Фикх шафии · id 30130

أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

زكريا الأنصاري

Полный текст (5 775 стр.). Показаны 5356–5395 · переход к 5361.

стр. 5356

مر في الزنا وكالصلاة والصوم بأن يشهد بتركهما. "وكذا تقبل فيما لله فيه حق مؤكد" وهو ما لا يتأثر برضا الآدمي "كالطلاق" رجعيا كان أو بائنا لأن المغلب فيه حق الله تعالى بدليل أنه لا يرتفع بتراضي الزوجين "لا في مال الخلع" لأنه حق آدمي بخلاف فراقه وقيل لا تقبل في فراقه أيضا لأنه لا ينفك عن المال والترجيح من زيادته وبه صرح الإسنوي قال فقد جزم به القاضي واختاره الغزالي وتبعه الحاوي الصغير "وكالعتق والاستيلاد لا" في "عقدي التدبير والكتابة" وفارقهما الاستيلاد بأنه يفضي إلى العتق لا محالة بخلافهما "و" لا في "شراء القريب" الذي يعتق به وإن تضمن العتق لكون الشهادة على الملك والعتق تبع وليس كالخلع لأن المال فيه تابع وفي الشراء مقصود فإثباته دون المال محال "لا" شهادتها "بالعتق" الحاصل بها أي بالتدبير والكتابة وشراء القريب أي بكل منها فتقبل وذكر هذا في الثالثة من زيادته "وتقبل في العفو عن القصاص" لما في قبولها فيه من سلامة النفس "وفي الوصية والوقف إذا عمت جهتهما" ولو أخرت الجهة العامة فيدخل نحو ما أفتى به البغوي من أنه لو وقف دارا على أولاده ثم على الفقراء فاستولى عليها ورثته وتملكوها فشهد شاهدان حسبة قبل انقراض أولاده بوقفيتها قبلت شهادتهما لأن آخره وقف على الفقراء "لا إن خصت" جهتهما فلا تقبل فيهما لتعلقهما بحظوظ خاصة. "و" تقبل "في الرضاع والنسب وانقضاء العدة وبقائها وتحريم المصاهرة والزكوات والكفارات" بأن يشهد بتركهما "والبلوغ والإسلام والكفر وقطع الطريق والسرقة" وهذان مكرران لدخولهما في الحدود "والإحصان" والتعديل "لا" في حق "الآدمي كالقصاص وحد القذف والبيوع ونحوها لكن إذا لم يعلم صاحب الحق به أعلمه" الشاهد به "ليستشهده" بعد الدعوى "ولا تسمع دعوى الحسبة" فيما تقبل فيه شهادتها اكتفاء بشهادتها ولأنه لا حق للمدعي في المشهود به ومن له الحق لم يأذن في الطلب والإثبات بل أمر فيه بالإعراض والدفع ما أمكن وقيل تسمع لأن البينة قد لا تساعد ويراد استخراج الحق بإقرار المدعى عليه والترجيح من زيادته وبه صرح الإسنوي بل ما رجحه نسبه الإمام إلى العراقيين وقضية ما مر في السرقة وآخر القضاء على الغائب ترجيح الثاني وصححه البلقيني ويجب حمله على غير حدود الله تعالى فسيأتي في الدعاوى عدم سماعها فيها لكن

стр. 5357

محله كما قال ابن الصباغ والبندنيجي والماوردي وغيرهم إذا لم يتعلق بها حق آدمي فتسمع في السرقة إذا لم يبرأ السارق من المال برد ونحوه وإلا فلا تسمع لتمحض الحق لله تعالى كالزنا فالمعتمد سماعها إلا في محض حدود الله تعالى "ولا" تسمع "شهادتها" أي الحسبة "حتى تقول شهودها" ابتداء "للقاضي نشهد بكذا على فلان فأحضره لنشهد عليه فإن قالوا ابتداء فلان زنى فهم قذفة". نعم إن وصلوا شهادتهم به قال الزركشي فالظاهر أنهم لبسوا بقذفة لكن كلام الروياني يقتضي أنه لا فرق انتهى "وإنما تسمع عند الحاجة" إليها "فإن شهدوا بحرية" لشخص "قالوا وفلان يسترقه أو" شهدوا "برضاع" محرم لامرأة على رجل "قالوا" وفلان "يريد أن ينكح" ها "أو نكح" ها قال في الأصل نقلا عن فتاوى القفال ولو شهد اثنان بطلاق وقضى القاضي بشهادتهما ثم جاء آخران يشهدان بإخوة بين المتناكحين لم تقبل هذه الشهادة إذ لا فائدة لها في الحال ولا عبرة بكونهما قد يتناكحان بعد انتهى وظاهر أن محله إذا لم يقولا والمطلق يريد أن ينكحها وحذف المصنف ذلك لفهمه مع القيد المذكور من كلامه السابق "وتسمع" البينة "بعتق أحد العبدين" فلو جاء عبدان للقاضي فقالا إن سيدنا أعتق أحدنا وقامت بينة بذلك سمعت وإن كانت الدعوى فاسدة لأن البينة على العتق مستغنية عن تقدم الدعوى "فصل لا تقبل شهادة الأخرس ولو عقلت إشارته" لأنها ليست بصريحة في الشهادة ونحن في غنية عن شهادته بشهادة غيره (١) "وتقبل شهادة ولد الزنا ويكون قاضيا لا إماما تعقد له" الإمامة لأن النسب شرط في الإمامة بخلاف الإمامة بالشوكة وقوله لا إماما تعقد له من زيادته على الروضة هنا "و" تقبل "شهادة محدود تاب" عما حد به

стр. 5358

"فصل: التوبة" تنقسم إلى توبة بين العبد وبين الله تعالى وهي التي يسقط بها الإثم (١) وإلى توبة في الظاهر وهي التي يتعلق بها عود الشهادات والولايات فالتوبة

стр. 5359

"المسقطة للإثم أن يندم على ما فعل (١) " من حيث إنه معصية (٢) "ويتركه" في الحال "ويعزم" على "أن لا يعود (٣) " إليه وأن لا يغرغر (٤) "وأن يخرج عن المظالم والزكاة" الواجبة عليه إن كانت وذلك بأن "يردها" إلى مستحقها إن بقيت "ويغرم" بدلها "إن تلفت أو يستحل من المستحق" لها "أو من وارثه" فيبرئه قال الله تعالى: ﴿فَاسْتَغْفَرُوا لِذُنُوبِهِمْ﴾ [آل عمران: ١٣٥] أي ندموا ولم يصروا على ما فعلوا أي عزموا أن لا يعودوا على ما فسر به بعضهم وقال ﷺ : "من كانت لأخيه عنده مظلمة في عرض أو مال فليستحلله اليوم قبل أن لا يكون دينار ولا درهم فإن كان له عمل يؤخذ منه بقدر مظلمته وإلا أخذ من سيئات صاحبه فحمل عليه" رواه مسلم (٥) وقول المصنف أو من وارثه من زيادته ولا حاجة إليه لدخوله في المستحق وعطف الزكاة على المظالم من عطف الخاص على العام "و" أن "يعلمه" بها "إن لم يعلم فإن لم يكن" مستحق "أو انقطع خبره سلمها إلى

الحواشي

(١) "قوله أن يندم على ما فعل" لخبر "الندم توبة" رواه ابن حبان في صحيحه والحاكم وصحح إسناده
(٢) "قوله من حيث إنه معصية" خرج به ما لو تاب عن معصية مالية لشحه مثلا أو عار لحقه أو تعب بدن
(٣) "قوله ويعزم على أن لا يعود" قال في المهمات أهمل شرطا رابعا وهو أن يكون ذلك لله تعالى حتى لو عوقب على جريمة فندم وعزم على عدم العود لما حل به وخوفا من وقوع مثله لم يكف قاله أصحابنا الأصوليون ومثلوه بما إذا قتل ولده وندم لكونه ولده أو بذل شحيح مالا في معصية وندم للغرم ولا بد منه وقال البلقيني هذا الإيراد عندنا غير معتبر لأن التوبة عبادة والعبادة لا بد أن تكون لله وإذا لم يكن ذلك فلا توبة ولا عبادة قلت هذا التوجيه فيه اعتراف باعتبار الإيراد غ وإنما يعتبر العزم على ترك العود فيمن يتمكن من مثل ما قدمه فلا يصح العزم من المجبوب على ترك الزنا ولا من الأخرس ومقطوع اللسان على ترك القذف وتوبة العاجز عن العزم صحيحة
(٤) "قوله وأن لا يغرغر" أو يصل إلى الاضطرار كطلوع الشمس من مغربها وهو واضح وكتب أيضا وأن يتوب قبل طلوع الشمس من مغربها فإن تاب بعده وكان مجنونا عنده أو ولد بعده قبلت توبته قاله القرطبي في تفسيره وإنما لا تقبل توبة من كان كافرا أو مصرا على الذنب وقته وأن يتوب قبل الاحتضار
(٥) رواه البخاري، كتاب المظالم والغصب، باب من كانت له مظلمة عند الرجل فحللها له، حديث" ٢٤٤٩".

стр. 5360

قاض أمين فإن تعذر تصدق بها" على الفقراء "ونوى الغرم" له إن وجده "أو يتركها" عنده والتصريح بتركها من زيادته قال الإسنوي ولا يتعين التصدق بها بل هو مخير بين وجوه المصالح كلها قال الأذرعي وقد يقال إذا لم يكن للقاضي الأمين صرف ذلك في المصالح إذا لم يكن مأذونا له في التصرف فكيف يكون ذلك لغيره من الآحاد. "والمعسر ينوي الغرم" إذا قدر بل يلزمه التكسب لإيفاء ما عليه إن عصى به لتصح توبته "فإن مات معسرا طولب" في الآخرة "إن عصى بالاستدانة" كما يقتضيه ظواهر السنة الصحيحة "وإلا فالظاهر" أنه "لا مطالبة (١) " فيها إذ لا معصية منه "والرجاء في الله تعويض الخصم وتباح الاستدانة للحاجة لا في سيف" ولا غيره من سائر المعاصي "إذا رجا الوفاء" من جهة أو سبب ظاهر "ومن ارتكب" ما يوجب "حد الله" تعالى كأن زنى أو شرب "فالأفضل" له إن لم يثبت عليه "أن يستر على نفسه" لخبر "من أتى من هذه القاذورات شيئا (٢) ". . . السابق في باب الزنا "فإن ثبت" عليه "فات الستر وأتى" حينئذ ندبا فيما يظهر "الإمام ليقام عليه الحد" لم يعبر الأصل بالثبوت بل بالظهور قال ابن الرفعة والمراد به الشهادة قال وألحق به ابن الصباغ ما إذا اشتهر بين الناس "وإن كان" موجب ما ارتكبه "قصاصا أو قذفا" أي عقوبته "أعلم المستحق" له به "ومكنه من الاستيفاء" فيأتي إليه فيقول أنا الذي قتلت أو قذفت ولزمني موجبهما فإن شئت فاستوف وإن شئت فاعف لما في حقوق الآدميين من التضييق. "ويستغفر الله" تعالى "من الغيبة" إن لم يعلم صاحبها بها "فإن علم صاحبها" بها "استحل منه لا من وارثه" بعد موته عبارة الأصل فإن تعذر استحلاله لموته أو تعسر لغيبته البعيدة استغفر الله تعالى ولا اعتبار بتحليل الورثة

стр. 5361

"ويستغفر" الله تعالى "من الحسد" وهو أن يتمنى زوال نعمة غيره ويسر ببليته وعبارة الأصل والحسد كالغيبة وهي أفيد "ولا يخبر صاحبه" أي لا يلزمه إخبار المحسود قال في الروضة بل لا يسن ولو قيل يكره لم يبعد (١) وفي الاستحلال من الغيبة المجهولة كلام تقدم في الضمان "فصل من مات وله ديون" أو مظالم على شخص "ولم تصل إلى الورثة" ومات المدين "طالب بها" مستحقها الأول "في الآخرة لا آخر وارث" من ورثته (٢) أو ورثة ورثته وإن نزلوا "وإن دفعها إلى الوارث" عند انتهاء الاستحقاق إليه قال القاضي أو أبرأه الوارث "خرج عن مظلمة غير المطل" بخلاف مظلمة المطل "فصل" في التوبة في الظاهر "وإنما تعود عدالة التائب عن الفسق (٣) " الناشئ عن المعصية التي لا تقتضي الكفر كالزنا والشرب "بمدة يغلب على الظن فيها أنه قد صلح" عملا وسريرة لا بإظهار التوبة منه إذ لا يؤمن أن يكون له في الإظهار غائلة وغرض فاسد فاعتبرت مدة لذلك "وهي سنة" لأن لمضيها المشتمل على الفصول الأربعة أثرا بينا في تهييج النفوس لما تشتهيه فإذا مضت على السلامة أشعر ذلك بحسن السريرة ومحله في ظاهر الفسق (٤) فلو كان يخفيه وأقر به ليقام عليه

الحواشي

(١) قوله ولو قيل يكره لم يبعد" وهو كما قال وهو ما يفهمه نص الشافعي في اختلاف العراقيين غ
(٢) "قوله لا آخر وارث من ورثته إلخ" قال الحناطي إنه يرثه الله تعالى بعدهم ثم يرده إليه في القيامة
(٣) "فصل قوله وإنما تعود عدالة التائب عن الفسق إلخ" قال في التنبيه ومن ردت شهادته لمعصية غير الكفر أو لنقصان مروءة فتاب لم تقبل شهادته حتى يستمر على التوبة سنة وفي المطالب ألحق الأصحاب ذلك بالفسق في وجوب الاستبراء وقال البلقيني لم أقف على التصريح به في كلام الأصحاب وله وجه لأن خارم المروءة صار باعتياده سجية له فلا بد من اختبار حاله ويحتمل خلافه وقد عرفت أنه في التنبيه وذكر في المطلب الاحتياج إلى الاستبراء في العداوة أيضا قوله فإذا مضت على السلامة أشعر ذلك بحسن السريرة ولهذا اعتبرها الشرع في مدة التغريب والعنة والزكاة والدية والجزية
(٤) "قوله ومحله في ظاهر الفسق إلخ". استثنى البلقيني أيضا قاذف غير المحصن لمفهوم قول الشافعي في الأم فأما من قذف محصنة فلا تقبل شهادته حتى يختبر والصبي إذا فعل ما يقتضي تفسيق البالغ ثم تاب وبلغ تائبا لم يعتبر فيه الاختبار كما يظهر من كلام الشافعي والأصحاب وقال بقي اثنان أنبه عليهما أحدهما العدو إذا زالت العداوة وكانت كبيرة فتاب منها فهل يشترط الاختبار لأنه تائب من فسق أو لا لأن النفوس لا تميل للعداوة غالبا بل تكرهها محل نظر والأرجح الثاني وإذا قال صاحب المطلب بالاختبار في العداوة المجردة عن الفسق ففي المفسقة أولى، الثاني المبادر بناء على أنه مجروح والأصح خلافه لا يحتاج لاستبراء قاله البغوي. ا هـ. ويستثنى ما لو عصى الولي بالفعل ثم تاب فإنه يزوج في الحال ولا يحتاج إلى استبراء وقالوا ناظر الوقف بشرط الواقف لو فسق ثم تاب عادت ولايته ولو حصل خلل في الأصل ثم زال احتاج إلى تحمل الشهادة ثانيا فلم يذكروا مضي المدة وقوله قاذف غير المحصن لا بد من استبرائه وقوله كما يظهر من كلام الشافعي فعل الصبي غير معصية فلا تعتبر توبته منه قوله فلو كان يخفيه وأقر به إلخ وكذا من أسلم بعد ردته لإتيانه بضد المكفر فلم يبق معه احتمال وقيده الماوردي بما إذا أسلم مرسلا فإن أسلم عند تقديمه للقتل اعتبر مضي المدة وشاهد الزنا إذا وجب عليه الحد لنقص العدد ثم تاب على المذهب كما سيأتي

стр. 5362

الحد قبلت شهادته عقب توبته لأنه لم يظهر التوبة عما كان مستورا إلا عن صلاح ذكره الروياني وغيره نقله الإسنوي ثم قال وهو ظاهر ثم في كون السنة تحديدية أو تقريبية وجهان في الحاوي والبحر قال الأذرعي والأشبه الثاني (١) وكلام الجمهور يقتضي الجزم بالأول "ويشترط في التوبة من" المعصية "القولية القول" كما أن التوبة من الردة بكلمتي الشهادة. "فيقول في" توبته من "القذف: قذفي باطل (٢) وأنا نادم على ما فعلت (٣) ولا أعود" إليه أو يقول ما كنت محقا في قذفي وقد ثبت منه أو

الحواشي

(١) "قوله قال الأذرعي والأشبه الثاني" وقال البلقيني إنه الأرجح والزركشي إنه الظاهر.
(٢) "قوله فيقول في القذف قذفي باطل" يصح قوله قذفي باطل وإن كان صادقا فيه بمعنى أن الشرع حظره ومنعني من التفوه به وعبارة الحاوي إن أكذب نفسه أن يقول قذفي له بالزنا كان باطلا
(٣) "قوله وأنا نادم على ما فعلت" لم يذكر قوله وأنا نادم على ما فعلت في الأم والمختصر ولا الشيخ أبو حامد ولا أتباعه قال البلقيني وقل من ذكرها والظاهر أنها تأكيد والمذهب أنها لا تعتبر لأن المدار على إظهار ضد القذف كما في إظهار ضد الكفر وقال إن الأرجح عدم اعتبار قوله ولا أعود وهو مقتضى نصوص الشافعي فلم يعتبر في شيء منها هذه المقالة وقال عندي يكتفى من الشاهد بأن يقول رجعت عن شهادتي عليه بالزنا لما روى الشافعي أن عمر لما جلد الثلاثة استتابهم فرجع اثنان فقبل شهادتهما قال الرافعي وتبعه في الروضة ويشبه اشتراط كون هذا الإكذاب عند القاضي أي إن كان قذف بصورة الشهادة كما صرح به الأصفوني وغيره وقال الأذرعي ما قاله الرافعي ظاهر فيمن بحضرة القاضي أو اتصل به قذفه ببينة أو اعتراف وإلا ففي جواز إتيانه القاضي وإعلامه بالقذف بعد لما فيه من الأذى بل مقتضى كلام الغزالي أنه يكذب بنفسه عند من قذفه بحضرته ووجهه ظاهر وذكر في الخادم نحو ذلك أو اتصل به قذفه ببينة أو اعتراف وإلا ففي جواز إتيانه القاضي وإعلامه بالقذف بعد لما فيه من الأذى بل مقتضى كلام الغزالي أنه يكذب بنفسه عند من قذفه بحضرته ووجهه ظاهر وذكر في الخادم نحو ذلك

стр. 5363

نحو ذلك ليندفع عار القذف وتبع في عطفه لا أعود بالواو الأصل كالجمهور ولكن عبر البغوي في تعليقه بأو "ولا يشترطه" فيها "أن يقول كذبت" فيما قذفته به "فقد يكون صادقا" فكيف يؤمر بالكذب وأما خبر توبة القاذف إكذابه نفسه فغريب وبتقدير شهرته فمحمول على الرجوع والإقرار ببطلان ما صدر منه فإنه نوع إكذاب "سواء كان" القذف "بصورة الشهادة عند القاضي" بأن لم يكمل عدد الشهود "أو بالسب والإيذاء و" لكن لو "كان قذفه في شهادة لم تكمل" عددا "فليتب" أي يشترط أن تكون توبته "عند القاضي ولا يشترط" حينئذ "مضي المدة" إذا كان عدلا قبل القذف "وإن كان" قذفه "بالسب والإيذاء اشترط مضيها" لأن ذلك فسق مقطوع به بخلاف الفسق عند الشهادة ولهذا تقبل رواية من شهد بالزنا وإن لم يتب وتخصيصه وجوب التوبة عند القاضي بالقذف بصورة الشهادة من زيادته وصرح به الزركشي قال وكلام الغزالي في الإحياء يشير إليه قال في الأصل واعلم أن اشتراط التوبة بالقول في القذف مشكل وإلحاقه بالردة ضعيف (١) فإن اشتراط كلمتي الشهادة مطرد في الردة القولية والفعلية كإلقاء المصحف في القاذورات زاد الرافعي وبالجملة فلم يشترط في القول أن يقول ما كنت محقا في قول كذا ولم يشترط في الفعل ما كنت محقا في فعل كذا. وقد ذكر ذلك في المطلب ثم تعقبه (٢) بما يطول ذكره وقد نبه عليه الأذرعي مع

الحواشي

(١) "قوله قال في الأصل واعلم أن اشتراط التوبة بالقول في القذف مشكل وإلحاقه بالردة ضعيف إلخ" ويلزمهم اشتراط القول في كل قول كشهادة الزور والغيبة والنميمة قال وقد صرح صاحب المهذب به في شهادة الزور فقال التوبة منها أن يقول كذبت ولا أعود. ا هـ. وحكاه الغزالي في المبادرة بالشهادة أيضا عن بعض الأصحاب ونقله الرافعي في موضعه وأسقطه في الروضة وأجاب في المطلب بأن الردة بالقول إلى آخر ما سيأتي
(٢) "قوله وقد ذكر ذلك في المطلب ثم تعقبه" أي بأن الردة بالقول هي الحقيقة والفعل ملحق به فقياس الشافعي على الأصل قال ولا نسلم الاكتفاء في الردة الفعلية بالقول إذا لم يزل المصحف من ذلك مع إمكانه ثم الفرق بين القذف وغيره أنه أشد ضررا لأنه يكسبه عارا بخلاف شهادة الزور والغيبة والنميمة وأجاب البلقيني عن ذلك كما سيأتي عنه من أن اعتبار القول في المعاصي القولية إنما هو فيما أبرزه قائله على أنه محق فيه ولا يأتي ذلك في معاصي الأفعال لأنه متى أبرزه على أنه حق كفر وقال إنه من النفائس وهنا أمور أحدها حمل البلقيني كلامهم على ما أتى به على صورة أنه محق فيه فأما غيره كاللعن، وقوله يا خنزير ونحوه فلا يشترط في التوبة منه القول قطعا لعدم المعنى المقتضي لذلك قال ولم أر من نبه على ذلك ثانيها أن عبارة الشافعي في الأم والمحرر والروضة وأصلها القذف باطل. وذكر البلقيني أن قذفي باطل لا يساويه لاحتمال الإضافة للمفعول ثالثها ذكر الشيخ أبو حامد عن أبي إسحاق أنه يقول القذف باطل حرام قال البلقيني وظاهره اعتبار الجمع بينهما وله وجه قوي فإن الباطل يطلق على الهدر ومنه ذهب دمه بطلا وعلى اللهو وممن اعتبر الجمع بينهما ابن الصباغ في الشامل واقتصر المحاملي في التجريد على قوله حرام وهو حسن وقال الأذرعي لعله لما أظهر القذف وجاهر به حسن أن يجب الرجوع عنه بالقول جبر القلب المقذوف وصونا لما انتهكه من عرضه وأما المعصية الفعلية فالحق في التوبة عنها متمحض لله تعالى فلم يحتج إلى التلفظ بها إذ العمدة فيها الصدق باطنا وذلك المعنى معدوم هنا وأما الردة وكونه لا بد فيها من التلفظ في الحالين ففيه تعبد من الشارع ألا ترى أنه لو كفر بالنية المجردة فلا بد من التلفظ بالشهادتين ولو قذف بقلبه لم يحتج إلى لفظ ألبتة فيما نعتقده بل ولو قذف خاليا بحيث لا يسمعه إلا الله تعالى

стр. 5364

زيادة ولا يشترط في التوبة من الردة مدة وفرقوا بينها وبين سائر المعاصي بأنه إذا أسلم فقد أتى بضد الكفر فلم يبق بعد ذلك احتمال بخلاف سائر المعاصي فتقبل شهادته بعد إسلامه وقيده الماوردي والروياني (١) بما إذا أسلم مرسلا فإن أسلم عند تقديم القتل اعتبر مضي المدة "فرع لو قذفه وأقام بينة على زناه قبلت شهادته" لإظهار صدقه بالبينة "ولم يقدح" قذفه "فيه" أي في قبول شهادته والتصريح بهذا من زيادته "وكذا الحكم إن اعترف" به "المقذوف أو قذف زوجته ولاعن" قال الأذرعي أو طلب المقذوف الحد فطلب القاذف يمينه على أنه لم يزن فنكل "ولا يشترط" في رد شهادة القاذف "إحصان المقذوف بل قذفه لعبده ترد به شهادته" ويكفي تحريم القذف سببا للرد "وشاهد الزور يقول" في توبته من شهادته "كذبت فيما قلت ولا أعود (٢) " إلى مثله لتبين كذبه بالعلم بأنه شهد زورا فليس فيه أمره بالكذب

الحواشي

(١) "قوله وقيده الماوردي والروياني إلخ" وهو حسن ر
(٢) "قوله وشاهد الزور يقول كذبت فيما قلت ولا أعود" علم منه أنه لو قامت بينة على إقراره بالزور فأنكر لا تقبل شهادته ما دام منكرا لأنه في الظاهر مصر على ما حدث منه وكتب أيضا قال البلقيني وإذا ثبت زور الشاهد بإقراره فقد اعترف بلسانه بزوره فأي فائدة في إعادته وإذا ثبت بغير إقراره فيكفيه أن يقول ثبت من شهادة الزور ولا يعتبر في القول شيء غير ذلك. ثم قال والمعتمد أنه لا يعتبر في شاهد الزور القول بخلاف القذف لظهور زوره بالطريق المعتبر فلا حاجة إلى أن يقول ذلك في توبته حتى أن شاهد الزور لو ظهر زوره في شهادة القذف بأن شهد أنه رآه يزني أول يوم من المحرم سنة كذا وظهر بالطريق المعتبر أن الشاهد ذلك اليوم كان بمصر أو أن المشهود عليه كان بمكة فلا أعتبر في التوبة من ذلك القول لظهور بطلانه بغير ذلك وزال ما كان يلحق المقذوف من العار بما هو أشد في الإزالة من القول. ا هـ.

стр. 5365

"ويستبرئ" مع ذلك "سنة" كسائر الفسقة "ثم" إذا ظهر صلاحه "يقبل" في شهادته "في غير تلك الشهادة" عبارة الأصل في غير تلك الواقعة "ومن غلط في شهادة لم يستبرأ" أي لم يجب استبراؤه "بل تقبل شهادته في غير واقعة لغلط" ولا تقبل فيها "فصل تجب التوبة من المعصية (١) على الفور" بالاتفاق "وتصح من ذنب دون ذنب وإن تكررت" توبته "وتكرر منه العود" إلى الذنب "ولا تبطل" توبته "به" بل هو مطالب بالذنب الثاني دون الأول "وإن كانت" توبته "من القتل" الموجود للقود "صحت" توبته في حق الله تعالى قبل تسليمه نفسه ليقتص منه "ومنعه القصاص" حينئذ عن مستحقه "معصية جديدة لا تقدح في التوبة (٢) " بل تقتضي توبته منها "ولا يجب عليه تجديد التوبة كلما ذكر الذنب" وقيل يجب لأن تركه حينئذ استهانة بالذنب والأول يمنع ذلك والترجيح من زيادته "وسقوط الذنب بالتوبة مظنون" لا مقطوع به "و" سقوطه "بالإسلام مع الندم مقطوع به" وثابت بالإجماع قال في الأصل وليس إسلام الكافر توبة من كفره وإنما توبته ندمه على كفره ولا يتصور إيمانه بلا ندم فتجب مقارنة الإيمان للندم على الكفر.

стр. 5366

"فصل" لو "حكم" القاضي "بشهادة اثنين فبانا (١) " له "كافرين أو عبدين أو امرأتين أو فاسقين" أو خنثيين أو صبيين أو نحو ذلك "نقض حكمه" أي أظهر بطلانه (٢) لأنه تيقن الخطأ كما لو حكم باجتهاده فوجد النص بخلافه "وينقضه غيره" إذا بان له ذلك قال في الأصل فإن قيل (٣) قد اختلف العلماء في شهادة العبيد فكيف نقض الحكم في محل الخلاف والاجتهاد قلنا لأن الصورة مفروضة فيمن لا يعتقد الحكم بشهادة العبيد وحكم بشهادة من ظنهما حرين فلا اعتداد بمثل هذا الحكم ولأنه حكم بخلاف القياس الجلي لأن العبد ناقص في الولايات وسائر الأحكام فكذا في الشهادة "وإن شهدا ثم فسقا أو ارتد قبل الحكم بشهادتهما لم يحكم بشهادتهما" لأن ذلك يوقع ريبة فيما مضى ويشعر بخبث كأمن ولأن الفسق يخفى غالبا فربما كان موجودا عند الشهادة "وإن" شهدا ثم "ماتا أو جنا أو عميا أو خرسا حكم" بشهادتهما لأن هذه الأمور لا توقع ريبة فيما مضى "بل يجوز التعديل" لهما "بعد حدوثها" ثم يحكم بشهادتهما "ولو فسقا" أو ارتدا "بعد الحكم" بشهادتهما "وقبل استيفاء المال استوفى كما ورجعا" عن شهادتهما كذلك وخرج بالمال الحدود فلا يستوفى "فرع فإن قال الحاكم بعد الحكم بان لي أنهما كانا فاسقين" ولم تظهر بينة بفسقهما "نقض" حكمه أيضا "إن جوزنا قضاءه بالعلم" وهو الأصح "ولم يتهم فيه ولو قال أكرهت على الحكم" بشهادتهما "وأنا أعلم فسقهما قبل" قوله "من غير قرينة" على الإكراه وتعبيره بالقرينة لا يوافق تعبير أصله بالبينة الموافق لقولهم لا يقبل قول الشخص أنه أكره إلا بقرينة قال الأذرعي وينبغي أن يكون محل

الحواشي

(١) "قوله لو حكم بشهادة اثنين فبانا" أي عند الشهادة أو عند الحكم وقوله كافرين إلخ لو بان أحدهما كان الحكم كذلك ولا يستثنى منه ما إذا كان الحق مما يثبت بشاهد ويمين وحلف يمين الاستظهار وتبرع بأن تفرض فيها لصدق شاهديه على الأرجح عند البلقيني من تردد له لأن مستند الحكم لا بد أن يتعين للحاكم ولم يتعين له أن الشاهد واليمين مستند الحكم
(٢) "قوله أي أظهر بطلانه" فتكون الفوائد الحادثة من العين المحكوم بها من وقت الحكم إلى أن نقض لربها
(٣) "قوله قال في الأصل فإن قيل إلخ" قال البلقيني وكذا لو اعتقد قبول الكافر أما على مثله أو في الوصية في السفر قاله جمع من العلماء

стр. 5367

قبول قوله (١) إذا كان الإكراه مما يسوغ الإقدام على ذلك الحكم وإلا فهو معترف على نفسه بالخطأ فلا يتعدى اعترافه إلى غيره. "وينقض" الحكم بشهادة اثنين "إن بانا والدين أو ولدين للشهود له أو عدوين للمشهود عليه" وقول الأصل بانا بالبينة الظاهر أنه ليس بقيد (٢) فلهذا تركه المصنف ولو قال الحاكم كنت يوم الحكم فاسقا فالظاهر أنه لا يلتفت إليه كما لو قال الشاهدان كن عند عقد النكاح فاسقين ذكره الأذرعي وغيره ويفارق ما مر في قوله بان لي فسق الشاهدين بأنه أعرف بصفة نفسه منه بصفة غيره فتقصيره في حق نفسه أكثر

الحواشي

(١) "قوله قال الأذرعي وينبغي أن يكون محل قبول قوله إلخ" أشار إلى تصحيحه وكتب في قواعد ابن عبد السلام أنه لو أكره بالقتل على شهادة زور أو على حكم بباطل فإن كان ما أكره على الشهادة أو الحكم به قتلا أو قطع عضو أو إحلال بضع محرم لم تجز الشهادة ولا الحكم وإن كانت الشهادة أو الحكم بمال لزمه إتلافه حفظا لمهجته كما يلزمه حفظها بأكل مال الغير وقال بعد هذا لو أكره على شهادة الزور بالقتل أو بما يؤدي إليه كقطع عضو فإن كان المشهود به يتضمن قتل نفس معصومة أو زنا أو لواطا لم تجز الشهادة وإن كانت الشهادة بغير ذلك جازت لحرمة النفس والإكراه على الحكم كهو على شهادة الزور وصور ﵁ وقت البحث وقوع ذلك في اللواط بأن يكرهه بأن يشهد بأن هذا غلامه وهو يعلم أنه إذا شهد له بذلك لاط به بعد استيلائه عليه وكذلك الزنا بالأمة
(٢) "قوله الظاهر أنه ليس بقيد" أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فالظاهر أنه لا يلتفت إليه

стр. 5368

الباب الثاني في العدد والذكورة "إنما يحكم بواحد في هلال رمضان" للصوم "لا غيره" (١) لما مر في كتاب الصيام وقدم المصنف ثم إنه يثبت بالواحد أيضا (٢) شهر نذر صومه وتقدم ثم ما فيه "ثم الشهادات ثلاثة أضرب: " "الأول: في الزنا واللواط وإتيان البهيمة" والميتة (٣) "فلا يقبل فيها إلا أربعة رجال" لقوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ﴾ [النور: ٤] وقوله تعالى: ﴿لَوْلا جَاءُوا عَلَيْهِ بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ﴾ [النور: ١٣] وقوله تعالى: ﴿فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ﴾ [النساء: ١٥] ولخبر مسلم عن سعد بن عبادة أنه قال: "يا رسول الله أرأيت إن وجدت مع امرأتي رجلا أمهله حتى آتي بأربعة شهداء؟ فقال: "نعم (٤) " ولما في ذلك من القبائح الشنيعة فغلظت الشهادة فيه ليكون أستر "ويثبت الإقرار به" أي بكل من المذكورات "كالقذف برجلين" لأن المشهود به قول (٥) فأشبه سائر الأقوال "ويشترط أن يذكروا" أي شهود الزنا "المرأة" التي زنا

الحواشي

(١) "قوله لا غيره" كهلال ذي الحجة أو شوال
(٢) "قوله وقدم المصنف ثم إنه يثبت بالواحد أيضا إلخ" في المجموع في آخر الصلاة على الميت عن المتولي لو مات ذمي فشهد عدل بأنه أسلم لم يكف في الإرث والحرمات وفي الاكتفاء به في الصلاة عليه وتوابعها وجهان بناء على القولين في هلال رمضان وفي قبول واحد في الوقوف بعرفة والطواف ونحوه وجهان في تعليق القاضي حسين وقد سبق أن للقاضي أن يكتفي بخبر العون الواحد في امتناع الخصم المتعزز من الحضور ويؤدبه بذلك وأن شهادة الواحد لوث والاكتفاء بقاسم واحد وبخارص واحد وقوله وفي الاكتفاء به في الصلاة عليه وجهان أصحهما الاكتفاء وقوله وجهان في تعليق القاضي حسين القياس القبول غ قال شيخنا ظاهر كلامهم عدم القبول في ذلك وبه جزم في العباب
(٣) "قوله وإتيان البهيمة والميتة" قال البلقيني مقتضاه أن كل وطء لا يوجب إلا التعزير لا يثبت إلا بأربعة أيضا ويخرج منه ما لا عقوبة فيه كوطء الشبهة فيثبت برجلين ورجل وامرأتين وشاهد ويمين كما سيأتي ويتصور إقامة البينة على ذلك في ثلاث مسائل منها إذا ادعى أنه أكره أمته على الزنا ومنها إذا قذفه وأراد نفي الحد عنه ومنها الجرح وكذا إذا علق الطلاق على زناها
(٤) مسلم كتاب اللعان، حديث "١٤٩٨"
(٥) "قوله لأن المشهود به قول" فأشبه سائر الأقوال الفرق بين الإقرار والمعاينة أن المقر لا يتحتم حده بخلاف المعاين

стр. 5369

بها فقد يظنون وطء المشتركة وأمة ابنه زنا "و" أن يذكروا "الزنا" مفسرا. "ويقولون" الأولى قول أصله فيقولون "رأيناه أدخل ذكره أو قدر الحشفة" منه "في فرج فلانة على سبيل الزنا" فقد يظنون المفاخذة زنا وفي الخبر "زنا العينين النظر" (١) بخلاف شهادتهم بوطء الشبهة يكفي إطلاقهم لأن المقصود منه المال ولهذا يثبت بما يثبت به المال كما سيأتي "ولا يشترط أن يقول" الشاهد بذلك رأيناه أدخل ذكره أو نحوه في فرجها "كالمرود في المكحلة" وإنما يذكره احتياطا قال ابن الرفعة واعتبر القاضي أبو الطيب وابن الصباغ وغيرهما ذكر مكان الزنا وزمانه وهو ما في التنبيه في المكان تبعا للشيخ أبي حامد ورأى الماوردي أنه إن صرح بعض الشهود بذلك وجب سؤال الباقين عنه وإلا فلا (٢) "ويكفي" الشاهد "في وطء الشبهة أن يقول وطئها بشبهة ويجوز النظر" منه "إلى الفرج للشهادة" كما مر في النكاح

الحواشي

(١) البخاري، كتاب الاستئذان، باب زنا الجوارح دون الفرج، حديث "٦٢٤٣" ومسلم، كتاب القدر، حديث "٢٦٥٧" كلاهما عن أبي هريرة ﵁، مرفوعا.
(٢) "قوله ورأى الماوردي أنه إن صرح بعض الشهود بذلك وجب سؤل الباقين وإلا فلا" لأنه لو وجب سؤالهم عن الزمان والمكان إذا لم يذكروه لوجب سؤالهم عن ثيابه وثيابهم وعن لون المزني بها من سواد أو بياض وعن سنها من صغيرة أو كبيرة وعن قدها من طول أو قصر لأن اختلافهم فيه موجب لاختلاف الشهادة فيتناهى إلى ما لا يحصى وهذا غير معتبر في السؤال فكذلك في الزمان والمكان إلا أن يبتدئ بعض الشهود بذكره فيسأل الباقون عنه ليعلم ما هم عليه من موافقة واختلاف وقال البلقيني الصحيح عندنا أنه لا يشترط بيان المكان ولا الزمان ولو ذكره بعض الشهود لأنهم لو قالوا لا ندري في أي زمان كانت شهادتهم مقبولة وأما المكان ففي نسيانه أبعد لكن لما لم يسأل عنه عمر دل على أنه ليس بمعتبر والشافعي لم يعتبره والمعتمد عدم اعتباره. ا هـ.

стр. 5370

"الضرب الثاني: فيما لا يقصد منه المال فالعقوبات" التي لله تعالى أو للآدمي "كالشرب" أي كحده "وقطع الطريق والردة" أي القتل بها "والقصاص في النفس والطرف (١) وحد القذف والتعزير لا يثبت إلا برجلين" لا بغيرهما كالشاهد واليمين والنسوة "وغير العقوبة إن اطلع عليه الرجال غالبا فكذلك" أي

стр. 5371

لا يثبت إلا برجلين وذلك "كالنكاح والرجعة والطلاق والعتاق والإسلام (١) والردة والبلوغ والإيلاء والظهار والإعسار (٢) والموت (٣) والخلع من جانب المرأة" بأن ادعته على زوجها "والولاء وانقضاء العدة" بالأشهر "وجرح الشهود وتعديلهم والعفو عن القصاص" ولو على مال "والإحصان والكفالة" بالبدن "ورؤية غير رمضان والشهادة على الشهادة والحكم والتدبير والاستيلاد وكذا الكتابة" إن ادعى الرقيق شيئا من الثلاثة. "والوكالة (٤) والوصاية والقراض والشركة" وإن كانت الأربعة في مال لأنه تعالى نص على الرجلين (٥) في الطلاق والرجعة والوصاية وتقدم خبر: "لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل" (٦) وروى مالك عن الزهري: "مضت السنة بأنه لا تجوز

الحواشي

(١) "قوله والإسلام" يستثنى منه ما لو ادعى الإسلام واحد من الكفار قبل أسره وأقام به شاهدا وامرأتين فإنه يكفيه لأن المقصود نفي الاسترقاق والمفاداة دون نفي القتل ذكره الماوردي وقوله ذكره الماوردي أشار إلى تصحيحه
(٢) "قوله والإعسار" يستثنى منه إعسار المكاتب الذي يسلط السيد على فسخ الكتابة الصحيحة
(٣) "قوله والموت" نازع البلقيني في كون الموت لا يطلع عليه غالبا إلا الرجال وقال لكن المدرك لمنع الحجة الناقصة فيه أنها مختصة بالأموال وعقودها وحقوقها قال ويستثنى من الموت ما إذا كان بقتل موجب للمال كما إذا شهد رجل وامرأتان بأن فلانا مات بقتل فلان له خطأ أو بقتل صبي أو مجنون له أو بقتل حر عبدا أو مسلم ذميا أو أصله له ففي هذه المسائل يثبت الموت بالحجة الناقصة لأنه موجب للمال بسبب الإزهاق. وكذا إذا كان الموت بقتل يوجب استحقاق السلب أو كان موت حيوان رقيق أو غير ناطق تحت يده أمانة وقلنا لا بد من إثبات موته لأنه من الأسباب الظاهرة كما ذكره المتولي فيثبت بالحجة الناقصة لدفع المطالبة ببدله وكذا قيام الحجة الناقصة بحلول الدين المؤجل بموت المديون قال شيخنا ما ذكره ظاهر غير وارد على كلامهم لأنهم لم يريدوا بنفي الحجة الناقصة في ثبوت الموت أن يكون المقصود منه المال بل هو داخل في كلامهم على ما الغرض منه المال كاتبه
(٤) "قوله والوكالة" يقتضي أنه لا يثبت التصرف المالي المرتب عليها وجزم الإمام والغزالي بأن البيع المدعى صدوره من وكيل فلان في البيع يثبت وإن لم يثبت الوكالة وهو قياس ما ذكره الرافعي والنووي من ثبوت المهر بالشاهد واليمين وإن لم يثبت النكاح
(٥) "قوله لأنه تعالى نص على الرجلين إلخ" ولأن كل ما لا يقصد منه المال إذا لم تقبل فيه شهادتهن على الانفراد لم تقبل شهادتهن مع الرجال كالقصاص بوفاق الخصم
(٦) رواه البيهقي في الكبرى "٧/ ١٢٥" حديث "١٣٤٩٦".

стр. 5372

شهادة النساء في الحدود ولا في النكاح والطلاق" (١) وقيس بالمذكورات غيرها مما يشاركها في الشرط المذكور والوكالة ونحوها وإن كانت في مال، القصد منها الولاية والسلطنة لكن لما ذكر ابن الرفعة اختلافهم في الشهادة بالقراض والشركة قال وينبغي أن ينزل كلام الفريقين (٢) على تفصيل فيقال إن رام مدعيها إثبات التصرف فهو كالوكيل أو إثبات حصة من الربح فرجل وامرأتان إذا المقصود المال ويقرب منه (٣) دعوى المرأة النكاح لإثبات المهر (٤) فيثبت برجل وامرأتين وإن لم يثبت النكاح وكذا لو ادعى أن زيدا أوصى إلى عمر وبإعلائه كذا فتثبت الوصية بالمال دون الوصاية انتهى وإنما لم يكتف في مسألة العفو عن القصاص على مال برجل وامرأتين أو شاهد ويمين مع أن المقصود منه المال لأن الجناية في نفسها موجبة للقصاص لو ثبتت والمال إنما هو بدل عنه. واكتفى في الشهادة على الشهادة برجلين ولم يحتج إلى أربعة كما لو شهدا على مقرين بناء على أن الفرع لا يثبت بشهادته الحق ولا يقوم مقام الأصل بل يثبت بها شهادة الحق والحق يثبت بشهادة الأصل لأنه يصرح بالشهادة على شهادته ولم يشهد فعلا ولا سمع قولا فهو كمن شهد بإقرار اثنين ولو قلنا بقيامه مقامه قام الرجلان إذا شهدا على شهادة أحد الأصلين مقامه فلا يجوز أن يقوما مقام الثاني كمن شهد مرة بشيء ثم شهد به مرة أخرى لا يكمل به النصاب وسواء في اشتراط الرجلين كان الأصل رجلا أم رجلين أم رجلا وامرأتين أم أربع نسوة وخرج بقولي فيما مر إن ادعى الرقيق شيئا من الثلاثة ما لو ادعاه السيد على من وضع يده عليه أو الكتابة على الرقيق لأجل النجوم فإنه يقبل فيها ما يقبل في المال

الحواشي

(١) رواه مالك في الموطأ "٢/ ٧٢٢" حديث "١٤٠٥"
(٢) "قوله قال وينبغي أن ينزل كلام الفريقين إلخ" أشار إلى تصحيحه وكتب ما ذكره ابن الرفعة كلامهم محمول عليه.
(٣) "قوله ويقرب منه إلخ" قال ابن النقيب وهو واضح وقال البلقيني إنه غير معمول به ولا معتمد عليه فكيف يثبت إرث من لم تثبت زوجيتها وقضية ذلك أن الزوج تثبت زوجيته بعد وفاة زوجته برجل وامرأتين أو بشاهد ويمين وهذا بعيد ويلزم منه أن يثبت للمرأة النفقة والكسوة بالحجة الناقصة وإن لم تثبت الزوجية والزوج ينكرها وهو غريب لا يصح على مذهب الشافعي
(٤) "قوله لإثبات المهر" أو لإثبات الأرش.

стр. 5373

"وما يختص بمعرفته النساء غالبا يقبلن فيه منفردات" وذلك "كالولادة والبكارة والثيابة والرتق والقرن والحيض (١) والرضاع وعيب المرأة (٢) من برص وغيره" كجراحة على فرجها "تحت الإزار (٣) " حرة كانت أو أمة "واستهلال الولد فلا يقبل فيه إلا أربع نسوة (٤) أو رجلان أو رجل وامرأتان" روى ابن أبي شيبة عن الزهري: "مضت السنة بأنه تجوز شهادة النساء فيما لا يطلع عليه غيرهن من ولادة النساء وعيوبهن"، وقيس بذلك غيره مما شاركه في الضابط المذكور وإذا قبلت شهادتهن في ذلك منفردات فقبول الرجلين والرجل

الحواشي

(١) "قوله والحيض يقتضي أنه مما تمكن الشهادة عليه" وبه صرح في أصل الروضة هنا وحكاه النووي في فتاويه عن ابن الصباغ والبغوي لكن في الشرحين في الطلاق لو علق بحيضها فقالت حضت وأنكر صدقت بيمينها بتعذر إقامة البينة عليه فإن الدم وإن شوهد لا يعلم أنه حيض لاحتمال أنه استحاضة وصرح بمثله في الديات عند الكلام على دية الشم وبه أجاب العماد بن يونس في فتاويه قال ابن النقيب والحق الجواز وما ذكر في الطلاق ينبغي حمله على عسر البينة لا على التعذر وقوله وبه أجاب العماد أشار إلى تصحيحه. وكذا قوله قال ابن النقيب إلخ
(٢) "قوله وعيب المرأة إلخ" خرج بالمرأة الخنثى فالمرجح أنه يحتاط فيه فلا يراه بعد بلوغه الرجال ولا النساء وفي وجه يستصحب حكم الصغر قال البلقيني فإن قلنا بهذا فعيوبه تحت الإزار لا تثبت بالنسوة المتمحضات أيضا لفقد المعنى المقتضي لقبول شهادة النسوة المنفردات
(٣) "قوله تحت الإزار" مرادهم ما بين السرة والركبة كما صرح به الأصحاب وهي أوضح من تحت الثياب وبين العبارتين تفاوت لكن لم أر من صرح بمقتضاه لكن قضية قولهم تحت الإزار أنه لا يقبل شهادتهن بانفرادهن فيما فوق السرة من العيوب ولا فيما تحت الركبة منها بخلاف ما توهمه عبارة المنهاج وذكر الجرجاني في الشافي أنه تقبل شهادتهن بانفرادهن في أربعة أشياء الولادة واستهلال المولود إذا مات والرضاع والعيوب التي تحت الثياب من الحرة في جميع بدنها إلا الوجه والكفين ومن الأمة فيما بين السرة والركبة وقال في التحرير والعيوب تحت الثياب من الحرة والأمة ولم يفصل وهو قضية ما في الحاوي وغيره وحينئذ تقبل شهادتهن بانفرادهن في جميع عيوب النساء في جميع أبدانهن إلا الوجه والكفين والأمة في ذلك كالحرة على الأصح غ
(٤) "قوله فلا يقبل فيه إلا أربع نسوة" أما اعتبار الأربع فلأن ما ليس بمال لا يثبت إلا برجلين والله تعالى قد أقام الرجل مقام المرأتين وفي صحيح مسلم "لشهادة امرأتين تعدل شهادة رجل" فلزم اعتبار الأربع

стр. 5374

والمرأتين أولى. وما تقرر في مسألة الرضاع قيده القفال والقاضي والمتولي (١) بما إذا كان الرضاع من الثدي فإن كان من إناء حلب فيه اللبن لم تقبل شهادة النساء به لكن تقبل شهادتهن بأن هذا اللبن من هذه المرأة (٢) لأن الرجال لا يطلعون عليه غالبا وقول المصنف يقبلن فيه منفردات يغني عنه قوله إلا أربع إلى آخره "ولا يثبت عيب بوجه الحرة وكفيها إلا برجلين (٣) " بناء على أنه لا يحرم النظر إلى ذلك "ويثبت" العيب "في الأمة فيما يبدو حال المهنة برجل وامرأتين لأن المقصود" منه "المال" لكن هذا وما قبله إنما بإتيان على القول بحل النظر إلى ذلك أما على ما صححه الشيخان في الأولى والنووي في الثانية من تحريم ذلك فالأوجه قبول النساء منفردات ثم رأيت البلقيني ذكر نحوه (٤) قال الإسنوي وقضية التعليل المذكور (٥) اختصاص ذلك بما إذا كان إثبات العيب لفسخ البيع فإن كان لفسخ النكاح لم يقبل

الحواشي

(١) "قوله قيده القفال والمتولي إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٢) "قوله لكن تقبل شهادتهن بأن هذا اللبن من هذه المرأة" قد جزم به المصنف في بابه
(٣) "قوله ولا يثبت عيب بوجه الحرة وكفيها إلا برجلين" لأن العلة في قبول شهادة النساء كونه لا يطلع عليه الرجال غالبا وهو مفقود هنا قال شيخنا فالمعتمد ما في المتن ولا ينافيه كون نظر ذلك حراما إذ ليس الكلام فيه
(٤) "قوله ثم رأيت البلقيني ذكر نحوه" أطلق الماوردي نقل الإجماع على أن عيوب النساء في الوجه والكفين لا يقبل فيه إلا الرجال ولم يفصل بين الحرة والأمة وبه صرح القاضي حسين فيهما وذكره الجرجاني في الحرة ثم ألحق بها الأمة فيما سوى ما بين السرة والركبة
(٥) "قوله قال الإسنوي وقضية التعليل المذكور إلخ" أشار إلى تصحيحه وكتب وعليه ينزل إطلاق القاضي وغيره قاله في المطلب الحسين

стр. 5375

"الضرب الثالث: المال وما المقصود منه المال، كالأعيان والديون" في الأول "والعقود المالية" ونحوها "وكذا الإقرار به" أي بما ذكر في الثاني "يثبت" كل منهما "برجلين ورجل وامرأتين" لعموم قوله تعالى: ﴿وَاسْتَشْهِدُوا (١) شَهِيدَيْنِ مِنْ

стр. 5376

رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ﴾ [البقرة: ٢٨٢] وسيأتي أنه يثبت أيضا بشاهد ويمين "ولا يثبت نسوة منفردات" لعدم اختصاصهن بمعرفته ومثل للأمثلة السابقة لكونها مجملة بقوله "كالبيوعات والإقالة والضمان" والرد بالعيب والحوالة والصلح "والإبراء والقرض والشفعة والمسابقة والغصب والوصية بمال والمهر في النكاح (١) ووطء الشبهة والجناية في المال وقتل الخطأ وقتل الصبي والمجنون و" قتل "حر عبدا ومسلم ذميا ووالد ولدا" والسرقة التي لا قطع فيها (٢) "وكذا" يثبت بذلك "حقوق الأموال" والعقود "كشرط الرهن والخيار (٣) والأجل وقبض المال ولو أخر نجم في الكتابة" وإن ترتب عليه العتق لأن المقصود المال والعتق يحصل بالكتابة "وطاعة الزوجة لتستحق النفقة وقتل كافر لسلبه وإن مات صيد لتملكه وعجز مكاتب" عن النجوم. "ورجوع الميت عن التدبير" بدعوى وارثه "وإثبات السيد" أي إقامة بينة "بأم الولد" التي ادعاها على غيره فيثبت ملكها له (٤) وإيلادها لكن في صورة شهادة الرجل والمرأتين يثبت عتقها بموته بإقراره "والعوض" أصلا أو قدرا "في الطلاق و" في "العتق و" في "النكاح و" كذا يثبت بذلك "فسخ العقود المالية" بخلاف فسخ النكاح لا يثبت إلا برجلين (٥) "وشهادة الخنثى كالأنثى" لاحتمال كونه أنثى "فرع إذا شهد بالسرقة رجل وامرأتان ثبت المال (٦) لا القطع" كما مر في بابها "وإن علق طلاقا أو عتقا بولادة فشهد بها أربع نسوة" أو رجل وامرأتان

الحواشي

(١) "قوله والمهر في النكاح" أو الإرث فيه كأن ادعت أنه نكحها وطلقها وطلبت شطر الصداق أو أنها زوجة فلان الميت وطلبت الإرث
(٢) "قوله والسرقة التي لا قطع فيها" والموضحة التي عجز عن تعيينها أو تعيين قدر مساحتها
(٣) "قوله والخيار" دخل فيه خيار المجلس والشرط وسبب الإفلاس ونحوه
(٤) "قوله فيثبت ملكها له" لأن أم الولد ومنافعها ملك للسيد فهي كسائر الأموال الثابتة بالحجة الناقصة
(٥) "قوله بخلاف فسخ النكاح لا يثبت إلا برجلين" وقع في الروضة وفسخ الطلاق لا يثبت إلا برجلين وهو سهو
(٦) "قوله ثبت المال" لأنه ليس بدلا عن القطع بدليل اجتماعهما بخلاف الدية مع القود ولأن المال في السرقة أصل والقطع فرع فجاز ثبوت حكم الأصل مع سقوط حكم الفرع والقصاص مع الدية بالعكس

стр. 5377

"ثبتت دونهما" كما يثبت صوم رمضان بواحد ولا يحكم بوقوع الطلاق والعتق المعلقين باستهلاله بشهادة ذلك الواحد "ولو ثبتت الولادة بهن" أو برجل وامرأتين "أولا ثم قال إن كنت ولدت فأنت طالق" أو حرة "طلقت" وعتقت والفرق بينها وبين ما قبلها أن التعليق بعد الحكم واقع بعد ثبوت المعلق به ظاهرا فنزل عليه وإلا فهو مراغمة لحكم القاضي وقدح فيه والتعليق قبله ينصرف إلى نفس المعلق به فإذا شهدوا به لا يقع المعلق وإن ثبت المعلق به كما لا يثبت قطع السرقة وإن ثبت المال قال الرافعي لكن تقرير الروياني بأنه قد يترتب على البينة ما لا يثبت بها كالنسب والميراث مع الولادة الثابتة بالنسوة يدفع الفرق ويقتضي وقوع الطلاق والعتق مطلقا فيما ذكر. ويؤيده الفطر بعد ثلاثين فيما لو ثبت الهلال بواحد كما مر وربما أمكن لم بعض الشعث بأن يقال ما شهد به رجل وامرأتان إن لم يكن يثبت بهم كالسرقة والقتل فإن ثبت موجبه بهم كالمال في السرقة ثبت ولا يحكم القاضي بها بل بالمال في سرقة شهدوا بها وإلا كالقصاص فلا يثبت شيء وإن كان يثبت بهم فإن كان المرتب عليه شرعيا كالنسب والميراث المرتبين على الولادة ثبت تبعا لإشعار الترتب الشرعي بعموم الحاجة وتعذر الانفكاك أو تعسره وإن كان وضعيا كالطلاق والعتق المرتبين على التعليق برمضان فلا ضرورة في ثبوت الثاني بثبوت الأول فإن تأخر التعليق عن ثبوته ألزمناه ما أثبتناه "فصل لو شهدا بعين مال وطلب المدعي أو رأى الحاكم أن يعد له" أي يحوله "حتى يزكي الشاهد إن أجيب" إليه وإن كانت العين مما لا يخاف تلفها ولا تعيبها كالعقار لأن الظاهر في المسلمين العدالة وإنما يتوقف للكشف عن جرح الشاهدين "أو" شهدا "بدين لم يستوف قبل التزكية ولو طلب" المدعي "الحجر عليه" أي على المدعى عليه "قبلها" أي التزكية "لم يجبه (١) " وإن كان يتهمه بحيلة لأن ضرر الحجر في غير المشهود به عظيم وقضيته إنه يجيبه (٢) إلى الحجر في المشهود به وحده قال الزركشي (٣) وينبغي أن يستثنى ما لو كان الحق لصبي أو

стр. 5378

مجنون أو محجور عليه بسفه ولهذا قالوا في الفلس إن الحاكم يحجر لمصلحتهم بلا التماس "أو" طلب "حبسه أجيب" لأن المدعي أتى بما عليه والبحث بعد ذلك من وظيفة القاضي وظاهر الحال العدالة "ويحبس قبلها" أي التزكية "للقصاص وحد القذف" لأن الحق يتعلق ببدنه فيحتاط له سواء قذف زوجته أم أجنبيا "لا" لأجل "حدود الله تعالى" لبنائها على المسامحة "وفي دعوى النكاح تعدل" أي تحول "المرأة عند امرأة ثقة وتمنع الخروج ولا يمنع الزوج منها قبل التزكية" وفي نسخة قبل التعديل "لأنه ليس مدعى عليه" وليس البضع في يده ولا معنى للحجر عليه قبل التزكية "ولو شهد للأمة بالحرية حيل بين السيد وبينها قبل التزكية" احتياطا للبضع مع كون السيد مدعى عليه "وكذا العبد" يحال بينه وبين سيده "إن طلب" ذلك "أو رآه القاضي ويؤجر" القاضي الرقيق "ولو بغير إذنهما" أي السيد والرقيق وينفق عليه من الأجرة "وما فضل عن نفقته وقف" بينه وبين سيده "فإن لم يكن مكتسبا أنفق" عليه "من بيت المال فإن استمر رقه" لتبين جرح الشهود "رجع به" أي بما أنفق عليه من بيت المال "على السيد وتؤجر الأعيان المنزوعة أيضا" من يد المدعى عليه قبل التزكية "ولو أقامت" امرأة "شاهدين بطلاق" لها من زوجها "فرق الحاكم بينهما قبل التزكية" احتياطا للبضع. "ولا يحال" بين المدعى به والمدعى عليه "ولا يحبس" المدعى عليه "بشاهد" واحد لأن الشاهد وحده ليس بحجة بخلاف الشاهدين وليست التزكية جزءا من الحجة وإنما يتبين بها قيام الحجة وأما الواحد مع اليمين فلأن اليمين إنما يكون بعد التزكية "وتبقى الحيلولة" والحبس "قبل التعديل إلى ظهور الأمر للقاضي" بالتعديل أو الجرح ولا يقدر لهما مدة. "فرع لا ينفذ تصرفهما" أي المتداعيين "في المنزوع" من يد المدعى عليه "قبل التزكية فإن أقر به" أي المنزوع "أحدهما لآخر أو أوصى به" له "أو أعتقه أو دبره وبان" أنه "له نفذ" منه ذلك "إن لم يحجر" عليه "القاضي" بالقول في المشهود به بخلاف ما إذا حجر عليه وهذا أحد وجهين نقلهما الأصل عن أبي سعيد

стр. 5379

الهروي والذي نقله قبله عن البغوي (١) وجزم به صاحب الأنوار وغيره أنه ينظر ما يستقر عليه الأمر آخرا أما قبل الانتزاع فلا ينفذ تصرف المدعي وينفذ تصرف المدعى عليه. "فرع الغلة الحادثة بين شهادتهما" أي الشاهدين "والتعديل" تكون "للمدعي وكذا ما" أي الغلة الحادثة "بين شهادة" الشاهد "الأول والثاني" تكون للمدعي "إن أرخ" الثاني ما شهد به "بيوم شهادة الأول" أو بما قبله "فإن استخدم" السيد "العبد" المدعي للعتق "بين شهادتهما لزمه أجرة المثل" له "إن عدلا"

стр. 5380

الباب الثالث: في مستند علم الشاهد وحكم تحمل الشهادة وأدائها "وفيه ثلاثة أطراف، الأول: فيما يحتاج إلى الأبصار" ومبنى الشهادة على اليقين (١) قال تعالى: ﴿وَلا تَقْفُ مَا لَيْسَ لَكَ بِهِ عِلْمٌ﴾ [الاسراء: ٣٦] (٢) وقال تعالى: ﴿إِلَّا مَنْ شَهِدَ بِالْحَقِّ وَهُمْ يَعْلَمُونَ﴾ [الزخرف: ٨٦] وتقدم أنه ﷺ قال: "على مثل هذا فاشهد أو دع" (٣) وقد يتعذر اليقين في مواضع فيكفي الظن المؤكد كما سيأتي وقد قسموا المشهود به ثلاثة أقسام أحدها ما يكفي فيه السماع ولا يحتاج إلى الإبصار ومحل بيانه الطرف الثاني ثانيهما ما يكفي فيه الإبصار "فقط وهو الأفعال" وما في معناها "كالزنا وشرب الخمر والغصب والإتلاف والولادة والرضاع والاصطياد والإحياء و" كون "اليد على المال فيشترط فيها الرؤية" المتعلقة بها وبفاعلها "ولا يكفي" فيها "السماع" من الغير (٤) لكنه معترض في كون اليد على المال إذ يكفي فيه الاستفاضة (٥) كما سيأتي وقد نقل الأصل ثم الاكتفاء بها وأبدى ما جزم به هنا بحثا قال الزركشي والاكتفاء بها هو الصواب فقد نقله الجوري عن النص وقال إنه متفق عليه وإن اختلف في ثبوت الملك بها "ويشهد بها الأصم" لإبصاره. "الثاني" ظاهره أنه الطرف الثاني وليس مرادا فإنه مذكور بعد وإنما هذا ثالث الأقسام التي ذكرتها وهي مذكورة في الأصل على الوجه المذكور وقد حذف هو

الحواشي

(١) "قوله ومبنى الشهادة على اليقين" لأنها مشتقة من المشاهدة التي هي أقوى الحواس إدراكا
(٢) "قوله قال تعالى: ﴿وَلا تَقْفُ مَا لَيْسَ لَكَ بِهِ عِلْمٌ﴾ قال في الحاوي في الآية دليل على أنه يشهد بما علمه بسمعه وبصره وفؤاده فالسمع للأصوات والبصر للمرئيات والفؤاد للمعلومات
(٣) سبق تخريجه.
(٤) "قوله ولا يكفي فيها السماع من الغير" لأنه يصل بها العلم من أقصى جهاته وما أمكن فيه ذلك لم يجز أن يعدل عنه إلى الأضعف وكتب أيضا لأن ما أمكن إدراكه بالحواس لم يجز أن يعمل فيه بالاستدلال المقتضي لغلبة الظن واقتضى كلام المصنف جواز النظر في الزنا
(٥) "قوله إذ يكفي الاستفاضة" أشار إلى تصحيحه

стр. 5381

بعضها فحصل به خلل في تعبيره الذي لزم منه ذلك مع ذكر فقط في غير محلها كما عرفت فكان حقه ذكر الأقسام كما ذكرها الأصل وبالجملة ثالثها "ما يحتاج إلى السمع والبصر" معا "كالنكاح (١) والطلاق والبيع وسائر الأقوال" كالعقود

الحواشي

(١) "قوله ما يحتاج إلى السمع والبصر معا كالنكاح" قال البلقيني يحتاج إلى شرط ثالث وهو أن يكون الشاهدان عارفين باللغة التي يعقد بها النكاح على الصحيح فإن قيل هذا شرط لانعقاد النكاح والكلام في شرط الأداء في الأقوال قلنا أداء الشهادة مبني على صحة التحمل وإذا لم يصح لا يصح أداء الشهادة. ا هـ. قال الماوردي لو حال بينهما ثوب خفيف يشف ففي جواز شهادته وجهان ومقتضى ما رجحه الرافعي في جواز نقاب المرأة الجواز واعلم أن ما شرطوه من السمع والإبصار وإن تحقق بدون ذلك مشكل وقال صاحب الوافي ينبغي لو سمعاه من وراء الحائل وعرفا صوته ثم كشف الحائل وليس ثم غيره أن لا تمتنع الشهادة قلت ويشهد له ما في الكفاية لو دخل رجلان بيتا لا ثالث لهما فيه وقد عرف ذلك شخص وجلس على بابه فسمعهما عقدا عقدا قال البندنيجي قال أصحابنا يصير متحملا للشهادة لأنه يقطع بأنه ليس في البيت سواهما قال البندنيجي وهذا عندي فاسد لأنه إن وقع له أن لا أحد سواهما فهو لا يعرف البائع من المشتري منهما ا هـ ومقتضاه أنه إن عرف البائع من المشتري صح قطعا ويتصور بأن يعلم أن المبيع ملك أحدهما ويؤيده مسألة ضبط الأعمى ر وبأن يكون كل واحد منهما في بيت بمفرده والشاهد بين البيتين أو أحدهما عنده والآخر بمفرده في البيت ويرى الموجب وحده أو بالعكس وفي معنى ذلك لو لم يكن بالبيت إلا واحد والشاهد على بابه لا يراه فأقر بشيء وهو يسمعه ولا يراه أنه يصح التحمل لا سيما إذا استرعاه وحينئذ إن سلم هذا يستثنى من إطلاقهم صور كثيرة. ثم رأيت ابن أبي الدم قال اعلم أن المشهود به إن كان مدركا بالسمع كالأقارير والعقود والإنشاءات القولية أو بالبصر كالإتلافات فلا بد في تحمل الشهادة بشيء من ذلك من مشاهدة المقر أو القابل عقدا أو المنشئ إنشاء من الإنشاءات أو فاعلا فعلا من الأفعال المشار إليها بحاسته وبصره ففي الأقوال لا بد من مشاهدة القائل في حال تلفظه ببصره وسماعه ما يتلفظ به وفي الأفعال تكفي مشاهدته فاعلا كذا وسواء في هذا من يتحقق السامع من وراء حجاب أو من يظن ذلك لا بد من رؤية المقر حالة إقراره بحاسة بصر السامع. ا هـ. وما ذكره هو قضية كلام الجمهور ومنهم الرافعي والنووي وقضيته أيضا أنه لا بد أن يشاهد تلفظه ببصره حين ينطق به حتى لو ولى الشاهد ظهره مثلا ثم تكلم وليس ثم غيره إنه لا يصح التحمل ولا خفاء في استبعاده هذا وما فيه من الجمود وحينئذ لا يبعد حمل إطلاق الجمهور على الغالب وتخصيصه بغير الصور التي يحصل العلم فيها بصدور القول فيها من قائله وإن لم يشاهد فيه في حال تلفظه بإقرار أو عقد أو فسخ وقد حكى الصيمري فيها وجهين والمختار الجواز ويدل له مسألة ضبط الأعمى غ وقوله فيما تقدم قال البلقيني يحتاج إلى شرط ثالث هو إلخ كتب عليه هذا مع أنه معلوم لا يختص بعقد النكاح بل يجري في سائر العقود.

стр. 5382

والفسوخ والأقارير "فلا بد" فيها "من سماع ومشاهدة ولا تقبل فيها شهادة الأصم" الذي لا يسمع شيئا "و" لا شهادة "الأعمى (١) " اعتمادا على الصوت لأن الأصوات تتشابه (٢) ويتطرق إليها التلبيس مع أنه لا ضرورة لشهادته "للاستغناء عنه بالبصير وله وطء زوجته اعتمادا على صوتها للضرورة ولأن الوطء يجوز بالظن" ومبنى الشهادة على العلم ما أمكن "ولا يجوز أن يشهد على زوجته" اعتمادا على صوتها "كغيرها" وإن جاز له وطؤها بذلك لما مر وما حكاه الروياني عن الأصحاب من أنه لو جلس بباب بيت فيه اثنان فقط فسمع تعاقدهما بالبيع وغيره كفى من غير رؤية زيفه البندنيجي بأنه لا يعرف الموجب من القابل "ولو وضع الرجل فمه على أذنه" أي الأعمى فأقر بشيء كطلاق وعتق "ويد الأعمى على رأسه" مثلا "فضبطه" أي تعلق به إلى أن أحضره "إلى الحاكم وشهد عليه" عنده "بما سمع" منه "قبل" للعلم بما شهد به حينئذ. قال البلقيني وقد يشهد بالفعل كالزنا والغصب بأن وضع يده على ذكر آدمي (٣) في فرج آخر فتعلق بهما حتى شهد بما عرفه وبأن جلس على بساط لغيره فغصبه إنسان (٤) فتعلق به وبالبساط في تلك الحالة حتى شهد بما عرفه واعترض ابن الرفعة الحصر في الأقسام الثلاثة السابقة بجواز الشهادة بما علم بباقي الحواس الخمس وهي الذوق واللمس كما لو اختلف المتبايعان في مرارة المبيع أو حموضته أو تغير رائحته أو حرارته أو برودته أو نحوها وأجاب بأن فيما اقتصروا عليه تنبيها على جواز الشهادة بما يدرك بالمذكورات بجامع حصول العلم بذلك وبأن اعتماد الشهادة على ذلك قليل وهم إنما ذكروا ما تعم الحاجة انتهى قيل والشهادة بالحمل والقيمة

стр. 5383

خارجة عن ذلك كله وقد يقال بل هما داخلان في الإبصار إذ المراد الإبصار لما يتعلق بما شهد به بحسبه "وتقبل رواية الأعمى" بما سمعه ولو حال العمى "إذا حصل لنا الظن الغالب بضبطه" لأن باب الرواية أوسع من باب الشهادة كما مر "ويشهد" الأعمى "لمعروف النسب والاسم على معروف النسب والاسم (١) بما تحمل" وفي نسخة بما سمع منه "قبل العمى" لحصول العلم بذلك بخلاف مجهوليهما أو أحدهما إذ لا يمكنه تعيينهما أو تعيين أحدهما نعم لو عمي ويدهما أو يد المقر في يده فشهد عليه في الأولى مطلقا وفي الثانية لمعروف النسب والاسم قبلت شهادته وبه صرح الأصل في الثانية "ولو ترجم الأعمى" كلام الخصم أو الشهود "للقاضي" أو بالعكس "جاز" لما مر أن الترجمة تفسير للفظ لا تحتاج إلى معاينة وإشارة "ولو عمي قاض بعد سماع البينة وتعديلها" في واقعة "حكم" في تلك الواقعة وإن صار معزولا في غيرها "إن لم يحتج إلى إشارة" كما لو تحمل الشهادة وهو بصير ثم عمي "فصل" لو "رأي فعل إنسان أو سمعه" يقول شيئا "شهد عليه" باسمه ونسبه "إن عرف اسمه ونسبه غائبا" ولو بدفنه ميتا "وبالإشارة" إليه "إن حضر (٢) " لحصول التمييز بذلك "وإن لم يعرف إلا اسمه واسم أبيه" أي دون

الحواشي

(١) "قوله ويشهد الأعمى لمعروف النسب والاسم إلخ" قال في الأم لو امتنع لزم أن لا تجوز شهادة البصير على الغائب والميت لأن الشاهد لا يراهما وتخصيص المصنف ذلك بمعروف الاسم والنسب يجري على الغالب والغرض حصول الإعلام فلو حصل بالاسم المنحصر كفى والمعرفة ليست بقيد كما يفهمه كلامه بل لو لم يكن المشهود عليه معروف النسب وكانت يد الشاهد عليه مستمرة من حين التحمل إلى الأداء بعد العمى جاز كما صرح به الماوردي ويظهر أن يكون الحكم كذلك فيما إذا كانا غير معروفين ويدهما بيده وضبط المشهود له من المشهود عليه ويلتحق بالأعمى فيما يختص بالبصر من في بصره ضعف ويدرك الأشخاص ولا يفرق بين الصور فإن كان يعرفها بعد المقاربة وشدة التأمل قبلت منه كالبصير قاله الماوردي قال وتجوز شهادة الأعور والأحول والأعمش فإن كان الأحول يرى الواحد اثنين لم تقبل شهادته في العدد وقبلت فيما سواه
(٢) "قوله وبالإشارة إليه إن حضر" لو غاب عنه بعد التحمل ثم حضر وأعاد الأداء عليه فإن لم يرتب فيه فلا شك أنه يشهد عليه بما تحمله كما لو لم يفارقه من وقت التحمل إلى الأداء وإن تردد فيه وجوز أن يكون غيره فالظاهر أنه لا يجوز له الشهادة عليه وإن غلب على ظنه أنه هو كذا ظننته ولم أنقله غ

стр. 5384

اسم جده "شهد بذلك ولم تفد" شهادته به "إلا إن ذكر القاضي أمارات يتحقق بها نسبه" أي يتميز بها عن غيره فله أن يحكم بشهادته حينئذ كذا نقله الأصل عن الغزالي ثم نقل عن غيره ما يقتضي أنها لا تفيد لأنها شهادة على مجهول وجمع بينهما الإسنوي (١) بأن الأول فيما إذا حصلت المعرفة بذلك والثاني فيما إذا لم تحصل به "ولو سمع اثنين يشهدان أن فلانا وكل هذا بالبيع" لكذا "وأقر" الوكيل "بالبيع شهد على إقراره بالبيع" لأنه سمعه "ولا يشهد بالوكالة" لأنه لم يسمعها وله أن يشهد بشهادة الشاهدين بالوكالة كما يعلم مما سيأتي "ولو حضر عقد نكاح زعم الموجب أنه ولي" للمخطوبة أو وكيل وليها "وأنها أذنت له" في العقد. "ولم يعلم الإذن ولا الولاية" أو الوكالة ولا المرأة أو علم بعض ذلك "لم يشهد بالزوجية لكن يشهد أن فلانا قال نكحت فلانة فلانا" وقبل فلان فإن علم جميع ذلك شهد بالزوجية "وله أن يشهد بالإشارة على من لا يعرف اسمه ونسبه فإن مات أحضر" ليشاهد صورته ويشهد على عينه قال الأذرعي هذا إن كان بالبلد (٢) ولم يخش تغيره بإحضاره وإلا فالوجه (٣) حضور الشاهد إليه "لا إن دفن" فلا يحضر إذ لا

الحواشي

(١) "قوله وجمع بينهما الإسنوي" أي تبعا لابن الرفعة بأن الأول إلخ فظهر أن المدار على ذكر ما يعرف به كيفما كان ولو بذكر الاسم خاصة قوله ولو سمع اثنين يشهدان إن فلانا وكل هذا إلخ لو شهد إن فلان بن فلان وكل فلان بن فلان هذا فهل تكون الشهادة بالوكالة موجبة للشهادة بنسبه قال الماوردي والروياني قصرها مالك على الوكالة دون النسب اعتبارا بالمقصود منها وعلى مذهب الشافعي تكون شهادة بالوكالة والنسب جميعا لأن الشهادة توجب إثبات ما تضمنته من مقصود وغيره كمن شهد بثمن مبيع أو صداق في نكاح كان شاهدا بالبيع والنكاح وإن قصد بها الثمن والصداق وقال في الذخائر قال الشافعي يثبت بتلك الشهادة الوكالة والنسب جميعا لأنهما صرحا بهما قال الأذرعي ويتعين أن تكون المسألة مفروضة فيمن يعلم أن الشاهد يعرفه ويعرف نسبه وإلا فغالب من يتحمل الشهود عليه الشهادة في هذه الأزمان لا يعرفون نسبه وإنما يعتمدون فيه على قول المشهود عليه وفي فتاوى ابن الصباغ لو شهدا على إقرار رجل وعرفاه فذكر نسبه وحكم الحاكم بشهادتهما هل يكون مثبتا لنسبه فقال إن كان نسبه معروفا فنعم وإن كان غير معروف فإن شهدا على عينه كان مثبتا لنسبه وإن شهدا في غيبته فلا ولهذا لو أنكر المقر عليه لم يثبت نسبه
(٢) "قوله قال الأذرعي هذا إذا كان بالبلد إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله وإلا فالأوجه إلخ" وقال في غيبته إنه الوجه

стр. 5385

يجوز نبشه نعم إن اشتدت الحاجة إليه ولم تتغير صورته جاز نبشه كما قاله الغزالي لكن قال في الأصل وهذا احتمال ذكره الإمام ثم قال والأظهر أنه لا فرق (١) "فلو تحملها على من لا يعرفه وقال" له "اسمي ونسبي كذا لم يعتمد" هـ "فلو استفاض اسمه ونسبه" بعد تحملها عليه "فله أن يشهد في غيبته" باسمه ونسبه كما لو عرفهما عند التحمل "وإن أخبره عدلان" عند التحمل أو بعده "بنسبه" واسمه "لم يشهد في غيبته" بناء على عدم جواز الشهادة على النسب بالسماع من عدلين "فرع" لو "قال ادعى أن لي على فلان بن فلان الفلاني كذا فلا بد" في صحة الدعوى "أن يقول المدعي" مع ذلك "وهو هذا" إن كان حاضرا. ولا يكفي فيه ادعى أن لي على فلان بن فلان كذا من غير ربط بالحاضر "فإن أحضر رجلا" عند القاضي "وقال هذا أقر لفلان بن فلان بكذا وأنا هو وقال الخصم" نعم "أقررت ولكن لرجل آخر شاركك في الاسم والنسب أثبت" المقر أي أقام بينة "بالآخر" أي بوجود الآخر المشارك للمدعي في الاسم والنسب "ثم يسأل" الآخر "فإن صدقه سلم إليه" ما أقر له به "وحلف للأول" أنه لا شيء له عليه وإن كذبه سلم ذلك للمدعي "وإن قال" أقررت لأحدهما و "لا أعرفه منهما سأل الآخر فإن قال لا شيء لي عنده أعطى" ذلك "الأول" كما لو كانت عنده وديعة فقال هي لأحدكما ولا أدري أنها لأيكما فقال أحدهما ليست لي فإنها تكون للآخر "وإن ادعاه كل" منهما "فكما في الوديعة إذا قال كل" من اثنين "هي لي "فصل لا تجوز الشهادة على منتقبة (٢) " بالنون قبل التاء "بما لا يحكي" أي يصف الرائي من وراءه "وجهها اعتمادا على الصوت" كما في الأعمى والبصير في الظلمة أو من وراء حائل صفيق لأن الأصوات تتشابه بخلاف الشهادة على منتقبة بما يحكي وجهها يجوز لأنه لا يمنع الشهادة "الآن ضبطها الشاهد حتى دخل بها

стр. 5386

إلي الحاكم أو عرفها بالنسب" والاسم "أو بالعين" فتجوز الشهادة عليها (١) "وإلا فلا بد" عند تحمل الشهادة عليها "أن يكشف وجهها ليراها (٢) " ويضبط حليتها "حتى يعرفها إذا رآها عند الأداء" للشهادة عليها "ولو عرفه بها عدلان" بأن قالا له هذه فلانة بنت فلان "لم يجز" له "التحمل" بتعريفهما (٣) "وجوزه الشيخ أبو حامد" بناء على أنه يجوز الشهادة على النسب بالسماع من عدلين "وعن الشيخ أبي محمد أنه يتحمل بتعريف واحد وسلك به مسلك الإخبار وأجازه جماعة من المتأخرين". قال في المنهاج كأصله والعمل على هذا (٤) وفيه إشارة إلى الميل إليه قال في الأصل فإن قال عدلان نشهد أن هذه فلانة بنت فلان تقر بكذا فهما شاهدا أصل وسامعهما شاهد فرع يشهد على شهادتهما بالاسم والنسب دون العين عند اجتماع الشروط وحذفه المصنف للعلم به مما سيأتي "وإن شهد" اثنان "أن امرأة منتقبة أقرت يوم كذا لفلان بكذا فشهد آخران أن تلك المرأة التي حضرت" وأقرت يوم كذا "هي هذه ثبت الحق بالبينتين ولا يجوز النظر" إلى وجهها "للتحمل إلا إن أمن الفتنة (٥) " فإن خاف

الحواشي

(١) "قوله فتجوز الشهادة عليها ولا يضر النقاب" بل لا يجوز كشف الوجه حينئذ كما قاله صاحب الحاوي والعدة وغيرهما والظاهر أن ذكر حالة التحمل بالتنقيب مانع من العمل بشهادته حتى يراها القاضي كما سبق عن ابن الرفعة في صورة الضبط وحكاه شريح في روضته عن جده قال وهل يسأل الشاهد الحاكم أنه رآها سافرة أم لا وجهان وقيل إن كان في موضع ريبة سأله وإلا لم يسأله قلت والمتجه أنه إن كان الشاهد فقيها موثوقا به لم يسأله وإلا سأله وجوبا فإن من الناس من يرى جواز الشهادة على الصوت.
(٢) "قوله وإلا فلا بد أن يكشف عن وجهها ليراها" قال في البحر يجوز استيعاب وجهها بالنظر للشهادة عند جمهور الفقهاء وقال الماوردي والصحيح أنه ينظر إلى ما يعرفها به فإن عرفها بنظره إلى بعضه لم يتجاوزه ولا يزيد على مرة إلا أن لا يتحققها بها
(٣) "قوله لم يجز التحمل بتعريفهما" بناء على المذهب في أن التسامع لا بد فيه من جماعة يؤمن تواطؤهم على الكذب
(٤) "قوله قال المنهاج كأصله والعمل على هذا" ليس المراد عمل الأصحاب بل عمل بعض الشهود في بعض البلدان ولا اعتبار بذلك غ
(٥) "قوله ولا يجوز النظر للتحمل إلا إن أمن الفتنة" ينبغي أن يشترط أيضا تذكرها عند الحاجة وإلا فلا يسوغ النظر وهو يستبعد تذكرها إذ لا فائدة له وهذا واضح وإن سكتوا عنه.

стр. 5387

فلا كما مر في محله لأن في غيره غنية نعم إن تعين عليه نظر واحترز ذكره الأصل "فرع لو ثبت الحق على عين شخص" وأراد المدعي أن يسجل له القاضي "جاز أن يسجل له بالحلية (١) " فيكتب حضر رجل ذكر أنه فلان بن فلان ومن حليته كيت وكيت فلا يسجل بالعين لامتناعه ولا بالاسم والنسب ما لم يثبتا ولا يكفي فيهما قول المدعي ولا إقرار من قامت عليه البينة لأن نسب الشخص لا يثبت بإقراره (٢) "فلو شهد الشهود على اسمه ونسبه حسبة جاز وسجل بهما" بعد حكمه بهما بناء على قبول شهادة الحسبة في النسب وهو الأصح "فرع" لو "شهدا على امرأة باسمها ونسبها ولم يتعرضا لمعرفة عينها جاز" ذلك "فإن سألهما الحاكم هل تعرفان عينها فلهما أن يقولا لا يلزمنا الجواب" عن هذا ولهما أن يسكتا نعم إن كانا ممن يخفى عليهما (٣) شروط الأداء كما هو

الحواشي

(١) "قوله جاز أن يسجل بالحلية" التسجيل بالحلية مشكل كما قاله ابن أبي الدم لأنه إن كان الغرض منه التذكر عند حضورهما فصحيح وإن كان الغرض منه المكاتبة إلى بلد آخر إذا غاب المدعى عليه ليعمل بمقتضاه ويقابل حليته به ويلزمه به إن أنكر ففي غاية الإشكال قلت وكذا إن كان الغرض الاعتماد عليها عند الحاجة إلى الإثبات والحكم ثانيا ولا أحسب أحدا يقوله ولا شك أنه لا يقضي بها بعد الموت والدفن وتنزيل إطلاقهم على الحالة الأولى يأباه كلامهم في أدب القضاء فإنهم جعلوا الحلية في المجهول الاسم والنسب كالمعروف لكن يشهد له ما قاله الماوردي والروياني في باب التحفظ في الشهادة إن تحلية الشهود يرد عليه إذا كان مجهولا قال قوم تجب لأنه يؤدي إلى المعرفة وقال آخرون يمنع منه لأن الحلي قد تشتبه وقال الجمهور هي استظهار باعث على التذكر كالخط والقبالة ولا يعول عليه في الأداء ا هـ وهو صريح في عدم التعويل عليه في. الحكم من طريق أولى فليكن العمل عليه ر
(٢) "قوله لأن نسب الشخص لا يثبت بإقراره" قال البلقيني إنه ممنوع لأمور منها قولهم في القضاء على الغائب فيما إذا شهد شهود الكتاب على المسمى فيه لا على عينه فاعترف المحضر بأن ذلك اسمه ونسبه أو أنكر ونكل فحلف المدعي على ذلك توجه له الحكم فدل على ثبوت نسبه بإقراره ومنها ما عليه العمل من أن المشهود عليه يسأل عن اسمه ونسبه ويجعل ذلك حجة عليه ومنها أن الناس مؤتمنون على أنسابهم ومن ائتمن على شيء رجع إليه فيه قلت إنما ذلك فيما عليه لا فيما له ولو ثبت نسبه بإقراره لاستحق المسطور الذي أقر فيه لشخص مسمى منسوب بدعواه أنه ذلك المسمى والمنسوب وليس كذلك بل لا بد من معرفته بذلك بالبينة
(٣) "قوله نعم إن كانا ممن يخفى عليهما إلخ" أشار إلى تصحيحه

стр. 5388

الغالب يلزمهما البيان قاله الأذرعي (١) وغيره

стр. 5389

"الطرف الثاني فيما تجوز الشهادة فيه بالاستفاضة فمنه النسب" لأنه أمر لا مدخل للرؤية فيه وغاية الممكن رؤية الولادة على الفراش لكن النسب إلى الأجداد المتوفين والقبائل القديمة لا تتحقق فيه الرؤية فدعت الحاجة إلى اعتماد الاستفاضة "ولو من الأم" قياسا على الأب "وصورتها" أي الاستفاضة في التحمل "أن يسمعه" أي الشاهد المشهود بنسبه "ينتسب إلى الشخص أو القبيلة (١) والناس ينسبونه إلى ذلك وامتد ذلك مدة" وقيل لا يشترط امتداده مدة بل لو سمع انتساب الشخص وحضر جماعة لا يرتاب في صدقهم فأخبروه بنسبه دفعة واحدة جاز له الشهادة بذلك والترجيح من زيادته وبه صرح الأذرعي وغيره ونقله الروياني عن النص (٢) "ولا تقدر" المدة "بسنة" بل العبرة بمدة يغلب على الظن صحة ذلك وإنما يكتفى بالانتساب ونسبة الناس "بشرط أن لا يعارض" هما "ما لا يوجب" أي يورث "تهمة فإن أنكره" أي النسب "المنسوب إليه لم تجز الشهادة" به "وكذا لو طعن بعض الناس في نسبه" وإن كان فاسقا لاختلال الظن حينئذ "ولو سمعه" الشاهد "يقول" لآخر "هذا ابني لصغير أو كبير وصدقه الكبير" أو أنا ابن فلان وصدقه "جاز" له "أن يشهد بنسبه. ولو سكت" المنسوب الكبير "جاز" للشاهد "أن يشهد بالإقرار" لا بالنسب وترجيح الحكمين من زيادته وكذا تخصيص الأول بالصغير وتصديق الكبير والثاني بسكوت الكبير وأما كلام أصله هنا

الحواشي

(١) "قوله أو القبيلة" أي وإن لم يعرف عين المنسوب إليه
(٢) "قوله ونقله الروياني عن النص" عبارة النص شرط ذلك أن يتظاهر الخبر زمانا طويلا بمن يصدق ولا يكون هناك دافع ولا منازع ولا دلالة يرتاب بها "تنبيه" في فتاوى القفال أنه لو أراد أن يشهد أن فلانا حر الأصل لم يسعه أداء الشهادة ما لم يكن عرف أباه وأمه حرين بأن رأى في بلد رجلا تزوج بحرة وحدث بينهما ولد فهو حر وإن لم يشاهد الولادة فيسعه أن يشهد أن هذا حر الأصل كما يسعه أن يشهد بأن هذا ابن فلان إذا حدث بينهما ولد فأما إذا كان غريبا دخل بلدا وأقام به سنين ولم يعرف في الأصل أن أبويه كانا رقيقين أو حرين فإنه لا يجوز له أن يشهد أن هذا ابن فلان إلا إذا وقع له العلم بتظاهر الأخبار.

стр. 5390

فحاصله أن كثيرين جوزوا الشهادة بذلك على النسب سواء كان المنسوب صغيرا أم كبيرا وصدق أو سكت لأن السكوت في النسب كالإقرار وأن الذي أجاب به الإمام والغزالي المنع وإنما يشهد بالإقرار قال وهذا قياس ظاهر وعبر في الشرح الصغير عن الثاني بأنه الظاهر وكلامه في الكبير يميل إليه أيضا لكن اختار ابن الرفعة في المطلب الأول والأوجه ما جوزه المصنف (١) فإن قلت قضية كلامه في الحكم الثاني أن الراجح ثبوت النسب بالإقرار به حال السكوت وهو ما جزم به أصله هنا كما رأيت فيخالف عكسه المعتمد الذي جرى هو عليه في الإقرار قلت لا نسلم أن قضيته ذلك فإن قلت فيلزم على عدم ثبوته به أن الراجح عدم جواز الشهادة بذلك قلت لا نسلم لجواز أن يصدقه بعد سكوته فينكر إقراره فيقيم البينة به ليثبت النسب "فرع يثبت أيضا بالاستفاضة الموت (٢) " كالنسب ولأن أسبابه كثيرة فمنها ما يخفى ومنها ما يظهر وقد يعسر الاطلاع عليها فجاز أن يعتمد على الاستفاضة ويثبت بها "الولاء والعتق والوقف (٣) والزوجية (٤) " لأنها أمور مؤبدة فإذا طالت مدتها عسر إقامة البينة على ابتدائها فمست الحاجة إلى إثباتها بالاستفاضة ولأنها شهادة على الحاصل بالعقد فأشبهت الشهادة على الملك المطلق وهذا ما رجحه النووي في كتبه وقال الإسنوي الصواب الذي به الفتوى إنما هو المنع فقد نص عليه الشافعي ونقله عنه ابن الرفعة وإذا قلنا بالأول قال النووي في فتاويه لا يثبت بها شروط الوقف وتفاصيله بل إن كان وقفا على جماعة معينين أو جهات متعددة قسمت الغلة بينهم بالسوية أو على مدرسة مثلا وتعذرت معرفة الشروط

الحواشي

(١) "قوله والأوجه ما جوزه المصنف" هو الراجح
(٢) قوله الموت" قال الماوردي إذا أراد أن يعزو موته إلى أسبابه لم يجز إلا بالمشاهدة كما لا يعين بسبب الملك إلا بالمشاهدة إلا أن يكون السبب الميراث فيجوز لأن الميراث يستحق بالنسب والموت وكلاهما بالاستفاضة
(٣) "قوله والوقف" أي ولو على معين وكتب أيضا قال البلقيني محله عندي فيما إذا أضيف إلى ما يصح الوقف عليه فأما مطلق الوقف فلا يجوز أن يكون مالكه وقفه على نفسه واستفاض أنه وقف وهو وقف باطل وهذا مما لا توقف فيه
(٤) "قوله والزوجية" لو ثبت النكاح بالاستفاضة ولم يثبت الصداق فهل يجب مهر المثل أو قوله فهل يجب مهر المثل أشار إلى تصحيحه.

стр. 5391

صرف الناظر الغلة فيما يراه من مصالحها انتهى قال الإسنوي وهذا الإطلاق ليس بجيد بل الأرجح فيه ما أفتى به ابن الصلاح (١) فإنه قال يثبت بالاستفاضة أن هذا وقف لا أن فلانا وقفه قال وأما الشروط فإن شهد بها منفردة لم تثبت بها وإن ذكرها في شهادته بأصل (٢) الوقف سمعت لأنه يرجع حاصله إلى بيان كيفية الوقف انتهى وما قاله به النووي قال ابن سراقة وغيره لكن الأوجه حمله على ما قاله ابن الصلاح قال الإسنوي ولا شك أن النووي لم يطلع عليه (٣) "فرع يشترط في الاستفاضة أن يسمع" الشاهد "من جمع كثير يقع في نفسه صدقهم (٤) ويؤمن تواطؤهم على الكذب (٥) " فلا يكفي سماعه من عدلين نعم لو أشهداه شهد على شهادتهما "ولا يشترط عدالتهم وحريتهم وذكوريتهم" كما لا يشترط في التواتر (٦)

الحواشي

(١) "قوله بل الأرجح فيه ما أفتى به ابن الصلاح إلخ" ونقل من خط ابن الصلاح أنه لو شهد بالنظر على الوقف الفلاني لزيد من لم يشهد على الواقف ولم يذكر مستنده حمل على أن الاستفاضة والشروط لا تثبت بذلك وقال البلقيني إطلاق أن الشروط بالاستفاضة غير محقق فالشروط لا تستفيض أصلا فإن اتفق شرط يستفيض غالبا ككونه وقفا على حرم مكة ونحوه ففيه الخلاف في ثبوت أصل الوقف بالاستفاضة وصرح الماوردي بما يقتضيه وقال البلقيني محل الخلاف في غير حدود العقار فإن الحدود لا تثبت بالاستفاضة كما ذكره ابن عبد السلام في تسجيل له في بركة الحبش وقفت عليه وفيه ولم يثبت حدودها إذ الحدود لا تثبت عنده بالاستفاضة قال البلقيني وهو معمول به غير أن الحدود لا تستفيض وفي تعليق الشيخ أبي حامد ما يقتضي ثبوتها بها وهو ممنوع
(٢) "قوله وإن ذكرها في شهادته بأصل" في معرض بيان شروط الواقف
(٣) "قوله قال الإسنوي ولا شك أن النووي لم يطلع عليه" قال الأذرعي والأقرب ما أجاب به النووي
(٤) "قوله يقع في نفسه صدقهم" علما أو ظنا قويا ولو بانضمام القرائن
(٥) "قوله يؤمن تواطؤها على الكذب" فيكفي حصول الظن الغالب لأن النسب غير محسوس والتواتر لا يفيد العلم في غير المحسوس وكتب أيضا لأن الأصل في الشهادة اعتماد اليقين وإنما يعدل عنه عند عدم الوصول إليه إلى ظن يقرب منه على حسب الطاقة
(٦) "قوله كما لا يشترط في التواتر" ذكره الأصل بحثا وصرح به غيره. "تنبيه" ومما يثبت بالاستفاضة ولاية القضاء والجرح والتعديل وكذا الإعسار كما قاله الإمام والرشد كما أفتى به ابن الصلاح وإن فلانا وارث فلان لا وارث له غيره قاله الشافعي في البويطي والغصب قاله الماوردي وفيما علق عن القاضي موهوب الجزري يشهد بالسماع في اثنين وعشرين موضوعا وهي النسب والموت والنكاح والولاء وولاية القاضي وعزله والرضاع وتضرر الزوج والصدقات والأشربة والسفه والأحباس والتعديل والتجريح والإسلام والكفر والرشد والحمل والولادة والوصايا والحرية والقسامة. ا هـ. وكان المراد بالقسامة ثبوت اللوث وقوله قاله الإمام كتب عليه شيخنا وهو ضعيف بل صرح الإمام بخلافه وقوله والرضاع قال شيخنا تقدم في المتن أن الرضاع مما تتوقف الشهادة فيه على الإبصار.

стр. 5392

"فصل من رأى رجلا يتصرف في شيء في يده متميز" عن أمثاله "كالدار والعبد واستفاض في الناس أنه ملكه جاز له أن يشهد له به" وإن لم يعرف سببه (١) ولم تطل المدة "وكذا" يجوز ذلك "لو انضم إلى اليد تصرف مدة طويلة" ولو "بغير الاستفاضة" لأن امتداد اليد والتصرف بلا منازع يغلب ظن الملك وهذا لا ينافيه تعين التسامع فيما مر في باب اللقيط من أنه لو رآه يستخدم صغيرا لا يفيده ذلك الشهادة له بالملك حتى يسمع منه (٢) ومن الناس أنه له لأنه محمول على ما إذا لم تطل المدة وفرق الإسنوي بأن وقوع (٣) الاستخدام في الأحرار كثير مع الاحتياط في الحرية وخرج بالمتميز غيره كالدراهم والدنانير والحبوب ونحوها مما يتماثل فلا تجوز الشهادة فيها بالملك ولا باليد "ولا يكفي" في جواز الشهادة بالملك "يد مجردة ولا تصرف مجرد ولا هما" معا "دون طول المدة" والاستفاضة لأن اليد المجردة قد تكون عن إجارة أو إعارة والتصرف المجرد قد يكون من وكيل أو غاصب نعم يجوز أن يشهد له فيهما باليد. "ولو تجردت الاستفاضة لم يشهد" بها الشاهد على الملك "حتى ينضم إليها إما يد أو تصرف مع مدة طويلة" فيهما كما لا يشهد بها على أسباب الملك "فإن انضما" أي اليد والتصرف "إليها" أي الاستفاضة "لم يشترط طول المدة" كما علم مما مر وما ذكره من عدم الاكتفاء بالاستفاضة وحدها هو ما نقله الأصل عن نصه في حرملة وعن اختيار القاضي والإمام والغزالي وغيرهم وقال إنه الظاهر

стр. 5393

قال والأقرب إلى إطلاق الأكثرين (١) الاكتفاء بها كالنسب والموت انتهى ونص على الثاني أيضا كما نقله ابن خيران (٢) ونقل المنهاج تصحيحه عن المحققين والأكثرين وجزم به العمراني وغيره "ويشترط في الشهادة" بالملك بناء "على اليد والتصرف" مع ما ذكر "أن لا يعارضها منازع (٣) " في الملك للمشهود له به إذ ظن الملك إنما يحصل حينئذ "ويرجع في معرفة طول مدة اليد والتصرف إلى العرف ولا يكفي الشاهد بالاستفاضة أن يقول سمعت الناس (٤) " يقولون كذا وإن كانت شهادته مبنية عليها "بل يقول أشهد أنه له أو أنه ابنه" مثلا "لأنه قد يعلم خلاف ما سمع" من الناس قال ابن أبي الدم ولا يذكر من غير سؤال الحاكم مستند شهادته من تسامع أو رؤية يد أو تصرف زائد فلو ذكره بأن قال أشهد بالتسامع أن هذا ملك زيدا وأشهد أنه ملكه لأني رأيته يتصرف فيه مدة طويلة لم يقبل على الأصح لأن ذكره يشعر بعدم جزمه بالشهادة. ويوافقه ما سيأتي في الدعاوى من أنه لو صرح في شهادته بالملك بأنه يعتمد الاستصحاب لم تقبل شهادته كما لا تقبل شهادة الرضاع على امتصاص الثدي وحركة الحلقوم والأوجه كما قال الزركشي (٥) حمله لما علل به ابن أبي الدم وللجمع بينه وبين ما اقتضاه (٦) ما مر قبل باب القضاء على الغائب من أن ذكر المستند من تسامع وغيره ليس بقادح على ما إذا ظهر بذكره تردد في الشهادة فإن

الحواشي

(١) قوله قال والأقرب إلى إطلاق الأكثرين إلخ" أشار إلى تصحيحه وكتب ونقله الشاشي والماوردي عن الأكثرين نصا وحكى قبل ذلك الاتفاق عليه وهو المنسوب إلى العراقيين وبه جزم الفوراني وحكى جماعة طريقة قاطعة به وهي المذهب المنصوص عليه في الأم في باب التحفظ في الشهادة
(٢) "قوله كما نقله ابن خيران" أي وغيره
(٣) "قوله أن لا يعارضها منازع" أي وإن لم يكن له حجة وأن لا يكون هناك ريبة توجب التوقف كما لو قيل أصله كان وقفا أو رهنا أو غصبا أو قال ذو اليدان هذه ملك لرجل ولم يسمه أو إنها ليست لي ثم ادعى رجل ملكيتها فأنكر ذو اليد وادعاها ملكا لنفسه
(٤) "قوله أن يقول سمعت الناس" أي أشهد أني
(٥) "قوله والأوجه كما قال الزركشي" أي كالسبكي حمله إلخ أشار إلى تصحيحه
(٦) "قوله وللجميع بينه وبين ما اقتضاه إلخ" وهو جمع حسن

стр. 5394

ذكره لتقوية أو حكاية حال (١) قبلت شهادته "فرع التصرف المعتبر" هنا تصرف الملاك "كالهدم والبناء والدخول والخروج والبيع والفسخ بعده وكذا الإجارة أو الرهن" لأنها تدل على الملك (٢) "ولا يكفي" التصرف "مرة" واحدة (٣) لأنه لا يحصل ظنا "ولا يثبت دين باستفاضة (٤) " لأنها لا تقع في قدره كذا علله ابن الصباغ قال الزركشي (٥) ويؤخذ منه أن ملك الحصص من الأعيان (٦) لا يثبت بالاستفاضة قال والوجه القائل بثبوت الدين بالاستفاضة قوي وكان ينبغي للنووي ترجيحه كما رجح ثبوت الوقف ونحوه بها ولا فرق بينهما "ولو شهد الأعمى بالاستفاضة جاز إن لم يحتج إلى تعيين" وإشارة لأن الاعتماد فيما تجوز الشهادة فيه بالاستفاضة على السماع والأعمى فيه كالبصير "بأن شهد على معروف" باسمه ونسبه "أو" شهد "له بنسب مرتفع" أو بنسب أدنى

الحواشي

(١) "قوله فإن ذكره لتقوية أو حكاية حال إلخ" بأن بت شهادته ثم قال مستندي الاستفاضة أو الاستصحاب وقد قال الشيخان في شهادة الجرح يجب ذكر سبب رؤية الجرح أو سماعه في أشهر الوجهين فيقول رأيته يزني أو سمعته يقذف وعلى هذا القياس يقول في الاستفاضة استفاض عندي قال في المهمات وحاصله الجزم بجوازه وحكاية الخلاف في اشتراطه
(٢) "قوله لأنها تدل على الملك" يشبه أن محله فيمن لا يباشر أملاك الناس نيابة عنهم كجباة أملاك الأغنياء الذين يتصرفون فيها بالإجارة والهدم والبناء وقبض الأجرة ومن في معناهم من قيام الأيتام والوقوف ونحوها لأن هؤلاء تطول مدة أيديهم وتصرفهم في أملاك الناس غالبا اللهم إلا أن يقال يشترط فيمن يشهد لهؤلاء أن يكون خبيرا ببواطن أحوالهم مميزا بين ما هو لهم وما هو لغيرهم بأيديهم غ وقوله يشبه أن محله إلخ أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله ولا يكفي التصرف مرة واحدة أو مرتين" أو مرات في مدة قريبة
(٤) "قوله ولا يثبت دين بالاستفاضة" قال شريح في روضته لو كان النبي ﷺ قال لفلان على فلان كذا هل كان للسامع أن يشهد أن لفلان على فلان كذا فيه وجهان قلت الصواب الجواز غ لقوله تعالى: ﴿وَمَا يَنْطِقُ عَنِ الْهَوَى﴾ وقوله: ﴿وَمَا هُوَ عَلَى الْغَيْبِ بِضَنِينٍ﴾ وكما يجوز له أن يشهد للنبي ﷺ بقوله لي على فلان كذا كذلك يجوز له في قوله لفلان على فلان كذا وقد قبل شهادته خزيمة وجعل شهادته بشهادة رجلين وقد اعتمد في شهادته على إخباره
(٥) "قوله قال الزركشي" كالأذرعي
(٦) "قوله ويؤخذ منه إن ملك الحصص من الأعيان إلخ" كهذه الدار أو الأرض ربعها لزيد وثمنها لعمرو وسدسها لبكر

стр. 5395

وصوره (١) بأن يصف الشخص فيقول الرجل الذي اسمه كذا وكنيته كذا ومصلاه كذا وسكنه كذا هو فلان بن فلان ثم يقيم المدعي بينة أخرى أنه الذي اسمه كذا وكنيته كذا إلى آخر الصفات "أو" شهد له "بملك دار معروفة أو أرض معروفة" "فرع ما شهد به" الشاهد "اعتمادا على الاستفاضة جاز الحلف عليه" اعتمادا عليها بل أولى لأنه يجوز الحلف على خط الأب دون الشهادة.

следующие страницы →