ضابطه أن يأخذ المستحق من تركة الضامن ما يزيد على ثلثها بمقدار نسبته إلى كل المأخوذ كنسبة تركة الأصيل إلى الدين وطريقه أن يزاد من الثلث بعدد الكسر الذي ناسبت به تركة الأصيل الدين على الثلث ما فوق ذلك الكسر بعدده، فإن كانت النسبة بالنصف يزاد على الثلث مثله، وإن كانت بالثلث يزاد على الثلث نصف وإن كانت بالخمسين يزاد على الثلث ثلثاه وعلى هذا.

стр. 2400

أو أخذ كل تركة الضامن وأخذ ورثته"أي الضامن "كل تركة الأصيل"ويقع الباقي تبرعا (١) ولا دور مطلقا لوفاء تركة الأصيل بثلثي الدين فمحل لزوم الدور إذا ضمن المريض بالإذن وأخذ الغريم أولا من تركته ولم تف تركة الأصيل بثلثي الدين "تنبيه"قد يقال ما ذكروه من أن له الأخذ من تركة الضامن أولا لما زاد على الثلث مخالف لما يأتي في الوصية من أن تسلط الموصى له يتوقف على تسلط الورثة على مثلي ما تسلط هو عليه فيما لو أوصى له بعين حاضرة تخرج من الثلث، وباقي ماله غائب، ويجاب بأن المرجع الموجود هنا حاضر فهو كما لو لم يغب باقي ماله في تلك الصورة "فرع"باع من اثنين شيئا وشرط أن يكون كل منهما ضامنا للآخر بطل البيع قال السبكي: ورأيت ابن الرفعة في حسبته يمنع أهل سوق الرقيق من البيع مسلما، ومعناه إلزام المشتري بما يلحق البائع من الدلالة وغيرها قال ولعله أخذه من هذه المسألة ولا يختص ذلك بالرقيق وهذا إذا كان مجهولا فإن كان معلوما فلا وكأنه جعله جزءا من الثمن بخلاف مسألة ضمان أحد المشتريين للآخر لا يمكن فيها ذلك قال الأذرعي لكنه هنا شرط عليه أمرا آخر، وهو أن يدفع كذا إلى جهة كذا فينبغي أن يكون مبطلا مطلقا

الحواشي

(١) "قوله ويقع للباقي تبرعا"قال جلال الدين البلقيني: فائدة لم أر من ذكرها إذا مات إنسان وعليه ديون لا يفي بها ماله وكان ببعضها ضامن فضارب صاحب الدين مع الغرماء وأخذ بالحصة ثم أراد الرجوع على الضامن بالقدر الباقي فله ذلك وإذا غرم وكان الضمان بحيث يثبت الرجوع لا رجوع فيما ظهر لي وشاهده قولهم في ابتداء الفصل: إنه إذا شاء أخذ تركة الأصيل كلها ورجع على ورثة الضامن بالباقي، ويقع ذلك تبرعا; لأنهم لم يجدوا مرجعا، وقضية ذلك أن لا يجعل كغريم ظهر حتى يصير شريكا لصاحب الدين في القدر الذي أخذه ويطرد ذلك في المفلس إذا قسم ماله بين الغرماء، وكان على بعضهم ضامن فرجع عليه بقدر ما بقي لا يجعل ذلك كدين حادث حتى يرجع الخصم، ولم أر من تعرض لذلك، ودليله أنه يلزم من رجوع الضامن زيادة صاحب الدين الذي به ضامن على الديون التي لا ضامن بها وذلك محال.

стр. 2401

كتاب الشركة بكسر الشين وإسكان الراء وحكي فتح الشين وكسر الراء وإسكانها وشرك بلا هاء، وهي لغة: الاختلاط، وشرعا: ثبوت الحق (١) في شيء لاثنين فأكثر على جهة الشيوع والأصل فيها قبل الإجماع خبر السائب بن يزيد: "أنه كان شريك النبي ﷺ قبل المبعث وافتخر بشركته بعد المبعث"، وخبر: "يقول الله: أنا ثالث الشريكين ما لم يخن أحدهما صاحبه فإذا خانه خرجت من بينهما" رواهما أبو داود والحاكم وصحح إسنادهما (٢) والمعنى أنا معهما بالحفظ والإعانة فأمدهما بالمعونة في أموالهما وإنزال البركة في تجارتهما فإذا وقعت بينهما الخيانة رفعت البركة والإعانة عنهما وهو معنى خرجت من بينهما وبما تقرر علم أن المشترك هو الحق المشاع بين متعدد، وقد ذكره بقوله: "هي كل حق مشاع بين عدد مشترك" ولا يخفى ما في عبارته فلو حذف لفظ هي لاستقامت ووافقت قول أصله: كل ثابت بين شخصين فصاعدا على الشيوع يقال: هو مشترك ثم بين الحق بقوله "من عين مال ومنفعة" له أو لغيره كمنفعة كلب صيد "وغيره" أي غير كل منهما كقود وحد قذف وشفعة وكلب صيد "وقد تحدث" الشركة "قهرا كالإرث أو باختيار كالشراء وهو" أي ما يحدث بالاختيار من حيث ابتغاء الربح "مقصود الباب" وقوله من زيادته "هنا" لا حاجة إليه "ولا يصح من الشرك" هو إما لغة في الشركة كما مر أو بكسر الشين وفتح الراء جمع شركة وفي نسخة من الشركة أي لا يصح من أنواعها الأربعة الآتية "إلا شركة العنان" بكسر العين من عن الشيء ظهر إما لأنها أظهر الأنواع، أو لأنه ظهر لكل من الشريكين مال الآخر أو من عنان الدابة قال السبكي وهو المشهور إما لاستواء الشريكين في ولاية التصرف والفسخ واستحقاق الربح بقدر المالين كاستواء طرفي العنان أو لمنع كل منهما الآخر التصرف كما يشاء كمنع العنان الدابة أو لمنع الشريك نفسه من التصرف في المشترك وهو مطلق التصرف في سائر أمواله كمنع الآخذ لعنان الدابة إحدى يديه من استعمالها كيف شاء، ويده

стр. 2402

الأخرى مطلقة يستعملها كيف شاء وقيل من عن الشيء عرض؛ لأن كلا منهما قد عرض له أن يشارك الآخر، وقيل بفتح العين من عنان السماء أي سحابه؛ لأنها علت كالسحاب بصحتها وشهرتها ولهذا اتفقوا على صحتها، ونقل الإسنوي عن القاضي عياض: أنه بالفتح أيضا من عن إذا ظهر. "وأركانها ثلاثة" وزاد بعضهم رابعا وهو العمل (١): "الأول: العاقدان، وشرطهما أهلية التوكيل والتوكل" (٢)؛ لأن كلا منهما يتصرف في ماله بالملك، وفي مال الآخر بالإذن فكل منهما موكل ووكيل قال في المطلب ومحله إذا أذن كل منهما للآخر في التصرف وإلا فيشترط في الآذن أهلية التوكيل وفي المأذون له أهلية التوكل حتى يصح أن يكون الأول أعمى دون الثاني، وقضية كلامهم جواز الشركة للولي (٣) في مال محجوره وللمكاتب قال في المطلب: وقد يقال بمنعها في الأولى لاستلزامها خلط مال محجوره قبل عقدها بلا مصلحة ناجزة بل تورث نقصا (٤)، وينبغي في الثانية المنع (٥) إن كان المأذون له المكاتب (٦) لما فيه من التبرع بعمله قال الأذرعي: وما ذكره ليس بالقوي، قلت: بل هو قوي في الثانية، وقال الزركشي في الأولى: الأقرب الجواز (٧) كالقراض بل أولى؛ لأن فيه إخراج جزء من مال محجوره، وهو الربح بخلاف الشركة، وسيأتي في كلام الرافعي أنه لو مات أحد الشريكين، وله طفل ورأى الولي المصلحة في الشركة استدامها "وتكره مشاركة ذمي ومن لا يحترز من الربا ونحوه" (٨)، وإن كان المتصرف مشاركهما كما نقله ابن الرفعة عن البندنيجي لما في أموالهما من

الحواشي

(١) "قوله وزاد بعضهم رابعا وهو العمل" أي وهو التجارة إلا في الحبوب والمواشي فإنه يجوز المشاركة عليها للزراعة والرعاية.
(٢) "قوله وشرطهما أهلية التوكيل والتوكل" أي في المال فإن للسفيه أهلية التوكل والتوكيل في استيفاء القصاص والطلاق ونحوهما ولا يستقل بالشركة جزما.
(٣) "قوله: وقضية كلامهم جواز الشركة للولي إلخ" أشار إلى تصحيحه.
(٤) "قوله بل قد يورث نقصا" الغرض أن المصلحة اقتضت الشركة.
(٥) "قوله وينبغي في الثانية المنع" أشار إلى تصحيحه
(٦) "قوله إن كان المأذون له المكاتب إلخ" كلامهم مصرح به فسيأتي في كلام المصنف في كتاب الوكالة أنه لا يصح توكله بجعل لا يفي بأجرته.
(٧) "قوله وقال الزركشي في الأولى: الأقرب الجواز إلخ" أشار إلى تصحيحه.
(٨) "قوله: ومن لا يحترز من الربا ونحوه" أي كالعقود الفاسدة.

стр. 2403

الشبهة وظاهر أنه لو شارك لمحجوره اعتبر كون الشريك عدلا يجوز إيداع مال المحجور عنده، نبه عليه الأذرعي وغيره (١). الركن "الثاني: الصيغة ولا بد من لفظ يدل على الإذن" من كل منهما للآخر "في التصرف" بالبيع والشراء ليحصل له التسلط على التصرف، وفي معنى اللفظ الكتابة وإشارة الأخرس "فإن قالا: اشتركنا لم يكن إذنا (٢) ولم يتصرف كل منهما إلا في نصيبه" لاحتمال كون ذلك إخبارا عن حصول الشركة في المال ولا يلزم من حصولها جواز التصرف بدليل المال الموروث شركة نعم إن نويا بذلك الإذن في التصرف كان إذنا كما جزم به السبكي (٣) "فإن شرط أن لا يتصرف أحدهما في نصيب نفسه لم يصح" (٤) العقد لما فيه من الحجر على المالك في ملكه "فإن قال أحدهما للآخر اتجر" أو تصرف "اتجر في الجميع فيما شاء، ولو لم يقل" له "فيما شئت" كالقراض "ولا يتصرف الآخر" الأولى القائل "إلا في نصيبه ما لم يأذن له" الآخر فيتصرف في الجميع أيضا ومتى عين له جنسا أو نوعا لم يتصرف في غيره كما صرح به الأصل (٥)، وفرضه في الجنس ولا يعتبر فيما عينه أن يعم وجوده؛ لأنه توكيل ذكره المحاملي وغيره. الركن "الثالث: المال" المعقود عليه "وتجوز الشركة في الدراهم والدنانير" بالإجماع "ولو مغشوشة" إن "راجت" على الأصح بخلافها في القراض، كم

الحواشي

(١) "قوله: نبه عليه الأذرعي وغيره" وهو ظاهر فيما إذا كان هو المتصرف دون ما إذا كان الولي هو المتصرف فس، وقال الغزي: هو مردود إذا كان الولي هو المأذون له في التصرف.
(٢) "قوله فإن قالا: اشتركنا لم يكن إذنا" قال شيخنا: أي لعدم وجود حقيقة الشركة الشرعية المرادة هنا.
(٣) "قوله كما جزم به السبكي" أي والأذرعي وتعليلهم كالصريح فيه وهو ظاهر.
(٤) "قوله فإن شرط أن لا يتصرف أحدهما في نصيب نفسه لم يصح" في فتاوى البغوي لو عقدا الشركة على أن ينيب أحد الشريكين في التصرف فسدت قال الزركشي: ولا يبعد أن شرط إنابة خادمه لا تمنع الصحة كالقراض ويجوز كون المال معهما أو مع أحدهما أو غيرهما فإن شرط تفرد المتصرف باليد ففي الصحة وجهان أصحهما عدم الصحة.
(٥) "قوله ومتى عين له جنسا أو نوعا لم يتصرف في غيره كما صرح به الأصل" في التتمة أنهما إن شرطا في عقد الشركة أن لا يتصرف إلا في نوع مخصوص فسدت الشركة؛ لأنه شرط على صاحبه أن لا يشتري بماله إلا نوعا مخصوصا من المال وذلك غير جائز. ا هـ. قال الأذرعي: وهذا أصح. ا هـ. ولا مخالفة بينه وبين ما حكاه الشارح عن الأصل.

стр. 2404

سيأتي إيضاحه ثم "وكذا" في سائر "المثليات" كالبر والحديد؛ لأنها إذا اختلطت (١) بجنسها ارتفع معها التمييز فأشبهت النقدين "ومنها التبران" أي تبر الدراهم والدنانير فتصح الشركة فيهما فما أطلقه الأكثرون هنا من منع الشركة فيهما مبني على أنهما متقومان كما نبه عليه الأصل وسوى بينهما وبين الحلي والسبائك في ذلك "لا في المتقومات" غير المشاعة بقرينة ما يأتي؛ إذ لا يمكن الخلط فيها فلا يتحقق فيها معنى الشركة "ويشترط خلط المالين بحيث لا يتميزان" ليتحقق معنى الشركة "لا كدراهم سود" خلطت "ببيض وحنطة حمراء" خلطت "ببيضاء" لإمكان التمييز، وإن كان فيه عسر "فإن لم يخلطا" كذلك "وتلف نصيب أحدهما تلف عليه فقط وتعذرت الشركة في الباقي و" يشترط "أن يتقدم الخلط على العقد" فإن وقع بعده ولو في مجلسه لم يصح إذ لا اشتراك حال العقد (٢). "والورثة شركاء في العروض وغيرها" مما ورثوه وكذا لو تملكها جماعة بشراء أو غيره (٣) فهم فيها شركاء؛ لأن ذلك أبلغ من الخلط؛ إذ ما من جزء فيه إلا وهو مشترك بينهم بخلافه في الخلط فإذا انضم إلى ذلك الإذن في التصرف ثم العقد وقوله: وغيرها من زيادته "ومن أراد الشركة" مع غيره "في العروض" المتقومة "باع (٤) أحدهما نصف عرضه بنصف عرض

الحواشي

(١) "قوله: لأنها إذا اختلطت إلخ" وقيمتها مستوية عند الارتفاع والانخفاض غالبا قوله: ويشترط خلط المالين بحيث لا يتميزان" صورة الخلط المانع من التمييز أن يتحد المالان جنسا ونوعا وصفة وكتب أيضا: ولو كان كل منهما يعرف ماله بعلامة جعلها عليه كدراهم لا يعرفها غيرهما، ولا يتمكن من التمييز هل تصح الشركة نظرا إلى حال الناس أو لا نظرا إلى حالهما، قال في البحر: يحتمل وجهين ا هـ والمنع أقرب؛ لأنه إذا تلف بعض المال تلف على ملك مالكه وتعذر إثبات الشركة ع وقوله أولا نظرا إلى حالهما أشار إلى تصحيحه.
(٢) "قوله: إذ لا اشتراك حالة العقد إلخ" لأن أسماء العقود المشتقة من المعاني يجب تحقق تلك المعاني فيها، ومعنى الشركة الاختلاط والامتزاج، وهو لا يحصل في ذلك؛ لأن مال كل منهما متميز عن مال الآخر.
(٣) "قوله: والورثة شركاء في العروض وغيرها مما ورثوه، وكذا لو تملكها جماعة بشراء أو غيره إلخ" قال الإمام والبغوي: وهذا أبلغ في الاشتراك من خلط المالين؛ لأنه ما من جزء هاهنا إلا، وهو مشترك بينهما وهناك، وإن وجد الخلط فمال كل واحد منهما ممتاز عن مال الآخر.
(٤) "قوله: ومن أراد الشركة في العروض باع إلخ" هذا إذا لم يشترطا في التبايع الشركة فإن شرطاها فسد البيع كما نقله في الكفاية عن جماعة وأقره، ولو ملك كل منهما عرضا، وهما متفقان في الوصف والقيمة كثوبين والتبس أحدهما بالآخر التباسا مأيوس الزوال لم يكن ذلك شركة.

стр. 2405

صاحبه وتقابضا" أو باع كل منهما بعض عرضه لصاحبه (١) بثمن في الذمة وتقاصا كما صرح به في الروضة "وأذن" بعد ذلك "كل" منهما "للآخر في التصرف" سواء أتجانس العرضان أم اختلفا وإنما اعتبر التقابض ليستقر الملك (٢) وعليه فيعتبر أيضا في المسألة الثانية، ولو عبر بدل النصف بالبعض كان أولى "ولو خلط" ماليهما حالة كون كل منهما "مجهولا" (٣) لكن "معرفته ممكنة" بمراجعة حساب أو وكيل أو غيرهما وأذن كل منهما للآخر "صح" العقد "ولو تصرفا قبل المعرفة"؛ لأن الحق لا يعدوهما مع إمكان معرفته بعد بخلاف ما لا تمكن معرفته ولو اشتبه ثوباهما لم يكف للشركة كما صرح به الأصل "فلو" وفي نسخة وإن "خلطا قفيزا" مقوما "بمائة بقفيز" مقوم "بخمسين فالشركة أثلاث" بناء على قطع النظر (٤) في المثلي عن تساوي الأجزاء في القيمة، وإلا فليس هذا القفيز مثلا لذلك القفيز، وإن كان مثليا في نفسه "وإن كان لهذا دنانير" كعشرة "وهذا دراهم" (٥) كمائة "فاشتريا بهما شيئا" كعبد "قوم غير نقد البلد" منهما "بنقد البلد وعرف التساوي والتفاضل". فإن استويا بنسبة قيمة المتقوم كأن كانت الدنانير من غير نقد البلد وقيمتها مائة درهم في المثال المذكور فالشركة مناصفة وإلا بأن كانت قيمتها مائتين فبالأثلاث قال في المهمات: وينبغي أن يجيء في هذه المسألة القولان فيما لو كان لكل من اثنين عبد فباعاهما بثمن واحد؛ لأن الثمن المعين كالمبيع وقد صححوا بطلانه؛ لأن حصة كل من الثمن مجهولة عند العقد وإن كانت تعلم بالتقويم وهنا كل يجهل حصته من المبيع فيكون الأصح البطلان، وهذا التخريج واضح، وقد صرح به صاحب

الحواشي

(١) "قوله: أو باع كل منهما بعض عرضه لصاحبه إلخ" أو اشتريا السلعة بثمن واحد ثم يدفع كل منهما عرضه بدلا عن حصته من الثمن.
(٢) "قوله: وإنما اعتبر التقابض ليستقر الملك"؛ لأن تصرفه قبله لا يصح فوكيله أولى وكتب أيضا؛ لأن التصرف إما بملك أو بإذن، وكل منهما جائز.
(٣) "قوله مجهولا" المتبادر من عبارة المصنف كونه مفعولا به.
(٤) "قوله: بناء على قطع النظر إلخ" أي صح العقد بناء على ذلك.
(٥) "قوله: وإن كان لهذا دنانير وهذا دراهم إلخ" قال شيخنا: المعتمد ما في المتن برعاية الجواب عنه الآتي في خلط الوالد رحمه الله تعالى.

стр. 2406

"الشامل" وأشار إلى أن البيع (١) لا بد أن يكون بعين النقد وعزاه للأصحاب، وإلى أنه لا بد من تقويم المبيع فإنه قال إذا أراد القيمة نظر إلى نقد البلد فقوما المبيع به وقوما مال الآخر به ويكون التقويم حين صرف الثمن انتهى، والتخريج المذكور ذكره في الشامل (٢) بعد نقله عن الشافعي والأصحاب ما مر وكذا ذكره الشيخ أبو نصر وغيره. وهو الوجه فما قاله الشافعي والأصحاب إنما يأتي على أحد القولين في المسألة المخرج عليها، وما أجيب به من أن التخريج ليس بصحيح لعدم اتحاد العلة؛ لأن كلا من الاثنين هنا مشتر نصف العبد (٣) بخلاف المشتري منهما ثم ليس مشتريا من كل منهما النصف من العبدين بل من كل منهما عبده، والثمن مجهول فبطل البيع، وهذه العلة منتفية هنا، ومن أن المسألة تصور بأن الشراء وقع من وكيلهما لتتحد الصفقة ليس بشيء؛ لأنه إذا صح الشراء مناصفة على ما قاله المجيب فلا تقويم، وشراء وكيل الاثنين إنما يصح إذا علم ما لكل من موكليه من المبيع نعم قد يجاب (٤) بأنه يغتفر في جانب الثمن النقد

الحواشي

(١) "قوله: وأشار إلى أن البيع" أي الصحيح وحينئذ فلا تخريج منه.
(٢) "قوله: والتخريج المذكور ذكره في الشامل إلخ" قال ابن العماد: الاحتمال الذي ذكره صاحب الشامل ساقط فضلا عن أن يتوهم أنه المذهب وذلك؛ لأن شرط القولين أن لا يعلم كل واحد ما يخصه حالة العقد من الثمن فإن علماه أو علمه أحدهما صح البيع قطعا، وهذا مشهور حتى في التنبيه حيث قال: ولو كان لرجلين عبدان لكل واحد منهما عبد فباعاهما بثمن واحد، ولم يعلم كل واحد منهما ماله أي عند العقد بطل البيع ومسألتنا هذه إن اتفقت قيمة النقدين فقد علم كل واحد ماله، وإن اختلف النقدان فمن له نقد البلد فقد علم ماله عند العقد، والثمن هنا كالثمن هناك. وقوله في الشامل: إن صورة ذلك أن يكون بالعين ظاهره أنهما لو اشترياه في الذمة ثم نقد الدراهم والدنانير يكون الحكم هو الصحة، ولا حاجة إلى تقويم أحد النقدين؛ لأن الثمن في الذمة إذا وصف استغنى عن التقويم قال ابن قاضي شهبة قوله: فمن له نقد البلد فقد علم ماله حالة العقد فيه نظر وقال في التوسط وما قاله في الشامل من الاحتمال ظاهر الحسن وإن كانت المسألة منصوصة في البويطي ونقلها هو وغيره وسكتوا عليها ولعل ما في البويطي من تفاريع ذلك القول في العبدين.
(٣) "قوله: لأن كلا من الاثنين مشتر نصف العبد" التنصيف عند الإطلاق إنما يكون حيث لم يعين الثمن أما إذا كان معينا فليكن على قدر المالين.
(٤) "قوله نعم قد يجاب إلخ" يجاب بأن صورة المسألة أنهما عالمان بالنسبة حال الشراء؛ إذ الغالب معرفة نسبة النقد غير الغالب من الغالب بخلاف العروض؛ إذ القيمة فيها لا تكاد تنضبط.

стр. 2407

ما لا يغتفر في غيره، وفيه نظر، وأما ما أشار إليه صاحب الشامل من أن البيع لا بد أن يكون بعين النقدين فليس بظاهر بل لا فرق بين كونه بالعين وكونه في الذمة. "وأما شركة الأبدان وهي" أن يتفق محترفان "على" أن "ما يكتسبان بأبدانهما" بينهما متساويا أو متفاوتا مع اتفاق الصنعة أو اختلافها. "وشركة المفاوضة" (١) وهي أن يتفقا "على أن يكون ما يكتسبان ويربحان" بأبدانهما أو أموالهما "وما يلتزمان من غرم ويحصل من غنم بينهما". "وشركة الوجوه" وهي أن يتفق وجيهان عند الناس ليشتريا في الذمة بمؤجل "على أن ما يشتريان بوجوههما بمؤجل" يكون بينهما يبيعانه، ويؤديان الأثمان ويكون الفاضل بينهما "أو" أن يتفق وجيه وخامل "على أن يشتري الوجيه في الذمة ويبيع الخامل" ويكون الربح بينهما "أو" على أن "يعمل الوجيه، والمال للخامل وهو في يده" والربح بينهما قال في الأصل ويقرب منه ما ذكره الغزالي أن يدفع خامل مالا إلى وجيه (٢) ليبيعه بزيادة، ويكون له بعض الربح، وأشهر هذه التفاسير الثلاثة الأول انتهى، وجواب أما قوله "فكلها باطلة" لخلوها عن المال المشترك الذي يرجع إليه عند القسمة ولكثرة الغرر فيها لا سيما شركة المفاوضة ولهذا قال الشافعي ﵁ إن لم تكن شركة المفاوضة باطلة فلا باطل أعرفه في الدنيا إشارة إلى كثرة الغرر والجهالات فيها (٣)، وسميت مفاوضة من قولهم: تفاوضا في الحديث إذا شرعا فيه جميعا وقيل من قولهم: قوم فوضى بفتح الفاء أي متساوون فكل من

الحواشي

(١) "قوله وشركة المفاوضة إلخ" وجه بطلانها قوله ﷺ "كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل"، ونهيه عن الغرور، وهذا غرور؛ لأن كلا منهما لا يدري أيكسب صاحبه شيئا أم لا وكم قدر كسبه، ومن جهة المعنى أن المعقود عليه فيها العمل كما أن المعقود عليه في شركة العنان المال، والمال لو كان مجهولا فيها لم تصح فكذلك إذا كان العمل مجهولا في هذه.
(٢) "قوله: أن يدفع خامل مالا إلى وجيه إلخ" قال شيخنا أي مع التصريح بالشركة أو قصدها.
(٣) "قوله أشار إلى كثرة الغرر والجهالات فيها" ولأنها معقودة على أن يشارك كل منهما الآخر فيما يختص بسببه فلم تصح كما لا تصح على ما يرثان أو يتهبان، ولأنه عقد خالف موجبه موجب سائر العقود في الأصول فوجب أن لا يصح.

стр. 2408

اكتسب شيئا بشراء أو غيره في الأنواع الثلاثة بتفاسير الثالث فهو له يختص بربحه وخسره ولا شركة فيه للآخر "إلا إذا وكل" هـ وفي نسخة وكل أحدهما "أن يشتري في الذمة لهما عينا وقصد المشتري ذلك" أي الشراء لهما "فإنهما يصيران شريكين في العين المأذون فيها" وإلا إذا حصل شيء في النوعين الأولين من اكتساب المشتركين له مجتمعين فإنه يقسم على أجرة المثل لا بحسب الشرط كما صرح به الأصل في الأول، واقتضاه كلامه في الثاني، وربما تقرر علم أن الاستثناء في كلام المصنف أعم منه في كلام أصله كما يعرفه الواقف عليهما وهو حسن، وإن كنت تبعت الأصل في شرح البهجة وقوله ذلك أولى من قول أصله موكله بل هو الوجه "فإن أراد" كل منهما "بلفظ المفاوضة شركة العنان" كأن قالا تفاوضنا أو اشتركنا شركة عنان "جاز" بناء على صحة العقود بالكنايات (١). "فرع" لو "أخذ جملا لرجل وراوية لآخر ليستقي" الماء باتفاقهم "والحاصل بينهم لم يصح" (٢) عقد الشركة؛ لأنها منافع أشياء متميزة "والماء" الحاصل بالاستقاء "للمستقي إن كان ملكه أو مباحا وقصده لنفسه" أو أطلق "وعليه" لكل من صاحبيه "الأجرة" أي أجرة مثل ماله "ولو قصد الشركة بالاستقاء" في المباح وفي نسخة في الاستقاء "فالمباح بينهم" لجواز النيابة في تملك المباحات "وقسمته" تكون "على قدر أجر أمثالهم" لحصوله بمنافع مختلفة "بلا تراجع" بينهم وقيل على رءوسهم بالسوية اتباعا للقصد فيرجع المستقي على كل من صاحبيه بثلث أجرة منفعته؛ إذ لم يصل إليه منه إلا الثلث،

الحواشي

(١) "قوله بناء على صحة العقود بالكنايات" قال شيخنا: وحينئذ فلا بد من نية الإذن في التصرف، فإن وقع بعد خلط كفى، وإن لم يصدر لفظ شركة بدليل قولهم في الشركة في العروض: أن يبيع بعض عرضه ببعض عرض الآخر، ويأذن له في التصرف، وليس منه لفظ شركة بخلاف لفظ الشركة، ولو مع ذكر العنان فإنه لا بد من نية الإذن في التصرف.
(٢) "قوله: فرع أخذ جملا لرجل، وراوية لآخر ليستقي، والحاصل بينهما لم يصح إلخ" لو دفع بهيمة أو سفينة إلى آخر ليعمل عليها، وما رزقه الله يكون بينهما مشتركا فهي شركة فاسدة، والحكم على ما ذكرنا الآن، ولو دفع شبكة أو كلبا إلى آخر ليصطاد، والحاصل بينهما فسدت الشركة، قال المتولي: والصيد للصائد، وللمالك أجرة مثل الآلة قال في الأنوار: وفيه نظر، وليكن الحكم كما في الاستقاء من المباح، وهو ظاهر لا يخفى ولا ينكر.

стр. 2409

ويرجع كل من صاحبيه بثلثي أجرة ما له على صاحبه، وعلى المستقي، والترجيح من زيادته وبه جزم في "الأنوار". "وإن استأجر رجل الجمل" من واحد "والراوية" من آخر "والمستقي" لاستقاء الماء "والماء مباح" فإن استأجر "كلا" منهم "في عقد صح" العقد "وإن استأجرهم في عقد واحد فسدت" أي الإجارة كشراء عبيد جمع بثمن واحد "و" عليه "لكل" منهم "أجرة مثله، والماء للمستأجر" في الصورتين "ولو قصد المستقي" به "نفسه" ولا أثر للفساد في الثانية؛ لأن منافعهم مضمونة عليه بأجرة المثل وتوقف فيه الإمام؛ لأن منفعته غير مستحقة للمستأجر "وإن ألزم ذمتهم الاستقاء بمال" وفي نسخة بألف "صح" عقد الإجارة؛ إذ ليست هنا أعيان مختلفة تفرض جهالة في أجورها، وإنما على كل منهم ثلث العمل، وزاد على الروضة قوله الاستقاء ليوافق ما في الرافعي وليرفع ما نبه عليه الإسنوي من إيهام صحة العقد فيما لو ألزم ذمة رجل جملا وآخر راوية وآخر الاستقاء مع أنه باطل؛ لأن المعنى المبطل في إجارة العين موجود فيه "وإن ألزم" مالك بر فيما لو كان لرجل بيت رحى، ولآخر حجرها ولآخر بغل يديره وآخر يطحن فيها "ذمة الطحان وملاك بيت الرحى و" حجر "الرحى والبغل طحن بر في عقد في الذمة صح وكان المسمى" من الأجرة "بينهم أرباعا ويتراجعون بأجر المثل" (١)؛ لأن المنفعة المملوكة لكل منهم قد استوفى ربعها حيث أخذ ربع المسمى، وانصرف ثلاثة أرباعها إلى أصحابه فيأخذ منهم ثلاثة أرباع أجرة المثل فإن استوت أجرهم حصل التقاص، وإلا رجع من زادت أجرته بالزائد، وقوله في الذمة لا حاجة إليه. "وإذا استأجر الأعيان" أي الطحان والآلات المذكورة. "وكل واحد" منهم "في عقد" واحد "صح" العقد "بالمسمى" فيه "أو" استأجرها "معا فسد" العقد كشراء عبيد جمع بثمن واحد كما مر "والحكم" فيه "كما سبق" في مسألة استئجار الجمل والراوية والمستقي من أن لكل عليه أجرة مثله، وإن ألزم

стр. 2410

مالك البر ذمة الطحان الطحن لزمه، وعليه إذا استعمل ما لأصحابه أجرة المثل إلا أن يستأجر منهم إجارة صحيحة فعليه المسمى صرح بذلك الأصل. "ولو اشترك مالك الأرض والبذور (١) وآلة الحرث مع رابع يعمل على أن الغلة بينهم" لم تصح شركة لعدم اختلاط مالين، ولا إجارة لعدم تقدير المدة والأجرة ولا قراضا؛ إذ ليس لواحد منهم رأس مال يرجع إليه عند الانفساخ، ويكون الربح من فائدته لا من عينه، ولا يصلح لغيرها "فالزرع لمالك البذر، ولهم عليه الأجرة إن حصل من الزرع شيء وإلا" أي وإن لم يحصل منه شيء بأن أصابته آفة "فلا" أجرة لهم عليه؛ لأنهم لم يحصلوا له شيئا حتى

الحواشي

(١) "قوله: ولو اشترك مالك الأرض والبذر إلخ" وكذا لو كان لواحد ورق ولآخر بزر القز فشاركهما ثالث على أن يعمل ويكون الفيلج بينهم لم يصح والفيلج لصاحب البذر، وعليه ثمن الورق وأجرة العمل ولو اشتركوا في البذر أو باع أحدهم بعض الدود من صاحبه لا يشتركون في الفيلج، ولا نظر إلى التفاوت فيما يخرج من الدود كما لا ينظر في البذر المشترك إلى التفاوت فيما ينبت وما لا ينبت قال القاضي في الفتاوى: ولو عقد الشركة على أن من أحدهما العمل، ومن الآخر الورق لم يصح، والفيلج بينهما، وعلى صاحب الورق نصف أجرة العمل وعلى العامل نصف قيمة الورق فإن كان العمل منهما والورق بينهما صح وإن تفاوتا في الورق أو في العمل رجع صاحب الزيادة بالزيادة وإن صحت الشركة، ولو دفع رجل إلى آخر أرضا على أن يغرسها بغراس من عنده على أن تكون الأرض والغراس بينهما لم يصح قال ابن سريج: وليس هذا شركة ولا قراضا فتكون الأرض لربها، والغراس للعامل، ولرب الأرض على العامل أجرة أرضه فإن طالبه رب الأرض بالقلع فإن لم تنقص قيمته به لزمه، ولا شيء له عليه، وإن كانت تنقص فلربها مطالبته به، وعليه ما نقص فإن اتفقا على إبقاء الغراس بأجرة فذاك، وإن قال رب الأرض: اقلع غراسك، وعلي ما نقص وقال رب الغراس: أقره بالأجرة قدمنا قول رب الأرض. ولو قال رب الغراس: اقلع وعليك ما نقص، وقال رب الأرض: أقره بالأجرة قدمنا قول صاحب الغراس ويقال للآخر: إن اخترت أن تقره بغير أجرة وإلا فاقلع وعليك ما نقص، ولو قال رب الأرض: أعطيك قيمة الغراس، فقال رب الغراس: اقلع وعليك ما نقص أجبناه، ولو قال الغارس: أعطني قيمة غراسي، وقال رب الأرض: بل اقلع وعلي ما نقص أجبناه وإن اختلفا في القيمة والأجرة، فقال رب الأرض: خذ القيمة فيكون الكل لي، وقال الغارس: بل أقره ولك الأجرة أو قال رب الأرض: أعطني الأجرة وأقره، وقال: بل أعطني القيمة، ويكون الكل لك لم يجبر واحد منهما على ما يطلبه الآخر، ولو كان بدل الغراس زرع لم يكن لرب الأرض مطالبته بقلعه بأجرة المثل إلى الحصاد.

стр. 2411

يستحقوا بدله، واستشكل باتفاقهم في القراض (١) الفاسد على أن العامل حيث يستحق الأجرة لا فرق بين حصول ربح وعدم حصوله والمعنى الذي هنا موجود ثم وأجيب بأن ذلك وجد فيه صورة القراض، وما هنا لم يوجد فيه ذلك، ولا صورة شركة، ولا إجارة بل أقرب الأشياء به الجعالة الفاسدة والعامل فيها إنما يستحق أجرة المثل إذا وجد فيها الغرض ولا يخفى ما في هذا الجواب (٢).

الحواشي

(١) "قوله: واستشكل باتفاقهم في القراض إلخ" هذا غير مستقيم؛ لأن العامل لا يستحق أجرة المثل في القراض الفاسد إلا حيث يستحق المسمى في الصحيح وهو إنما يستحقه إذا لم يتلف المال في يده بآفة فإن تلف بها في يده لم يستحق شيئا فكذا العامل في الفاسد ومثله العامل في الجعالة لا يستحق المسمى أو أجرة المثل حتى يدخل المطلوب في يد صاحبه، فلو رد الآبق من مسافة بعيدة ومات على باب دار مالكه لم يستحق شيئا، وهو نظير مسألتنا فالصواب ما قاله في التتمة كما صوبه النووي، وهو القياس الظاهر؛ لأن منافعهم تلفت تحت أيديهم، ولم يدخل على أن تكون مضمونة تحت أيديهم عليه، وإنما ضمنها إذا حصل له نفع بالزرع لدخول منفعتهم بواسطته في ضمانه قوله: وأجيب بأن ذلك إلخ" المجيب الزركشي وابن العماد وغيرهما.
(٢) "قوله ولا يخفى ما في هذا الجواب" هذا الجواب حسن.

стр. 2412

فصل الشريك كالوكيل في التصرف "فصل الشريك كالوكيل في التصرف (١) فلا يسافر" بالمال "ولا يبضع" بضم الياء وسكون الموحدة أي يدفعه لمن يعمل فيه متبرعا ولا يبيع نسيئة ولا بغير نقد البلد، ولا يبيع ولا يشتري بغبن فاحش (٢) كما صرح بها الأصل "بلا إذن" في الجميع (٣) لما مر أن الشركة في الحقيقة

الحواشي

(١) "قوله الشريك كالوكيل في التصرف" أي بالمصلحة.
(٢) "قوله ولا يشتري بغبن فاحش" الزيادة اليسيرة على ثمن المثل لا أثر لها، وإن كان فيها غبن ما كما في الوكيل بالبيع والشراء، وعدل الرهن ونحوه إلا في موضع واحد هو ما كان شرعا عاما كما في التيمم إذا وجد الماء يباع بزيادة يسيرة على ثمن المثل، ولا تلزمه على الأصح؛ لأن ما وصفه الشارع وهو حق له بني على المسامحة.
(٣) "قوله بلا إذن في الجميع" لو قال أحدهما لصاحبه: بع بما ترى وجب مراعاة النظر، أو بما شئت فله البيع بالمحاباة قاله في التجرية وفرق بأن قوله بما ترى تفويض إلى الرأي، وهو الاجتهاد بخلاف قوله بما شئت سيأتي في باب القراض أنه يبيع بالعرض والوجه أن الشريك كذلك، وكذا يجوز له شراء المعيب إن رأى ذلك مصلحة؛ لأن مقصود البابين الربح، ولما نقل ابن يونس اعتبارهم النقد قال: هذا غلط؛ لأن المقصود الربح، وذلك لا يختص بنقد البلد بل يكون في العروض كالقراض.

стр. 2413

توكيل وتوكل، ومع الإذن يجوز له ذلك نعم لا يستفيد ركوب البحر بمجرد الإذن في السفر بل لا بد من التنصيص عليه كنظيره في القراض "وإن اشترى بعين المال" المشترك "أو باعه بغبن فاحش" فيهما "صح في نصيبه فقط" أي دون نصيب شريكه عملا بتفريق الصفقة وانفسخت الشركة في نصيبه "وصار المشتري" في الثانية، والبائع في الأولى "شريك شريكه" سمي الثاني شريكه باعتبار ما كان "وإن اشترى بالغبن" المذكور "في الذمة اختص" الشراء "به" فيزن الثمن من ماله ولا يضمن نصيب شريكه بتصرفه فيه بالغبن ما لم يسلمه كنظيره في الوكالة، ومثله التصرف فيه نسيئة، وبغير نقد البلد بلا إذن بخلاف ما إذا سافر به أو أبضعه بلا إذن فإنه يضمن كما صرح به الأصل نعم إن عقد الشركة بمفازة (١) فلا ضمان بالسفر به إلى مقصده؛ لأن القرينة قاضية بأن له ذلك، وظاهر كما قال الأذرعي (٢) أنه لو جلا أهل البلد لقحط أو عدو، ولم تمكنه مراجعة الشريك أن له السفر بالمال بل يجب عليه وسيأتي بيانه في الوديعة.

стр. 2414

فصل: لكل من الشريكين فسخها متى شاء "فصل لكل" من الشريكين "فسخها" أي الشركة متى شاء "فإن فسخ أحدهما بطلت" كالوكالة فيهما "وانعزلا" أي كل منهما عن التصرف في مال الآخر لارتفاع العقد "وإن عزل" أحدهما "صاحبه" كأن قال: عزلتك عن التصرف أو لا تتصرف في نصيبي "لم ينعزل العازل" بل مخاطبه فقط؛ إذ لم يوجد ما يقتضي عزله بخلاف مخاطبه.

стр. 2415

فصل: تنفسخ الشركة بموت أحدهما و جنونه و إغمائه "فصل تنفسخ" الشركة "بموت أحدهما وجنونه وإغمائه" (١) كالوكالة.

стр. 2416

ولا ينتقل الحكم في الثالثة عن المغمى عليه؛ لأنه لا يولى عليه فإذا أفاق تخير بين القسمة واستئناف الشركة، ولو بلفظ التقرير (١)، أو كان المال عرضا "وعلى ولي الوارث" غير الرشيد في الأولى "والمجنون" في الثانية "استئنافها لهما" ولو بلفظ التقرير "عند الغبطة" فيها بخلاف ما إذا انتفت الغبطة فيها فعليه القسمة، وذكر حكم الولي في الثانية من زيادته أما إذا كان الوارث رشيدا فيتخير بين القسمة واستئناف الشركة إن لم يكن على الميت دين ولا وصية وإلا فليس له ولا لولي غير الرشيد استئنافها إلا "بعد قضاء" ما هناك من "دين ووصية لغير معين" كالفقراء؛ لأن المال حينئذ كالمرهون، والشركة في المرهون باطلة، وهذا ذكره الأصل في الوارث الرشيد، وذكره المصنف في ولي الوارث غير الرشيد وكل صحيح كما تقرر "وللمعين" استئنافها مع الوارث أو وليه وشريكه "إن عرفت مشاركتهم" أي الثلاثة "فيها" أي في وصيته أي محلها بأن كانت من المال المشترك، وفي نسخة أو لمعين فهو كأحد الورثة أي فيفصل فيه بين كونه رشيدا وكونه غير رشيد، وهذه موافقة لعبارة الأصل، ولا يخفى ما في كلام المصنف في هذا المقام من الإجحاف وينفسخ أيضا بطرق الحجر بالسفه والفلس في كل تصرف لا ينفذ منهما كنظيره في الوكالة، قال الإسنوي: وينبغي أن ينفسخ أيضا (٢) بطرق الاسترقاق والرهن.

стр. 2417

فصل: الربح و الخسران فيها على قدر المالين "فصل: الربح" والخسران "فيها على قدر المالين" (١) باعتبار القيمة لا الأجزاء كما مر بيانه شرط ذلك أم لا "لا" على قدر "العمل" وإن تفاوتا فيه؛ لأنا لو جعلنا شيئا منهما في مقابلته لخالفنا وضع الشركة (٢)، "فشرط

стр. 2418

التفاضل" فيهما مع التساوي في المالين أو بالعكس "يبطلها"، والتصرف صحيح للإذن ويقسم الربح على قدر المالين "ولو شرط زيادة" في الربح "للأكثر" منهما. "عملا" مبهما كان نحو: على أن للأكثر منا عملا كذا أو معينا نحو على أن لك كذا إن كنت أكثر عملا مني "بطل الشرط" كما لو شرط التفاوت في الخسران فإنه يلغو، ويوزع الخسران على قدر المالين، ولا يصح جعله قراضا فإن العمل يقع ثم مختصا بمال المالك، وهنا بماليهما ولأن العمل في الشركة لا يقابل بعوض وبذلك فارق صحة المساقاة لأحد الشريكين بزيادة في الثمرة "ووجب لكل" منهما "أجرة عمله" على صاحبه كما في القراض الفاسد "وكذا" يجب لكل منهما ذلك "عند فساد الشركة" بغير ما ذكر "لبقاء الإذن في التصرف. فإن تساويا في أجرة العمل وقع التقاص" في الجميع إن تساويا في المال أيضا، وفي بعضه إن تفاوتا فيه كأن كان لأحدهما ألفان، وللآخر ألف، وأجرة عمل كل منهما مائة فثلثا عمل الأول في ماله، وثلثه على الثاني، وعمل الثاني بالعكس فيكون للأول عليه ثلث المائة له على الأول ثلثاه فيقع التقاص بثلثيها، ويرجع على الأول بثلثها "ولو استويا مالا لا عملا" كأن كان لكل منهما ألف وساوى عمل أحدهما مائتين والآخر مائة "وشرط زيادة لمن عمل" منهما "أكثر قاصص" صاحبه بربع أجرة عمله "ورجع" عليه "بما زاد" (١) وهو ربعها؛ لأن نصف عمله مائة، ونصف عمل صاحبه خمسون فيبقى له بعد التقاص خمسون، وإن شرطت الزيادة لمن عمل أقل فلا رجوع للآخر بشيء لتبرعه بما زاد من عمله، وكذا لو اختص أحدهما بأصل التصرف لا يرجع بنصف أجرة عمله كما يعلم من مفهوم كلامه المذكور، وصرح به الأصل والوجه في قوله "التقاصص" "وقاصص" بالإدغام "فإن شرطت" أي الزيادة "لواحد" منهما "إن زاد عمل الآخر لم يستحق شيئا" يرجع به على الأول "وإن تفاوتا في المال" لتبرعه بما زاد من عمله فلو كان لأحدهما ألفان، وقيمة عمله مائتان، وللآخر ألف، وقيمة عمله مائة فلصاحب الأكثر ثلث المائتين على الآخر، وللآخر ثلث المائة عليه، وقدرهما

стр. 2419

متفق فيتقلصان. وإن كان قيمة عمل صاحب الأقل مائتين والآخر مائة فلصاحب الأقل ثلث المائتين على الآخر وللآخر ثلث المائة عليه فيبقى له بعد التقاص مائة وهذه مستثناة من قوله: "وإن تفاوتا في المال" (١)، وقوله: فإن شرطت إلخ من زيادته وهو مقطوع عن قوله: ولو استويا مالا ليصلح جعل قوله: وإن تفاوتا في المال غاية له وكلام الأصل ظاهر في أنه فرض المشروط له الزيادة معينا، وكلام المصنف صالح له وللمبهم، كما تقرر إلا المزيدة فإنه فرضها في معين.

стр. 2420

فصل: يد كل واحد منهما يد أمانة "فصل يد كل واحد منهما يد أمانة كالمودع في دعوى الرد (١) والخيانة وغيرهما" مما يأتي في باب الوديعة ومنه لو ادعى التلف بسبب ظاهر كحريق طولب ببينة بالسبب ثم يصدق في التلف به بيمينه (٢) "ويصدق" كل منهما "بيمينه في تخصيصه" وعدم تخصيصه (٣) "بما في يده" عملا بها "و" في أن "ما اشتراه للشركة أو لنفسه" (٤)؛ لأنه أعلم بقصده وهذه يغني عنها ما قبلها "لا

الحواشي

(١) "قوله: كالمودع في دعوى الرد" المراد قبول قوله في رد نصيب الشريك بعد تمييزه بالقسمة أما لو ادعى رد الكل، وأراد طلب نصيبه فلا يكون القول قوله في طلبه، قال شيخنا: أفاده ابن قاضي شهبة.
(٢) "قوله ثم يصدق في التلف به بيمينه" إذا حلف أنه تلف فأقام شريكه بينة أنها رأته في يوم بعده فهل تبطل يمينه ويغرم أو لا بل يسأل فإن ذكر ما تسلم معه يمينه كما إذا قال عاد إلي بعد التلف ثم عدمته لم يغرم، وإلا غرم وجهان أصحهما ثانيهما.
(٣) "قوله: وعدم تخصيصه" بأن قال ذو اليد: هو من مال الشركة، وقال الآخر: هو مختص بي.
(٤) "قوله: وفي أن ما اشتراه للشركة أو لنفسه" سواء ادعى أنه صرح بذلك أو نواه "فرع" لو اشترى شيئا فظهر كونه معيبا وأراد رد حصته لم يقبل قوله على البائع أنه كان اشتراه للشركة؛ لأن الظاهر أنه اشتراه لنفسه فليس له تفريق الصفقة عليه قاله المتولي والعمراني "تنبيه" ادعى عليه ألفا، وأقام بينة، فأقام المدعى عليه بينة أن المدعي أقر بأن ذلك الألف من مال الشركة لم يكن دافعا لبينة المدعي لاحتمال أنه كان من مال الشركة إلا أنه صار متعديا فيه فيضمنه قاله القفال ولو قال: أنا وفلان شريكان في هذه الدار فهي بينهما نصفان، فلو قال: للمقر له الربع مثلا فوجهان أحدهما يسمع، ويحلف منه؛ لأنه ما يقوله محتمل، والثاني: لا، وجزم الرافعي في كتاب الخلع بالأول فلو شهدت بينة بأن زيدا وعمرا شريكان في هذا المال استفسرت البينة عن مقدار النصيبين فإن لم تبين، والمال في يدهما جعل بينهما نصفين، وإن كان بيد أحدهما فالمتجه الرجوع إليه بناء على الوجه الأول.

следующие страницы →