Фикх шафии · id 30130

أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

زكريا الأنصاري

Полный текст (5 775 стр.). Показаны 5216–5255 · переход к 5221.

стр. 5216

المختلف فيها والترجيح في هذه هنا وفي المسائل السابقة ما عدا مسألة المفقود من زيادته هذا كله في الصالح للقضاء "وإن كان القاضي قبله ممن لا يصلح" للقضاء "نقض أحكامه" كلها "وإن أصاب" فيها; لأنها صدرت ممن لا ينفذ حكمه "قلت لعله" فيما إذا "لم يوله ذو شوكة (١) والله أعلم" فإن ولاه ذو شوكة بحيث ينفذ حكمه مع الجهل أو نحوه فلا ينقض ما أصاب فيه "فرع" لو "كتب إليه بحكم لا ينقض ولم يعتقده" بل رأى غيره أصوب منه "أعرض عنه" ولا ينفذه كما لا ينقضه; لأن ذلك إعانة على ما يعتقد خطأه وهذا ما حكاه الأصل عن ابن كج عن النص ثم حكى عن السرخسي تصحيح عكسه قال وعليه العمل (٢) كما لو حكم بنفسه ثم تغير اجتهاده تغيرا لا يقتضي النقض وترافع خصماء الحادثة إليه فيها فإنه يمضي حكمه الأول، وإن أدى اجتهاده إلى أن غيره أصوب منه أما لو كتب إليه بحكم ينقض فيعرض عنه جزما وينقضه بطريقه "ولو استقضي مقلد" للضرورة "فحكم بمذهب غير من قلده لم ينقض (٣) " بناء على أن للمقلد تقليد من شاء "فصل ينفذ حكم القاضي" الصادر منه فيما باطن الأمر فيه بخلاف ظاهره بأن ترتب على أصل كاذب "ظاهرا" لا باطنا "فلا" يحل "حراما ولا عكسه" فلو حكم بشهادة زور بظاهري العدالة لم يحصل بحكمه الحل باطنا سواء المال

الحواشي

(١) "قوله قلت لعله فيما إذا لم يوله ذو شوكة" قد جزم به غيره
(٢) "قوله ثم حكى عن السرخسي تصحيح عكسه قال وعليه العمل إلخ" وهذا هو المعتمد وصححه الأصفوني في مختصر الروضة وجزم صاحب الأنوار والحجازي وغيرهما بناء على الأصح أن حكم الحاكم في المختلف فيه ينفذ ظاهرا وباطنا "تنبيه" صيغة تنفيذه حكم غيره نفذت حكم فلان القاضي أو أمضيته وفي هذا الحكم صحيح أو جائز وجهان أصحهما أنه ينفذ
(٣) "قوله ولو استفتي مقلد فحكم بمذهب غير من قلده لم ينقض" قال ابن الصلاح: لا يجوز لأحد أن يحكم في هذا الزمان بغير مذهبه فإن فعل نقض لفقد الاجتهاد في هذا الزمان وقال شيخنا المعتمد اتساع حكمه بغير مذهبه إلا أن يكون من أهل الترجيح ولو مقلدا ولا ينافي ذلك قول الشارح بناء على إلخ إذ لا يلزم منه أنه حكم بغير مذهبه بالتقليد

стр. 5217

والنكاح وغيرهما لخبر الصحيحين "إنما أنا بشر (١) وإنكم تختصمون إلي ولعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض فأقضي له على نحو ما أسمع فمن قضيت له بشيء من حق أخيه فلا يأخذه إنما أقطع له قطعة من نار" (٢) "وينتهض" حكمه المذكور "شبهة فلا يحد محكوم له بمزوجة" من غيره "وطئها" لشبهة الخلاف; لأن أبا حنيفة يجعلها منكوحة بالحكم (٣) فيكون وطؤه وطئا في نكاح مختلف في صحته وقيل يحد والتصريح بالترجيح من زيادته وعلى الثاني جماعة وجزم به (٤) صاحب الأنوار "وعليها الامتناع" منه "جهدها (٥) " فإن أكرهت فلا إثم عليها صرح به الأصل وحمله الإسنوي على ما إذا ربطت ووطئت لئلا يخالف ما مر في أوائل الجنايات من أن الزنا لا يباح بالإكراه وقد يجاب بأن ذاك محله إذا لم يتقدمه حكم بخلاف ما هنا. "وللأول" فيما إذا حكم بطلاقها بشاهدي زور ثم تزوجت بثان "وطؤها (٦) " باطنا "لا إن وطئها الثاني ولو عالما" بالحال أو نكحها أحد الشاهدين ووطئها كما

الحواشي

(١) قوله لخبر الصحيحين إنما أنا بشر إلخ" وقوله تعالى: ﴿وَلا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ وَتُدْلُوا بِهَا إِلَى الْحُكَّامِ﴾ الآية وقوله ﷺ لرجل يريد أن يقتل رجلا قصاصا "أنه إن كان صادقا أنه ما قتل فقتلته دخلت النار" رواه مسلم بمعناه فأخبره ﷺ بعد إذنه له في قتله أنه إن صدق حرم قتله فدل على نفوذ الحكم في الظاهر
(٢) ص "١٠٤" رواه البخاري، كتاب الأحكام، باب موعظة الإمام للخصوم، حديث "٧١٦٩" ومسلم، كتاب الأقضية، باب الحكم بالظاهر، حديث "١٧١٣" كلاهما عن أم سلمة ﵂، مرفوعا.
(٣) "قوله; لأن أبا حنيفة يجعلها منكوحة بالحكم إلخ" ووافقنا على أنه إذا ادعى على حرة أنها أمته وحكم الحاكم له بها بشهادة زور أنه ليس له وطؤها وكذلك لو طلق زوجته ثلاثا ثم ادعى أنها زوجته وشهد له شاهدا زور بذلك وقضى بالزوجية لا يحل له وطؤها ووافق على أن الأموال والقصاص لا تحل له بالحكم بشهادة الزور لنا الأحاديث الصحيحة المشهورة في المسألة والقياس على ما وافق عليه غ
(٤) "قوله وجزم به" أي بالترجيح وكتب أيضا الذي جزم به صاحب الأنوار عدم الحد
(٥) "قوله وعليها الامتناع منه جهدها" فإذا قصدها قال كثير جعل كالصائل على البضع فيجب عليها دفعه، وإن أتى على نفسه فإن قيل لعله ممن يرى الإباحة فكيف يسوغ دفعه وقتله أجيب بأن المسوغ للدفع والموجب انتهاك الفرج المحرم بغير طريق شرعي، وإن كان الطالب لا إثم عليه كما لوصال صبي أو مجنون على بضع امرأة فإنه يجوز لها دفعه بل يجب فسن.
(٦) "قوله وللأول وطؤها إلخ" ويبقى التوارث بينهما لا النفقة للحيلولة

стр. 5218

صرح به الأصل فليس للأول وطؤها "حتى تنقضي العدة" لشبهة الخلاف "مع أنه" أي وطؤه لها حيث أبيح له "مكروه"; لأنه يعرض نفسه للتهمة والحد وذكر الكراهة في وطئه بعد العدة من زيادته أما ما باطن الأمر فيه كظاهره بأن ترتب على أصل صادق فينفذ الحكم فيه باطنا أيضا قطعا إن كان في محل اتفاق المجتهدين وعلى الأصح عند البغوي (١) وغيره إن كان في محل اختلافهم، وإن كان الحكم لمن لا يعتقده كما سيأتي لتتفق الكلمة ويتم الانتفاع وقيل لا لتعارض الأدلة وقيل لا في حق من لا يعتقده (٢) "ولو قضى حنفي لشافعي بشفعة الجوار" أو بالإرث بالرحم "حل له الأخذ" به وليس للقاضي منعه من الأخذ بذلك ولا من الدعوى به إذا أرادها اعتبارا بعقيدة الحاكم، ولأن ذلك مجتهد فيه والاجتهاد إلى القاضي لا إلى غيره "ولو شهد" شاهد "بما يعتقده القاضي لا الشاهد" كشافعي شهد عند حنفي بشفعة الجوار "قبلت" شهادته لذلك ولها حالان أحدهما أن يشهد بنفس الجوار، وهو جائز ثانيهما أن يشهد باستحقاق الآخذ (٣) بالشفعة أو بشفعة الجوار وينبغي

الحواشي

(١) "قوله وعلى الأصح عند البغوي إلخ"، وهو المعتمد كما يؤخذ من كلام المصنف كأصله في الحكم بشفعة الجوار وغيره وجزم به صاحب الأنوار وغيره وحكاه الرافعي في كتاب الدعاوى في الكلام على اليمين عن ميل الأكثرين وفي دعوى الذم عن ميل كلام الأئمة وقد حكى ابن أبي الدم عن الأصحاب أن الحنفي إذا حلل خمرا فأتلفها عليه شافعي لا يعتقد طهارتها بالتخلل فترافعا إلى حنفي وثبت ذلك عنده بطريقه فقضى على الشافعي بضمانها لزمه ذلك قولا واحدا حتى لو لم يكن للمدعي بينة فطالب بعد ذلك بأداء ضمانها لم يجز للمدعى عليه أن يحلف أنه لا يلزمه شيء لأنه على خلاف ما حكم به الحاكم والاعتبار في الحكم باعتقاد القاضي دون اعتقاده وما قاله ابن الصلاح من أنه إذا حكم حاكم بصحة الوقف على النفس وكان ممن يراه جاز للشافعي في الباطن بيعه والتصرف فيه بسائر أنواع التصرف كالملك; لأن حكم الحاكم لا بغير ما في نفس الأمر فرعه على الرأي المرجوح كما صرح به في تعليله
(٢) "قوله وقيل لا في حق من لا يعتقده" قال في المهمات إن الصحيح الأول فقد نقله القاضي والإمام عن الجمهور حكاه الرافعي في كتاب الدعوى في الكلام على اليمين عن ميل الأكثرين وفي دعوى الدم عن ميل كلام الأئمة قال في المهمات وإطلاقهم يقتضي أنه لا فرق في النفوذ باطنا بين ما ينقض وما لا ينقض وفيه نظر لكنه مستقيم فإنه لا منافاة ا هـ ويؤخذ من كلام ابن عبد السلام في القواعد تخصيصهم النفوذ بما لا ينقض وإليه أشار الماوردي، وهو ظاهر
(٣) "قوله ثانيهما أن يشهد باستحقاق الآخذ إلخ" المراد أنه يستحقها عندك وعلى مذهبك فهي شهادة بالجواز

стр. 5219

عدم جوازه لاعتقاده خلافه كذا قاله الإسنوي "فرع لو قال خصمان لقاض حكم بيننا فلان بكذا فانقضه واحكم بيننا لم يجبهما"; لأن الاجتهاد لا ينقض بمثله

стр. 5220

فصل: منثور مسائله "يستحب" للقاضي "أن يبحث" أي يسأل "أصدقاءه" الأمناء "عن عيوب نفسه ليجتنبها وأن يركب" في مسيره "إلى مجلس" وفي نسخة موضع "حكمه و" أن "يسلم في طريقه على الناس وإذا دخل" عليهم "و" أن "يدعو بالتوفيق" والتسديد "إذا جلس للحكم و" أن "يقف عنده أمين ممسوح" ذكره لأجل النساء "يرتب الخصوم" وتعبيره بالمسموح أولى من تعبير أصله بالخصي "وله" أي للقاضي "تعيين وقت للحكم" فيه بحسب حاجة الناس ودعاويهم "وأن" وفي نسخة وينبغي أن "يسمع الدعوى في غيره" أي في غير الوقت المعين إذا اتفق حضور الخصمين "ويعذر" في عدم سماعها "لأكل ونحوه" كصلاة وحمام "ويستحب أن يتخذ درة" للتأديب "وسجنا" لأداء حق وتعزير ونحوهما كما اتخذهما عمر ﵁ (١) وقد "حبس النبي ﷺ رجلا في تهمة ثم خلى عنه"، رواه الترمذي وحسنه والحاكم وصحح إسناده (٢)

الحواشي

(١) قوله كما اتخذهما عمر ﵁" قال الشعبي: وهي أهيب من سيف الحجاج قال ابن عبد السلام الحبس أنواع منها حبس الجاني عند غيبة المستحق حفظا لمحل القصاص ومنها الممتنع من دفع الحق الحال إلى مستحقه ومنها حبس التعزير درءا عن المعاصي ومنها حبس كل ممتنع من تصرف واجب لا تدخله النيابة كحبس من أسلم على أختين وامتنع من تعيين إحداهما أو أقر بإحدى عينين وامتنع من تعيينها ومنها من امتنع من أداء حقوق الله التي لا تدخلها النيابة كصيام شهر رمضان وذكر الإمام في نكاح المشركات عن الأصحاب أن للحاكم أن يجمع بين الحبس والتعزير إن رأى ذلك في حق كل من توجه عليه حق وامتنع من الأداء ليس بمعسر وسواء أكان محجورا عليه أم غيره أمينا أو خائنا فخرج الصبي والمجنون والقيم والولي والوكيل في دين لم يجب بمعاملتهم والعبد الجاني وسيده والمكاتب كما سيأتي ويلحق بهم من استؤجرت عينه وتعذر عمله بالحبس والأصل في حقوق الفرع
(٢) حسن: رواه أبو داود "٣/ ٣١٤" حديث "٣٦٣٠" والترمذي "٤/ ٢٨" حديث"١٤١٧" والنسائي "٨/ ٦٧" حديث "٤٨٧٦" كلها عن بهر بن حكيم عن أبيه عن جده، مرفوعا.

стр. 5221

"فرع" لو "خشي" القاضي "هرب خصم من حبسه فنقله إلى حبس الجرائم (١) جاز ولا يمنع" المحبوس "من الاستمتاع بنسائه" في الحبس "إن أمكن" فيه "فإن امتنعن" من ذلك "أجبرت أمته (٢) " عليه "لا زوجته" الحرة; لأنه لا يصلح للسكنى ولا الأمة "إلا إن رضي سيدها" بذلك فتجبر وما ذكره من عدم منع المحبوس مما ذكر خالفه في باب التفليس كما مر بيانه (٣) ثم "ويجاب الخصم إلى ملازمة خصمه" بدلا عن الحبس; لأنها أخف "فإن اختار الغريم الحبس على الملازمة وشق عليه بسببها العبادة أجيب" فيحبس بخلاف ما إذا لم يشق عليه ذلك "وهل يحبس مريض ومخدرة وابن سبيل" منعا لهم من الظلم "أو" لا يحبسون بل "يوكل بهم" ليترددوا ويتجملوا "وجهان" أقربهما الأول (٤) "ويحبس الوكيل (٥) وأبو الطفل وقيمه في دين وجب بمعاملتهم لا غيرها ولا يحبس صبي و" لا "مجنون" لعدم تكليفهما "ولا مكاتب بالنجوم" أي بسببها; لأنها ليست بلازمة من جهته وكذا بغيرها في حق السيد "ولا عبد جان" جناية توجب مالا "ولا سيده" ليؤدي أو يبيع "بل يباع" عليه "إن" وجد راغب "و" امتنع "من بيع وفداء" له "وأجرة السجان على المحبوس" كما

الحواشي

(١) "قوله نقله إلى حبس الجرائم" أو قيده إن أمكن فيه أي، وإن لم تقتضه المصلحة
(٢) "قوله فإن امتنعن أجبرت أمته إلخ" قال ابن القاضي: وإن أراد أن تكون معه في الحبس فرضيت لم تمنع فإن امتنعت وكانت حرة لم تجبر عليه لأن ذلك حبس ولا تحبس ظلما إنما يجب عليها لزوم المنزل، وإن كانت امرأته أمة فرضي السيد أجبرت وإن لم يرض سيدها لم تجبر عليه، وإن طلب امرأته في وقت من الأوقات ليقضي حاجته منها أجبرت على ذلك إن كان في الحبس موضع خال يصلح أن يكون لمثله مسكنا وقال أبو الحسن الدبيلي إذا كان محبوسا بصداق امرأته أو بديون الناس فدعا امرأته إلى الحبس يلزمها أن تأتيه إذا كان الموضع خاليا يصلح أن يخلو لرجل بامرأته لحاجته فيه، وإن قال لها كوني معي في الحبس لم يلزمها ذلك وإنما عليها أن تأتيه في الأوقات إذا استدعاها ثم الرجوع إلى منزلها
(٣) "قوله كما مر بيانه" لا مخالفة; لأن ما في باب التفليس فيما إذا رأى القاضي المصلحة في منعه وما هنا إذا لم يرها فيه
(٤) "قوله أقر بهما الأول" أصحهما ثانيهما
(٥) "قوله ويحبس الوكيل إلخ" المراد بحبس الأمناء في دين وجب بمعاملتهم ما إذا كانوا قد فرطوا فيه أو في شرط من شروطه بحيث لزمهم ضمانه ع

стр. 5222

تجب أجرة الجلاد على المجلود "و" أجرة "الوكيل" أي الموكل بفتح الكاف وبه عبر الرافعي "على من وكل به" بضم الواو "إن تعذر بيت المال"

стр. 5223

"الطرف الثاني: في مستند قضائه، وهو الحجة وإقراره" أي المدعى عليه بالمدعي "في مجلس حكمه وكذا علمه (١) " أي القاضي بصدق المدعي "ولو في قصاص وحد قذف (٢) " سواء أعلمه في زمن ولايته ومكانها أم في غيرهما وسواء أكان في الواقعة بينة أم لا; لأنه يقضي بالبينة، وهي إنما تفيد ظنا فبالعلم أولى لكنه مكروه كما أشار إليه الشافعي في الأم فلو رام البينة نفيا للريبة كان أحسن قاله الغزالي في خلاصته. قال الزركشي وليس لنا من الحجج ما لا يلزم معه الحكم إلا هذا وذكر الماوردي والروياني أنه لا ينفذ إلا مع التصريح (٣) بأن مستنده علمه بذلك فيقول قد علمت أن له عليك ما ادعاه وحكمت عليك بعلمي فإن اقتصر على أحدهما لم ينفذ الحكم (٤) "لا" في "حد" وتعزير (٥) "لله" تعالى لندب الستر في أسبابها قال الأذرعي وإذا نفذنا أحكام القاضي الفاسق للضرورة

الحواشي

(١) "قوله وكذا علمه" شمل ما إذا كان مستند علمه التواتر وكتب أيضا قال البلقيني في القواعد لابن عبد السلام أن القاضي يقضي بالتواتر لانتفاء التهمة ونازعته في التواتر الخاص; لأن طريق الحكم البينة أو الإقرار ولم يوجد واحد منهما فهو على الخلاف في القضاء بالعلم أو ينقص عنه ا هـ قال الشيخ عماد الدين الحسباني الأشبه أن كل ما تسوغ الشهادة به يجوز القضاء به بل باب القضاء أوسع من باب الشهادة; ولهذا يجوز أن يحكم بقول عدلين ولا يجوز للشاهد أن يشهد بما سمعه من عدلين فمتى تحقق الحاكم طريقا تسوغ الشهادة للشاهد بها جاز له الحكم بها فلو علم من مكلف أنه أسلم ثم أظهر الردة قضى بعلمه بالإسلام ورتب عليه أحكامه
(٢) "قوله وحد قذف" وإعسار
(٣) "قوله وذكر الماوردي أنه لا ينفذ إلا مع التصريح" وهو الصحيح.
(٤) "قوله فإن اقتصر على أحدهما لم ينفذ الحكم" قال البلقيني: وله وجه في النظر ويحتمل أن لا يحتاج إليه وشرط ابن عبد السلام كون الحاكم به ظاهر التقوى والورع قال الزركشي ولا بد منه وقال المصنف في شرح إرشاده ولا بد أن يقول القاضي قد علمت وحكمت بعلمي ا هـ واستغربه ابن أبي الدم، وهو كما قال ع.
(٥) "قوله لا في حد وتعزير فيه" يستثنى منه ما إذا صدر منه ذلك في مجلس الحكم على رءوس الأشهاد كالردة وشرب الخمر والزنا قال البلقيني: ولم يتعرضوا له قال وكذا إذا اعترف في مجلس الحكم بما يوجب الحد ولم يرجع عن إقراره فإنه يقضي فيه بعلمه ولو اعترف سرا لقوله ﷺ "فإن اعترفت فارجمها" ولم يقيده بأن يكون بحضور الناس قال ويستثنى منه أيضا ما إذا علم القاضي من مكلف أنه أسلم ثم أظهر الردة فقد أفتيت فيه بأن القاضي يقضي بعلمه بالإسلام ويرتب عليه أحكامه وجرى عليه الزركشي والدميري فقالا يقضي بعلمه فيما يظهر ا هـ. وهو ظاهر أن ترتب أحكام الردة عليه إنما وقع ضمنا لا قصدا

стр. 5224

كما مر فينبغي أن لا ينفذ قضاؤه بعلمه بلا خلاف (١) إذ لا ضرورة إلى تنفيذ هذه الجزئية النادرة مع فسقه الظاهر وعدم قبول شهادته بذلك قطعا. "ولا يقضي" القاضي "بخلاف علمه (٢)، وإن قامت بينة" كأن علم إبراء المدعى عليه مما ادعاه المدعي وأقام به بينة فلا يقضى بها فيه بالإجماع ولا يقضى في هذه بعلمه أيضا كما صرح به الشاشي والماوردي والروياني "فإن قال القاضي" في محل ولايته "حكمت بكذا" أو ثبت عندي كذا أو نحوه "قبل قطعا، وإن كانت التهمة ممكنة" كما أن للقاضي أن يحكم بعلمه وإن كانت التهمة ممكنة "وإذا ذكر" وفي نسخة تذكر "حكما" له "بحجة" لأحد وطلب منه إمضاؤه "وجب عليه إمضاؤه (٣) " كما لو طلب منه الحكم به ابتداء "وليس هو" أي ما ذكر من

الحواشي

(١) "قوله فينبغي أن لا ينفذ قضاؤه بعلمه بلا خلاف" أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وهذا واضح وإنما لم يذكره الأصحاب لأنهم لا يرون نفوذ حكمه بحال
(٢) "قوله ولا يقضي بخلاف علمه" لأنه لو حكم به لكان قاطعا ببطلان حكمه والحكم بالباطل حرام قال البلقيني لو علم القاضي زنا المقذوف بالمشاهدة ولم يقم القاذف بينة على زناه وطلب المقذوف من القاضي أن يحده فالذي أجبت به أن الحاكم يجيبه لذلك لأن القاذف إذا لم يأت بالشهداء كاذب في علم الله تعالى لقوله تعالى ﴿فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون﴾ وإذا كان كاذبا أقام عليه حد القذف وإنما لا يقضي على خلاف علمه في الموضع الذي يقضي فيه بعلمه وحدود الله لا يقضي فيها بعلمه فيقضي فيها على خلاف علمه ولم أر من تعرض لذلك ا هـ فيه نظر فسن بل هو ممنوع وقد يندرج في قوله بخلاف علمه حكمه بخلاف عقيدته قال البلقيني: هذا يمكن أن يدعي فيه اتفاق العلماء; لأن الحكم إنما يبرم من حاكم بما يعتقده
(٣) خطه ولم يذكر وقت حكمه لم يجز له أن يحكم بخطه، وإن صح في نفسه وبه قال أبو حنيفة وقال أبو يوسف يجوز له أن يحكم بخطه، وإن لم يتذكر.

стр. 5225

القضاء بالعلم "حكما بعلم" أي يقين "وإنما هو مثل أن يرى القاضي رجلا يقرض رجلا (١) مالا أو يقر له به في غير مجلس حكمه" أو فيه قبل الدعوى فيحكم فيه بظنه أشار بذلك إلى ما صرح به الأصل من أن المراد بالعلم الظن المؤكد بقرينة تمثيلهم للقضاء به بما إذا ادعى عليه مالا وقد رآه القاضي أقرضه ذلك أو سمع المدعى عليه أقر بذلك إذ رؤية الإقراض وسماع الإقرار لا يفيد العلم بثبوت المحكوم به وقت القضاء فقول الإمام إنما يقضي بالعلم فيما يستيقنه لا ما يظنه اختيارا له أو يحمل قوله ما يستيقنه (٢) على ما يشمل الظن القوي وما بعده على مجرد الظن أما الإقرار بمجلس حكمه بعد الدعوى فالحكم به لا بالعلم كما علم مما مر أيضا نعم إن أقر عنده سرا فهو حكم بالعلم قاله في الأنوار. والأصل قدم هذه المسألة على مسألة ذكر الحاكم حكمه وهو أنسب لتعلق تلك بقوله "فإن لم يذكره لم يمضه ولو كان بسجل في حفظه" أي حرزه لاحتمال التزوير ومشابهة الخط; ولأن قضاءه

الحواشي

(١) "قوله وإنما هو مثل أن يرى القاضي رجلا يقرض رجلا إلخ" أو يقر عنده بالطلاق الثلاث ثم يدعي زوجيتها أو يدعي أن فلانا قتل مورثه، وهو يعلم أن غيره قتله أو يقول هذه أمتي وتصدقه، وهو يعلم أنها ابنته وقال الماوردي: إذا رأى الحاكم رجلا يتصرف في داره مدة طويلة من غير معاوضة جاز أن يحكم له بالملك قال الشيخ عماد الدين الحسباني: والأشبه ما قاله الماوردي، وهو أن كل ما تسوغ الشهادة به يجوز القضاء به وقد يقال باب القضاء أوسع من باب الشهادة; ولذلك يجوز أن يحكم بقول عدلين ولا يجوز للشاهد أن يشهد بما سمعه من عدلين فيما تشترط فيه المعاينة إذ السماع من الأقوال والأفعال وكذا فيما تكفي فيه الاستفاضة على الراجح فمتى تحقق الحاكم طريقا تسوغ الشهادة للشاهد جاز له الحكم بها كمشاهدة القرض والإبراء واستصحاب حكمهما وكمشاهدة اليد والتصرف مدة طويلة بلا معارض وكخبرة باطن المقر ومن لا وارث له ونحو ذلك من العدالة وطرق الإملاك فهذا هو الصواب نعم لا يكتفي في ذلك بمجرد الظنون وما يقع في القلوب بلا أسباب لم يشهد الشرع باعتبارها، وأما كل سبب اعتبره الشارع في الشهادة وشرعها به فالأشبه الاكتفاء به إذا علمها الحاكم. ا هـ.
(٢) "قوله أو يحمل قوله ما يستيقنه إلخ" قال العراقي: ويمكن حمل كلام الإمام علي ما إذا ظن أصل اللزوم وفي الصور المتقدمة تحقق أصل اللزوم وإنما نشأ الظن من جهة استصحاب بقائه لجواز الوفاء أو الإبراء وهذا كالشهادة لا يشهد بما ظنه من غير يقين إلا أن ينشأ الظن من استصحاب مع تحقق أصل اللزوم

стр. 5226

فعله والرجوع إلى العلم هو الأصل في فعل الإنسان; ولهذا يأخذ عند الشك في عدد الركعات بالعلم "وكذا الشاهد" لا يشهد بمضمون خطه، وإن كان الكتاب محفوظا عنده وبعد احتمال التزوير ما لم يتذكره لذلك "بخلاف رواية الحديث (١) " فإنها تجوز للشخص اعتمادا على الخط المحفوظ عنده لعمل العلماء به سلفا وخلفا وقد يتساهل في الرواية بخلاف الشهادة; لأنها تقبل من العبد والمرأة ومن الفرع مع حضور الأصل بخلاف الشهادة; ولأن الراوي يقول حدثني فلان عن فلان أنه يروي كذا ولا يقول الشاهد حدثني فلان عن فلان أنه يشهد بكذا "وتجوز الرواية" للشخص "بإجازة أرسلها" إليه "المحدث بخطه إن عرف" هو "خطه" اعتمادا على الخط فيقول أخبرني فلان كتابة أو في كتابه أو كتب إلي بكذا "ويصح أن يروي عنه بقوله أجزتك مروياتي" أو مسموعاتي أو نحوهما "بل" لو "قال أجزت المسلمين أو من أدرك زماني" أو كل أحد أو نحوه "صح لا" بقوله أجزت "أحد هؤلاء" الثلاثة مثلا مروياتي أو نحوها "أو" أجزتك أحد "هذه الكتب" للجهل بالمجاز له في الأولى وبالمجاز في الثانية "ولا" بقوله أجزت "من سيولد" لي مروياتي مثلا لعدم المجاز له وتصح الإجازة لغير المميز "وتكفي" الرواية "بكتابة ونية جائزة" كما تكفي بالقراءة عليه مع سكوته وإذا كتب الإجازة استحب أن يتلفظ بها وقوله "بلا لفظ" إيضاح "فرع لو وجد" إنسان "بخط مورثه" أن له "دينا على شخص" أو أنه أدى لفلان كذا "وعرف أمانته (٢) فله الحلف" على استحقاقه أو أدائه اعتمادا على

الحواشي

(١) "قوله بخلاف رواية الحديث" مقتضاه المنع إذا لم يكن محفوظا عنده قال البلقيني: وليس كذلك بل المعتمد عند العلماء قديما وحديثا العمل بما يوجد من السماع والإجازة تفريعا على جوازها مكتوبا في الطباق التي يغلب على الظن صحتها، وإن لم يتذكر السماع ولا الإجازة ولم تكن الطبقة محفوظة عنده ا هـ; ولهذا قال الحاوي الصغير ويروى بخطه المحفوظ ولم يقيده بكونه عنده
(٢) "قوله وعرف أمانته" قال في المهمات اشتراط الأمانة لا يظهر في مسائل ذكرها الرافعي الأولى لو بيع الشقص بصرة فضة وادعى الشفيع أنها كذا ونكل المشتري جاز للشفيع الحلف اعتمادا على نكوله الثانية لو نازع المشتري شخص في البيع وادعى أن البائع غصبه منه جاز للمشتري الحلف على أنه لا يلزمه التسليم اعتمادا على قول البائع الثالثة إذا أنكر المودع التلف وتأكد ظنه بنكول المودع جاز أن يحلف اليمين المردودة في الأصح

стр. 5227

ذلك "وكذا" لو وجد "خط نفسه" بذلك "كما ذكره" الأصل في الدعاوى "واشترط" فيه "هنا أن يتذكر" ذلك "لإمكان اليقين" بخلافه في خط مورثه والأصح الأول (١) وفرقوا بين ذلك وبين القضاء والشهادة بأنهما يتعلقان بغير القاضي والشاهد وبأن خطرهما عظيم وعام بخلاف الحلف فإنه يتعلق بنفس الحالف ويباح بغالب الظن ولا يؤدي إلى ضرر عام وتعبيره بمورثه أولى من تعبير أصله بأبيه مع أن ذلك ليس بقيد (٢) بل خط مكاتبه الذي مات في أثناء الكتابة وخط مأذونه القن بعد موته وخط معامله في القراض وشريكه في التجارة كذلك عملا بالظن المؤكد وكذا الخط ليس بقيد بل الإخبار من عدل مثله "وينبغي" أي يستحب "للشاهد أن يثبت حلية مقر جهله والتاريخ وموضع تحمله" للشهادة "ونحو ذلك" كمن كان معه حينئذ ليستعين بها على التذكر عند الأداء. "ولو شهدا" عنده "أنك حكمت بكذا" ولم يتذكر ذلك "لم يؤثر" أي لم يحكم بقولهما إلا أن يشهدا بالحق بعد تجديد دعوى، وذلك; لأن حكمه فعله والرجوع إلى اليقين هو الأصل في فعل الإنسان كما مر "بخلافه في الرواية بل يجوز" للراوي إذا نسيها أن يقول "أخبرني فلان عني" بكذا كما وقع لسهيل بن أبي صالح في روايته خبر القضاء بالشاهد واليمين عن أبيه عن أبي هريرة وسمعه منه ربيعة بن أبي عبد الرحمن ثم نسي سهيل ذلك فكان يرويه عنه فيقول حدثني ربيعة عني أني حدثته عن أبي عن أبي هريرة وذلك للمساهلة فيها كما مر وإذا لم يتذكر القاضي فحقه أن يتوقف ولا يقول لم أحكم صرح به الأصل "فإن توقف وشهدا" على حكمه "عند" قاض "غيره نفذ" بشهادتهما حكم الأول "ولو ثبت عنده توقفه لا" إن ثبت عنده ولو بعلمه "إنكاره" ذلك فلا ينفذه "وليس له" أي لأحد "أن يدعي عليه" أي على القاضي في محل ولايته "عند قاض" آخر "أنك حكمت لي" بكذا كما في نظيره في الشهادة. "ولو كان معزولا أو في غير" محل "ولايته سمعت البينة" عليه بذلك "لا

стр. 5228

إقراره"; لأنه لا يقبل بعد عزله ولا في غير محل ولايته "ولا يحلف" سواء أكان في محل ولايته كما لا يحلف الشاهد إذا أنكر الشهادة أم في غيره بناء على أن اليمين المردودة كالإقرار من حيث إنه قد ينكل فيحلف المدعي قال في الأصل: ولك أن تقول سماع الدعوى على القاضي معزولا أو غيره بذلك ليس على قواعد الدعاوى الملزمة وإنما يقصد بها التدرع إلى إلزام الخصم فإن كان له بينة فليقمها في وجه الخصم وينبغي أن لا يسمع على القاضي بينة ولا يطالب بيمين كما لو ادعى على رجل أنك شاهدي انتهى "وهل له" أي لمدعي ذلك فيما إذا لم يتذكر القاضي حكمه "تحليف خصمه أنه لا يعلم حكمه" أو لا "وجهان" أصحهما في الأنوار الأول (١) وقال الأذرعي: إنه الأشبه ويؤيده ما سيأتي من قولهم كل من توجهت عليه دعوى لو أقر بمطلوبها لزمه حلف

стр. 5229

"الطرف الثالث: في التسوية بين الخصمين، وهي واجبة في الإكرام" لهما "و" جواب "السلام" عليهما "والنظر" إليهما "وغيره" من سائر أنواع الإكرام كاستماع وطلاقة وجه (١) وقيام لهما (٢) فلا يخص

الحواشي

(١) "قوله وطلاقة وجه" أي ودخول عليه قال البلقيني محله فيما إذا جاء معا ولم يكن للمدعي إلا خصم واحد ولم يكن من أهل بيت القاضي ودخل في حاجته فإن حضر بطلب إحضار خصمه أدخله ولو كان وحده; لأنه ليس مقام دعوى وإن كان للمدعي خصوم فدخل مع أحدهم وتأخر الباقون لم يمنع ذلك وفي الأم وإذا قدم الذي جاء أولا وخصمه وكان له خصوم فأرادوا أن يتقدموا معه لم ينبغ له أن يستمع إلا منه ومن خصم واحد فإذا فرغا أقامه ودعا الذي جاء بعده إلا أن يكون عنده كبير أخذ قال وفي النص الإشارة إلى ما قررناه، وإن كان من أهل بيت القاضي ممن يدخل عليه لمصلحة فعرضت له به حاجة فطلب لها لم يحرم لكن الأولى للقاضي إذا ظهر له أنه مع خصم له أن يمتنع عن طلبه ذلك الوقف حتى تنفصل الخصومة قال ولم أر من تعرض لذلك.
(٢) "قوله وقيام لهما" أي إما أن يقوم لهما أو يتركه لهما وقال ابن أبي الدم عندي أنه يكره فإنه قد يكون أحدهما شريفا والآخر وضيعا فإذا قام علما أنه إنما قام للشريف فترك القيام لهما أقرب إلى العدل وأنفى للتهمة وعلى هذا جرى سنن الحكام الماضين فإن دخل ذو هيئة فقام له ظنا أنه لم يأت في خصومة فإما أن يقوم لخصمه كقيامه له أي إن كان ممن يقام له وإما أن يعتذر بأنه لم يشعر بمجيئه مخاصما حكاه عنه في المطلب قال، وهو يؤخذ من منعه من ضيافة الخصمين وقال البلقيني إذا كان أحدهما ممن يعتاد القيام له دون الآخر فينبغي ترك القيام; لأنه إذا قام عند دخولهما ظهر للحاضرين وللخصم أن القيام إنما هو للكبير فلا تحصل التسوية قال وهذا أخص مما قاله ابن أبي الدم وقوله وقال البلقيني إذا كان إلخ أشار إلى تصحيحه

стр. 5230

أحدهما بشيء (١) من ذلك، وإن اختص بفضيلة لئلا ينكسر قلب الآخر ويمنعه من إقامة حجته وروى أبو داود عن علي ﵁: أن النبي ﷺ لما بعثه قاضيا إلى اليمن قال له: "إذا جلس بين يديك الخصمان فلا تقض حتى تسمع من الآخر كما سمعت من الأول فإنه أحرى أن يبين لك القضاء" (٢) وعطف ما بعد الإكرام عليه من عطف الخاص على العام "فإن سلم" عليه "أحدهما انتظر الآخر (٣) أو قال له سلم ليجيبهما" معا إذا سلم وكأنهم احتملوا هذا الفصل لئلا يبطل معنى التسوية قال الزركشي: وحكى الماوردي فيه ثلاثة أوجه أحدها يرده على المسلم وحده في الحال ثانيهما بعد الحكم ثالثها يرده عليهما معا في الحال ولم يحك ما نقله الشيخان وجها بل عزاه لبعض الفقهاء يعني من غير أصحابنا. والمختار ما مال إليه الإمام من وجوب الرد عليه في الحال وبه جزم القاضي أبو الطيب وشريح الروياني وغيرهما وصححه

الحواشي

(١) "قوله فلا يخص أحدهما بشيء من ذلك"، وإن اختص بفضيلة لقوله تعالى ﴿كُونُوا قَوَّامِينَ بِالْقِسْطِ﴾ قال أبو عبيد نزلت في الخصمين يجلسان بين يدي القاضي فيلوي عن أحدهما ويقبل على الآخر "تنبيه" في الأمثلة إشارة إلى أن التسوية بينهما في الأفعال دون القلب وبه صرح صاحب البحر قال فإن كان يميل إلى أحدهما بقلبه ويحب أن يلحن بحجته على الآخر فلا شيء عليه في ذلك لأنه لا تمكنه التسوية بينهما إلا في الأفعال دون القلب وبه صرح صاحب البحر قال فإن كان يميل إلى أحدهما بقلبه ويحب أن يلحن بحجته على الآخر فلا شيء عليه في ذلك لأنه لا تمكنه التسوية بينهما في ذلك ومقتضى قولهم ومجلس أنه لا يتركهما قائمين وبه صرح الماوردي فقال لا يستمع الدعوى وهما قائمان حتى يجلسا بين يديه ا هـ ما ذكره هو الأولى والأدب
(٢) حسن: رواه أبو داود "٣/ ٣٠١" كتاب الأقضية، باب كيف القضاء، حديث "٣٥٨٢" والترمذي "٣/ ٦١٨" حديث "١٣٣١"
(٣) "قوله فإن سلم أحدهما انتظر الآخر إلخ" قال البلقيني: ما نقله في أصل الروضة عن الأصحاب وجه ضعيف والأصح أنه يرد السلام ويوجهه إليهما; لأن ابتداء السلام سنة كفاية فإذا سلم أحدهما فقد قام بالسنة عن الآخر فجواب الحاكم رد على المسلم حقيقة وعلى الآخر حكما. ا هـ. والصحيح ما نقله في أصل الروضة

стр. 5231

الجرجاني وسبقه إلى نحو ذلك الإسنوي ثم قال (١) وما ذكره الشيخان هنا لا يوافق ما جزما به في السير من أن ابتداء السلام سنة كفاية (٢) وأجيب بأنهم ارتكبوا ذلك هنا حذرا من التخصيص وتوهم الميل ولا يرتفع الموكل عن الوكيل والخصم (٣) ; لأن الدعوى متعلقة به أيضا بدليل تحليفه إذا وجبت يمين حكاه ابن الرفعة عن الزبيلي وأقره قال الأذرعي وغيره وهو حسن والبلوى به عامة وقد رأينا من يوكل فرارا من التسوية بينه وبين خصمه "ويرفع في المجلس" جوازا "مسلما على كافر" بأن يجلس مثلا المسلم أقرب إليه (٤) كما جلس علي ﵁ بجنب شريح في خصومة له مع يهودي وقال لو كان خصمي مسلما لجلست معه بين يديك ولكني سمعت النبي ﷺ يقول "لا تساووهم في المجلس" رواه البيهقي في سننه. ولأن الإسلام يعلو ولا يعلى قال في الأصل: ويشبه أن يجري ذلك في سائر وجوه الإكرام (٥) أي حتى في التقديم بالدعوى كما بحثه بعضهم (٦)،

الحواشي

(١) "قوله ثم قال" فتلخص أن ما نسبه الرافعي إلى الأصحاب غلط أوقعه فيه جزم البغوي التابع للقاضي. ا هـ. جزم به إبراهيم المروزي وغيره
(٢) "قوله من أن ابتداء السلام سنة كفاية" فإذا حضر جماعة وسلم أحدهم كفى عن سلام الباقين.
(٣) "قوله ولا يرتفع الموكل عن الوكيل والخصم إلخ" نعم لو وكل كل منهما وكيلا وحضر الأربعة مجلس الحكم فالظاهر أنه لو جلس الخصمان على السواء وجلس الوكيلان في مجلس دونهما أو جلس الخصمان وقام الوكيلان أنه يجوز غ وقوله فالظاهر أنه إلخ أشار إلى تصحيحه
(٤) "قوله بأن يجلس مثلا المسلم أقرب إليه" فإن تحاكما من قيام كما هو الغالب قدم المسلم عليه في الموقف ويكون مقدما عليه في حال دخولهما جميعا بخطوات مثلا
(٥) "قوله قال في الأصل: ويشبه أن يجري ذلك في سائر وجوه الإكرام" وقال البلقيني إنه الأصح وفي الإبانة للفوراني نقل الوجهين في الجمعين
(٦) "قوله كما بحثه بعضهم" ذكره الشيخ برهان الدين الفزاري والبلقيني والأذرعي وغيرهما ولم يبين المصنف أن الخلاف في الجواز أو الوجوب والظاهر أن مرادهم الوجوب وبه صرح صاحب التمييز وهو قياس القاعدة أن ما كان ممنوعا منه إذا جاز وجب كقطع اليد في السرقة لكن صرح سليم في المجرد بأنه في الجواز وعبارته فلا بأس أن يرفع المسلم قال في المهمات لو كان أحدهما مرتدا والآخر ذميا فيتجه تخريجه على التكافؤ في القصاص والصحيح أن المرتد يقتل بالذمي دون عكسه وتعجب منه البلقيني فإن التكافؤ في القصاص ليس مما يخف فيه سبيل ولو اعتبرناه لرفع الحر على العبد والوالد على الولد. وقوله والظاهر أن مرادهم الوجوب أشار إلى تصحيحه وقوله وتعجب منه البلقيني إلخ قال شيخنا كلام البلقيني ظاهر

стр. 5232

وهو ظاهر إن قلت الخصوم المسلمون (١) وإلا فالظاهر خلافه لكثرة ضرر التأخير "وليقبل عليهما" بقلبه "وعليه السكينة بلا مزح" معهما أو مع أحدهما ولا تسار "ولا نهر ولا صياح" عليهما "ما لم يتركا أدبا" فإن تركا أدبا نهرهما وصاح عليهما ويندب أن يجلسا بين يديه ليتميزا وليكون استماعه لكل منهما أسهل وإذا جلسا تقاربا إلا أن يكونا رجلا وامرأة غير محرم فيتباعدان "ولا يتعنت شهودا" بأن يقول لهم لم تشهدون وما هذه الشهادة "ولا يلزمهم" بها ولا بمنعها "ولا يلقن أحدا" منهم ولا من الخصمين حجته "ولا يشكك" أحدا منهم وذكر منع إلزامه الشهود بالشهادة ومنع تشكيكه الخصمين من زيادته "ولا يحمل" أحدا منهم "على الجراءة" كأن يجزئ المائل إلى النكول عن اليمين عليها أو إلى التوقف عن الشهادة عليها "لكن يرشد إلى الإنكار في حقوق" عبارة الأصل في حدود "الله تعالى" كما هو مبين في محله "ولو علم" المدعي والشاهد "كيف تصح الدعوى والشهادة جاز (٢) " لم يصحح الأصل شيئا في الأولى فالتصحيح فيها من زيادة المصنف لكن الذي عليه الأكثرون. ورجحه صاحب التنبيه وأقره عليه النووي وجزم به صاحب الأنوار وقال الروياني وغيره إنه المذهب عدم الجواز كما لا يجوز أن يعلمه احتجاجا ولما فيه من كسر قلب صاحبه وقد يفرق (٣) بينها وبين الثانية بأن الدعوى أصل والشهادة تبع "ولا بأس أن يسأل" من المدعي "عن صفة الدراهم المدعاة" كأن يقول أهي صحيحة أم مكسرة "وندب" له "ندبهما" أي الخصمين بعد ظهور وجه الحكم "إلى صلح يرجى ويؤخر له الحكم يوما ويومين برضاهما" بخلاف ما إذا لم يرضيا والتصريح بندب ذلك من زيادته "وإذا وقفا" عبارة الأصل جلسا والمراد حضرا

стр. 5233

"بين يديه فله أن يسكت" حتى يتكلما "وأن يقول ليتكلم المدعي" منكما (١) لما فيه من إزالة هيبة القدوم قال في الأصل وأن يقول للمدعي إذا عرفه تكلم قال الزركشي: تبع فيه البغوي وابن شداد قال ابن الرفعة: والذي ذكره القاضي أبو الطيب وابن الصباغ وغيرهما أنه لا يقول ذلك قال أعني الزركشي وهو مقتضى إطلاق الجمهور; لأنه ميل وكان المصنف تركه لذلك "وهذا" القول صدوره "من الأمين" الواقف على رأسه "أولى ويطالب" جواز المدعى عليه "بجواب الدعوى"، وإن لم يسأله المدعي (٢) ; لأن المقصود فصل الخصومة وبذلك تنفصل "فلو أقر" بالمدعى "أو حلف" المدعي اليمين "المردودة" عليه "ثبت" المدعى "بغير حكم (٣) بخلاف البينة"; لأن دلالة الإقرار ولو حكما على وجوب الحق جلية إذ الإنسان على نفسه بصيرة والبينة تحتاج إلى نظر واجتهاد وللمدعي بعد الإقرار أن يطلب من القاضي الحكم عليه فيحكم كأن يقول له اخرج من حقه أو كلفتك الخروج من حقه أو ألزمتك به. "وإن أنكر سكت" القاضي "أو قال للمدعي ألك بينة" نعم إن جهل المدعي أن له إقامة البينة فلا يسكت بل يجب إعلامه بأن له ذلك كما أفهمه كلام المهذب

الحواشي

(١) "قوله وأن يقول ليتكلم المدعي منكما" قال البلقيني محل هذا ما إذا لم يكن منهما مدع ومدعى عليه في قضية واحدة أو قضيتين فإن كان فيقول تكلما ولهذا عبر به في الأم والمختصر وحمله بعضهم على أنه يقول ليتكلم المدعي منكما قال وعندنا كلام الشافعي محمول على الأعم فإنه قد يكون كل منهما مدعيا ومدعى عليه في قضية واحدة كما لو اختلف المتعاقدان فإن كان كذلك في قضيتين ولا سابق منهما فيقول ليتكلم واحد منكما برضا الآخر بتقديمه فإن لم يتفقا أقرع بينهما فمن خرجت قرعته قال تكلم قال ولم ير من تعرض لذلك ومحله أيضا ما إذا لم يكن سكوتهما لتعب ونحوه قال الماوردي إن كان السكوت للتأهب في الكلام توقف حتى تسكن نفوسهما فيتكلما
(٢) "قوله، وإن لم يسأله المدعي" أي وعرف بالقرينة كذب المدعي كأن ادعى الذمي استئجار الأمير أو الكبير لعلف الدواب أو كنس بيته أو المعروف بالتعنت وجر ذوي الأقدار بمجلس القضاة واستحلافهم ليفتدوا منه بشيء.
(٣) "قوله فلو أقر وحلف المردودة ثبت بغير حكم" قال البلقيني هذا عندي مقيد بأن يكون الإقرار على صورة متفق عليها فإن كان على صورة مختلف فيها فلا بد من الحكم بالإقرار لأجل الخلاف

стр. 5234

وغيره وقال البلقيني: إن علم علمه بذلك (١) فالسكوت أولى، وإن شك فالقول أولى، وإن علم جهله به وجب إعلامه انتهى ولو عبر بالحجة بدل البينة كان أولى لشمولها الشاهد مع اليمين واليمين إذا كانت في جانب المدعي لكونه أمينا أو في قسامة أو في قذف الزوج زوجته فإن الحق يثبت بلعانه "فإن قال" لي بينة وأقامها فذاك، وإن قال "يحلف" خصمي ولو مع قوله لي بينة "حلف (٢) "; لأنه قد لا يحلف ويقر فيستغني المدعي عن إقامة البينة، وإن حلف أقامها وأظهر كذبه فله في طلب تحليفه مع وجود البينة غرض "ثم" بعد حلف خصمه "إن جاء ببينة" بأن جاء بشاهدين أو شاهد وامرأتين أو شاهد ويمين كما نقله الزركشي عن صاحب العدة وأقره "سمعت، وإن قال لا بينة لي أصلا (٣) " لا حاضرة ولا غائبة أو كل بينة أقيمها فهي باطلة أو كاذبة أو زور; لأنه ربما لم يعرف أو نسي ثم عرف أو تذكر "فلو قال شهودي فسقة" أو عبيد "فجاء بعدول وقد مضت مدة استبراء" أو عتق "قبلت (٤) " شهادتهم وإلا فلا "فرع ويقدم" وجوبا "السابق (٥) " لمجلس الحكم إن جاءوا مترتبين وعرف

الحواشي

(١) "قوله وقال البلقيني إن علم علمه بذلك إلخ" أشار إلى تصحيحه وكتب عليه، وهو ظاهر منقول
(٢) قوله فإن قال يحلف حلف" استثنى البلقيني ما إذا ادعى لغيره بطريق الولاية أو النظر أو الوكالة أو لنفسه ولكن كان محجورا عليه بسفه أو فلس أو مأذونا له في التجارة أو مكاتبا فليس له ذلك في شيء من هذه الصور لئلا يحلف ثم يرفعه لحاكم يرى منع البينة بعد الحلف فيضيع الحق إلا أن يكون غير وكيل بيت المال ويأذن له موكله في ذلك أو يأذن السيد للمأذون له في ذلك وكذا الغرماء إن ركبه دين أو يأذن السيد للمكاتب قال ولم أر من تعرض لذلك قلت قد يقال المطالبة متعلقة بالمدعي فلا يرفع غريمه إلا لمن يسمع البينة بعد الحلف بتقدير أن لا يفصل أمره عند القاضي الأول إلا أن يقال قد يضطر عند تيسر البينة إلى قاض بهذه الصفة لعدم وجود غيره ع وقوله استثنى البلقيني إلخ أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله، وإن قال لا بينة لي أصلا" أو لا شهادة لي عند فلان وفلان ثم شهدا له بذلك أو لا بينة لي أصلا وعرفت باطن الحال وظاهره
(٤) "قوله وقد مضت مدة استبرائه قبلت" هذا إن اعترف بأن هذه البينة هي التي نسب إليها ذلك أما لو أحضر بينة عن قرب وقال هذه بينة عادلة جهلتها أو نسبتها فالوجه قبولها وقوله فالوجه قبولها أشار إلى تصحيحه
(٥) "قوله ويقدم وجوبا بالسابق" استثنى البلقيني من تقديم الأسبق ما إذا كان كافرا فلا يقدم على المسلمين قال وهذا لا توقف فيه ولم أر من تعرض له

стр. 5235

السابق "والعبرة بالمدعي (١) " أي بسبقه لا بسبق المدعى عليه "فإن جهل" السابق "أو استووا" في مجيئهم "أقرع" بينهم (٢) وقدم من خرجت قرعته "فإن كثروا" وعسر الإقراع "كتب الرقاع" أي كتب فيها أسماءهم وصبت بين يدي القاضي ليأخذها واحدة واحدة "ويدعي من خرج اسمه" في كل مرة (٣) ويستحب أن يرتب ثقة يكتب أسماءهم يوم قضائه ليعرف ترتيبهم ولو قدم الأسبق غيره على نفسه جاز ذكر ذلك في الأصل "ولا يقدم سابق وقارع" أي من خرجت قرعته "إلا بدعوى" واحدة، وإن اتحد المدعى عليه دفعا للضرر عن الباقين (٤) فإن كان له دعوى أخرى انتظر فراغهم أو حضر في مجلس آخر "ويستحب" له عند اجتماع الخصوم عنده "تقديم مسافرين (٥) مستوفزين" أي متهيئين للسفر وخائفين من انقطاعهم عن رفقتهم إن تأخروا عن المقيمين لئلا يتضرروا بالتخلف (٦) "و" تقديم "نساء" قال في الأصل إن رأى القاضي تقديمهن طلبا لسترهن "ولو" كان المسافرون والنساء "مدعى عليهم" فإنه يستحب تقديمهم كذا بحثه الأصل ومنعه البلقيني وقال بل هو مختص بالمدعين أي كنظيره السابق أول الفرع "بدعاو" أي بدعاويهم "إن كانت خفيفة" بحيث "لا تضر (٧) " بالمقيمين في الأولى وبالرجال في الثانية إضرارا بينا "فإن

الحواشي

(١) "قوله والعبرة بالمدعي" قال البلقيني لا بد أن يسبق المدعي خصمه فلو سبق المدعي وتأخر خصمه قبل حضور خصمه الآخر وقال أيضا هو مقيد بما إذا تعين على القاضي فصل الخصومات فإن لم يتعين عليه فله أن يقدم من شاء كما صرحوا به في المدرس في العلم الذي لا يجب تعلمه وفي أصل الروضة عن الشيخ أبي حامد والقاضي أبي الطيب وغيرهما أن القاضي إذا لم يكن له رزق من بيت المال فقال للخصمين لا أقضي بينكما حتى تجعلا لي رزقا فجعلا له رزقا جاز قال البلقيني وقضية هذا أن له تقديم من جعل له رزقا، وإن كان مسبوقا
(٢) "قوله أقرع بينهم" أي وجوبا وهذا نوع من الإقراع كما صرح به الروياني
(٣) "قوله ويدعي من خرج اسمه في كل مرة" قال الأذرعي وظاهر كلامهم تحتمه لئلا ينسب إلى الميل والمحاباة وقوله ظاهر كلامهم إلخ أشار إلى تصحيحه
(٤) "قوله دفعا للضرر عن الباقين" ولأنه مسبوق بالنسبة إلى الثانية فإن الذي يليه سبقه
(٥) "قوله ويستحب تقديم مسافرين" ولو سفر نزهة قوله: فقدم نساء: ولو عجائز
(٦) "قوله لئلا يتضرر بالتخلف" ولأنه قد خفف عنهم بالقصر والفطر فليسامحوا بالتقديم
(٧) "قوله فقدم نساء" ولو عجائز "قوله إن كانت خفيفة لا تضر إلخ" ما ذكره المصنف من إلحاق النساء بالمسافرين فيما ذكر جرى عليه ابن الملقن وغيره

стр. 5236

طالت فواحدة" يقدم بها من ذكر; لأنها مأذون فيها وقد يقنع بواحدة (١) ويؤخر الباقي إلى أن يحضر كذا رجحه في الروضة واعترضه الإسنوي بأن ما ذكره من التقديم بواحدة فقط ممنوع بل القياس على ما قاله أن يسمع في عدد لا يضر بالباقين كما لو لم يكن معه غيره أي من المسافرين أو النساء قال الأذرعي وهذا لا يكاد ينضبط هذا كله إن قل المسافرون أو النساء (٢) و إلا قدم بالسبق (٣) ثم بالقرعة كما في بعض كل منهما من بعضه الآخر صرح به الأصل ويقدم المسافر على المرأة المقيمة صرح به في الأنوار وما ذكره المصنف من استحباب تقديم النساء بدعاويهن إن كانت خفيفة وإلا فبواحدة من زيادته أخذه من مسألة المسافرين وظاهر أن الخناثى مثلهن (٤) وإذا قدمنا بواحدة فالظاهر أن المراد التقديم بالدعوى وجوابها وفصل الحكم فيها نعم إن تأخر الحكم لانتظار بينة أو تزكية أو نحوها سمع دعوى من بعده حتى يحضر هو ببينة فيشتغل حينئذ بإتمام حكومته إذ لا وجه لتعطيل الخصوم ذكره الأذرعي وغيره (٥)

الحواشي

(١) "قوله وقد يقنع بواحدة إلخ" حتى لو علم القاضي أنه لا يقنع بواحدة وأنه يتخلف لا محالة لبقية دعاويه وحقوقه فلا وجه لتقديمه بواحدة بل إما أن يقدم بالكل أو لا يقدم بشيء قال الأذرعي: لا يبعد أن يقال يجوز تقديم المسافر الذي شد رحله وخاف الضرر والانقطاع عن الرفقة على المسافر الذي ليس كذلك بل هو مقيم اليوم واليومين أو لا يخشى التخلف عن الرفقة أو لا يتضرر به لكثرة الرفاق وأمن الطريق وقرب مقصده وأن يقدم المسافر لضرورة أو حاجة معتبرة على المسافر لنزهة وبطالة
(٢) "قوله هذا كله إن قل المسافرون أو النساء إلخ" لم يبين أحد الكثرة ومثله بعضهم بأن يكونوا مثل المقيمين أو أكثر كالحجيج بمكة وعبارة بعضهم تفهم اعتبار الخصوم بعضهم ببعض لا اعتبار المسافرين بأهل البلد كلهم ولعله أولى فسن د وقوله وعبارة بعضهم تفهم اعتبار إلخ أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله والإقدام بالسبق" شمل قوله والإحالة المساواة وصرح به في المهذب وغيره
(٤) قوله وظاهر أن الخناثى مثلهن" أشار إلى تصحيحه
(٥) "قوله ذكره الأذرعي وغيره" هو الصحيح "تنبيه": ظاهر كلامهم أنه لا تقدم بغير ذلك ولكن ذكر الماوردي والروياني أن للقاضي تقديم المريض المسبوق الذي يتضرر بالصبر إن كان مطلوبا ولا يقدمه إن كان طالبا; لأن المطلوب مجبر والطالب مجبر قال الزركشي: وينبغي إلحاق متعهد المريض بالمريض ا هـ قياس ما ذكر في المسافر والمرأة عدم الفرق في المريض بين كونه مدعيا ومدعى عليه وقوله لكن ذكر الماوردي إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله قال الزركشي: وينبغي إلخ

стр. 5237

"وإن قال كل من الخصمين أنا المدعي فإن كان قد سبق أحدهما إلى الدعوى لم تقطع" دعواه بل على الآخر أن يجيب ثم يدعي إن شاء "وإلا ادعى من بعث" منهما "العون" خلف الآخر وكذا من أقام منهما بينة أنه أحضر الآخر ليدعي عليه كما فهم بالأولى وصرح به الأصل "وإن استووا أقرع" بينهم فمن خرجت قرعته ادعى "والمدرس والمفتي في فرض الكفاية" وفرض العين المفهوم بالأولى "يقدمان بالسبق" إن كان ثم سبق "أو بالقرعة" إن لم يكن سبق "وجوبا (١) " أما في غير الفرض فالتقديم بالمشيئة وما ذكره في المفتي مر مع زيادة في الباب الأول

стр. 5238

الطرف الرابع: في البحث عن حال الشهود وتزكيتهم "لا يجوز" للقاضي "أن يتخذ شهودا معينين لا يقبل غيرهم (٢) " لما فيه من التضييق على الناس إذ قد يتحمل الشهادة غيرهم فإذا لم يقبل ضاع الحق ولإطلاق قوله تعالى: ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ﴾ [الطلاق: ٢] "بل من عرف عدالته" وقد شهد عنده "قبله (٣) " ولم يحتج إلى تعديل (٤)، وإن طلبه الخصم "أو" عرف "فسقه رده" ولم يحتج إلى بحث "وإن جهله" أي جهل "استزكاه" هـ أي طلب تزكيته وجوبا وإن لم يطعن فيه الخصم; لأن الحكم بشهادته فيجب البحث عن شرطها كما لو طعن الخصم ولا يكتفي بأن الظاهر من حال المسلم العدالة أو من حال من بدارنا الإسلام ويكتفي بقول الشاهد أنا مسلم بخلاف قوله أنا حر; لأنه يستقل بالإسلام دون الحرية "ولو أقر الخصم بعدالتهما" الأنسب بعدالته بأن قال

الحواشي

(٢) "قوله لا يقبل غيرهم" أفهم أنه لو عين قوما مع قبول غيرهم لم يحرم وبه صرح الماوردي وقال لم يكره
(٣) "قوله بل من عرف عدالته قبله" قال شيخنا محله في قاض له القضاء بعلمه
(٤) "قوله ولم يحتج إلى تعديل ولو في حدود الله تعالى" ومحل الاكتفاء في التعديل بعلمه في غير أصله وفيهما وجهان في أصل الروضة بلا ترجيح وقال البلقيني الأرجح عندنا تفريعا على أنه لا تقبل تزكيته لأصله ولا لفرعه كما هو الصحيح في زيادة الروضة أنه لا يجوز أن يحكم بشهادة أصله ولا فرعه إذا علم عدالته ولم تقم عنده بينة بها وقوله وقال البلقيني الأرجح عندنا إلخ أشار إلى تصحيحه

стр. 5239

هو عدل لكنه أخطأ في شهادته (١) فإنه لا بد من الاستزكاء; لأنه حق لله تعالى; ولهذا لا يجوز الحكم بشهادة فاسق وإن رضي الخصم; لأن الحكم بشهادته يتضمن تعديله والتعديل لا يثبت بقول واحد "كقوله" للشاهد "قبل" أداء "الشهادة أنت عدل فيما تشهد به علي" فإنه لا بد فيه من الاستزكاء لذلك فقول الروضة تبعا لبعض نسخ الرافعي إنه تعديل للشاهد رد بأنه لا بد في التعديل من قوله أشهد أنه عدل فكيف يجعل ذلك تعديلا فلو صدقه فيما شهد به حكم بإقراره واستغنى عن البحث عن حال الشاهد "فلو قامت البينة" العادلة عليه "وأقر" وفي نسخة فأقر وعبارة الأصل ثم أقر بما شهدت به عليه "قبل الحكم" عليه "لا بعده فالحكم بالإقرار لا بالشهادة"; لأنه أقوى منها بخلاف ما لو أقر بعده فإن الحكم قد مضى مستندا إلى الشهادة وإن وقع إقراره قبل تسليم المال للمشهود له وما ذكره من أن الحكم بالإقرار فيما قاله هو ما نقله الأصل عن تصحيح الهروي (٢) وأقره، وهو يخالف ما قدمته عن الماوردي في باب الزنا من أن الأصح عنده اعتبارا سبقهما "فصل ينبغي أن يكون له مزكون" وهم المرجوع إليهم ليبينوا حال الشهود "عقلاء" أي وأقر العقول لئلا يخدعوا "بريئون من الشحناء" والعصبية في النسب والمذهب خوفا من أن يحملهم ذلك على جرح عدل أو تزكية فاسق "وأن يخفيهم" لئلا يشتهروا في الناس بالتزكية ولئلا يستمالوا أو يتوقفوا عن جرح من يخاف شره "و" أن يكون له "أصحاب المسائل" الأولى مسائل "وهم رسله إليهم" أي إلى المزكين ليبحثوا ويسألوا وربما فسروا في لفظ الشافعي بالمزكين; لأنهم مسئولون وباحثون "ويكتب" وفي نسخة فيكتب ندبا إذا أراد البحث عن حال الشهود إلى المزكين "اسم الشاهد ويصفه بما يميزه" من كنية وولاء واسم أب وجد وحلية وحرفة ونحوها لئلا يشتبه بغيره "واسم المشهود له و" اسم المشهود "عليه" فقد يكون

الحواشي

(١) "قوله لكن أخطأ في شهادته" ذكر تصويرا للمسألة بأن يكون مع اعترافه بعدالتهما باقيا على الإنكار أما لو قال هما عدلان فيما شهدا به علي أو صادقان فيه فيحكم عليه بغير تزكية لإقراره بالحق ومثله ما لو شهد به واحد فالحكم بالإقرار لا بالشهادة أي في غير حدود الله تعالى وتعازيره. "فرع" قال الهروي لو قال الشاهد أنا مجروح قبل قوله أي، وإن لم يفسد الجرح كما قال الماوردي والروياني ومحل هذا قبل الحكم بشهادته
(٢) "قوله هو ما نقله الأصل عن تصحيح الهروي" وأقره، وهو الصحيح

стр. 5240

الشاهد بعض المشهود له أو عدو المشهود عليه. "وكذا قدر المال (١) " المشهود به فقد يغلب على الظن صدق الشاهد في القليل دون الكثير فيكتب "لكل مزك نسخة" بذلك ويرسلها "على يد صاحب مسألة (٢) سرا" بأن يخفيها عن غير من أرسلها إليه وغير من أرسله إليه احتياطا لئلا يسعى المشهود له في التزكية والمشهود عليه في الجرح "فإن عاد إليه الرسل بجرح" من المزكين "توقف" عن الحكم "وكتمه" أي الجرح "وقال" للمدعي "زدني" في الشهود "أو" عادوا إليه "بتعديل دعا مزكيين ليشهدا" عنده به "مشيرين إليه ليأمن" بذلك "الغلط" من شخص إلى آخر فالحكم إنما يكون بقولهم لا بقول أرباب المسائل; لأنهم الأصل وأولئك رسل يشهدون على شهادة فلا تقبل مع حضور الأصل على ما يأتي "و" لكن "من نصب من أرباب المسائل حاكما في الجرح والتعديل كفى أن ينهى إليه" أي إلى القاضي "وحده" ذلك فلا يعتبر العدد; لأنه حاكم فالحكم مبني على قوله وكذا لو أمر القاضي صاحب المسألة بالبحث فبحث وشهد بما بحثه لكن يعتبر العدد; لأنه شاهد وما تقرر هو ما

الحواشي

(١) قوله وكذا قدر المال" لو قال وما شهدوا به لكان أعم ليتناول النكاح والقتل وغيرهما
(٢) "قوله ويرسلها على يد صاحب مسألة" قال البلقيني الواجب طلب عدالة الشاهد ليرتب الحكم على شهادته بالطريق المعتبر عنده وسواء طلب البيان بهذا الطريق أم بغيره وفي النهاية لا يستريب فقيه في أن كتابة ذلك ليس أمرا مستحقا فلو اتفق الهجوم على السؤال لفظا لما امتنع غير أن الأحسن ما قدمناه، وإن لم يكن في زمن الماضين لخبث الزمان. وقال أيضا كتابة المشهود له وعليه ليس من الواجب في الاستزكاء، وإن ذكره الشافعي والأصحاب وفي المطلب أن اعتباره لينجز الحكم ولا يقف على استكشاف عداوة ولا قرابة ولا شركة تمنع من قبول الشهادة وإلا فذاك ليس من الاستزكاء في شيء حتى لو أغفله وثبتت العدالة بقي على القاضي النظر فيما وراء التعديل وقوله غير أن الأحسن ما قدمناه وجرى الماوردي على السؤال باللفظ واعتبر فيه ترتيبا حسنا فقال كيفية سؤال البعوث أن يسألوا أولا عن أحوال الشهود فإن وجدوهم مجروحين لم يسألوا عن غيره، وإن عدلوا سألوا عمن شهدوا له فإن ذكروا أن بينه وبينهم ما يمنع من شهادتهم له لم يسألوا عما عداه وإن ذكر جواز شهادتهم له فيسألوا عن المشهود عليه فإن ذكروا ما يمنع من شهادتهم عليه لم يسألوا عما عداه، وإن ذكروا جواز شهادتهم له فيسألوا عن المشهود عليه فإن ذكروا ما يمنع من شهادتهم عليه لم يسألوا عما عداه، وإن ذكروا جواز شهادتهم عليه ذكروا حقيقة العدو الذي شهدوا عليه به وعلى الرسل أن يشهدوا بما عرفوه في هذه الأحوال الأربعة إن اجتمعت وافترقت

стр. 5241

بحثه الأصل (١) رافعا به الخلاف في أن الحكم بقول المزكين أو بقول هؤلاء والذي نقله عن الأكثرين أنه بقول هؤلاء، وهو المعتمد. واعتذر ابن الصباغ (٢) عن كونه شهادة على شهادة مع حضور الأصل بالحاجة; لأن المزكين لا يكلفون الحضور (٣) "ويشترط فيه" أي فيمن نصب حاكما في الجرح والتعديل "علمه بذلك" واتصافه بسائر صفات القضاة الذين يتولون ذلك وعبارة الأصل تعتبر فيه صفات القضاة "وفي المزكي صفات الشهود مع العلم بموجب العدالة والجرح" أي بسببهما (٤) "وأن يكون المعدل خبيرا بالباطن (٥) " أي بباطن حال من يعدله بصحبة وجوار ومعاملة ونحوها فعن عمر ﵁ أن اثنين شهدا عنده فقال لهما: "إني لا أعرفكما ولا يضركما أني لا أعرفكما ائتيا بمن يعرفكما فأتيا برجل فقال له عمر: كيف تعرفهما؟ قال: بالصلاح والأمانة قال: هل كنت جارا لهما؟

الحواشي

(١) "قوله وما تقرر هو ما بحثه الأصل إلخ" هو منطبق على قول القاضي شريح الروياني والقاضي أبي سعيد الهروي والمعدلون الذين يشهدون بعدالة الشهود ثلاث أضرب الأول الذين ولاهم الحاكم التعديل يستحب اثنان ويكتفى بواحد ولا يشترط لفظ الشهادة ويجوز بلفظ الخبر; لأنه حاكم يخبر حاكما ولا بد من كونه ممن يصلح للقضاء ويقول المعدل إذا شهد عنده عدلان بعدالة الشهود قبلتها ويخبر بها الحاكم. الضرب الثاني: أن يقول الحاكم لاثنين اذهبا وتفحصا بأنفسكما فيذهبان ويبحثان عن الحال ويخبران الحاكم فهذان يشهدان بها ولا بد من اثنين ولفظ الشهادة في هذا الموضع شرط. الضرب الثالث: إذا جاء اثنان إلى المعدل فشهدا بعدالة الشاهد فطريق ذلك طريق الشهادة على الشهادة ولا تجوز إلا عند غيبة الأصل أو مرضه. ا هـ
(٢) "قوله واعتذر ابن الصلاح إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله; لأن المزكين لا يكلفون الحضور" ولا يجب على الحاكم أن يحضرهم ليسألهم فصار هذا عذرا في قبول شهادة أصحاب المسائل على شهادة المسئولين كالمرض والغيبة في شهادة شاهدي الفرع على شاهد وهذا هو المذهب
(٤) "قوله أي بسببهما"; لأن به يتم مقصود ما فوض إليه
(٥) "قوله وأن يكون المعدل خبيرا بالباطن" أي في وقت الأداء وقريب منه والمعنى فيه أن الإنسان يخفي أسباب الفسق غالبا فلا بد من معرفته بباطن حاله وهذا كما أن في الشهادة على الإفلاس تعتبر فيها الخبرة الباطنة; لأن الإنسان مشغوف بإخفاء المال وفي الشهادة على أنه لا وارث له سواه تعتبر الخبرة الباطنة; لأنه قد يتزوج في السفر أو في الحضر خفية فيولد له وإنما اعتبرت الخبرة في التعديل لأنه لا يمكن الوصول فيه إلى اليقين; لأن الناس يخفون عوراتهم فلا أقل من الظن أما الجرح فلا يشترط فيه الخبرة الباطنة

стр. 5242

تعرف صباحهما ومساءهما ومدخلهما ومخرجهما؟ قال: لا، قال: هل عاملتهما بهذه الدراهم والدنانير التي تعرف بها أمانات الرجال؟ قال: لا، قال: هل صاحبتهما في السفر الذي يسفر عن أخلاق الرجال؟ قال: لا، قال: فأنت لا تعرفهما ائتيا بمن يعرفكما"، والمعنى فيه أن أسباب الفسق خفية غالبا فلا بد من معرفة المزكي حال من يزكيه وهذا كما في الشهادة بالإفلاس. "و" أن "يعلم القاضي منه ذلك" أي أنه خبير بباطن الحال في كل تزكية خفية أي يبنى على الظاهر قال في الأصل: إلا إذا علم من عادته أنه لا يزكي إلا بعد الخبرة ولا يعتبر في خبرة الباطن التقادم في معرفتها لئلا يتضرر المتداعيان بالتأخير الطويل بل يكتفي "بشدة الفحص عن الشخص ولو غريبا يصل" المزكي بفحصه "إلى ذلك" أي كونه خبيرا بباطنه "فحين يغلب على ظنه عدالته باستفاضة" من جمع من أهل الخبرة بباطن حاله "شهد بها" إقامة لخبرتهم مقام خبرته كما أقيم في الجرح رؤيتهم مقام رؤيته "ويعتمد" المزكي "في الجرح المعاينة" بأن يراه يزني أو يشرب الخمر أو نحو ذلك "والسماع بأن يسمعه يقذف" شخصا "أو يقر" على نفسه "بكبيرة" أو نحو ذلك وتعبيره بكبيرة أعم من تعبير أصله بزنا أو شرب خمر "وكذا إن سمع من غيره وتواتر أو استفاض" لحصول العلم أو الظن بذلك بخلاف ما لو سمع من عدد لا يحصل به تواتر ولا استفاضة لكنه يشهد على شهادتهم بشرطه. "وليبين" في تجريحه غيره "سبب الجرح" من زنا أو سرقة أو نحوهما; لأن أسبابه مختلف فيها وقد يظن الشاهد (١) أن ما ليس بجرح عند القاضي جرحا ولا

الحواشي

(١) "قوله وقد يظن الشاهد إلخ" ولهذا أن مالكا يفسق الحنفي بشرب النبيذ غير المسكر ونحوه ونحن لا نفسقه، وإن حددناه وهذا في غير المنصوب للجرح والتعديل أما هو فليس للحاكم سؤاله عنه وقال في المطلب هذا إذا سمع القاضي الجرح لا من أصحاب المسائل أما إذا سمعه منهم فقد قال ابن الصباغ ليس للحاكم أن يقول لهم من أين تشهدون بل يسمع ذلك كما يسمع شهادتهم في سائر الأشياء ولو قال الشاهد أنا مجروح قبل قوله على نفسه من غير تفسير قال الهروي لكن في البحر قال رجل للحاكم لا تقبل شهادتي لأني جرحت أو جرحت نفسي لم يرده ما لم يتيقن قال في الخادم وهذا هو الأشبه إذا قال ذلك بعد الشهادة لتعلق حق غيره

стр. 5243

حاجة إلى بيان سبب التعديل (١) ; لأن أسبابه غير منحصرة قال الإسنوي: وليس المراد بعدم قبول الشهادة بالجرح من غير ذكر سببه أنها لا تقبل أصلا حتى تقدم عليها بينة التعديل بل المراد أنه يجب التوقيف عن العمل بها إلى بيان السبب كما ذكره النووي في شرح مسلم في جرح الراوي ولا فرق في ذلك بين الرواية والشهادة قال الأذرعي: وفي عدم الفرق وقفة للمتأمل وفي اشتراط ذكر ما يعتمده المزكي في الجرح من المعاينة والسماع وجهان أحدهما، وهو الأشهر نعم وثانيهما، وهو الأقيس لا (٢)، ذكر ذلك في الأصل وظاهر صنيع المصنف اعتماد الثاني "فإن شهد بأنه زنا لم يجعل قاذفا (٣) "، وإن لم يوافقه غيره لعذره "لأنه مسئول" عن شهادته "والجواب منه فرض كفاية" أو عين وبذلك فارق ما لو شهد دون أربعة بالزنا فإنه يجعل قاذفا; لأنه مندوب إلى الستر فهو مقصر "ولا يجوز أن يزكي أحد الشاهدين الآخر (٤) " لقيامه بأحد الشطرين فلا يقوم بالآخر "ولا والده و (٥) " لا "ولده" كالحكم لهما "وإن جهل مزك زكى" فلو شهد

الحواشي

(١) "قوله ولا حاجة إلى بيان سبب التعديل إلخ" ينبغي أن يكون هذا في العارف أما العامي إذا شهد بالعدالة فلا بد من بيان سبب التعديل; لأن غالبهم يجهل ذلك وقد قال الإمام في كتاب الشهادات ومعظم شهادة العوام يشوبها غرة وجهل، وإن كانوا عدولا فيتعين الاستفصال فيها ثم رأيت الماوردي ذكر أن القائلين بأنه لا يشترط ذكر سبب التعديل شرطوا كون الشاهد من أهل الاجتهاد.
(٢) "قوله وثانيهما، وهو الأقيس لا" هو الأصح
(٣) "قوله لم يجعل قاذفا"، وإن علم فيه جارحا غير الزنا
(٤) "قوله ولا يجوز أن لا يزكي أحد الشاهدين الآخر" يجوز لاثنين أن يزكيا اثنين قولا واحدا، وإن كان في شاهدي الفرع قولان ذكره في الحاوي عقب أصحاب المسائل وقد غلط فيها قوم فلتعرف ر
(٥) "قوله ولا والده إلخ" هل يحل له إذا كان القاضي لا يرى ذلك، وهو يجهل أنه أبوه قال ابن رفعة لم أر فيه نقلا ويظهر تخريجه على الوجهين في الفاسق باطنا إذا ادعى للأداء هل يحل له الإقدام ا هـ وقال ابن عبد السلام إذا شهد الوالد لولده والعدو على غيره والفاسق بما يعلمونه من الحق والحاكم لا يشعر بمانع الشهادة ففيه خلاف والمختار جوازه لأنهم لم يحملوا الحاكم على الباطل وإنما حملوه على إيصال الحق لمستحقه وإنما ردت شهادتهم للتهمة، وهي مانعة للحكم من جهة قدحها في ظنه رهنا لا إثم على الحاكم لتوفر ظنه ولا لخصم لأخذ حقه ولا لشاهد لمعونته قال الأذرعي المختار بل الصحيح الجواز نظرا إلى ما في نفس الأمر وقد تقدم له نظائر وسيأتي إن شاء الله تعالى بل أقول يتجه الجزم بالوجوب إن كان فيه منع استحلال بضع أو دم بغير حق.

стр. 5244

اثنان وعدلهما آخران مجهولان وزكى الآخرين مزكيان للقاضي جاز. "ولا يكفي" في ثبوت العدالة "رقعة مزك بالتزكية"; لأن الخط لا يعتمد في الشهادة كما مر "بل لا بد من شاهدين معها" إن كان القاضي يحكم بشهادة المزكين فإن ولي بعضهم الحكم بالجرح والتعديل فليكن كتابه ككتاب قاض إلى قاض والرسولان كشاهدين عليه "وأصحاب المسائل فروع فلا يشهدون إلا عند تعذر حضور المزكين" هذا جار على بحث الأصل السابق وقد عرفت ما فيه "فرع يكفي في التعديل" أن يقول "أشهد أنه عدل" أو مرضي أو مقبول القول أو نحوها وإن لم يقل علي (١) ولي; لأنه أثبت العدالة التي اقتضاها قوله تعالى: ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ﴾ [الطلاق: ٢] ولا يكفي قوله لا أعلم منه إلا خيرا; لأنه قد لا يعرف منه إلا الإسلام ولا قوله لا أعلم منه ما ترد به الشهادة; لأنه قد لا يعرف ما يوجب القبول أيضا. "فصل يستحب" للقاضي "قبل التزكية أن يفرق شهودا ارتاب بهم" أو توهم غلطهم لخفة عقل وجدها فيهم "ويسألهم" أي كلا منهم "عن زمان التحمل" للشهادة عاما وشهرا ويوما وغدوة أو عشية "و" عن "مكانه" محلة وسكة ودارا أو صفة أو صححنا "و" عن "من حضر" معه من الشهود عبارة الأصل ويسأله أتحمل وحده أم مع غيره "و" عن "من كتب" شهادته معه "وبأي مداد كتبوا" عبارة الأصل وأنه كتب بحبر أو بمداد ونحو ذلك ليستدل على صدقهم (٢) إن اتفقت

الحواشي

(١) "قوله، وإن لم يقل علي" قال البلقيني قد يكون بينه وبين المعدل عداوة تمنع من قبول شهادته عليه فلا ينبغي أن يلزم العدل أن يقول علي لوجود العداوة المانعة من قبول قوله عليه ولو قال المعدل ذلك على قصد التعميم لم يكن ذلك مقتضيا لانتفاء العداوة بينه وبينه وقال ابن النقيب ينبغي إن لاحظنا ما بين الشاهد والمزكي اتجه اشتراط لي فقط أو ما بينه وبين المشهود عليه من عداوة اتجه اشتراط عليه فقط ويشير إليه أو يسميه أو ما بينه وبين المشهود له من قرابة اتجه اشتراط له فقط ويشير إليه أو يسميه وإن لوحظ الاحتياط اشتراط لي وللمشهود له وعلى المشهود عليه. ا هـ.
(٢) "فصل قوله يستدل على صدقهم" قيل أول من فرق الشهود دانيال وقيل سليمان بن داود عليهم الصلاة والسلام

стр. 5245

كلمتهم وإلا فيقف عن الحكم وإذا جاء به أحدهم لم يدعه يرجع إلى الباقين حتى يسألهم لئلا يخبرهم بجوابه "فإن امتنعوا من التفصيل (١) " ورأى أن يعظهم ويحذرهم عقوبة شهادة الزور "وعظهم" وحذرهم "فإن أصروا" على شهادتهم ولم يفصلوا "وجب" عليه "القضاء" إذا وجدت شروطه ولا عبرة بما يبقى من ريبة وإنما استحب له ذلك قبل التزكية لا بعدها; لأنه إن اطلع على عورة استغنى عن الاستزكاء والبحث عن حالهم وإلا فإن عرفهم بالعدالة قضى وإلا استزكى قال الأذرعي: وينبغي أن يفرقهم فجأة (٢) قبل أن يفهموا عنه ذلك فيحتالوا فيجعل كل واحد بمكان بمفرده كما صنع علي ﵁ "وإن لم يرتب" بهم ولا توهم غلطهم "فلا يفرقهم ولو طلب" منه "الخصم" تفريقهم; لأن فيه غضا منهم "فصل تقدم بينة الجرح على بينة التعديل (٣) "، وإن كانت الثانية أكثر لزيادة علم الجارح "إلا إن شهدت الثانية بتوبته مما جرح به (٤) " فتقدم على الأولى; لأن معها حينئذ زيادة علم "ولو عدل" الشاهد في واقعة ثم شهد في أخرى "وطال" بينهما "زمن (٥) استبعده القاضي" باجتهاده "طلب تعديله ثانيا"; لأن طول الزمن يغير الأحوال بخلاف ما إذا لم يطل (٦) "ولو عدل في مال قليل فهل يعمل

الحواشي

(١) "قوله فإن امتنعوا من التفصيل إلخ" محل عدم تعين التفصيل على الشاهد إذا علم أنه لو تركه لم يفت بذلك حق من دم أو مال أو بضع أو غيرهما أما لو علم أنه لو لم يفصل لفات بذلك حق المدعي أو المدعى عليه فالوجه أنه يجب عليه التفصيل لا محالة غ
(٢) "قوله قال الأذرعي وينبغي أن يفرقهم فجأة إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله تقدم بينة الجرح على بينة التعديل" لأنه علم ما خفي على المعدل ولأنه مثبت والمعدل ناف والإثبات أولى من النفي ويشبه ذلك بما إذا شهدت بينة بالحق وبينة بالإبراء تقدم بينة الإبراء
(٤) "قوله إلا إن شهدت الثانية بتوبته مما جرح به" فتقدم الأولى كأن جرحه اثنان ببلد ثم انتقل لأخرى فعدله اثنان بعد مضي مدة الاستبراء ومثله ما لو كانتا ببلد واحد وقيده ابن الصباغ بأن يعرف المعدلان ما جرى من جرحه قال الأذرعي، وهو واضح وكلام الجرجاني ظاهر فيه وإليه يشير كلام المنهاج وأصله
(٥) "قوله ولو عدلوا وطال زمن إلخ" قال في الخادم أنه في غير الشهود المرتبين عند الحاكم أما هم فلا يجب طلب التعديل قاله ابن عبد السلام في قواعده
(٦) "قوله بخلاف ما إذا لم يبطل" المرجع في قرب الزمان وبعده إلى العرف الغالب فيعتمد القاضي ما يغلب على ظنه

стр. 5246

بذلك) أي بتعديله المذكور (في) شهادته بالمال (الكثير) بناء على أن العدالة لا تتجزأ أو لا بناء على أنها تتجزأ (وجهان) قال ابن أبي الدم المشهور من المذهب الأول (١) فمن قبل في درهم يقبل في ألف نقله عنه الأذرعي وأقره (ولو عدلوا عنده في غير محل ولايته لم يعمل بها) أي بشهادتهم إذا عاد إلى محل ولايته (إذ ليس هذا قضاء بعلم) بل ببينة فهو كما لو سمع البينة خارج ولايته وقيل يعمل بها إن جوزنا القضاء بالعلم والأول قول الأكثر والترجيح مع التعليل من زيادته وصوب الزركشي الثاني محتجا له بقول الأصل في الكلام على القضاء بالعلم وسواء ما علمه في زمن ولايته ومكانها وما علمه في غيرهما وما قاله مردود بما علل به المصنف (وتقبل شهادة الحسبة في الجرح والتعديل)؛ لأن البحث عن حال الشهود ومنع الحكم بشهادة الفاسق حق لله تعالى.

стр. 5247

الباب الثالث: في القضاء على الغائب "وهو جائز" بشرطه الآتي لعموم الأدلة (١) ولقوله ﷺ لهند "خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف (٢) "، وهو قضاء منه على زوجها (٣)، وهو غائب ولو كان فتوى لقال لك أن تأخذي أو لا بأس عليك أو نحوه ولم يقل خذي ولقول عمر في خطبته: "من كان له على الأسيفع دين فليأتنا غدا فإنا بايعوا ماله وقاسموه بين غرمائه" وكان غائبا; ولأن الغيبة ليست بأعظم من الصغر والموت في العجز عن الدفع فإذا جاز الحكم على الصغير والميت فليجز على الغائب أيضا "حتى في العقوبة" لآدمي كقصاص وحد قذف (٤) "لا" في العقوبة "لله" تعالى من حد أو تعزير لبنائها على المساهلة

الحواشي

(١) "قوله لعموم الأدلة" والإجماع بأن الحاجة تدعو إليه; لأن البينة قد تكون في غير بلد الخصم بذلك
(٢) ص "١١٨" رواه البخاري، كتاب الأحكام، باب القضاء على الغائب، حديث "٧١٨٠" ومسلم، كتاب الأقضية، حديث "١٧١٤" كلاهما عن عائشة ﵂، مرفوعا.
(٣) "قوله، وهو قضاء منه على زوجها" قال ابن المنذر هذا حكم منه بالنفقة وأبو سفيان ليس بحاضر ولم ينتظر حضوره وهذا ترجم عليه البخاري في الصحيح لكن ذكر السهيلي وغيره أنه كان حاضرا بمكة ولهذا قال النووي في شرح مسلم لا يصح الاستدلال به لأن هذه القضية كانت بمكة وأبو سفيان حاضر في يوم الفتح وشرط القضاء على الغائب أن يغيب عن البلد أو يستتر فلا ويقدر عليه ولم يكن هذا الشرط في أبي سفيان موجودا فلا يكون قضاء بل إفتاء ا هـ قال الأذرعي هذا هو المتضح وكيف يكون قضاء على غائب ولم يحلفها ولم يقدر ما حكم به لها وتجري دعوى على ما شرطوه واستدل ابن خزيمة بحكمه على العرنيين الذين قتلوا الرعاة وحكمه على أهل خيبر بأن يقسم أولياء عبد الله وصح عن عمر وعثمان ولا مخالف لهما من الصحابة
(٤) "قوله وحد قذف" قال البلقيني من له إسقاط حد القذف باللعان لا يجوز القضاء عليه به في غيبته لتمكنه من إسقاطه والقاضي إنما يقضي بالأمر اللازم وهذا ليس بلازم لم أر من تعرض لذلك

стр. 5248

وفيه أطراف خمسة: الأول: في الدعوى على الغائب "ويشترط فيها على الغائب ما يشترط فيها على الحاضر من بيان المدعى"

стр. 5249

وقدره ونوعه "ووصفه وقوله إني مطالب بالمال" فلا يكفي الاقتصار على قوله لي عليه كذا كما سيأتي "و" يشترط "أن يكون له" أي للمدعي "بينة (١) " أو يعلم القاضي ذلك وإلا فلا فائدة للدعوى على الغائب. "وينبغي أن يذكر" في دعواه عليه "جحوده"; لأن البينة شرط، وهي لا تقام على مقر فلو قال هو مقر لم تسمع دعواه (٢) على ما يأتي "و" لكن "لو لم يذكر جحودا ولا إقرارا سمعت"; لأنه قد لا يعلم جحوده ولا إقراره والبينة تسمع على الساكت فلتجعل غيبته كسكوته "فإن ذكر إقراره" وأراد إقامة البينة "ليكتب له" الحاكم به إلى حاكم بلد الغائب "لم تسمع" لما مر (٣) "أو ليستوفي له" الحاكم حقه "من مال حاضر (٤) " للغائب "سمعت" ووفاه حقه فهذه مستثناة من عدم سماعها فيما لو قال هو مقر واستثنى البلقيني (٥) أيضا من لا يقبل إقراره لسفه أو نحوه (٦) فلا يمنع قوله، وهو

الحواشي

(١) "قوله ويشترط أن يكون له بينة" فلا يرد على اقتصاره على البينة لشاهد واليمين وقد يقال هو داخل في مسمى البينة وقد قال الأذرعي بعد قول المنهاج إن كان عليه بينة أي ولو شاهدا أو يمينا فيما يقضى فيه بذلك وكتب أيضا نازع البلقيني في اشتراط ذلك في صحة الدعوى وقال هي صحيحة بدونه ولكن لا يحكم القاضي إلا أن يستند قضاؤه إلى الحجة المعتبرة من شاهدين أو شاهد ويمين أو علم القاضي ولو ادعى ولا بينة له في علمه ثم اطلع عليها أولا في الباطن ثم حدث بشهادة على الغائب فقد صدرت صحيحة فإذا قامت البينة عند القاضي حكم بها ولو سافر القاضي بعدها إلى بلد الخصم التي هي في عمله والمدعي معه فأخبره بالدعوى فأقر أو أنكر فصل القاضي بينهما بتلك الدعوى المتقدمة قال وقد يتصور في الإرسال والنكول أو رد اليمين ما يقتضي أن القاضي يقضي بحلف المدعي يمين الرد مع بينة المدعى عليه ولم أر من ذكره وفيه نظر قلت هذا كله بعيد والقاضي إنما يستقل بالمهمات الناجزة وليس منها سماع الدعوى على غائب بلا بينة لاحتمال حدوث شيء مما ذكر والدعوى ليست مما يفوت فإذا وجدت الحجة أو جد الدعوى ع.
(٢) "قوله فلو قال هو مقر لم تسمع دعواه"، وإن قال أنا أقيم البينة استظهارا مخافة أن ينكر فسن ر د
(٣) "قوله لم تسمع لما مر" أي أو إن قال لست آمن أن يجحد
(٤) "قوله من مال حاضر" أي في محل ولايته
(٥) "قوله واستثنى البلقيني" أي وغيره أيضا من لا يقبل إقراره لسفه إلخ أشار إلى تصحيحه
(٦) "قوله أو نحوه" كمفلس يقر بدين معاملة بعد الحجر فإنه لا يقبل في حق الغرماء فلا يضر قول المدعى عليه في غيبته إنه مقر لأن إقراره لا يؤثر فيما تقصد له الدعوى، وهو المضاربة وكذا لو قال هذه الدار لزيد بل لعمرو فادعاها عمرو في غيبته ليقيم بينة لا يضره عليها والتي قبلها في الشارح، وهو جلي إلى قوله انتهى ومراده بالثلاث هذه والمكتوب يعني البلقيني فإن الظاهر أن هذا تتمة له بدليل قوله وهو مقر; لأن إقراره غير مؤثر في العقد الذي وقعت به الدعوى قال ويتصور نحو ذلك في الرهن والجناية ولم أر من تعرض لذلك

стр. 5250

مقر من سماعها وما لو قال هو مقر لكنه ممتنع وما لو كانت بينته شاهدة (١) بالإقرار فإنه يقول عند إرادة مطابقة دعواه بينته أقر فلان بكذا ولي به بينة "ويستحب" للقاضي "نصب مسخر" بفتح الخاء المعجمة "ينكر" عن الغائب لتكون البينة على إنكار منكر والذي في الأصل أنه لا يلزمه ذلك; لأنه قد يكون مقرا فيكون إنكاره كذبا قال: ومقتضى هذا التوجيه أنه لا يجوز نصبه لكن الذي ذكره أبو الحسن العبادي وغيره أن القاضي مخير بين النصب وعدمه فذكر الاستحباب من زيادة المصنف وبه صرح صاحب الأنوار (٢) وقد يتوقف فيه "فرع" لا تسمع الدعوى والبينة على الغائب بإسقاط حق (٣) له كما لو قال كان له علي ألف قضيته إياها أو أبرأني فيها ولي بينة به ولا آمن إن خرجت إليه أن يطالبني ويجحد القبض أو الإبراء فاسمع بينتي واكتب بذلك إلى قاضي بلده لم يجبه; لأن الدعوى بذلك والبينة لا تسمع إلا بعد المطالبة بالحق قال ابن الصلاح: وطريقه في ذلك أن يدعي إنسان أن رب الدين أحاله به فيعترف المدعى عليه بالدين لربه وبالحوالة ويدعي أنه أبرأه منه أو أقبضه فتسمع الدعوى بذلك والبينة، وإن كان رب الدين حاضرا بالبلد

الحواشي

(١) "قوله وما لو كانت بينة شاهدة إلخ" وما لو قال هو مقر ولست آمن أن يجحد على الأرجح بل لو لم يقل ولست آمن أن يجحد على الأشبه لاحتمال الجحود ا هـ ما ذكره في الثلاثة الأخيرة ممنوع
(٢) "قوله وبه صرح صاحب الأنوار"، وهو ظاهر فقد قيل لا يجوز إلا أن ينصب عنه وكيلا وقال ابن أبي الدم المختار النصب; لأن الدعوى تستدعي جوابا وقد تعذر جواب الغائب فالمنصوب يقوم مقامه منكرا أن أسوأ أحوال الغائب الإنكار
(٣) "قوله فرع لا تسمع الدعوى والبينة على الغائب بإسقاط حق إلى آخره" في فتاوى القفال لو قال للقاضي كان لفلان الغائب علي كذا وقد قضيته والآن منكر القضاء ولي بينة أقيمها على ذلك لتحكم به أجابه إلى ذلك وحكم بها

стр. 5251

الطرف الثاني: في التحليف "وبعد قيام البينة" وتعديلها "يحلف وجوبا" يمين الاستظهار "مدع على غائب وصبي ومجنون (١) وميت بلا وارث خاص أن ما ادعاه" عليه "باق في ذمته (٢) " يلزمه تسليمه (٣) "ما برئ من شيء منه" بطريق من الطرق احتياطا له إذ لو حضر أو كمل أو لم يمت لكان له أن يحلفه عليه فإن كان للميت وارث خاص اعتبر في الحلف طلب الوارث; لأن الحق له في التركة ومثله ما لو كان للصبي والمجنون نائب خاص وبه صرح صاحب المهذب والتهذيب وغيرهما كما نقله الزركشي وأقره ولا يشترط التعرض في اليمين لصدق الشهود بخلاف اليمين مع الشاهد لكمال الحجة هنا صرح به الأصل "فلو اقتصر" في حلفه "على أنه ثابت في ذمته يلزمه تسليمه كفى" وإنما اعتبر ذكر لزوم تسليمه; لأنه قد يكون ثابتا في ذمته ولا يلزمه تسليمه لتأجيل ونحوه "ولو ادعى قيم طفل على قيم طفل وأقام" بما ادعاه "بينة انتظر بلوغ المدعى له ليحلف (٤) " لتعذر تحليف غيره

الحواشي

(١) قوله ومجنون" في معناه الأخرس الذي لا تفهم إشارته
(٢) "قوله إن ما ادعاه باق في ذمته" قد يقتضي أن ما فيه حق مؤكد لله وليس هو في الذمة كما لو ادعى عبد على سيده الغائب أنه أعتقه أو المرأة أن زوجها أطلقها وشهدت البينة حسبة على إقرار السيد بالعتق أو على الزوج بالطلاق وطلبا الحكم بذلك أنه لا يحتاج إلى التحليف، وهو ما صرح به ابن الصلاح في فتاويه في مسألة العتق إذ لاحظ في حكمه جهة الحسبة معرضا فيه عن الطلب وألحق الأذرعي الطلاق ونحوه من حقوق الله تعالى المتعلقة بشخص معين فس والمدعى به قد يكون عينا فلا يحلف فيها كذلك وإنما يحلف في كل دعوى على ما يليق بها ولو ادعى ورثة ميت دينا لمورثهم على غائب وراموا بذلك الاستيفاء من ماله الحاضر فإن الحاكم يحلفهم على نفي العلم بالمسقطات كما يحلف مورثهم على البت وهذا واضح
(٣) "قوله يلزمه تسليمه" أي الآن أو في وقتي هذا.
(٤) "قوله انتظر بلوغ المدعى له ليحلف" قال في المهمات وقد يشكل عليه قوله بعد ذلك لو ادعى ولي الصبي دينا للصبي فقال المدعى عليه إنه أتلف علي من جنس ما يدعيه قدر دينه لم ينفعه بل عليه الأداء فإذا بلغ الصبي حلف لكنه فرض تلك فيما إذا كان الصبي هو الذي ادعى له خاصة وهذه فيما إذا كانا صبيين وقد يجاب بأن اليمين في المسألة الثانية توجهت في دعوى أخرى ا هـ والفرق بينهما واضح فإن في صورة المسألة هنا أن قيم الصبي ادعى دينا له على حاضر رشيد فاعترف به ولكن ادعى وجود مسقط من الصبي، وهو إتلافه فلا يؤخر الاستيفاء لليمين المتوجهة على الصبي بعد بلوغه، وأما في مسألتنا فلأن البينة على الطفل ومن في معناه من غائب ومجنون لا يعمل بها حتى يحلف مقيمها على نفي المسقطات التي يتصور دعواها من الغائب ومن في معناه فلم تتم الحجة التي يعمل بها إذ لا بد مع البينة من اليمين وهذا ظاهر لا يخفى وكتب أيضا وبهذا علم ضعف ما أفتى به ابن يونس من بيع عين مرهونة لميت بدين عليه أثبته وكيل غائبين وولي قاصرين ووقف اليمين إلى الحضور والبلوغ

стр. 5252

عنه ومثله المجنون والإفاقة كالبلوغ "ويقضى على الغائب بشاهد ويمينين أحدهما لتكميل الحجة والأخرى" بعدها "لنفي المسقط" من إبراء أو غيره ويسمى يمين الاستظهار كما مرت الإشارة إليه "فرع" لو "ادعى وكيل غائب على غائب لم يحلف (١) "; لأن الوكيل لا يحلف يمين الاستظهار بحال "ويعطي الحق" الذي ادعاه (٢) أي يعطيه له القاضي "إن كان" للمدعى عليه "هناك مال (٣) " لأنه نائبه وأفهم كلامه كأصله أنه لا

الحواشي

(١) "قوله ادعى وكيل غائب على غائب لم يحلف" قال البلقيني إنه ممنوع وأن إيجابه للتحليف هو المعتمد ثم استشهد بما تقدم قريبا فيما لو أقام قيم الطفل بينة على قيم طفل وقال يؤخر مستحق الطفل إلى بلوغه وتكون المدة طويلة ويؤدي إلى ضياع حقه ولا يؤخر حق الغائب الذي يمكن حضوره بعد يوم أو يومين إلى أن يحضر هذا من العجائب والمعتمد عندنا أنه لا يقضى هنا على الغائب حتى يحضر المدعى له ويحلف اليمين الواجبة. ا هـ. وهل المراد الغيبة المعتبرة في القضاء عليه أو مطلق الغيبة رجح البلقيني الثاني وقال لم أر من تعرض له والراجح الأول وقوله قال البلقيني إنه ممنوع إلخ قال شيخنا ضعيف وكتب أيضا أما لو ادعى وكيله مع حضوره على غائب فيحلف المستحق
(٢) "قوله ويعطى الحق الذي ادعاه" أي وحكم به القاضي
(٣) "قوله إن كان هناك مال" إطلاقه لفظ المال يشمل العين والدين فإذا كان للغائب دين فللقاضي قبضه ووفاء دين الغائب وهذا الذي ذكرته هو الذي فهمه الشيخ ولي الدين العراقي وأفتى به وقال جلال الدين البلقيني ظاهر قول النووي في كتاب التفليس ولا يحجر لدين الغائبين لأنه لا يستوفي ما لهم في الذمم وإنما يحفظ أعيان أموالهم في الذمم وإنما يحفظ أعيان أموالهم أن القاضي لا مدخل له في ذلك وإنما يوفى من مال الحاضر والغرماء لا يدعون على المذهب كما ذكره أيضا في التفليس. ا هـ. والظاهر الأول ولا يرده قول النووي في التفليس; لأنه لا يستوفي ما لهم في الذمم; لأنه إذا استوفاه صار أمانة وقد يحصل تلف فيفوت عليه وما في الذمة مضمون فإذا كان عليه دين أمن هذا المحذور عبارة القاضي في فتواه أن له ذلك، وهو داخل في قولهم إذا كان للغائب مال حاضر وطلب المدعي إيفاءه منه أو فاء منه فإن ذلك يتناول العين والدين ولا يقال ليس للحاكم قبض ديون الغائبين; لأن ذلك إذا لم يكن له سبب يقتضيه لأنه بقبضه ينقله من الذمة إلى الأمانة فبقاؤه في ذمة المديون أغبط لصاحبه أما حيث وجب عليه حق فإنه يستخرج دينه ليوفي ذلك الحق ولا يقال في توفية الحاكم من هذا الدين حجر على المديون; لأن الخيرة إليه في الوفاء من أي جهة أراد لأنا نقول وكذلك في وفاء دينه من عين مخصوصة تحجير عليه لأنه قد لا يريد الوفاء من هذا الكيس المخصوص وإنما يريد الوفاء من غيره إذا حضر يخير فإذا غاب قام الحاكم مقامه فله فعل ما كان المديون يفعله وصارت الخيرة التي للمديون للحاكم ولا يقال قد قالوا يجوز الظفر من مال غريم الغريم; لأن ذلك مع حضور الغريم أما إذا غاب وثبت حق صاحب الدين فرفع غريم غريمه ليستوفي منه الدين ويوفي به المدعي فلا منع منه لا سيما إذا تعين ذلك طريقا لوفاء المدعي لا يأخذه بيده وإنما الحاكم يقبضه بنفسه أو بمن يقيمه لذلك ثم يقبضه لصاحب الدين قال شيخنا ما ذكره العراقي لا محيص عنه

стр. 5253

يعطيه إن لم يكن هناك مال والمتجه كما قال التاج السبكي (١) خلافه إن كان المال في محل عمله وقد يحمل قوله هناك على محل ولايته (٢) فيزول الإشكال "أو على حاضر فقال" له "أبرأني موكلك (٣) " الغائب عما ادعيته علي "لم يؤخر الحكم ليمينه" على نفي ذلك بعد حضوره; لأنه يؤدي إلى تعذر استيفاء الحقوق بالوكلاء "بل" يحكم عليه بالحق ثم "يثبت" هو "الإبراء أو يسلم" الحق عبارة الأصل بل عليه تسليم الحق ثم يثبت الإبراء

الحواشي

(١) "قوله والمتجه كما قال التاج السبكي إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٢) "قوله وقد يحمل هناك على محل ولايته" أشار إلى تصحيحه وكتب قال الغزي والمال الغائب الذي في ولاية القاضي كالحاضر "تنبيه" قال البلقيني أطلق القضاة على المال الحاضر ومحله ما إذا لم يتعلق بالمال الحاضر حق فإن كان مرهونا أو عبدا جانيا وهناك فضل فهل نقول للقاضي بطلب صاحب الدين أن يلزم المرتهن والمجني عليه بأخذ مستحقهما بطريقه ليوفي ما بقي من ذلك لمدعي الدين على الغائب أم ليس له ذلك هذا موضع نظر والأرجح إجابة المدين لذلك ولم أر من تعرض لشيء من ذلك قال ومحله أيضا ما إذا لم يقتض الحال إجبار الحاضر على دفع مقابله للغائب فإن كان كما في الزوجة تدعي بصداقها الحال قبل الدخول على الغائب وأن ماله حاضر فإن القاضي لا يوفيها منه; لأن الزوج والزوجة يجبران ومثله لو ادعى البائع بالثمن على المشتري الغائب فإن دعواه لا تسمع لأنه لا يلزم الغائب تسليمه; لأن البائع يجبر على التسليم أولا وحيث قلنا يجبران فالحكم كما في الزوجين
(٣) "قوله فقال أبرأني موكلك" أي أو استوفاه

стр. 5254

"وكذا إن استحق عليه" أي على أحد "صبي مالا (١) " وادعاه وليه عليه "فادعى أنه أتلف عليه عينا" بدلها من جنس دينه وقدره فإنه يحكم عليه ويسلم الحق "ويحلف" له "الصبي إذا بلغ" عاقلا. "ولو سأل" المدعى عليه "تحليف الوكيل" الذي ادعى عليه "أنه لم يعلم" أن موكله أبرأه (٢) من الحق "أجيب" إليه "وقال" صوابه قاله "الشيخ أبو حامد، وهو مخالف لما سبق" من أن الوكيل لا يحلف لكن قال الأذرعي: ما قاله الشيخ أبو حامد هو ما أورده العراقيون كما ذكره ابن الصلاح وغيره، وهو الصحيح الموافق لما مر في الوكالة من أن الوكيل يحلف على نفي العلم فيما لو ادعى البائع أن الموكل علم بالعيب ورضي به وذكر الزركشي نحوه وقال ففي البحر: أنه مذهب الشافعي; لأنه لو أقر به خرج من الوكالة والخصومة ولا يشكل بما سبق إذ لا يلزم من تحليفه هنا تحليفه ثم; لأن تحليفه هنا إنما جاء من جهة دعوى صحيحة يقتضي اعترافه بها سقوط مطالبته بخلاف يمين الاستظهار فإن حاصلها أن المال ثابت في ذمة الغائب أو الميت وهذا لا يتأتى من الوكيل "ولو قال" شخص لآخر "أنت وكيله" أي فلان الغائب ولي عليه كذا وادعى عليك وأقيم به بينة "فأنكر" الوكالة "أو قال لا أعلم" أني وكيل "لم تقم عليه بينة" بأنه وكيله; لأن الوكالة حق له فكيف تقام بينة بها قبل دعواه وقوله فأنكر من زيادته وإذا علم أنه وكيل وأراد أن لا يخاصم فليعزل نفسه، وإن لم يعلم ذلك فينبغي أن يقول لا أعلم أني وكيل ولا يقول لست بوكيل فيكون مكذبا لبينة قد تقوم عليه بالوكالة صرح به الأصل وقضية كلام المصنف كأصله أنه

الحواشي

(١) "قوله وكذا لو استحق عليه صبي مالا إلخ" الفرق بين هذه وبين انتظار بلوغ الصبي فيما مر واضح فإن صورة المسألة هنا أن ولي الصبي ادعى دينا له على حاضر رشيد فاعترف به ثم ادعى وجود مسقط من الصبي، وهو إتلافه فلا يؤخر الاستيفاء لليمين المتوجهة على الصبي بعد بلوغه فإن البينة على الطفل ومن في معناه من غائب ومجنون لا يعمل بها حتى يحلف مقيمها على نفي المسقطات التي يتصور دعواها من الغائب ومن في معناه فلم تتم الحجة التي يعمل بها فإنه لا يعمل بالبينة وحدها
(٢) "قوله إنه لا يعلم أن موكله أبرأه" أو أنه استوفاه أو أنه عزله عن الوكالة ونحو ذلك مما لو اعترف به الوكيل لسقطت مطالبته

стр. 5255

لا يجب إقامة البينة (١) على الوكالة ويكفي اعتراف الخصم بها حتى لو صدقه سمعت دعواه عليه بلا بينة وبه أجاب البغوي في فتاويه ونقله عن القاضي. وجزم به الإمام وغيره لكن قال الماوردي والروياني: مذهب الشافعي أنه لا يسمع تخاصمهما إلا ببينة خلافا لابن سريج نقل ذلك الزركشي تبعا للأذرعي ثم قال والحاصل أنه إن كان قصد الوكيل (٢) إثبات الدين سمعت دعواه أو تسليم المال فلا; لأنه وإن ثبت الحق عليه لم يلزمه تسليمه إلا على وجه يبرئه منه انتهى وتقدم في باب الوكالة ما له تعلق بذلك

следующие страницы →