Фикх шафии · id 30130

أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

زكريا الأنصاري

Полный текст (5 775 стр.). Показаны 5251–5290 · переход к 5256.

стр. 5251

الطرف الثاني: في التحليف "وبعد قيام البينة" وتعديلها "يحلف وجوبا" يمين الاستظهار "مدع على غائب وصبي ومجنون (١) وميت بلا وارث خاص أن ما ادعاه" عليه "باق في ذمته (٢) " يلزمه تسليمه (٣) "ما برئ من شيء منه" بطريق من الطرق احتياطا له إذ لو حضر أو كمل أو لم يمت لكان له أن يحلفه عليه فإن كان للميت وارث خاص اعتبر في الحلف طلب الوارث; لأن الحق له في التركة ومثله ما لو كان للصبي والمجنون نائب خاص وبه صرح صاحب المهذب والتهذيب وغيرهما كما نقله الزركشي وأقره ولا يشترط التعرض في اليمين لصدق الشهود بخلاف اليمين مع الشاهد لكمال الحجة هنا صرح به الأصل "فلو اقتصر" في حلفه "على أنه ثابت في ذمته يلزمه تسليمه كفى" وإنما اعتبر ذكر لزوم تسليمه; لأنه قد يكون ثابتا في ذمته ولا يلزمه تسليمه لتأجيل ونحوه "ولو ادعى قيم طفل على قيم طفل وأقام" بما ادعاه "بينة انتظر بلوغ المدعى له ليحلف (٤) " لتعذر تحليف غيره

الحواشي

(١) قوله ومجنون" في معناه الأخرس الذي لا تفهم إشارته
(٢) "قوله إن ما ادعاه باق في ذمته" قد يقتضي أن ما فيه حق مؤكد لله وليس هو في الذمة كما لو ادعى عبد على سيده الغائب أنه أعتقه أو المرأة أن زوجها أطلقها وشهدت البينة حسبة على إقرار السيد بالعتق أو على الزوج بالطلاق وطلبا الحكم بذلك أنه لا يحتاج إلى التحليف، وهو ما صرح به ابن الصلاح في فتاويه في مسألة العتق إذ لاحظ في حكمه جهة الحسبة معرضا فيه عن الطلب وألحق الأذرعي الطلاق ونحوه من حقوق الله تعالى المتعلقة بشخص معين فس والمدعى به قد يكون عينا فلا يحلف فيها كذلك وإنما يحلف في كل دعوى على ما يليق بها ولو ادعى ورثة ميت دينا لمورثهم على غائب وراموا بذلك الاستيفاء من ماله الحاضر فإن الحاكم يحلفهم على نفي العلم بالمسقطات كما يحلف مورثهم على البت وهذا واضح
(٣) "قوله يلزمه تسليمه" أي الآن أو في وقتي هذا.
(٤) "قوله انتظر بلوغ المدعى له ليحلف" قال في المهمات وقد يشكل عليه قوله بعد ذلك لو ادعى ولي الصبي دينا للصبي فقال المدعى عليه إنه أتلف علي من جنس ما يدعيه قدر دينه لم ينفعه بل عليه الأداء فإذا بلغ الصبي حلف لكنه فرض تلك فيما إذا كان الصبي هو الذي ادعى له خاصة وهذه فيما إذا كانا صبيين وقد يجاب بأن اليمين في المسألة الثانية توجهت في دعوى أخرى ا هـ والفرق بينهما واضح فإن في صورة المسألة هنا أن قيم الصبي ادعى دينا له على حاضر رشيد فاعترف به ولكن ادعى وجود مسقط من الصبي، وهو إتلافه فلا يؤخر الاستيفاء لليمين المتوجهة على الصبي بعد بلوغه، وأما في مسألتنا فلأن البينة على الطفل ومن في معناه من غائب ومجنون لا يعمل بها حتى يحلف مقيمها على نفي المسقطات التي يتصور دعواها من الغائب ومن في معناه فلم تتم الحجة التي يعمل بها إذ لا بد مع البينة من اليمين وهذا ظاهر لا يخفى وكتب أيضا وبهذا علم ضعف ما أفتى به ابن يونس من بيع عين مرهونة لميت بدين عليه أثبته وكيل غائبين وولي قاصرين ووقف اليمين إلى الحضور والبلوغ

стр. 5252

عنه ومثله المجنون والإفاقة كالبلوغ "ويقضى على الغائب بشاهد ويمينين أحدهما لتكميل الحجة والأخرى" بعدها "لنفي المسقط" من إبراء أو غيره ويسمى يمين الاستظهار كما مرت الإشارة إليه "فرع" لو "ادعى وكيل غائب على غائب لم يحلف (١) "; لأن الوكيل لا يحلف يمين الاستظهار بحال "ويعطي الحق" الذي ادعاه (٢) أي يعطيه له القاضي "إن كان" للمدعى عليه "هناك مال (٣) " لأنه نائبه وأفهم كلامه كأصله أنه لا

الحواشي

(١) "قوله ادعى وكيل غائب على غائب لم يحلف" قال البلقيني إنه ممنوع وأن إيجابه للتحليف هو المعتمد ثم استشهد بما تقدم قريبا فيما لو أقام قيم الطفل بينة على قيم طفل وقال يؤخر مستحق الطفل إلى بلوغه وتكون المدة طويلة ويؤدي إلى ضياع حقه ولا يؤخر حق الغائب الذي يمكن حضوره بعد يوم أو يومين إلى أن يحضر هذا من العجائب والمعتمد عندنا أنه لا يقضى هنا على الغائب حتى يحضر المدعى له ويحلف اليمين الواجبة. ا هـ. وهل المراد الغيبة المعتبرة في القضاء عليه أو مطلق الغيبة رجح البلقيني الثاني وقال لم أر من تعرض له والراجح الأول وقوله قال البلقيني إنه ممنوع إلخ قال شيخنا ضعيف وكتب أيضا أما لو ادعى وكيله مع حضوره على غائب فيحلف المستحق
(٢) "قوله ويعطى الحق الذي ادعاه" أي وحكم به القاضي
(٣) "قوله إن كان هناك مال" إطلاقه لفظ المال يشمل العين والدين فإذا كان للغائب دين فللقاضي قبضه ووفاء دين الغائب وهذا الذي ذكرته هو الذي فهمه الشيخ ولي الدين العراقي وأفتى به وقال جلال الدين البلقيني ظاهر قول النووي في كتاب التفليس ولا يحجر لدين الغائبين لأنه لا يستوفي ما لهم في الذمم وإنما يحفظ أعيان أموالهم في الذمم وإنما يحفظ أعيان أموالهم أن القاضي لا مدخل له في ذلك وإنما يوفى من مال الحاضر والغرماء لا يدعون على المذهب كما ذكره أيضا في التفليس. ا هـ. والظاهر الأول ولا يرده قول النووي في التفليس; لأنه لا يستوفي ما لهم في الذمم; لأنه إذا استوفاه صار أمانة وقد يحصل تلف فيفوت عليه وما في الذمة مضمون فإذا كان عليه دين أمن هذا المحذور عبارة القاضي في فتواه أن له ذلك، وهو داخل في قولهم إذا كان للغائب مال حاضر وطلب المدعي إيفاءه منه أو فاء منه فإن ذلك يتناول العين والدين ولا يقال ليس للحاكم قبض ديون الغائبين; لأن ذلك إذا لم يكن له سبب يقتضيه لأنه بقبضه ينقله من الذمة إلى الأمانة فبقاؤه في ذمة المديون أغبط لصاحبه أما حيث وجب عليه حق فإنه يستخرج دينه ليوفي ذلك الحق ولا يقال في توفية الحاكم من هذا الدين حجر على المديون; لأن الخيرة إليه في الوفاء من أي جهة أراد لأنا نقول وكذلك في وفاء دينه من عين مخصوصة تحجير عليه لأنه قد لا يريد الوفاء من هذا الكيس المخصوص وإنما يريد الوفاء من غيره إذا حضر يخير فإذا غاب قام الحاكم مقامه فله فعل ما كان المديون يفعله وصارت الخيرة التي للمديون للحاكم ولا يقال قد قالوا يجوز الظفر من مال غريم الغريم; لأن ذلك مع حضور الغريم أما إذا غاب وثبت حق صاحب الدين فرفع غريم غريمه ليستوفي منه الدين ويوفي به المدعي فلا منع منه لا سيما إذا تعين ذلك طريقا لوفاء المدعي لا يأخذه بيده وإنما الحاكم يقبضه بنفسه أو بمن يقيمه لذلك ثم يقبضه لصاحب الدين قال شيخنا ما ذكره العراقي لا محيص عنه

стр. 5253

يعطيه إن لم يكن هناك مال والمتجه كما قال التاج السبكي (١) خلافه إن كان المال في محل عمله وقد يحمل قوله هناك على محل ولايته (٢) فيزول الإشكال "أو على حاضر فقال" له "أبرأني موكلك (٣) " الغائب عما ادعيته علي "لم يؤخر الحكم ليمينه" على نفي ذلك بعد حضوره; لأنه يؤدي إلى تعذر استيفاء الحقوق بالوكلاء "بل" يحكم عليه بالحق ثم "يثبت" هو "الإبراء أو يسلم" الحق عبارة الأصل بل عليه تسليم الحق ثم يثبت الإبراء

الحواشي

(١) "قوله والمتجه كما قال التاج السبكي إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٢) "قوله وقد يحمل هناك على محل ولايته" أشار إلى تصحيحه وكتب قال الغزي والمال الغائب الذي في ولاية القاضي كالحاضر "تنبيه" قال البلقيني أطلق القضاة على المال الحاضر ومحله ما إذا لم يتعلق بالمال الحاضر حق فإن كان مرهونا أو عبدا جانيا وهناك فضل فهل نقول للقاضي بطلب صاحب الدين أن يلزم المرتهن والمجني عليه بأخذ مستحقهما بطريقه ليوفي ما بقي من ذلك لمدعي الدين على الغائب أم ليس له ذلك هذا موضع نظر والأرجح إجابة المدين لذلك ولم أر من تعرض لشيء من ذلك قال ومحله أيضا ما إذا لم يقتض الحال إجبار الحاضر على دفع مقابله للغائب فإن كان كما في الزوجة تدعي بصداقها الحال قبل الدخول على الغائب وأن ماله حاضر فإن القاضي لا يوفيها منه; لأن الزوج والزوجة يجبران ومثله لو ادعى البائع بالثمن على المشتري الغائب فإن دعواه لا تسمع لأنه لا يلزم الغائب تسليمه; لأن البائع يجبر على التسليم أولا وحيث قلنا يجبران فالحكم كما في الزوجين
(٣) "قوله فقال أبرأني موكلك" أي أو استوفاه

стр. 5254

"وكذا إن استحق عليه" أي على أحد "صبي مالا (١) " وادعاه وليه عليه "فادعى أنه أتلف عليه عينا" بدلها من جنس دينه وقدره فإنه يحكم عليه ويسلم الحق "ويحلف" له "الصبي إذا بلغ" عاقلا. "ولو سأل" المدعى عليه "تحليف الوكيل" الذي ادعى عليه "أنه لم يعلم" أن موكله أبرأه (٢) من الحق "أجيب" إليه "وقال" صوابه قاله "الشيخ أبو حامد، وهو مخالف لما سبق" من أن الوكيل لا يحلف لكن قال الأذرعي: ما قاله الشيخ أبو حامد هو ما أورده العراقيون كما ذكره ابن الصلاح وغيره، وهو الصحيح الموافق لما مر في الوكالة من أن الوكيل يحلف على نفي العلم فيما لو ادعى البائع أن الموكل علم بالعيب ورضي به وذكر الزركشي نحوه وقال ففي البحر: أنه مذهب الشافعي; لأنه لو أقر به خرج من الوكالة والخصومة ولا يشكل بما سبق إذ لا يلزم من تحليفه هنا تحليفه ثم; لأن تحليفه هنا إنما جاء من جهة دعوى صحيحة يقتضي اعترافه بها سقوط مطالبته بخلاف يمين الاستظهار فإن حاصلها أن المال ثابت في ذمة الغائب أو الميت وهذا لا يتأتى من الوكيل "ولو قال" شخص لآخر "أنت وكيله" أي فلان الغائب ولي عليه كذا وادعى عليك وأقيم به بينة "فأنكر" الوكالة "أو قال لا أعلم" أني وكيل "لم تقم عليه بينة" بأنه وكيله; لأن الوكالة حق له فكيف تقام بينة بها قبل دعواه وقوله فأنكر من زيادته وإذا علم أنه وكيل وأراد أن لا يخاصم فليعزل نفسه، وإن لم يعلم ذلك فينبغي أن يقول لا أعلم أني وكيل ولا يقول لست بوكيل فيكون مكذبا لبينة قد تقوم عليه بالوكالة صرح به الأصل وقضية كلام المصنف كأصله أنه

الحواشي

(١) "قوله وكذا لو استحق عليه صبي مالا إلخ" الفرق بين هذه وبين انتظار بلوغ الصبي فيما مر واضح فإن صورة المسألة هنا أن ولي الصبي ادعى دينا له على حاضر رشيد فاعترف به ثم ادعى وجود مسقط من الصبي، وهو إتلافه فلا يؤخر الاستيفاء لليمين المتوجهة على الصبي بعد بلوغه فإن البينة على الطفل ومن في معناه من غائب ومجنون لا يعمل بها حتى يحلف مقيمها على نفي المسقطات التي يتصور دعواها من الغائب ومن في معناه فلم تتم الحجة التي يعمل بها فإنه لا يعمل بالبينة وحدها
(٢) "قوله إنه لا يعلم أن موكله أبرأه" أو أنه استوفاه أو أنه عزله عن الوكالة ونحو ذلك مما لو اعترف به الوكيل لسقطت مطالبته

стр. 5255

لا يجب إقامة البينة (١) على الوكالة ويكفي اعتراف الخصم بها حتى لو صدقه سمعت دعواه عليه بلا بينة وبه أجاب البغوي في فتاويه ونقله عن القاضي. وجزم به الإمام وغيره لكن قال الماوردي والروياني: مذهب الشافعي أنه لا يسمع تخاصمهما إلا ببينة خلافا لابن سريج نقل ذلك الزركشي تبعا للأذرعي ثم قال والحاصل أنه إن كان قصد الوكيل (٢) إثبات الدين سمعت دعواه أو تسليم المال فلا; لأنه وإن ثبت الحق عليه لم يلزمه تسليمه إلا على وجه يبرئه منه انتهى وتقدم في باب الوكالة ما له تعلق بذلك

стр. 5256

الطرف الثالث: في كتاب القاضي إلى القاضي "يجوز" للقاضي "أن يسمع البينة" على الغائب "وينهي (١) " الأمر إلى قاضي بلده ليحكم ويستوفي "وأن يحكم" عليه بالحق "وينهي" الأمر إلى قاضي بلده ليستوفي منه إن لم يكن له مال حاضر يوفى عنه منه "لا ما حكم فيه بعلمه (٢) " فلا ينهى الأمر فيه إلى قاضي بلد الغائب عبارة الأصل، وهل يجوز أن يكتب بعلم

الحواشي

(١) "قوله وأن يحكم عليه بالحق وينهي" لما روى الضحاك بن سفيان قال ولاني رسول الله ﷺ على بعض الأعراب ثم كتب إليه أن "ورث امرأة أشيم" بسكون الشين وفتح المثناة التحتية الضبابي بكسر المعجمة من دية زوجها فورثها رواه الأربعة وقال الترمذي حسن صحيح واحتج ابن الصباغ وغيره بالإجماع فيه ولأن الحاجة تدعو لذلك فإن من له بينة في بلد وخصم في بلد آخر لا يمكنه حملها إلى بلد الخصم ولا حمل الخصم إلى بلد البينة فيضيع الحق "تنبيه" قضية كلامهم أنه لا يشترط في عمل القاضي المكتوب إليه بكتاب القاضي الكاتب أن يكون الثاني عالما بصحة ولاية الأول وبصحة أحكامه وكمال عدالته وإن اشترط ذلك الماوردي فإن الجمهور جوزوا الكتاب المطلق والكتاب إلى معين وإلى كل من يبلغه من قضاة المسلمين قال الأذرعي ومن المعلوم أن غالب قضاة البلاد المتباعدة والأقطار المتنائية لا يعرف بعضهم من حال بعض شيئا فيتعذر العمل بالكتاب في أكثر الأحوال إن لم يكن له مال حاضر أو كان فطلب المحكوم له إنهاء الأمر إلى قاضي بلد الغائب وكتب أيضا قضية كلامه أنه لا يجب إذا كان للغائب مال حاضر وليس كذلك بل يجيبه ولو كان له مال حاضر قال البلقيني: قال ابن العراقي وجوابه أن هذا خرج مخرج الغالب.
(٢) "قوله لا ما حكم فيه بعلمه" في بعض النسخ بدل لا ولو

стр. 5257

نفسه ليقضي به المكتوب إليه قال في العدة: لا يجوز، وإن جوزنا القضاء بالعلم (١) ; لأنه ما لم يحكم به هو كالشاهد والشهادة لا تتأدى بالكتابة وفي أمالي السرخسي جوازه ويقضي به المكتوب إليه إذا جوزنا القضاء بالعلم; لأن إخباره عن علمه إخبار عن قيام الحجة فليكن كإخباره عن قيام البينة قال الإسنوي: وبما قاله في العدة جزم صاحب البحر وقال البلقيني: الأصح ما في أمالي السرخسي وقضية كلام الأصل أنه لو حكم (٢) بعلمه جاز له الإنهاء فما قاله المصنف عكس ما اقتضاه كلام أصله ولعله سبق قلم "فإن حكم على غائب وسأل إنهاء" الحكم "إلى قاضي بلده (٣) يلزمه الإشهاد بحكمه. والأولى أن يكتب له" بذلك كتابا أولا ثم يشهد "ويقول" فيه "بعد ذكر البينة" المسبوقة بالدعوى أي بعد ذكره حضر فلان وادعى على فلان الغائب المقيم ببلد كذا بكذا وأقام عليه بينة و "حلف المدعي وحكمت له بالمال وسأل أن أكتب له" إليك بذلك "فكتبت له" وأشهدت به "ويجوز أن يقول" فيه حكمت "بشاهدين"، وإن "لم يصفهما بعدالة و" لا "غيرها فحكمه بها" أي بشهادتهما "تعديل" لهما "وأن يقول" حكمت بكذا "بحجة أوجبت الحكم (٤) " فقد يحكم بشاهد ويمين أو بعلمه فعلم أنه لا يجب تسمية شهود الحكم ولا شهود الحق ولا ذكر أصل الشهادة فيهما "وليقرأ الكتاب" الذي كتبه على الشهود ويقرأ بين يديه عليهم ويقول اشهدوا علي بما فيه أو على حكمي المبين فيه قال في الأصل وفي الشامل لو اقتصر بعد القراءة على قوله هذا كتابي إلى فلان أجزأ لكن حكاه في الشرح الصغير بصيغة قيل والأحوط أن ينظر الشاهد أن وقت القراءة عليهما في

الحواشي

(١) "قوله قال في العدة لا يجوز، وإن جوزنا القضاء بالعلم إلخ"; لأن قوله أنا عالم بكذا إخبار عن علم نفسه، وهو واحد بل لو شهد به لم يجز الحكم بشهادة الواحد في غير هلال شهر رمضان
(٢) "قوله وقضية كلام الأصل أنه لو حكم إلخ" قال شيخنا: هو كذلك
(٣) "قوله وسأل إنهاء الحكم إلى قاضي بلده" هذا إذا علم بلده فلو لم يعلم مكانه كتب الكتاب مطلقا إلى كل من يبلغه من قضاة المسلمين فمن بلغه عمل به
(٤) "قوله وأن يقول بحجة أوجبت الحكم"، وإن حكم على غائب بإقراره ذكر في كتابه أنه أقر عندي بكذا في صحته وسلامته وجواز أمره فإن ترك ذلك فهل يقوم حكمه مقامه وجهان أصحهما أنه يقوم مقامه

стр. 5258

الكتاب "فلو لم يقرأه" عليهما وجهلا ما فيه "وأشهدهما على ما أن فيه حكمه" أو أنه قضى بمضمونه "لم يكف حتى يفصل" لهما "ما حكم به" ولا يكفي أيضا ما فهم بالأولى وصرح به الأصل أن يشهدهما على أن هذا كتابه أو ما فيه خطه; لأن الشيء قد يكتب من غير قصد تحقيقه "ولو حكم بحضورهما ولم يشهدهما فلهما الشهادة بحكمه". والحاصل أن إنشاء الحكم بحضورهما لا يحتاج فيه إلى قوله اشهدا علي بخلاف قراءة الكتاب لا بد فيه من قوله اشهدا علي بما فيه إلا ما مر عن الشامل "والمكتوب إليه يطلب" وجوبا "تزكية الشهود الحاملين للكتاب ولا يكفي تعديل الكاتب إياهم"; لأنه تعديل قبل أداء الشهادة ولأنه كتعديل المدعي شهوده; ولأن الكتاب إنما يثبت بقولهم فلو ثبت به عدالتهم لثبتت بقولهم والشاهد لا يزكي نفسه "ولو قال رجل" لآخر "يستحق فلان علي ما في هذه القبالة وأنا عالم به جاز أن يشهد عليه بما فيها إن حفظها"، وإن لم يفصله له; لأنه يقر على نفسه والإقرار بالمجهول صحيح بخلاف القاضي فإنه مخبر عن نفسه بما يضر غيره فالاحتياط فيه أهم وهذا ما صححه الغزالي (١) وجزم الصيمري بالمنع (٢) حتى يقرأه ويحيط بما فيه وذكر أنه مذهب الشافعي وأبي حنيفة والترجيح من زيادة المصنف قال في الأصل: ويشبه أن يكون الخلاف في أنه هل يشهد أنه أقر بمضمون القبالة مفصلا أما الشهادة بأنه أقر بما فيها مبهما فينبغي أن تقبل قطعا (٣) كسائر الأقارير المبهمة "ويستحب" للقاضي "ختم الكتاب" حفظا لما فيه وإكراما للمكتوب إليه "وكان ﷺ يرسل كتبه غير مختومة فامتنع بعضهم من قبولها إلا مختومة فاتخذ خاتما ونقش عليه "محمد رسول الله" فصار ختم الكتب سنة متبعة وإنما كانوا لا يقرءون

стр. 5259

كتابا إلا مختوما خوفا من كشف أسرارهم وإضاعة تدبيرهم. "و" أن "يترك معهما" نسخة "أخرى" غير مختومة "يطالعانها" عند الحاجة "و" أن "يذكر في الكتاب نقش الختم (١) " أي الخاتم الذي يختم به "وأن يثبت اسمه واسم المكتوب إليه في العنوان أيضا" كما يثبتهما في باطن الكتاب "فإن أنكر الخصم" الحق بعد أن أحضره المكتوب إليه "شهدا" عنده "بأن هذا كتاب القاضي فلان وختمه وحكم بما فيه لفلان على هذا وقرأه علينا"، وإن لم يقولا وأشهدنا به فلا يكفي ذكرهما الكتاب والختم من غير تعرض لحكمه، وإن أقر به استوفاه منه "فرع التعويل على" شهادة "الشهود فلو شهدوا بخلاف ما في الكتاب (٢) " أو بعد أن ضاع أو انمحى أو انكسر الختم كما فهمت بالأولى "عمل بشهادتهم"; لأن الاعتماد كما مر عليها لا على الكتاب والكتاب تذكرة مندوب إليه جرى رسم القضاة به "ويشهد به" أي بما فيه "رجلان ولو في مال" أو زنا أو هلال رمضان وتجوز شهادتهم قبل فض الكتاب وبعده سواء فضه القاضي أم غيره لكن الأدب والاحتياط أن يشهدوا بعد فض القاضي له وقراءتهم الكتاب "فرع لو كتب إلى" قاض "معين" بحكم أو سماع بينة "فشهدوا عند غيره جاز"، وإن لم يكتب وإلى كل من يصل إليه من القضاة اعتمادا على الشهادة "سواء عاش الكاتب والمكتوب إليه أو ماتا"; لأنهم يشهدون بما تحملوه عن الكاتب ومحل ذلك في موت الكاتب إذا لم يكن الحاكم الثاني نائبا عنه فإن كان نائبا عنه تعذر ذلك (٣) وكالموت العزل والانعزال بجنون وإغماء وخرس ونحوها "ولو فسق الكاتب أو ارتد" ثم وصل الكتاب إلى الثاني "أمضى حكمه"; لأن ذلك لا يؤثر في الحكم السابق "لا إن كان" الإنهاء "إنهاء" سماع "بينة" فلا يقبلها

الحواشي

(١) "قوله وأن يذكر في الكتاب نقش الختم" كل ما يراه المكتوب إليه شرطا في القبول يؤتى به لا محالة، وإن لم يره القاضي الكاتب وهذا واضح; لأن المؤن على حكم القصد ع
(٢) قوله فلو شهدوا بخلاف ما في الكتاب إلخ" ينبغي عند الإمكان أن يراجع القاضي الكاتب فيما كتب به وأشهدهما على نفسه به وعلى تقدير العمل بقولهما فينبغي أن يكون محله ما إذا لم يحصل للقاضي ريبة في قولهما للمخالفة الفاحشة أو غير ذلك غ
(٣) "قوله فإن كان نائيا عنه تعذر ذلك" إلا أن يأذن له الإمام في استخلافه ويقول استخلف عني

стр. 5260

ولا يحكم بها كما لو فسق الشاهد أو ارتد قبل الحكم; ولأن شهادتهما مشبهة بالشهادة على الشهادة وشهادة الفرع لا تقبل بعد فسق الأصل (١) أو ردته، وهذا التفصيل أجراه المصنف في شرح الإرشاد في غير الفسق والردة مما مر أيضا، وهو خلاف ما في الأصل (٢) "فرع ينبغي" أي يندب "أن يكتب القاضي في الكتاب اسم المحكوم له و" المحكوم "عليه و" أن "يصفهما بما يميزان به" من كنية وولاء واسم أب وجد وحلية وحرفة ونحوها ليسهل التمييز "فإن شهدا على الموصوف (٣) " بالصفات المذكورة في الكتاب "فأنكر الاسم والنسب" ولم يكن معروفا بذلك "فالقول قوله بيمينه" أنه ليس الموصوف لموافقته الأصل وعلى المدعي بينة بأن هذا المكتوب اسمه ونسبه فإن لم تكن بينة ونكل عن اليمين حلف المدعي واستحق أما إذا شهدا على عينه أن القاضي الكاتب حكم عليه فيستوفى منه "فلو قال" لا أحلف على أني لست الموصوف بل "أحلف" على "أنه لا يلزمني" شيء "لم يقبل" منه

الحواشي

(١) "قوله بعد فسق الأصل" أو ردته خرج بما ذكره ما لو فسق بعد عمل المكتوب إليه بما في الكتاب فإنه لا ينقض صرح به الماوردي والبندنيجي وابن الصباغ وغيرهم.
(٢) "قوله، وهو خلاف ما في الأصل" ما جرى عليه في شرح إرشاده وجه ضعيف قال الماوردي مذهب البصريين من أصحابنا أنه لو تغير حال القاضي بموت أو عزل أو جنون أو فسق وتقلد غيره مكانه لا يجوز له قبول كتاب إلى غيره كالشهادة عند المعزول لا يحكم بها المولى بعده ويحكي في البحر أن بعض أصحابنا بخراسان قال إن الكتاب يخرج بموت الكاتب عن أن يكون بينة قال وهذا غلط وقال شريح: إذا مات المكتوب إليه أو عزل ثم ولي غيره ووصل الكتاب إليه أو وصل في حياة المكتوب إليه إلى قاض آخر قبله في أصح الوجهين ولا يتعين قاض، وإن عينه في كتابه
(٣) "قوله فإذا شهد على الموصوف" قال في الحاوي.: إذا وقف القاضي على عنوانه وختمه سأل الشاهدين عنه قبل فضه سؤال استخبار فإذا أخبراه فضه والأولى أن يفضه ويقرأه بمحضر من الخصم المطلوب فإذا قرأه بغير محضر منه جاز ومنع أبو حنيفة من جواز فضه وقراءته قبل حضور الخصم المطلوب فإذا قرأه القاضي سأل الشاهدين سؤال شهادة لا سؤال استخبار ولا يجوز أن يكون هذا إلا بحضور الخصم المطلوب لأنه شهادة عليه بحق وقال في الأنوار إذا وصل الكتاب إلى القاضي يجب أن يحضر المدعى عليه فإذا حضر فإن استوفاه وإلا فيشهدان أن هذا كتاب القاضي فلان وختمه حكم فيه لفلان بكذا على هذا وأشهدنا به ويشترط أن يقولا وإنه كان على القضاء في ذلك الوقت.

стр. 5261

بل يلزمه التعرض لما أنكره (١) وقيل يقبل والترجيح من زيادته على الروضة، وهو مقتضى كلام الرافعي في الشرح الكبير وصرح به في الصغير (٢) قال ولو اقتصر في الجواب على أنه لا يلزمني شيء كفاه وحلف عليه "فإن قال هو اسمي ولست الخصم فإن لم يوجد هناك مشارك" له في الاسم والصفات "يعاصر المحكوم عليه" الذي قاله غيره المحكوم له (٣) "حكم عليه"; لأن الظاهر أنه المحكوم عليه (٤). "فإن وجد"، وهو "ميت" بعد الحكم مطلقا أو قبله "وقد عاصره وقع الإشكال" بخلاف ما إذا لم يعاصره واعتبرت معاصرته له لتمكن معاملته (٥) له ونازع البلقيني في اعتبار المعاصرة لاحتمال كون الدين على ميت لم يعاصره بمعاملة مع مورثه مثلا قال، وإنما المدار على إمكان صدور المدعى به مع الميت "أو حاضرا حضر فإن أنكر" الحق (٦) "كتب" الحاكم الثاني "إلى الأول" بما وقع من

الحواشي

(١) "قوله بل يلزمه التعرض لما أنكره" جريا على القاعدة من أن الحلف على حسب الجواب، وإن أقر بأنه المحكوم عليه لكن لو طلب يمين المدعي على عدم القبض أو البراءة لم يجبه; لأن الكاتب قد حلفه ولو طلب يمينه على عدالة شهوده أو على أنه لا عداوة بينه وبينهم لم يجبه أو على أن لا ولادة بينهما ولا شركة أجيب إليه لاختصاصه بالمحكوم له دون الحاكم
(٢) "قوله وصرح به في الشرح الصغير" وجزم به في الأنوار
(٣) "قوله الذي قاله غيره المحكوم له" هو كذلك في بعض النسخ
(٤) "قوله; لأن الظاهر أنه المحكوم عليه" من هنا يؤخذ أن ما جرت به العادة فيما إذا شهدا على من ذكر أنه فلان بن فلان وأقر أنه فلان بن فلان بأنه يلزمه الحق كما لو كتب في الكتاب الحكمي فأقر أنه المسمى وأنكر أنه المحكوم عليه فيلزمه إلا أن يحضر من يشاركه في الاسم والصفة التي وصف بها كذلك الحجة إذا كتبت عليه
(٥) قوله واعتبرت معاصرته له لتمكن معاملته" قيد البندنيجي والجرجاني وغيرهما المعاصرة بما إذا أمكن أن يكون عامله ولا بد منه ر قال الأذرعي: والتقييد بإمكان المعاملة متعين سواء مات بعد الحكم أو قبله لا سيما إذا كانت الشهادة على بيع أو شراء أو إقرار وكل ما لا يصح إلا من المكلف وكان الموافق صغيرا طفلا وما أشبه ذلك.
(٦) "قوله فإن أنكر الحق" قال البندنيجي: وغيره قيل للمحكوم له ألك بينة تفرق بين الرجلين فإذا أتى بالبينة حكم له، وإن لم يأت بها كتب المكتوب إليه إلى الكاتب وذكروا ما ساقه الرافعي قال الأذرعي: وهذا أحسن فإن المكاتبة إنما تكون عند الحاجة إليها والرافعي يقول: بذلك ولكن الإيضاح أولى

стр. 5262

الإشكال "ليأخذ من الشهود ما يدرأ" أي يدفع "الإشكال فيه (١) " أي المحكوم عليه، وإن اعترف بالحق طولب به وخلص الأول (٢) هذا كله إذا أثبت القاضي اسم المحكوم عليه ونسبه وصفته كما مر "أما لو حكم على محمد بن أحمد مثلا لم يصح; لأنه حكم على مبهم (٣)، وإن اعترف بذلك الاسم رجل وأنه المحكوم عليه ولم يقر" بالحق "لم يلزمه" ذلك الحكم لبطلانه في نفسه فإن أقر بالحق لزمه ولما فرغ من الإنهاء بالمكاتبة شرع في الإنهاء بالمشافهة فقال "فإن شافه قاض قاضيا بالحكم والمنهى" له "في غير محل ولايته (٤) لم يحكم" الثاني، وإن كان في محل ولايته; لأن إخباره في غير محل ولايته كإخباره بعد عزله "أو عكسه" بأن كان المنهى في محل ولايته والمنهى إليه في غيره. "فله الحكم إذا رجع ولايته" أي إليها أي محلها "وهو حكم بعلمه فإن كانا في محل ولايتهما كان تناديا من الطرفين" بأن كان كل منهما في طرف محل ولايته ونادى الحاكم الأول الثاني وأخبره بما حكم "أو كانا قاضي بلد أو أنهى إليه نائبه في البلد وعكسه" بأن أنهى إليه منيبه "أو خرج القاضي إلى قرية له فيها نائب فأخبر أحدهما الآخر" بحكمه "أمضاه"; لأنه أبلغ من الشهادة والكتاب ولأن القرية في الأخيرة محل ولايتهما "ولو دخل النائب" بلد منيبه "فأنهى" إليه "حكمه لم يقبل"; لأن المنهى في غير محل ولايته "أو أنهى إليه القاضي" حكمه "نفذه" إذا عاد إلى محل ولايته "وكان حكما بعلم". "فرع له أن يشافه بالحكم واليا غير قاض ليستوفي" الحق ممن لزمه "ولو ممن هو في غير" محل "ولايته"; لأن سماع الولي مشافهة كشهادة الشهود عند القاضي واختار الإمام خلاف ذلك قال; لأنه ليس إليه سماع قول القاضي كما

الحواشي

(١) "قوله ليأخذ من الشهود ما يدرأ الإشكال فيه" يقتضي الاقتصار على كتابة الصفة المميزة من غير حكم قال البلقيني: وهو ممنوع بل لا بد عندنا من حكم مستأنف على الموصوف بالصفة الزائدة المميزة له ولا يحتاج إلى تجديد دعوى ولا حلف وإنما يحتاج إلى الحكم على ما قدرناه ولم أر من تعرض لذلك
(٢) "قوله طولب به وخلص الأول" إذا لم يكذبه المدعي
(٣) "قوله لأنه حكم على مبهم" لأنه غير معين لا بالإشارة ولا بالصفة الكاملة بخلاف ما لو استقصى الوصف وظهر اشتراك على الندور
(٤) "قوله في محل ولايته" شمل ما لو كان الإمام قد أذن له أن يحكم حيث حل من البلاد

стр. 5263

ليس إليه سماع البينة "ولا يكتب إليه إلا إن فوض إليه" من الإمام "نظر القضاء" أي تولية من يراه صالحا للقضاء "وهو صالح له" فله مكاتبته كما يجوز مكاتبة الإمام الأعظم قال في الأصل وإنما لم يكاتبه فيما عدا هذا; لأن الكتاب إنما يثبت بالبينة ومنصب سماعها يختص بالقضاء لكنه خالف فيه في الروضة فصحح فيها قبيل الباب الرابع في الشاهد واليمين أن ذلك لا يختص بالقضاة نبه عليه الإسنوي "فصل، وإن لم يحكم وأنهى سماع الحجة" المسبوقة بالدعوى "إلى قاض آخر مشافهة" له به "لم يجز" له الحكم به بناء على أن إنهاء سماعها نقل لها كنقل الفرع شهادة الأصل فكما لا يحكم بالفرع مع حضور الأصل لا يجوز الحكم بذلك ويؤخذ منه أنه لو غاب الشهود عن بلد القاضي لمسافة يجوز فيها الشهادة على الشهادة جاز الحكم بذلك، وهو ظاهر (١) "أو مكاتبة جاز" الحكم به "حيث" تكون المسافة بين القاضيين بحيث "يسمع" فيها "الشهادة على الشهادة" بخلاف الكتاب بالحكم يجوز ولو مع القرب (٢) ; لأن الحكم قد تم ولم يبق إلا الاستيفاء بخلاف سماع الحجة (٣) إذ يسهل إحضارها مع القرب ويسمى كتاب سماعها كتاب نقل الشهادة وكتاب الثبت أي تثبيت الحجة "بخلاف ما لو قال لنائبه اسمع البينة" بعد الدعوى "وانهها إلي" ففعل "فإن الأشبه الجواز" أي جواز حكم منيبه بذلك;

الحواشي

(١) "فصل" "قوله، وهو ظاهر" أشار إلى تصحيحه وكتب عليه جزم الإمام بأنه يحكم بذلك إذا كان الكاتب والمكتوب إليه في بلد واحد وذكر مثله فيما لو وقف كل منهما في طرف محل ولايته وأخبر أحدهما الآخر بذلك
(٢) "قوله ولو مع القرب" كأن كانا ببلد واحد وتيسر اجتماعهما
(٣) "قوله بخلاف سماع الحجة إلخ" قضية الفرق السابق بين القضاء المبرم وسماع البينة أن شهود الأصل لو حضروا في بعد المسافة عند المكتوب إليه بعد الشهادة على الكتاب وقبل الحكم بما اقتضاه لا يجوز له أن يحكم حتى يسمع الشهادة منهم بطريق الأولى وبه صرح الإمام حيث خص جواز المكاتبة مع القرب والعمل بالمشافهة بفقد شهود الأصل أو غيبتهم بناء على أن ذلك نقل شهادة لا حكم بأدائها وقال في المطلب: وإطلاق الأصحاب بلا شك منزل على هذا التفصيل وعدم العمل مع مصاحبة شهود الأصل له أولى بأن لا يعمل به، وإن وجد البعد وحينئذ فظهر أن العلة في المنع سهولة إعادة الشهادة فلو ماتوا أو تعذر حضورهم عنده لغيبة أو مرض أو نحوه لم تعتبر المسافة المذكورة ويجوز كتاب القاضي بالسماع مع البعد والقرب وحصل أن القرب والبعد لا أثر له في الكتاب بسماع البينة بل الضابط ما ذكرناه.

стр. 5264

لأن تجويز النيابة للاستعانة بالنائب، وهو يقتضي الاعتداد بسماعه بخلاف سماع القاضي المستقل ومقابل الأشبه عدم الجواز كإنهاء أحد القاضيين في البلد إلى الآخر لإمكان حضور الشهود عنده "وليبين" القاضي الكاتب "الحجة" أهي بينة أو شاهد ويمين أو يمين مردودة ليعرفها المكتوب إليه فقد لا يرى بعض ذلك حجة "ويسمي له الشهود ليبحث عنهم". والأولى أن يبحث عن حالهم ويعدلهم (١) ; لأن أهل بلدهم أعرف بهم فإن لم يفعل فعلى الثاني البحث والتعديل وإذا عدلهم الأول فليس للثاني إعادة التعديل قال الأذرعي وينبغي أن يكون محله (٢) في القاضي الموافق في المذهب في التعديل لا المخالف وفي نسخة وليبحث بالواو "فلو عدلهم" الكاتب "وسكت عن تسميتهم كفى" كما في الحكم ولا حاجة هنا إلى تحليف المدعي كما صرح به الأصل "وللخصم تجريحها" أي الحجة والأولى تجريحهم "ويمهل له" أي لتجريحهم أي لإقامة البينة به "ثلاثا" من الأيام فأقل بحسب الحاجة إذا استمهل له; لأنها مدة يسيرة لا يعظم ضرر المدعي بتأخير الحكم فيها وبالمدعى عليه حاجة إليها وكذا لو قال أبرأتني أو قضيت الحق واستمهل ليقيم البينة عليه "لا" إن استمهل "ليذهب إلى الكاتب ويجرحهم عنده" أو ليأتي من بلده ببينة أخرى دافعة فلا يمهل "بل يسلم المال" للمدعي قال الإسنوي (٣) ويظهر أن محله إذا توقف على أكثر من ثلاثة أيام وكلام الروياني يدل عليه (٤)

الحواشي

(١) "قوله والأولى أن يبحث عن حالهم ويعدلهم" ينبغي أن يكون محله إذا كان يجوز أن يكون هناك من يمكن أن يعدلهما أما لو لم يكن وعلم الكاتب أنه لا يمكن تعديلهما هناك إما لعدم من يعرفهما ثم لبعد الدار أو لغير ذلك فالوجه وجوب تعديلهما ببلدهما ثم المكاتبة بما شهدا به غ
(٢) "قوله قال الأذرعي وينبغي أن يكون محله إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله قال الإسنوي": أي وغيره ويظهر أن محله إلخ أشار إلى تصحيحه
(٤) "قوله وكلام الروياني يدل عليه" يشبه أنه مراد الأئمة فإنهم عللوا المنع بالأمر بطول فلو فعلنا هذا والظن بالقاضي كما قال الإمام أنه لم يأل جهدا ولم يقصر لبطل أثر القضاء على الغائب ورأيت في العمدة للفوراني فإن قال المكتوب عليه أنا أقيم البينة على جرحهم فله ذلك لكن بشرط أن يثبت أولا أن الذين شهدوا عليه هؤلاء ثم يقيم البينة على جرحهم فإن استمهل مدة ليخرج إلى القاضي الكاتب وينجز كتابا بأسماء الشهود ثم يقيم البينة ها هنا على الجرح فإنه يمهل قدر ما يمكنه ذلك ا هـ وقال في الإبانة: إذا استمهل حتى يذهب إلى القاضي الكاتب ويبين الشهود بالجرح يمهل غ.

стр. 5265

ويحتمل المنع مطلقا سدا للباب "فإن أقام دافعا استرد" ما سلمه (١) "فلو سأل" الخصم "والكاتب بالحكم تحليفه" أي المدعي "أنه ما استوفى" منه الحق أو أنه ما أبرأه منه "فهل يجاب" إليه. كما لو ادعى عنده ابتداء أو لا; لأن الكاتب حلفه "وجهان" أرجحهما في الأنوار الثاني (٢) ونقله ابن الرفعة عن القاضي أبي الطيب والماوردي والبندنيجي وغيرهم نعم إن ادعى إيقاع ذلك بعد الحكم فله تحليفه بلا شك "أو" سأل تحليفه "أنه لا يعلم عداوة الشهود (٣) له أجيب" إليه بخلاف ما لو سأل تحليفه أنه لا عداوة بينه وبينهم كما صرح به الماوردي والروياني ومن هنا زاد المصنف يعلم على قول أصله أو لا عداوة بينه وبين الشهود "أو" تحليفه "أنهم عدول لم يجب" بل يكفي تعديل الحاكم إياهم بخلاف ما لو سأل تحليفه أنه لا يعلم فسقهم (٤) كما سيأتي في الدعاوى

الحواشي

(١) "قوله فإن أقام دافعا استرد ما سلمه" لإخفاء أنه إذا قدم الغائب أو بلغ الصبي أو أفاق المجنون أنه على حجته من قادح في البينة بجرح أو غيره ومن المعارضة ببينة يقيمها على إبراء أو قضاء أو نحو ذلك لدفع الظلم عن نفسه
(٢) "قوله أرجحهما في الأنوار الثاني"، وهو الأصح
(٣) "قوله أو إنه لا يعلم عداوة الشهود" أو أن فيهم رقا أو بينه وبينهم من النسب ما يمنع قبول شهادتهم له أو أنهم يجرون لأنفسهم بها نفعا أو يدفعون بها عنهم ضررا
(٤) "قوله بخلاف ما لو سأل تحليفه أنه لا يعلم فسقهم" أي أو كذبهم أو نحوه مما لو أقر به الخصم لنفعه

стр. 5266

الطرف الرابع: في الحكم بالشيء الغائب على غائب (١) "وهذا في الأعيان"; لأنها التي تتصف بالغيبة والحضور "أما الدين ونحو النكاح والطلاق" من رجعة وإثبات وكالة ونحوهما "فلا يوصف بغيبة ولا حضور" لا في الدعوى بها ولا في غيرها "ثم العين" المدعاة "الغائبة عن البلد إن كانت مما تعرف" بأن يؤمن اشتباهها "كالعقار" المعروف ويعتمد فيه ما ذكره بقوله "فيعرفه" المدعي "بذكر البقعة والسكة والحدود الأربعة (٢) " على ما يأتي

стр. 5267

في الدعاوى "وكالعبد والفرس" المعروفين "بالشهرة سمعت الدعوى والبينة ويحكم بها" قال في الأصل ولا يجب ذكر القيمة على الأصح لحصول التمييز دونه وتركه المصنف للعلم به مما يأتي في الدعاوى (١). "وما لا شهرة له" كغير المعروف من العبيد والدواب "تسمع فيه الأوصاف" أي الدعوى به اعتمادا على الأوصاف "أيضا لإقامة البينة" للحاجة إليها كما في العقار وكما تسمع على الخصم الغائب اعتمادا على الصفة "لا للحكم (٢) "; لأنه مع خطر الاشتباه والجهالة بعيد "فيصفها" أي العين الغائبة "المدعى" بها "بصفات السلم وبالقيمة" على الوجه الذي ذكره بقوله "قالوا والركن في" تعريف "المثليات الوصف (٣) " أي ذكره "وذكر القيمة مستحب وفي ذوات القيم" الأمر "بالعكس" أي الركن في تعريفها ذكر القيمة وذكر الوصف مستحب وعليه يحمل كلام المنهاج وما ذكره في الدعاوى من وجوب وصف العين بصفة السلم دون قيمتها مثلية كانت أو متقومة هو في عين حاضرة بالبلد يمكن إحضارها مجلس الحكم فلا ينافي ما هنا كما أشاروا إليه بتعبيرهم هنا بالمبالغة (٤) في الوصف وثم

الحواشي

(١) "قوله على ما يأتي في الدعاوى" حاصله أن الشرط ذكر ما يحصل العلم به ولو بذكر حد واحد حتى لو كان مشهورا لا يشتبه لا حاجة إلى تحديده
(٢) قوله لا للحكم" قال البلقيني: إن محله ما إذا لم يعلم القاضي العين التي شهد بها الشهود فإن علم بأن كانت العين الغائبة مما هو تحت نظره من ضالة أو من مال محجوره فيحكم بالبينة ولا يتخرج على جواز القضاء بالعلم; لأن البينة قائمة دافعة للتهمة وأن تشهد بملك العين من غير شهادة على إقرار المستولي عليها فإن شهدت على إقراره بذلك حكم جزما فإن أنكر عند المكتوب إليه اشتمال يده على عين بتلك الصفة لم يسمع منه بل لا بد من تسليم العين أو غرم بدلها.
(٣) "قوله قالوا والركن في المثليات الوصف" قال الإمام فإن كان المدعى به عقارا فقد أجمع الأصحاب على تصحيح الدعوى ثم شرطوا المبالغة في الوصف وذلك هين في العقار، وهو بذكر المحل من البلد والسكة منها وذكر موضع الدار من السكة وأنها الدار الأولى أو غيرها على يمين الداخل أو على يساره أو صدر السكة إن لم تكن نافذة ثم التعرض للحدود وينهى الأمر إلى غاية تفيد اليقين في التعيين ا هـ قال الأذرعي وقضية كلامه اشتراط التعرض لجميع ما ذكره، وهو غريب
(٤) "قوله كما أشاروا إليه بتعبيرهم هنا بالمبالغة إلخ" وفرق الإمام والغزالي بين المبالغة هنا وباب السلم بأن الإفراط والتناهي فيه يفضي إلى عزة الوجود وذلك ممتنع في السلم والإمعان في الوصف في الأعيان يزيدها وضوحا وتبيانا

стр. 5268

بوصف السلم والمصنف كبعضهم توهم أن العين في البابين واحدة فعبر هنا بما عبروا به ثم من اعتبار وصفها بصفات السلم (١) "ويكتب" القاضي "بذلك" أي بما جرى عنده من قيام البينة "إلى قاضي بلد العين فإن لم يوجد" ثم "عين أخرى بتلك الصفات" المذكورة "بعث" المكتوب إليه "بالعين إلي القاضي الكاتب ليشهدوا" أي الشهود عنده "على عينها" ويبعثها له "على يد المدعي" لا الخصم لما في بعثه من المشقة. "ويؤخذ منه كفيل ببدنة (٢) " لا بقيمتها احتياطا للمدعى عليه "ويختم على العين" عند تسليمها له "بختم لازم لئلا تبدل" بما لا يستريب الشهود في أنها له "فإن كان" المدعى به "عبدا جعل في عنقه قلادة وختم عليها والختم مستحب والكفيل واجب أو" كان "جارية" لا يحل للمدعي الخلوة بها "فكذلك" الحكم "لكن يبعث بها على يد أمين (٣) " في الرفقة لا على يد المدعي "فإن شهدوا بعينها" أي العين المبعوث بها إلى الكاتب عنده "حكم بها للمدعي وسلمها إليه" فله الرجوع على الخصم بمؤنة الإحضار "وكتب بذلك ليبرأ الكفيل" عبارة الأصل وكتب إبراء الكفيل "وإن لم يشهدوا" بعينها "فعلى المدعي مؤنة الرد (٤) " والإحضار لها إلى الخصم لتعديه "وأجرة العين" لمدة الحيلولة (٥) "وتسامحوا" أي الأصحاب "في أجرة ما أحضر في البلد" لزمن الإحضار والرد فلم

الحواشي

(١) "قوله من اعتبار وصفها بصفات السلم" قال البلقيني وهذا الكلام في غير النقد فأما النقد فإنه يعتبر فيه ذكر الجنس والنوع والقدر وكونه صحاحا أو مكسرا
(٢) "قوله ويؤخذ منه كفيل ببدنه" أي وجوبا
(٣) "قوله لكن يبعث بها على يد أمين" بشرطه المذكور في كتاب الرهن
(٤) "قوله فعلى المدعي مؤنة الرد"، وهي ما زاد بسبب السفر حتى لا تندرج فيه النفقة الواجبة بسبب الملك.
(٥) "قوله وأجرة العين لمدة الحيلولة" لأنه عطل منفعتها على صاحبها بغير حق ولعلهم جروا على الغالب من أن ذلك الزمان إلى أن تنتهي الخصومة يكون لمثله أجرة بخلاف الحاضر في البلد فلو اتفق تقارب عملي القاضيين بحيث تنفصل القضية في زمن يسير فالظاهر أنه كالحاضر في البلد وقد يزيد زمن تعطيل العين الحاضرة بالبلد على زمن تعطيل المحضرة من عمل قاض آخر إما لإحضار الشهود مجلس الحكم ليشهدوا بالعين المدعاة وإما لاستزكائهم أو غير ذلك مما يتوقف إنهاء الخصومة عليه وحينئذ فالقياس أنه إن كان لمثل العين المحضرة أجرة وجبت وإلا فلا من غير فرق بين الحاضرة بالبلد والمحضرة من بلد أو عمل آخر لظهور التفويت في الحالتين أو يقال إن أفضى التعطيل إلى تفويت منفعة لها وقع وجب غرمها في الحالين وإلا فلا وهذا كله إذا ألزم الحاكم الخصم بإحضار العين المدعاة ليشخصها الشهود أما لو أحضرها من تلقاء نفسه فلا أجرة له بحال فيما يظهر وقد يقال إن أجرة المحضرة إنما وجبت لرفع يد صاحبها عنها بخلاف الحاضرة في البلد غ.

стр. 5269

يوجبوها للخصم، وإن لم يثبت ذلك للمدعي; لأن مثل ذلك يتسامح به توفيرا لمجلس القاضي ومراعاة للمصلحة في ترك المضايقة مع عدم زيادة الضرر بخلاف الغائب عن البلد ولا يجب للخصم أجرة منفعته، وإن أحضره من غير البلد للمسامحة بمثله ولأن منفعة الحر لا تضمن بالفوات أما إذا وجدت عين أخرى بتلك الصفات فقد صار القضاء مبهما وانقطعت المطالبة في الحال كما مر في المحكوم عليه صرح به الأصل. "وأما إن كانت العين في البلد (١) وإحضارها متيسر فإنها تحضر (٢) لتقوم البينة على عينها" إذ بذلك يتوصل المدعي إلى حقه فوجب إحضارها كما يجب على الخصم الحضور عند الطلب "ولا تسمع" البينة "على الأوصاف (٣) " كما في

الحواشي

(١) "قوله وأما العين إذا كانت في البلد" أو على مسافة العدوى في عمل القاضي.
(٢) "قوله وإحضارها متيسر فإنها تحضر إلخ" قال البلقيني: هذا إذا كان الذي يتيسر إحضاره يعرفه المدعي والشهود ويشخصه المدعي فإن كانت الدعوى في ثياب مشتبهة كالنصافي والبعلبكي وغير ذلك مما لا يعرفه المدعي فلا يأمر المدعى عليه بإحضارها; لأن المدعي لم يشخص شيئا والمدعى عليه منكر وقد قال الغزالي: في الكرباس نحو ذلك فقال إذ المنكر لا يلزمه إحضار الكرباس; لأنه يتماثل، وإن أحضر أي لأن العين التي أحضرت لم تقع الدعوى بها مشخصة فالتماثل حاصل، وإن حصل الإحضار بعد الغيبة بخلاف الحاضرة في ابتداء الأمر المشخصة في الدعوى إذا شهد الشهود على عينها لا يتأتى فيها التباس وقال إمام الحرمين: إن المدعى به إذا لم يمكن تمييزه بالوصف كأذرع من كرباس كأن قال المدعي لي في يد هذا عشرة أذرع من الكرباس فقال في يدي ألف ذراع من الجنس الذي قال فأحضر منها أيها فهذا قسم لا يتصور فيه الوصول إلى التعيين ولا يكلف إحضار عين إلا أن يصادف المدعي عينا في يد المدعى عليه فيدعيها ا هـ ومراد الإمام أن تكليفه إحضار عشرة أذرع مما في يده من غير ذكر صفة تمييز لا وجه له، وكذلك تكليفه إحضار جميع ما في يده قد يؤدي إلى عسر ومشقة.
(٣) "قوله ولا تسمع البينة على الأوصاف" أفهم الاقتصار على نفي سماع البينة بالصفة جواز الدعوى بها وبه صرح في البسيط فقال والدعوى بالعبد الذي لا يعرفه القاضي بعينه مسموعة على الوصف لا محالة إذ قد لا يقدر المدعي على إحضار العبد، وهو في يد الخصم ونبه الزركشي على أنه لا تسمع شهادة بصفة يخالفه ما نقله الرافعي بعد ذلك وجزم به في الروضة من أنه لو شهدوا بأنه غصب منه عبدا بصفة كذا فمات العبد استحق قيمته بتلك الصفة

стр. 5270

الخصم الغائب عن المجلس في البلد لعدم الحاجة إلى ذلك بخلافه في الغائب عن البلد "وأما العقار فيوصف ويحدد" في الدعوى وتقام عليه البينة بتلك الحدود إذ لا يتيسر إحضاره "وقد تكفي شهرته" عن تحديده "ويحكم به" للمدعي كما مر نظيره في الغائب عن البلد "وكذا العبد" مثلا "المشهور" للناس "لا يحتاج إلى إحضاره" كما مر في العقار "وكذا إن عرفه القاضي" وحكم بعلمه "بناء على جواز حكمه بعلمه فإن كانت" حجته التي يحكم بها "بينة أحضر" لتشاهده البينة بناء على أنها لا تسمع بالصفة وتبع في هذه أصله حيث نقل عن الغزالي أنه يحكم بالعبد الذي يعرفه القاضي بلا إحضار ثم اعترضه بأن هذا بعيد فيما إذا جهل وصفه وقامت به بينة; لأنها لا تسمع بالصفة لكن أجاب عنه ابن الرفعة (١) بأن الممنوع (٢) إنما هو الشهادة بوصف لا يحصل للقاضي به معرفة الموصوف معه دون ما إذا حصلت به كما هنا (٣) "وما تعسر إحضاره لثقل" فيه "أو إثبات" له "في جدار" أو أرض وضر قلعه "وصفه المدعي" إن أمكن وصفه. "ثم يأتيه القاضي أو نائبه لتقع الشهادة على عينه" فإن لم يمكن وصفه حضر القاضي أو نائبه للدعوى على عينه "وكذا إذا عرف الشهود العقار دون الحدود يحضره" هو "أو نائبه" لتقع الشهادة على عينه "فإن وافقت الحدود" ما ذكره المدعي "في الدعوى حكم له" وإلا فلا "وإن أنكر المدعى عليه العين" المدعاة بأن أنكر اشتمال يده عليها "وحلف فله" أي للمدعي "أن يدعي عليه قيمتها فلعلها

الحواشي

(١) "قوله لكن أجاب ابن الرفعة بأن البينة قد تشير إليه في الغيبة"، وإن لم يكن مشهورا بأن علمت أن القاضي رآه في وقت مخصوص رؤية يتميز بها عنده عن غيره فشهدت على العبد الذي رآه ذلك الوقت قال وأيضا فقد يقال الممنوع إلخ
(٢) "قوله بأن الممنوع إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله دون ما إذا حصلت به كما هنا" وقال الحسباني الظاهر أنه أراد العبد المعروف بين الناس وفي كلام الإمام ما يدل على أنه المراد فإنه قال إنه لو تعين المدعى به للقاضي فيجوز سماع البينة عليه، وإن لم يكن حاضرا في مجلس القضاء وجها واحدا أي بخلاف المدعى عليه الحاضر بالبلد قال والفقه فيه أن الخصم المتعين إذا لم يحضر فسماع البينة لم يمتنع للجهالة وإنما امتنع المسلك الأقرب ولا يتحقق في العبد المعين الذي يعرفه القاضي والشهود

стр. 5271

بلغت، وإن نكل" عن اليمين "وحلف المدعي أو قامت بينة" حين أنكر (١) "ولم يحضر العين حبس" لإحضارها "فإن ادعى التلف" لها "صدق بيمينه (٢) "، وإن كان على خلاف قوله الأول "لئلا يخلد عليه الحبس" مع إمكان صدقه "ويسلم القيمة" عنها "فإن غصبه عينا أو أعطاه" إياها "ليبيعها" فطالبه بها "فجحدها ولم يدر أباقية هي" فيطالبه بها "أم لا" فيطالبه بقيمتها في الصورتين أو بثمنها إن باعها في الثانية "فقال" في دعواه عليه بها "ادعى عليه عينا يلزمه ردها (٣) إلا إن كانت باقية أو قيمتها إن تلفت أو ثمنها إن باعها (٤) سمعت" دعواه وإن كانت مترددة للحاجة وقيد ابن الرفعة تبعا للغزالي (٥) الثانية بما إذا أعطاها له ليبيعها بأكثر من قيمتها، وفيه نظر فيما إذا أعطاها له ليبيعها بدون قيمتها. "فإن" أقر بشيء فذاك، وإن "أنكر حلف" يمينا "أنه لا يلزمه رد العين ولا قيمتها ولا ثمنها فإن نكل" عن اليمين وردها على المدعي "فقيل يحلف كما ادعى" أي على التردد "وقيل يشترط التعيين" في حلفه والأوجه الأول (٦)، وهذا ذكره الأصل في أوائل الدعاوى وظاهر أن ما ذكره من الدعوى بالقيمة محله في المتقوم (٧) أما المثلي فيدعي فيه بالمثل ويرتب عليه حكمه "ومن أثبت" أي أقام بينة "بعبد موصوف ثم مات العبد فله قيمته بتلك الصفة" "فرع لو كان الخصم حاضرا والعين غائبة" عن البلد "سمع" القاضي "البينة ولا يحكم" بها كما لو كان الخصم غائبا أيضا "بل يأمره" أي المدعى عليه

الحواشي

(١) "قوله أو قامت بينة حين أنكر" صرح الغزالي بأن المراد بينة على أن في يده مثله أو يحتمل أن المراد الشهادة على إقراره أو بما يعرفه القاضي من عين تشخصت له في وقت كما تقدم.
(٢) "قوله فإن ادعى التلف صدق بيمينه على التفصيل" المار في الوديعة
(٣) "قوله يلزمه ردها" إن كانت باقية حية يلزمه ردها في مكان الدعوى
(٤) "قوله أو ثمنها إن باعها" قال البلقيني قد يكون باعه وتلف الثمن أو الثوب في يده تلفا لا يقتضي تضمينه وقد يكون باعه ولم يسلمه ولم يقبض الثمن والدعوى المذكورة ليست جامعة لذلك والقاضي إنما يسمع الدعوى المردودة حيث اقتضت الإلزام على كل وجه فلو أتى ببقية الاحتمالات لم يسمعها الحاكم; لأن فيها ما لا إلزام فيه قال ولم أر من تعرض لذلك
(٥) "قوله وقيد ابن الرفعة تبعا للغزالي إلخ" هو تمثيل جريا فيه على الغالب
(٦) "قوله والأوجه الأول" هو الأصح
(٧) "قوله محله في المتقوم" أشار إلى تصحيحه وكتب أو المثلي إذا ظفر به في غير محل التلف وللنقل مؤنة بياض بالأصل

стр. 5272

"بإحضارها إلى مجلسه" ليشهد الشهود على عينها كما يفعله القاضي المكتوب إليه عند غيبة الخصم "فإن أحضرت ولم يشهدوا" بها "للمدعي لزمه مؤنة الإحضار" والرد "وأجرة المثل" لمدة الحيلولة كما مر فيما إذا كان الخصم غائبا أيضا

стр. 5273

الطرف الخامس: في المحكوم عليه "لو ادعى" شخص "على غائب في البلد يمكن إحضاره" مجلس الحكم (١) "لم يجز (٢) " أي الدعوى عليه أي سماعها بل ولا سماع البينة ولا الحكم عليه لسهولة إحضاره وليأمن الحاكم خطأ البينة فيه (٣) ; ولأن أمر القضاء مبني على الفصل بأقرب الطرق ولو أحضر ربما أقر فيغني عن سماع البينة والنظر فيها "وكذا" لا يجوز على من "على مسافة العدوى (٤) " الآتي بيانها في الطرف الثالث من الباب الثالث من أبواب الشهادات; لأنه في حكم الحاضر "فإن تعزر" كل منهما "أو اختفى سمعت (٥) " عليه لتعذر الوصول إليه وإلا اتخذ الناس ذلك ذريعة إلى إبطال الحقوق "وهل يحلف له" المدعي يمين الاستظهار "كالغائب" أو لا لقدرته على الحضور "وجهان" صحح منهما البلقيني الأول (٦) ; لأن هذا احتياط للقضاء فلا يمنع منه ذلك وجزم صاحب العدة والماوردي والروياني بالثاني وصححه

الحواشي

(١) "قوله يمكن إحضاره مجلس الحكم" بأن كان في محل ولاية القاضي
(٢) "قوله لم يجز" الأشبه تخصيصه بما إذا كان جميع البلد في ولاية القاضي فإن كان موضع الخصم في غير محل ولايته فكما لو كان خارج البلد
(٣) "قوله وليأمن الحاكم خطأ البينة فيه" وليطعن الخصم فيهم إن وجد مطعنا وليمتنعوا إن كانوا كذبة حياء منه أو خوفا
(٤) "قوله وكذا من على مسافة العدوى" فإن كان فوقها سمعت الدعوى عليه والبينة وحكم عليه هذا كله إذا كان الخصم الخارج عن البلد في محل ولاية القاضي فإن كان خارجا عنها فالبعد والقرب على حد سواء فيجوز أن يسمع الدعوى عليه والبينة ويحكم ويكاتب قاله الماوردي وغيره
(٥) "قوله فإن تعذر أو اختفى سمعت" ألحق القاضي الحسين بالغائب والمستتر ما إذا أحضر الخصم خصمه إلى مجلس الحكم ثم هرب قبل أن يسمع الحاكم البينة أو بعدما سمعها وقبل أن يحكم فإنه يحكم عليه وادعى أن هذا لا خلاف فيه وألحق في الأشراف وغيره الأخرس الذي لا يفهم لأنه في معنى الصبي والمجنون قال شيخنا والكل صحيح وأفتى به الوالد رحمه الله تعالى
(٦) "قوله صحح منهما البلقيني الأول"، وهو الصحيح.

стр. 5274

الأذرعي وإلى ترجيحه أشار المصنف (١) كأصله بقوله "وقوى المنع قدرته على الحضور" فلا عذر له بخلاف الغائب "فإن كان له أو الغائب وكيل" نصبه بنفسه "فهل يحتاج حضوره" يعني طلبه "في تحليف الخصم" أي فهل يحتاج في تحليف المدعي إذا قلنا به إلى طلب الوكيل; لأن الاحتياط حينئذ من وظيفة الوكيل أولا كالموكل (٢) "فيه تردد (٣) " أي احتمالان لأبي العباس الروياني قال ابن الرفعة (٤) والمشهور الأول "فصل من استعدى القاضي على خصم (٥) " من أعدى يعدي أي يزيل العدوان أي من طلب من القاضي إحضار خصم له "في البلد يمكن إحضاره أحضره" وجوبا (٦) إلى مجلسه ولو كان من ذوي المروآت "فيبعث إليه بختم من

الحواشي

(١) "قوله وإلى ترجيحه أشار المصنف إلخ" وجزم به في إرشاده وصححه في تمشيته وصحح الأذرعي والزركشي التحليف، وهو المذهب قال شيخنا وأفتى به الوالد رحمه الله تعالى
(٢) "قوله أولا كالموكل" فإنه لا يحتاج إلى طلبه، وهو غائب أو متعذر أو مختف منه
(٣) "قوله فيه تردد" لكنهما ذكرا قبل ذلك في توجيه أحد الوجهين فيما لو تعلق المدعي برجل وقال أنت وكيل فلان الغائب ولي عليهم كذا وادعي عليك وأقيم البينة في وجهك أن للمدعي إقامة البينة على ذلك ليستغني عن ضم اليمين إلى البينة وليكون القضاء مجمعا عليه وهذا يقتضي ترجيح عدم التحليف وجزم به البلقيني وقال في التوشيح لم أفهم هذا الخلاف فإن الغائب إذا كان له وكيل فالحكم عليه ليس بحكم على الغائب ولا يمين فيه جزما وقال البلقيني: يجوز للقاضي أن يسمع الدعوى على الغائب، وإن كان وكيله حاضرا; لأن الغيبة المسوغة للحكم على الغائب موجودة ولا يمنع من ذلك كون الوكيل حاضرا لأن القضاء إنما يقع على الغائب ونظير ذلك أن الولي إذا غاب الغيبة التي يجوز للقاضي أن يزوج المرأة بسببها فإنه يجوز أن يزوجها وإن كان وكيل الغائب حاضرا وفي نص الشافعي في الإملاء ما يشهد له فقال زوج السلطان أو وكيل الغائب ذكره ابن بري في المختصر المنبه وقوله قال البلقيني: يجوز للقاضي إلخ أشار إلى تصحيحه وقال شيخنا أفتى الوالد ﵀ بما قاله البلقيني
(٤) "قوله وقال ابن الرفعة" أي تبعا للعبادي والهروي وقوله والمشهور الأول أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وجزم به البلقيني
(٥) "فصل" "قوله من استعدى القاضي على خصم" أي أهل لسماع الدعوى عليه والجواب عنها
(٦) "قوله أحضره وجوبا" قيده البلقيني بأن لا يعلم القاضي كذبه فإن علمه لم يحضره وقد ذكره الماوردي وغيره، وأن يلزمه الحكم بينهما فلو استعدى معاهد على معاهد لم يلزم الحاكم إحضاره كما لا يلزمه الحكم ولو كان من ذوي الهيئات أو غيرهم وأراد أن يوكل من يحضر عنه ويحاكم فلا توقف في أن الحاكم لا يلزمه الحضور لما فيه من الضرر، وهو أكثر من ضرر المخدرة وسيأتي في كلام المصنف أن غير المعذور إن وكل لم يكلف الحضور إلا للتحليف وفي الزوائد عن العدة أن المستعدى عليه إذا كان من أهل الصيانة وتوهم الحاكم أن المستعدي يقصد ابتذاله وأذاه لا يحضره ولكن ينفذ إليه من يسمع الدعوى عليه تنزيلا لصيانته منزلة المخدرة وجزم به سليم في التقريب ولو استعدى رب الدين المدين إلى حضور مجلس الحكم لم تلزمه إجابته بل يلزمه قضاء الدين وقوله قيده البلقيني بأن لا يعلم إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وفي الزوائد إلخ.

стр. 5275

طين رطب" أو غيره مما يعتاد بدفعه إلى المدعي ليعرضه عليه وليكن مكتوبا عليه أجاب القاضي فلانا وقد هجر هذا في هذه الأعصار فالأولى ما اعتيد (١) من الكتابة في كاغد "أو" يبعث إليه "بأحد أعوانه (٢) " المرتبين على بابه "وأجرتهم" أي أعوانه "على الطالب إن لم يرزقوا من بيت المال" وقضية كلامه كالمنهاج وأصله التخيير (٣) بين الأمرين وعبارة الأصل ثم الإحضار قد يكون بختم طين رطب أو غيره وقد يكون بشخص من الأعوان المرتبين على بابه فإن بعث بالختم فلم يجب بعث إليه العون انتهى وينبغي أن تكون مؤنة من أحضره (٤) عند امتناعه من الحضور ببعث الختم على المطلوب أخذا مما ذكر في قوله "فإن ثبت" عنده "امتناعه" من الحضور "بلا عذر" أو سوء أدبه بكسر الختم ونحوه ولو بقول العون الثقة "أحضره أعوان السلطان (٥) وعليه" حينئذ "مؤنتهم لامتناعه ثم

الحواشي

(١) "قوله فالأولى ما اعتيد إلخ" لأنه لو فعل لاستهجن لغرابته وعدم العهد به
(٢) "قوله أو يبعث إليه بأحد من أعوانه" في تعليق الشيخ أبي حامد أنه يرسل الختم أولا فإن لم يحضر بعث إليه العون قال البلقيني وفيه مصلحة فإن الطالب قد يتضرر بأخذ العون أجرته منه ا هـ أي فإن أجرة العون عليه إذا لم يرزق من بيت المال فس وكلام المصنف كالمنهاج وأصله محمول على التنويع بحسب ما يراه القاضي وبه صرح في الحاوي قال وله أن يجمع بينهما بحسب ما يؤدى به الاجتهاد إليه من قوة الختم وضعفه وفي الاستقصاء أنه لا يبعث العون إلا إذا امتنع من المجيء بالختم
(٣) "قوله وقضية كلامه كالمنهاج وأصله التخيير إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٤) "قوله وينبغي أن تكون مؤنة من أحضره إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٥) "قوله أحضره أعوان السلطان" اقتضى كلامه أنه ليس له بعث عون السلطان من أول وهلة وبه صرح القفال في شرح التلخيص فقال ولا يجوز أن يبعث إليه من يلزم جعله في أول وهلة حتى يشهد عدلان أنه أبى المجيء وقوله وبه صرح القفال إلخ أشار إلى تصحيحه

стр. 5276

يعزره بما رأى (١) " من ضرب أو حبس أو غيره وله العفو عن تعزيره إن رآه. "فإن اختفى نودي" بإذن القاضي "على بابه" أي باب داره أنه "إن لم يحضر إلى الثلاثة" من الأيام "سمر بابه" أو ختم عليه "فإن لم يحضر" بعد الثلاث "وطلب الخصم تسميره" أو ختمه "أجابه" إليه "إن تقرر عنده أنها داره" ولا يرفع المسمار أو الختم إلا بعد فراغ الحكم ثم محل التسمير أو الختم إذا كان لا يأويها غيره وإلا فلا سبيل إلى ذلك ولا إلى إخراج من فيها فيما يظهر قاله الأذرعي (٢) "فإن عرف موضعه بعث" إليه نساء أو صبيانا أو خصيانا قال في الأصل على هذا الترتيب أي فيقدم النساء ثم الصبيان ثم الخصيان "يهجمون" الدار ويفتشون "عليه" قال ابن القاص وغيره: ويبعث معهم عدلين من الرجال فإذا دخلوها وقف الرجال في الصحن وأخذ غيرهم في التفتيش قالوا ولا هجوم في الحدود إلا في قاطع الطريق قال الماوردي وإذا تعذر حضوره بعد هذه الأحوال حكم القاضي بالبينة وهل يجعل امتناعه كالنكول في رد اليمين؟ الأشبه نعم (٣) لكن لا يحكم عليه بذلك إلا بعد إعادة النداء على بابه ثانيا بأنه يحكم عليه بالنكول فإذا امتنع من الحضور بعد النداء الثاني حكم بنكوله "وإن امتنع" من الحضور "لعذر كخوف ظالم أو حبسه ومرض بعث إليه نائبه" ليحكم بينه وبين خصمه "أو وكل المعذور" من يخاصم عنه. "ويبعث" إليه القاضي "من يحلفه" إن وجب تحليفه قال في المهمات ويظهر (٤) أن هذا في غير معروف النسب أو لم يكن عليه بينة وإلا سمع الدعوى والبينة وحكم عليه; لأن المرض كالغيبة في سماع شهادة الفرع فكذا في الحكم عليه قال: وقد صرح بذلك البغوي "وأما إن كان" الخصم "خارج البلد، وهو في

الحواشي

(١) "قوله ثم يعزره بما رأى" لو كان المطلوب يعلم أن القاضي الطالب يقضي عليه بالجور برشوة أو غيرها فالظاهر أنه يسعه فيما بينه وبين الله أن يمتنع من الحضور، وأما في الظاهر فالظاهر أنه لا يسوغ له ذلك ولينظر فيما لو كان معسرا ولا بينة له ولا يصدق في دعوى الإعسار وعلم أنه لو حضر لحبس وطال حبسه غ قال شيخنا: ينبغي أن يكون عذرا أيضا كما تقدم فيما قبله كا وقوله فالظاهر أنه يسعه إلخ أشار إلى تصحيحه.
(٢) "قوله قاله الأذرعي" أي وغيره أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله الأشبه نعم" أشار إلى تصحيحه
(٤) "قوله قال في المهمات ويظهر إلخ" أشار إلى تصحيحه

стр. 5277

محل ولايته" أي القاضي "وثم نائب" عنه "كتب إليه بسماع البينة" أي بأنه سمعها "ولم يحضره" لما في إحضاره من المشقة مع وجود الحاكم ثم وظاهر أن محل ذلك إذا كان (١) فوق مسافة العدوى لما مر أن الكتاب بسماع البينة لا يقبل في مسافة العدوى "وكذا إن لم يكن" له نائب "وهناك من يتوسط بينهما بصلح ونحوه" وكان من أهل الخبرة والمروءة والعقل فيكتب إليه أنه يتوسط ويصلح بينهما ولا يحضره للاستغناء عن إحضاره وقوله ونحوه من زيادته "وإلا" بأن لم يكن هنا من يتوسط بينهما "أحضره ولو بعدت المسافة (٢) "; لأن عمر ﵁ استدعى المغيرة بن شعبة من البصرة إلى المدينة ولئلا يتخذ السفر طريقا لإبطال الحقوق والتصريح بالترجيح من زيادته وعليه جرى جمع من المتأخرين تبعا للعراقيين وصحح في المنهاج كأصله (٣) ما نقله الأصل عن الإمام أنه لا يحضره إلا إذا كان بمسافة العدوى فأقل "ولكن بعد البحث عن جهة دعواه لئلا يتعبه فيما لا يلزمه" كذمي أراد مطالبة مسلم بضمان خمر بخلاف الحاضر بالبلد لا يحتاج إلى البحث في إحضاره إذ ليس عليه في الحضور مشقة شديدة ولا مؤنة أما إذا كان في غير محل ولايته فليس له أن يحضره (٤) إذ لا ولاية له عليه. "وكذا المرأة" غير المخدرة بقرينة ما يأتي يحضرها القاضي "وعليه أن يبعث

الحواشي

(١) "قوله وظاهر أن محل ذلك إذا كان إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٢) "قوله أحضره ولو بعدت المسافة" محله إذا لم يكن للمدعي بينة يقيمها عند القاضي المطلوب منه إحضاره فإن كان بحيث يمكن القضاء عليه وفصل القضية فلا يجيبه إلى الإحضار إذ لا معنى له
(٣) "قوله وصحح في المنهاج كأصله إلخ" أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وقال صاحب الكافي إنه الأصح وقال الجاجرمي في الإيضاح إنه الأصح قال الأذرعي والذي رأيته في النهاية هنا أنه إنما يعدى القاضي على الخصم إذا كان على مسافة العدوى فإن كانت المسافة أبعد من ذلك فإن كان ثم قاض من جهته لم يعد عليه ولم يستحضره أصلا من غير بينة يقيمها المدعي وإذا أقام البينة فإن أراد القضاء قضى وإن تعذر استيفاء الحق دون حضور الخصم استحضره بعد قيام البينة، وإن بعدت المسافة وبلغت مسافة القصر والغرض مما ذكرناه أن القاضي يعدى في مسافة العدوى من غير حجة، وإن زادت المسافة فلا إعداء من غير حجة وما ذكرناه متفق عليه ذكره العراقيون وغيرهم. ا هـ.
(٤) "قوله فليس له أن يحضره" إذ لا ولاية له عليه وحينئذ فللمدعي الدعوى عليه بغيبته

стр. 5278

إليها محرما (١) " لها "أو نسوة ثقات لتخرج معهم بشرط أمن الطريق" كما في الحج ونقل الزركشي عن نص الشافعي (٢) أنه يكتفى بالمرأة الواحدة وترجيح اشتراط أمن الطريق من زيادة المصنف وبه جزم في الأنوار "فصل ويستوفي" أي القاضي "لمن أثبت دينا على غائب (٣) من ماله" الحاضر أو الغائب في محل ولايته إذا طلبه المدعي "ولا يطالبه" القاضي "بكفيل" وإن احتمل أن يكون للغائب دافع; لأن الحكم قد تم والأصل عدم الدافع "ولا يحكم على الغائب" في عقوبة "لله" تعالى "ويحكم بها للآدمي" كما مر أول الباب أيضا فكتب القاضي بعد حكمه إلى قاضي بلد الغائب ليأخذه بالعقوبة "فصل يلغو الحكم ببينة" إذا "تخلل بينهما عزل" للحاكم بأن سمع البينة فعزل ثم ولي ثانيا لبطلان السماع بالعزل بل تجب الاستعادة (٤) "لا خروج" له "عن محل ولايته" قبل الحكم فلا يلغو حكمه بالسماع الأول بعد عوده إلى محلها لبقاء ولايته وإنما فقد شرط نفوذ الحكم ولهذا لا يحتاج إلى تولية جديدة "وإن سمعت"

الحواشي

(١) "قوله وعليه أن يبعث إليها محرما إلخ" قال البلقيني عندي لا يتعين البعث بل يأمر بإحضارها مع محرم أو نسوة ثقات وكذا واحدة
(٢) "قوله ونقل الزركشي عن نص الشافعي إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله ويستوفي لمن أثبت دينا على غائب إلخ" حقه أن يقول وحكم به فإن الثبوت ليس بحكم على الأصح وكتب أيضا قال البلقيني محله ما إذا لم يجبر الحاضر على دفع مقابله للغائب فإن أجبر كالزوجة تدعي بصداقها الحال قبل الدخول على الغائب فلا يوفيها القاضي من ماله الحاضر ومثله دعوى البائع بالثمن قبل قبض المبيع وما إذا لم يتعلق بالمال الحاضر حق فإن تعلق به كمال وجد للغائب وهناك بائع له لم يقبض ثمنه وطلب من الحاكم الحجر على المشتري الغائب حيث استحق البائع ذلك فإن القاضي لا يوفي مدعي الدين من المال الحاضر ويجيب طالب الحجر إلى مدعاه ولو كان للغائب من تلزمه نفقته من زوجة أو قريب قدمت نفقتهما ذلك اليوم على صاحب الدين لأنه إذا قدم ذلك في المحجور عليه بالفلس فغير المحجور عليه أولى فإن كان مرهونا أو عبدا جانيا وهناك فضلة فهل للقاضي بطلب صاحب الدين أن يلزم المرتهن والمجني عليه بأخذ مستحقهما بطريقه ليوفي ما بقي من ذلك لمدعي الدين على الغائب أم ليس له ذلك هذا موضع نظر والأرجح إجابته لذلك ولم أر من تعرض له وقوله قال البلقيني: محله إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله والأرجح إجابته لذلك
(٤) "قوله بل تجب الاستعادة"، وإن قلنا له القضاء بعلمه

стр. 5279

بينة "على غائب فقدم أو" على "صبي فبلغ (١) " عاقلا ولم يحكم بها "لم تعد (٢) " أي لم يجب استعادتها بخلاف شهود الأصل إذا حضروا بعد ما شهد شهود الفرع قبل الحكم لا يقضى بشهادتهم; لأنهم بدل ولا حكم للبدل مع وجود الأصل "ومكن" الغائب بعد قدومه والصبي بعد بلوغه عاقلا "من الجرح" للبينة وغيره مما يمنع شهادتها عليه كعداوة "فإن قدم" الغائب (٣) "أو بلغ" الصبي (٤) عاقلا "وقد حكم" بالبينة "فهو على حجته (٥) " في إقامتها بالأداء أو الإبراء وجرح الشهود قال الأذرعي والظاهر (٦) أنه لا عبرة ببلوغ الصبي سفيها لدوام الحجر عليه كما لو بلغ مجنونا "فإن أثبت" أي أقام بينة "بفسق الشاهد أرخ" فسقه بيوم الشهادة أو بما قبله ولم يمض زمن الاستبراء "لأن الفسق يحدث" فلو أطلق احتمل حدوثه بعد الحكم وتعبيره بأرخ أعم من تعبير أصله بأرخ بيوم الشهادة "فصل المخدرة (٧)، وهي من لا تصير متبذلة في الخروج للحاجات" المتكررة كشراء خبز وقطن وبيع غزل بأن لم تخرج أصلا لا لضرورة أو لم تخرج إلا قليلا لحاجة كعزاء وزيارة وحمام "لا تكلف الحضور (٨) " إلى مجلس الحكم "كالمريض" قالوا لقوله ﷺ في قصة العسيف "واغد يا أنيس إلى امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها" (٩) فتوكل أو "يبعث"

الحواشي

(١) "قوله أو على صبي فبلغ أو مجنون فأفاق" قال الأذرعي وكان المراد بلوغه رشيدا أما لو بلغ سفيها فالظاهر أن الحكم كما لو لم يبلغ إذ العبرة بالولي كما قبل البلوغ
(٢) "قوله ولم يحكم بها لم تعد" قال في المطلب إن حكمه يتوقف على إعلامه بالشهادة
(٣) "قوله فإن قدم الغائب" خرج بذلك ما لو تبين كونه حاضرا عند الدعوى والبينة
(٤) "قوله أو بلغ الصبي أو أفاق المجنون" أو رشد السفيه
(٥) "قوله فهو على حجته"، وإن لم يشرط الحاكم ذلك في الحكم
(٦) "قوله قال الأذرعي والظاهر إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٧) "فصل قوله المخدرة إلخ" لو كانت برزة ثم لزمت التخدير قال القاضي في فتاويه لا تصير مخدرة حتى تمضي لها سنة كما في الفاسق وما قاله القاضي أشار إلى تصحيحه
(٨) "قوله لا تكلف الحضور" أي لا يلزمها الحضور
(٩) رواه البخاري، كتاب الوكالة، باب الوكالة في الحدود، حديث"٢٣١٥"، ومسلم، كتاب الحدود، باب من اعترف على نفسه بالزنا، حديث "١٦٩٨" كلاهما عن أبي هريرة ﵁، مرفوعا.

стр. 5280

القاضي "إليها (١) " نائبه "فتجيب من وراء الستر إن اعترف الخصم أنها هي أو شهد اثنان من محارمها أنها هي وإلا تلففت" بملحفة "وخرجت" من الستر إلى مجلس الحكم ولو اختلفا في التخدير ففي فتاوى القاضي أن عليها البينة وقال الماوردي والروياني (٢) إن كانت من قوم الأغلب من حال نسائهم التخدير صدقت بيمينها وإلا صدق بيمينه أي حيث لا بينة (٣) لها واستثنى مع المخدرة من استؤجر على عينه وكان حضوره يعطل حق المستأجر أخذا من فتوى الغزالي بعدم حبسه وتكلف المخدرة حضور الجامع للتحليف إذا اقتضى الحال التغليظ عليها "وغير المعذور إن وكل لم يكلف الحضور إلا للتحليف". "فصل لا يزوج القاضي امرأة في غير" محل "ولايته (٤)، وإن حضر

الحواشي

(١) "قوله فتوكل أو يبعث القاضي إليها" هذا إذا لم يكن للمدعي بينة فإن كان فالظاهر كما قال في المطلب سماع المدعي على المخدرة والشهادة والحكم وكذلك حكم المريض لأن المرض والتخدير كالغيبة في سماع شهادة الفرع فكذا في الحكم عليهما وبهما صرح في التهذيب والكافي أول الباب في المريض وقوله فالظاهر كما قاله في المطلب أشار إلى تصحيحه
(٢) "قوله وقال الماوردي والروياني إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله أي حيث لا بينة" وعلى هذا يحمل كلام القاضي
(٤) "قوله لا يزوج القاضي امرأة في غير محل ولايته" ظاهر كلامهم أن المراد بمحل الولاية نفس البلد المحيط بها السور أو البناء المتصل دون البساتين والمزارع فعلى هذا لو زوج القاضي امرأة في البلد وهو بالمزارع أو البساتين أو عكسه لم يصح لأنه ليس في محل ولايته وكثير من الحكام يتساهل في ذلك والأحوط تركه لأن الولاية لم تتناول غير البلدة فأشبه ما لو قال لوكيله بع في سوق كذا لا يبيع في غيره ويحتمل تخريجه على الوجهين في أن اسم القرية هل يتناول المزارع أو لا والأصح عدم التناول ولو استناب شخصا في بلده واستنابه قاض آخر في أخرى فهل له أن يحضر خصما أو يزوج امرأة في إحدى البلدتين، وهو في الأخرى يحتمل الجواز لأنها في محل تصرفه ويحتمل تخريجه على تولي الطرفين في عقد النكاح لأنها ولاية ملفقة ثم إن ألحقناه بالجد زوج أو بالعم فلا; لأن الذي استنابه لا يقدر على ذلك ففرعه أولى ولو أقدم القاضي على تزويج امرأة يعتقدها في غير ولايته ثم ظهر أنها في محل ولايته فينبغي أن لا يصح; لأنه بالإقدام يفسق ويخرج عن الولاية ر لا يفسق به ويصح وقوله فهل له أن يحضر خصما إلخ أشار إلى تصحيحه وقوله والأصح عدم التناول قال شيخنا محل ولاية القاضي يشمل بلادها وقراها وما بينهما من البساتين والمزارع والبادية وغيرها فقد قالوا ولو ناداه في طرفي ولايتيهما أمضاه

стр. 5281

الخاطب ورضيت (١) "; لأن الولاية عليها لا تتعلق بذلك بخلاف ما لو حكم لحاضر على غائب; لأن المدعي حاضر والحكم يتعلق به "ولو كان ليتيم مال غائب" عن محل ولاية قاضي بلده "تولى قاضي بلد المال حفظه" وتعهده; لأن الولاية عليه ترتبط بماله "ولا يتصرف فيه للتجارة" والاستمناء ولا ينصب قيما لهما "بل ذلك لقاضي بلد اليتيم"; لأنه وليه في النكاح فكذا في المال وهذا نقله الأصل عن الغزالي وأقره وجزم به البغوي والخوارزمي وغيرهما ورجحه ابن الرفعة وغيره قال الأذرعي وعليه فلقاضي بلده العدل (٢) الأمين أن يطلب من قاضي بلد ماله إحضاره إليه عند أمن الطريق وظهور المصلحة له فيه ليتجر له فيه ثم أو يشتري له به عقارا ويجب على قاضي بلد المال إسعافه بذلك وكاليتيم المجنون والمحجور عليه بسفه "قوله قال الناشري" سألت عن وقف في بلد على قراءة على قبر في بلدة أخرى ولكل بلد قاض واقتضى الأمر أن يكون النظر للقاضي فهل يكون قاضي بلد الوقف أو قاضي بلد الميت فأجبت بأن قاضي بلد الميت هو الناظر قياسا على هذه المسألة وجعلت الميت كالمحجور عليه ويظهر الحاكم ظهورا كليا إذا كان الموقوف عليه حيا "وللقاضي إقراض مال الغائب من ثقة ليحفظه بالذمة" أي فيها "و" له "بيع حيوانه لخوف هلاكه ونحوه" كغصبه سواء فيه مال اليتيم الغائب وغيره كما صرح به الأصل وقوله ونحوه من زيادته "و" له "تأجيره" أي إجارته وفي نسخة ويؤجره "إن أمن عليه"; لأن المنافع تفوت بمضي الوقت قال الأذرعي وينبغي أن يقتصر في الإجارة (٣) على أقل زمن يستأجر فيه ذلك الشيء إذا أمكن لتوقع قدوم الغائب وحاجته إلى الانتفاع به قال القفال وإذا باع شيئا (٤) للمصلحة أو أجره بأجرة مثله ثم قدم الغائب فليس له الفسخ كالصبي إذا بلغ ولأن ما فعله القاضي كان بنيابة شرعية "ومال من لا ترجى معرفته له" أي للقاضي "بيعه وصرفه" أي صرف ثمنه "في المصالح وله حفظه" قال الأذرعي والأحوط في هذه (٥) الأعصار صرفه في المصالح لا حفظه; لأنه يعرضه للنهب ومد أيدي الظلمة إليه

الحواشي

(١) "قوله وإن حضرا بخاطب ورضيت" والظاهر أنها لو أذنت للحاكم في تزويجها، وهي في محل ولايته ثم انتقلت قبل العقد إلى غيرها أنه يمتنع العقد فلو عادت إلى محل ولايته فهل يكفي إذنها السابق أم لا بد من إذن آخر الراجح الأول
(٢) "قوله قال الأذرعي وعليه فلقاضي بلده العدل إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله قال الأذرعي وينبغي أن يقتصر في الإجارة إلخ" أشار إلى تصحيحه ر كذا
(٤) قوله قال القفال وإذا باع شيئا إلخ
(٥) قوله قال الأذرعي والأحوط في هذه إلخ" بل ينبغي أن يجب ذلك إذا غلب على ظن الحاكم أنه لو تركه لأكله ظالم أو خائن غ

стр. 5282

فصل في مسائل منثورة "ينفذ كتاب قاضي البغاة" أي يقبل ككتاب قاضي أهل العدل "وللقاضي أن يشهد في محل ولايته على كتاب حكم كتبه في غير محل ولايته لا عكسه" أي ليس له أن يشهد في غير محل ولايته على كتاب حكم كتبه في محل ولايته والحكم كالإشهاد بخلاف الكتابة لا بأس بها ومثلها الإذن إذا لم يتضمن حكما (١) كأن أذن، وهو في غير محل ولايته في الإفراج عن خصم محبوس في محلها بسؤال خصمه "وقول المحكوم عليه" الموكل في الخصومة "كنت عزلت وكيلي" قبل قيام البينة "لا يبطل الحكم"; لأن القضاء على الغائب جائز "بخلاف المحكوم له" إذا قال ذلك يبطل الحكم "لأن القضاء للغائب باطل وليس لمن تحمل إشهاده بكتاب حكم" أرسله به القاضي الكاتب إلى قاضي بلد الغائب "وخرج به أن يتخلف" في الطريق عن القاضي المقصود "إلا أن أشهد على شهادته" بأن أشهد على نفسه شاهدين يحضران بالكتاب ويشهدان به عند القاضي المقصود "أو شهد به عند قاض" فيمضيه "ويكتب" به "له" أي للقاضي المقصود "فإن لم يجد" قاضيا ولا شهودا "وطلب أجرة" لخروجه إلى القاضي المقصود "لم يعط غير النفقة وكراء الدابة بخلاف سؤاله ذلك" أي الأجرة "قبل الخروج" من بلد القاضي الكاتب فيعطاها، وإن زادت على ما ذكر "فإنه لا يكلف الخروج" والقناعة بذلك; لأن القاضي يتمكن من إشهاد غيره وهنا لتحمل مضطر إليه "وإن استوفى المكتوب إليه الحق من الخصم وسأله" الخصم "الإشهاد" على المدعي "بذلك أجابه" وجوبا "ولا يلزمه أن يكتب له" كتابا بقبضه; لأن الحاكم إنما يطالب بإلزام ما حكم به وثبت عنده "ولا أن يعطيه ما كتب به إليه (٢) " يعني الكتاب الذي ثبت به الحق "كما لا يلزم من استوفى من غريمه"

стр. 5283

ما له عليه بحجة أو من باع غيره شيئا له به حجة "أن يعطيه الحجة"; لأنها غالبا تكون ملكه ولأنه قد يظهر استحقاق فيحتاج إليها.

стр. 5284

كتاب القسمة هي تمييز الحصص بعضها من بعض والأصل فيها قبل الإجماع قوله تعالى: ﴿وَإِذَا حَضَرَ الْقِسْمَةَ﴾ [النساء: ٨] الآية وخبر "الشفعة فيما لم يقسم" (١) "وكان ﷺ يقسم الغنائم بين أربابها" (٢) رواهما الشيخان والحاجة داعية إليها فقد يتبرم الشريك من المشاركة أو يقصد الاستبداد بالتصرف "وتصح" القسمة "من الشركاء" بأنفسهم ومنصوبهم "بالتراضي"; لأن الحق لهم "ومن نصبوه لها وكيل لهم (٣) " فلا يشترط فيه الشروط الآتية (٤) في منصوب الإمام وتصح من الإمام ومنصوبه كما يعلم مما يأتي ولو وكل بعضهم واحدا منهم أن يقسم عنه قال في الاستقصاء إن وكله (٥) على أن يفرز لكل منهم نصيبه لم يجز; لأن على الوكيل أن يحتاط لموكله وفي هذا لا يمكنه; لأنه يحتاط لنفسه، وإن وكله على أن يكون نصيب الوكيل والموكل جزءا واحدا جاز; لأنه يحتاط

الحواشي

(١) رواه البخاري، كتاب الحيل، باب في الهبة والشفعة، حديث "٦٩٧٦"
(٢) يشير للحديث الذي رواه البخاري، كتاب فرض الخمس، باب ما كان النبي ﷺ يعطي، حديث "٣١٥٠" ومسلم، كتاب الزكاة، باب إعطاء الم﴾ لفة قلوبهم على الإسلام، حديث "١٠٥٩"
(٣) "قوله ومن نصبوه لها وكيل لهم" قال البلقيني: ينبغي أن يشترط في مغصوبهم الرشد فلا يصح صدور القسمة من المحجور عليه بالسفه ا هـ والعدالة إن كان فيهم محجور عليه قال الأذرعي وقد يفهم من إطلاق الأصحاب جواز نصب الشركاء امرأة ولم أره نصا. ا هـ. وهو ظاهر يجوز كونه عبدا وفاسقا وامرأة لأنه نائبهم وممن صرح بالمرأة الجرجاني
(٤) "قوله فلا يشترط فيه الشروط الآتية إلخ" فيجوز كونه فاسقا وامرأة وهذا إذا كانوا مطلقي التصرف أما لو كان فيهم محجور عليه لصغر أو جنون أو سفه فقاسم عنه وليه أو وصيه أو قيمه حيث تجوز فلا بد في المنصوب أن يكون عدلا بكل حال ويحتمل أنه يجب على الوصي والقيم مراجعة القاضي لينصب قاسما بخلاف الأب والجد
(٥) "قوله قال في الاستقصاء إن وكله إلخ"، وإن وكل جميع الشركاء أحدهم على أن يقسم عنهم ويرى فيما أخذه بالقسمة لكل واحد منهم وكيلا عن نفسه على الانفراد أو يوكل بعضهم رجلا لجميع حقوقهم بالقسمة جزءا واحدا

стр. 5285

لنفسه ولموكله "وعلى الإمام إن كان في بيت المال سعة (١) " ولم يجد متبرعا "نصب قاسم فأكثر" في كل بلد "بحسب الحاجة ويرزقون" حينئذ "من بيت المال" من سهم المصالح; لأن ذلك من المصالح العامة "إن كان" فيه سعة هذا من زيادته ولا حاجة إليه لعلمه مما قبله بل المسألة كلها تقدمت في كتاب القضاء "وإلا" بأن لم يكن فيه سعة أو وجد متبرعا "فلا ينصب" قاسما "إلا لمن سأل" نصبه وهذا الاستثناء من زيادته "وأجرته" حينئذ إذا لم ينصبه الإمام أو نصبه بسؤالهم "عليهم (٢) " سواء طلبوا كلهم القسمة أم بعضهم; لأن العمل لهم "ولا يعين قاسما" إذا لم يسأله أحد "لئلا يغالي في الأجرة" ولئلا يواطئه بعضهم فيحيف بل يدع الناس ليستأجروا من شاءوا ومنعه من التعيين قال القاضي على جهة التحريم والفوراني على جهة الكراهة (٣) والأوجه الأول "والشرط فيمن ينصبه وكذا" في "من حكموه أن يكون حرا عدلا ذكرا"; لأنه يلزم كالحاكم وحذف من كلام أصله مكلفا للاستغناء عنه بالعدل "يعرف الحساب والمساحة"; لأنها آلة القسمة كما أن الفقه آلة القضاء ولا بد أن يكون ضابطا سميعا بصيرا (٤) قال الماوردي وغيره عفيفا عن الطمع واقتضاه كلام

الحواشي

(١) "قوله وعلى الإمام إن كان في بيت المال سعة" الراجح أن نصه مستحب وقيل واجب
(٢) "قوله وأجرته عليهم" وفارق القاضي بأن للقاسم عملا يباشره بنفسه فصار كصانع الأعمال في جواز الاعتياض عنها والقضاء مقصور على الأوامر والنواهي التي لا يصح الاعتياض عنها وبأن في القضاء حقا لله تعالى والقسمة من حقوق الآدميين المستحقة فجاز للقاسم الاعتياض عنها قال البلقيني يستثنى ما إذا طلب من منصوب القاضي القسمة فقسم من غير تسمية أجرة فلا أجرة له في الأصح كما عرف ذلك في الإجارة في دفع ثوب إلى قصار ونحوه وذكر الماوردي في الحاوي فيما إذا لم يجر للأجرة ذكر إن أمر بها الحاكم وجب للقاسم أجرة مثله وإلا ففيه الخلاف في مسألة القصار قال البلقيني: والأرجح عندنا أنه لا أجرة له في هذه الحالة خلافا للماوردي وقد أطلق الروياني في الكافي الخلاف من غير تقييد بما ذكره الماوردي قال البلقيني: ولو جرى ذكر الأجرة من بعضهم دون بعض لزم الذاكر ما خصه ويخرج في حق غيره على الخلاف ولم أر من تعرض لذلك
(٣) "قوله والفوراني على جهة الكراهة" هو الأصح بل تقدم في آداب القضاء أنه يندب عدم التعيين
(٤) "قوله ولا بد أن يكون سميعا بصيرا" أي ناطقا وعبارة الترغيب ومن كان من جهة القاضي يشترط فيه صفات القضاة وزيادة علم الحساب وكيفية القسمة

стр. 5286

الأم "لا" أن يعرف "التقويم" وقيل يشترط ذلك; لأن في أنواع القسمة ما يحتاج إليه والترجيح من زيادته وبه صرح الإسنوي (١) قال فقد جزم باستحبابه القاضيان البندنيجي وأبو الطيب وابن الصباغ وغيرهم وحينئذ فإن لم يكن عارفا رجع إلى إخبار عدلين عند الحاجة إلى ذلك ورد البلقيني ذلك وقال المعتمد اشتراط ذلك في قسمتي التعديل والرد والأول أوجه (٢) "ويجزئ" أي يكفي إذا لم يكن في القسمة تقويم (٣) "قاسم في كل بلد" كالوزان والكيال من جهة استناده إلى عمل محسوس هذا "إن كفى" والأزيد بقدر الحاجة هذا من زيادته ولا حاجة إليه للعلم به مما مر "فإن كان فيها تقويم فلا بد من اثنين (٤) " لاشتراط العدد في المقوم; لأن ذلك شهادة بالقيمة "وللإمام جعل القاسم حاكما في التقويم فيعمل" فيه "بقول عدلين (٥) " ويقسم بنفسه "وللقاضي الحكم في التقويم بعلمه" كما يحكم به في غيره "فرع أجرة القاسم" التي استأجره الشركاء بها وأطلقوها موزعة "على قدر الحصص (٦) " لا على

الحواشي

(١) "قوله وبه صرح الإسنوي إلخ" وقال الأذرعي: هو الأقرب إلى كلام الجمهور
(٢) "قوله والأول أوجه" أشار إلى تصحيحه آخرا
(٣) "قوله إذا لم يكن في القسمة تقويم" أي، وإن كان فيها خرص أو كان فيها مال صبي أو مجنون
(٤) "قوله فإن كان فيها تقويم فلا بد من اثنين" هذا في مأذون الحاكم أما القسمة الجارية بإذن الشركاء دون إذن الحاكم فيحملون في العدد على ما اتفقوا عليه من واحد أو اثنين صرح به الماوردي والروياني قال ولا يقبل الحاكم قول هذا القاسم; لأنه ليس بنائب عنه ولا يسمع شهادته; لأنه شاهد على فعل نفسه وظاهر أنه لا يشترط التعرض للفظ الشهادة لأنها ليست شهادة محققة وإنما هي إخبار عن فعله وبه صرح الماوردي والروياني قال في البحر وقيل فيه وجهان وليس بشيء
(٥) "قوله فيعمل فيه بقول عدلين" أو بعلمه
(٦) "قوله أجرة القاسم على قدر الحصص" إن تعذر القاسم قسم المسمى في الإجارة الصحيحة على الرءوس أو بالعمل ففي الفاسدة وجهان أصحهما أولهما إذ العمل مجهول فلا يوزع عليه "فرع" لو طلبوا من القاضي أن يقسم بينهم جاز له طلب الأجرة; لأن عليه أن يحكم لا أن يقسم

стр. 5287

عدد رءوسهم (١) "وإن كانت" أي الإجارة "فاسدة أو" القسمة "بغير عقد" بأن اقتصروا على نصبه لها وقلنا الأجرة واجبة "أو بإخبار من القاضي" ولو من منصوبه; لأنها من مؤن الملك كالنفقة "وإن قدر" له "كل" منهم "لنفسه" أي عليها "أجرة جاز" فله على كل منهم ما التزمه سواء كان مساويا لأجرة مثل حصته أم لا "وليستأجروا بعقد واحد" كأن يقولوا استأجرناك لتقسم بيننا كذا بدينار على فلان ودينارين على فلان "أو يوكلوا من يعقد" لهم كذلك "فلو انفرد كل" منهم "بعقد" لإفراز نصيبه "وترتبوا (٢) " أو لم يترتبوا فيما يظهر (٣) "لم يصح إلا برضا الباقين" فيصح ذلك بل يصح أن يعقد أحدهم ويكون حينئذ أصيلا ووكيلا ولا حاجة حينئذ إلى عقد الباقين وإنما لم يصح بدون رضاهم; لأن ذلك يقتضي التصرف في ملك غيره بغير إذنه نعم له ذلك في قسمة الإجبار بأمر الحاكم وقيل يصح فيما قاله، وإن لم يرض الباقون; لأن كلا عقد لنفسه والترجيح من زيادته وجزم به في الأنوار (٤) لكن قال الإسنوي وغيره المعروف الصحة قال في الكفاية وبه جزم الماوردي والبندنيجي وابن الصباغ وغيرهم وعليه نص الشافعي "وتجب الأجرة في مال الصبي (٥)، وإن لم يكن له" في القسمة "غبطة"; لأن

الحواشي

(١) "قوله لا على عدد رءوسهم" لأنه قد يقل سهم أحدهما كسهم من مائة فلو ألزم نصف الأجرة لجاز أن يستوعب قيمة ملكه وهذا مدفوع في العقول ألا ترى أنه لو استأجرا راعيا ليرعى لهما مائة شاة بينهما ولأحدهما عشرها فإن الأجرة تكون على الأنصباء
(٢) "قوله وترتبوا" هو جري على الغالب
(٣) "قوله أو لم يترتبوا فيما يظهر" أشار إلى تصحيحه
(٤) "قوله وجزم به في الأنوار والحاوي الصغير وفروعه" وقال البلقيني إنه الأرجح وقد ذكر القاضي أبو الطيب ما صوره الإمام قال ولا يخالفه ما في الطلب عن الماوردي والبندنيجي وابن الصباغ وغيرهم من إطلاق الجواز فإنه محمول على ما إذا استأجروه دفعة واحدة أو انفرد واحد بالاستئجار في حصة نفسه بإذن الباقين أو على صورة الإجبار وفي البحر لو قال أجرت نفسي منك لإفراز نصيبك، وهو النصف من هذه الدار على كذا صح إن رضي الباقون بالقسمة أو كانت بحيث لا تحتاج إلى رضاهم فأما حيث تحتاج إلى الرضا ولم يرضوا بعد فعقده فاسد
(٥) "قوله وتجب الأجرة في مال الصبي إلخ" قال البلقيني، وأما الغائب فتجعل الأجرة المختصة بنصيبه في ماله، وإن لم تكن له فيه غبطة قال ويحتمل أن يقول للطالب إن قمت بالأجرة قسمت لك وإلا فلا قال أبو زرعة ويقسم القاضي على الغائب في قسمة الإجبار وصرح به في أصل الروضة في الشفعة قال البلقيني، وإن كان الشريك في ذلك بيت المال قسم وجعل الأجرة المختصة بنصيبه على بيت المال قال، وأما قسمة الوقف عن الطلق حيث أجبرنا عليها وكان على الوقف ضرر في ذلك فالأرجح أنها من الوقف كما في الصغير والمجنون قال ولم أر من تعرض لذلك وقوله فتجعل الأجرة إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فالأرجح أنها من الوقف.

стр. 5288

الإجابة إليها واجبة والأجرة من المؤن التابعة لها "وعلى الولي طلب القسمة له حيث" كان له فيها "غبطة" وإلا فلا يطلبها، وإن طلبها الشريك أجيب، وإن لم يكن للصبي فيها غبطة وكالصبي المجنون والمحجور عليه بسفه "فصل يمنعون من قسمة عين تتلف" منفعتها "بها كجوهرة (١) " وثوب نفيسين وزوجي خف ومصراعي باب; لأنها سفه والتقييد بالنفاسة ذكره الأصل وغيره وتركه المصنف تبعا للتنبيه وعليه اعتمد العراقي (٢) "وإن نقصها كسيف يكسر لم يجبهم" إليها الإمام لذلك "ولم يمنعهم" من قسمتها بأنفسهم كما لو هدموا الجدار واقتسموا نقضه واستشكل هذا بعدم إجابة الإمام إليه ويجاب بأن فعل الإمام يصان عن مثل ذلك; لأنه ملزم بخلاف المالك "وكذا" لا يجيبهم ولا يمنعهم من قسمة "ما يبطل مقصوده" بها "كحمام صغير" لا ينقسم لما فيها من الضرر وذكر عدم منعهم منها من زيادته "فإن انقسم" بأن أمكن جعله حمامين (٣) "أجابهم" إليها وأجبر الممتنع "ولو احتاج إلى إحداث بئر أو مستوقد" لانتفاء الضرر مع تيسر تدارك ما احتيج إليه من ذلك (٤) بأمر قريب "ولو كان نصيب

الحواشي

(١) "قوله يمنعون من قسمة عين تتلف كجوهرة" لو كان لهم غرض صحيح في كسرها ليستعملوها في دواء أو كحل لم يمنعوا قطعا
(٢) "قوله وعليه اعتمد العراقي" عبارته وقول التنبيه كالجواهر أحسن من قول المنهاج كجوهرة وثوب نفيسين لاقتضائه تخصيص المنع من قسمة الجواهر بما إذا كانت نفيسة وليس كذلك فلو كانت جوهرة غير نفيسة من بلور أو زجاج لم يجبر القاضي على قسمتها قال البلقيني ممن صرح بالزجاج الفوراني في العمد وهو ظاهر لحصول الضرر من الجانبين. ا هـ.
(٣) "قوله بأن أمكن جعله حمامين" قال البلقيني فلو أمكن جعل نصيب منه، وهو الأكثر حماما دون الآخر فإن طلب صاحب الأكثر القسمة أجيب أو صاحب الأقل فلا ولم أر من تعرض لذلك وما ذكروه في عشر دار لا يصلح للسكنى شاهد له. ا هـ.
(٤) "قوله مع تيسر تدارك ما احتيج إليه من ذلك" فإن لم يمكن إحداث ما احتيج إليه فلا إجبار قطعا قال في المطلب أخرجته من كلام الأصحاب قلت، وهو متعين فقد يكون الحمام يلي وقفا أو شارعا أو ملكا لا يسمح ببيع شيء منه وقد صرح بذلك شريح في روضته فقال لو اقتسما دارا فلم يكن لأحدهما طريق ولم يقدر على طريق قال أصحابنا لا تصح القسمة، وإن كان له حائط يقدر على فتح باب داره فيه جازت القسمة ر

стр. 5289

أحد الشريكين في الدار" المشتركة بينهما "العشر و" هو "لا يكفيه مسكنا" لو قسمت "فلصاحبه لا له طلب القسمة" ويجبر عليها (١) إن طلبها صاحبه وذلك "لأن طلبه" لها "تعنت" وتضييع لماله وصاحبه معذور; لأنه ينتفع بحصته وضرر صاحب العشر نشأ من قلة نصيبه لا من مجرد القسمة "وإن كان نصفها لواحد ونصف" آخر "لخمسة فطلب صاحب النصف القسمة" أجيب وحينئذ "فلكل منهم" أي من الخمسة "القسمة تبعا له"، وإن كان العشر الذي لكل منهم لا يصلح مسكنا له; لأن في القسمة فائدة لبعض الشركاء "ولو بقي حقهم" أي الخمسة "مشاعا ثم طلب واحد منهم القسمة لم يجبروا" أي الباقون عليها; لأنها تضر الجميع "وإن طلب أولا الخمسة إفراز نصيبهم مشاعا أو كانت" أي الدار "لعشرة فطلب خمسة منهم إفراز نصيبهم مشاعا أجيبوا" إليه; لأنهم ينتفعون بنصيبهم كما كانوا ينتفعون به قبل القسمة ولم يعتبروا مطلق الانتفاع لعظم التفاوت بين أجناس المنافع.

الحواشي

(١) "قوله فلصاحبه لا له طلب القسمة ويجبر عليها" محل عدم الإجبار ما إذا لم يكن لصاحب العشر مكان يضمه إلى عشره فإن كان بحيث يصلح المجموع للسكنى أجيب إلى القسمة لانتفاء التعنت في طلبه ذكره البغوي في التهذيب وذكر الأذرعي ذلك ثم قال أولا يكون كذلك ولكنه ينتفع بنقض نصيبه بأن يبني به أو ببيعه لنفاسته وعدم نقص له بأن يقع في قيمته فإنه يجاب لفقد العلة المذكورة وشمل إجبار صاحب العشر بطلب صاحب التسعة أعشار ما إذا كانت لا تصلح للسكنى وأمكن ضمها إلى ما جاورها من ملكه بحيث إذا أضيفت إليه صلحت للسكنى

стр. 5290

فصل القسمة الجائزة أنواع ثلاثة (١) "أحدها: القسمة بالإجزاء" وتسمى قسمة المتشابهات" وقسمة الإفراز، وهي التي لا يحتاج فيها إلى رد ولا إلى تقويم "كالمثليات" من حبوب ودراهم وأدهان ونحوها "وأرض مستوية الأجزاء ودار متفقة الأبنية (٢) فقسمتها قسمة إجبار" إذ الممتنع منها يجبر عليها، وإن كانت الأنصباء متفاوتة إذ لا ضرر عليه فيها "فتعدل السهام" في المكيل كيلا والموزون وزنا والمذروع ذرعا "بعدد الأنصباء إن استوت" كالإثلاث لزيد وعمرو وبكر "ويكتب الأسماء" لتخرج على الأجزاء "أو الأجزاء مميزة بالحدود أو الجهة ونحوها" لتخرج على الأسماء "في رقاع وتجعل في بنادق صغار مستوية" وزنا وشكلا من طين مجفف أو شمع أو نحوه وذلك لئلا تسبق اليد لإخراج الكبيرة وتردد الجويني في وجوب التسوية ورجح الإمام والغزالي عدمه (٣) وقوله صغار من زيادته وليس بقيد ونقل الأصل في باب العتق (٤) عن الصيدلاني أنه لا يجوز الإقراع بأشياء مختلفة كدواة وقلم وحصاة. ثم

الحواشي

(١) "فصل" "قوله القسمة الجائزة أنواع ثلاثة" طريق الحصر أن المقسوم إما أن تتساوى الأنصباء منه من حيث الصورة والقيمة أو لا فإن تساوت فهي قسمة الإجزاء، وإن لم تتساو فإما أن يحتاج في التسوية إلى إعطاء شيء غير المشترك من المتقاسمين أو لا فإن احتيج فهي قسمة الرد وإلا فهي قسمة التعديل
(٢) "قوله متفقة الأبنية" المراد باتفاق الأبنية في الدار كما قاله الإمام أن يكون في شرقي الدار صفة وبيت وكذا في غربيها والعرصة يمكن تبعيضها فتشتمل كل حصة على ما تشتمل عليه الأخرى من الأبنية وقال الغزالي في البسيط فإن قيل قطع الأصحاب بالقول بالإجبار على قسمة الدور وأبنيتها مختلفة والعمارة فيها تتفاوت وذلك يزيد على ما بين العبيد والحيوان من التفاوت قلنا لعلهم أرادوا بذلك إذا كان في الجانب الشرقي بيت وصفة والجانب الغربي مثله من غير تفاوت والعرصة يمكن تبعيضها فيجبر على القسمة ولا يكون ذلك كدارين متماثلين متقابلتين في سكة فإن ذلك من قبيل التعديل فأما إذا اختلفت الأبنية والأغراض فيجب القطع بتخريجه على الخلاف في التعديل وإلا فلا فرق. ا هـ.
(٣) "قوله ورجح الإمام والغزالي عدمه" أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ونقله الزركشي في الخادم عن صاحب البحر أيضا
(٤) "قوله ونقل الأصل في باب العتق إلخ" قال شيخنا يمكن حمله على ما إذا أورث ريبة بمعرفة ذلك بسبب الاختلاف إذ قد يصير قرينة تبين بعضه عن بعض ويستدل بها على مطلوبه كا

следующие страницы →