Фикх шафии · id 30130

أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

زكريا الأنصاري

Полный текст (5 775 стр.). Показаны 5426–5465 · переход к 5431.

стр. 5426

وسبقه إلى ذلك الأذرعي وفيه وقفة عند التأمل "لا ما يعم الأصل والفرع" من الأعذار "كالمطر والوحل الشديد" فلا تسمع معه شهادة الفرع كذا بحثه الأصل (١) قال الإسنوي (٢) أخذا من كلام ابن الرفعة وهذا باطل فإن مشاركة غيره له لا تخرجه (٣) عن كونه عذرا في حقه فلو تجشم الفرع المشقة وحضر وأدى قبلت شهادته وهو حسن (٤) "ولا يكلف القاضي أو نائبه الحضور" إلى الأصل "ليسمع" شهادته لما فيه من الابتذال "فصل: تشترط تسمية الأصول (٥) وتعريفهم" من الفرع إذ لا بد من معرفة عدالتهم ولا تعرف عدالتهم ما لم يعرفوا وليتمكن الخصم من جرحهم إذا عرفهم "فلا يكفي" قول الفرع "أشهدني عدل" أو نحوه لأن الحاكم قد يعرف جرحه لو سماه ولأنه يسد باب الجرح على الخصم "ولفرع تزكية أصل" له لأنه غير متهم فيها "لا" تزكية "أحد الشاهدين الآخر" لأنها من تتمة شهادته هنا

الحواشي

(١) "قوله كذا بحثه الأصل" لم يظهر لي حقيقة ما أراده بهذا الكلام الذي استدركه فإن أراد به أن العذر العام يشمل الأصل والفرع فكما لا يكلف الأصل الحضور معه لا يكلف الفرع أيضا الحضور فهذا لا شك فيه وإن أراد غير ذلك فلا أدري ما هو ولعل مراد الغزالي وإمامه بذلك أنا لا نكلف الأصل الحضور مع العذر العام كما لا نكلفه إياه مع العذر الخاص وتجوز الشهادة على شهادته في الموضعين وقد يسمح للفرع بالحضور للأداء في المطر والوحل وغيرهما من الأعذار العامة فيقبل كما يقبل عند العذر الخاص عند عدم بذل الأصل السعي للشهادة عند وجود العذر ووجود فرع يؤدي وقتئذ غ
(٢) "قوله قال الإسنوي" أي وغيره
(٣) "قوله فإن مشاركة غيره له لا تخرجه إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٤) "قوله وهو حسن" هو ظاهر
(٥) "قوله يشترط تسمية الأصول ٥" أفهم إطلاق المصنف وجوب ذلك ولو كان الأصل قاضيا ولو قال أشهدني قاض من قضاة بغداد ولم يسمه وليس بها سواه على نفسه في مجلس حكمه ففي سماعها وجهان "فرع" شاهد أصل وفرعا أصل آخر تقدم شهادة الأصل ثم شهادة الفرع كما إذا كان معه ماء لا يكفيه يستعمله أولا ثم يتيمم كما قاله صاحب الاستقصاء وهو الراجح وسيأتي في الشرح ولو شهد على شهادة آخر أن الأرض التي حدودها كذا لفلان ولم يعرف شاهد الفرع عين الأرض وهي معلومة عند شاهد الأصل قال الروياني يحتمل أن يقال تصح لأنه ناقل للشهادة غير مبتدئ لها كما أن الناقل للخبر عن الصحابي لا تعتبر شهادته للنبي ﷺ وإن اعتبر ذلك في المنقول عنه

стр. 5427

والمزكي قائم بأحد شطري الشهادة فلا يصح قيامه بالثاني وبما قاله علم أنه لا يشترط في شهادة الفرع تزكية الأصل بل له إطلاقها ثم القاضي يبحث عن عدالته وأنه لا يلزمه أن يتعرض في شهادته لصدق أصله لأنه لا يعرفه بخلاف ما إذا حلف المدعي مع شاهده حيث يتعرض لصدقه لأنه يعرفه وبذلك صرح الأصل "فرع" لو اجتمع أصل وفرعا أصل آخر قدم عليهما في الشهادة كما لو كان معه ماء لا يكفيه يستعمله ثم يتيمم قاله صاحب الاستقصاء

стр. 5428

"الباب السادس: في الرجوع" عن الشهادة "فإن رجعوا" أي الشهود "عن الشهادة (١) " قبل الحكم بها (٢) "لم يحكم بها وإن أعادوها" سواء أكانت في عقوبة أم غيرها لأن الحاكم لا يدري أصدقوا في الأول أو في الثاني فينتفي ظن الصدق "ولا يفسقون" برجوعهم "إلا أن قالوا تعمدنا" شهادة الزور فيفسقون "ولو رجعوا" عن شهادتهم "في زنا حدوا" حد القاذف وإن قالوا غلطنا لما فيه من التعبير وكان حقهم التثبت وكما لو رجعوا عنها بعد الحكم "وردت شهادتهم" وإن أعادوها لما مر "فإن قالوا" للحاكم بعد شهادتهم "توقف" عن الحكم "ثم قالوا" له "احكم" فنحن على شهادتنا "حكم" لأنه لم يتحقق رجوعهم ولا بطلت أهليتهم وإن عرض شك فقد زال قال الأذرعي ويشبه أن يقال يرجع في ذلك إلى اجتهاد القاضي فإن لم يبق عنده ريبة حكم وإن دامت أو دلت قرينة على تساهل

الحواشي

(١) "قوله رجعوا عن الشهادة" كقولهم رجعنا عنها أو أبطلناها أو فسخناها أو رددناها أو هي باطلة وفي معنى الرجوع طرو ما يمنع من قبول الشهادة وكتب هل يلتحق بالرجوع ما لو تضمنت الشهادة ذلك كما لو شهد أن زيدا وكل عمرا في كذا ولكن نعلم رجوعه في وكالته قال الصيمري وفيه جوابان أحدهما لا يسمع هذه الشهادة والثاني يسمعها بالوكالة فإن ادعى مدع الرجوع حينئذ تسمع شهادتهم حكاه في البحر قبيل باب الشهادة على الوصية وصريح الرجوع رجعت عن شهادتي ولو قال أبطلت شهادتي أو فسختها أو رددتها فهل يكون رجوعا فيه وجهان في روضة شريح قال ولو قال شهادتي باطلة كان رجوعا وما ذكره قبل الحكم ظاهر فيما يتوقف بعد الأداء على الحكم فأما ما يثبت وإن لم يحكم فالظاهر أنه كما بعد الحكم. ا هـ. وأرجح الوجهين أنه رجوع
(٢) "قوله قبل الحكم بها" قال الناشري هل الرجوع معه كذلك أم لا ينظر في ذلك

стр. 5429

فلا قال البلقيني (١) وينبغي أن يسألهم عن سبب التوقف هل هو لشك طرأ أم لأمر ظهر لهم فإن قالوا لشك طرأ قال لهم بينوه فإن ظهر ما لا يؤثر عند الحاكم لم يمنعه من الحكم "بلا إعادة شهادة" منهم لأنها صدرت من أهل جازم والتوقف الطارئ قد زال "وإن رجعوا" عما شهدوا به "بعد الحكم وهو بمال أو عقد (٢) ولو نكاحا نفذ الحكم" به واستوفى إن لم يكن استوفى إذ ليس هو مما يسقط بالشبهة حتى يتأثر بالرجوع "أو بعقوبة ولو لآدمي لم يستوف" لتأثرها بالشبهة ووجوب الاحتياط فيها "وإن رجعوا بعد الاستيفاء في قتل أو رجم أو جلد (٣) مات منه أو قطع بجناية أو سرقة وقالوا تعمدنا اقتص منهم مماثلة" أو أخذت منهم الدية المغلظة موزعة على عدد رءوسهم كما مر في الجنايات ولا يضر في اعتبار المماثلة عدم معرفة محل الجناية من المرجوم ولا قدر الحجر وعدده قال القاضي لأن ذلك تفاوت يسير لا عبرة به وخالف في المهمات فقال يتعين السيف لتعذر المماثلة ويخالف ما تقرر ما لو رجع الراوي عن رواية خبر يوجب القود فإنه لا قصاص فيه ولا دية لأن الرواية لا تختص بالواقعة فلم يقصد الراوي القتل. "وقدم حد قذف" لزمهم على قتلهم ليتأتى الجمع بينهما "أو" قالوا "أخطأنا" في شهادتنا "فدية مخففة موزعة على عدد رءوسهم" فتكون في مالهم "لا على عاقلة كذبت" لأن إقرارهم لا يلزم العاقلة ما لم تصدقهم وأفاد كلامه أنها تلزم العاقلة مع سكوتها (٤) وكلام الأصل في هذا متدافع لكن ظاهر كلام كثير عدم

الحواشي

(١) "قوله قال البلقيني" أي وغيره
(٢) "قوله أو عقد" أي أو فسخ
(٣) "قوله وجلد" أي ومات من الجلد كما قيده المحرر وغيره وهو معنى قول المصنف مات منه قال البلقيني لا يأتي في الجلد ما ذكره من الحكم فإن جلد الحد لا يقتل غالبا فلا قصاص ولا تغلظ الدية تغلظ العمد المحض فإن خرج الجلد عن الحد حتى صار يقتل غالبا فقد خرج عن المقصود قال ولم يذكر ما إذا لم يمت من الجلد وحكمه أنهم يعزرون وإن حصل أثر يقتضي الحكومة وجبت ولم أر من تعرض له من الأصحاب وفي نص المختصر ما يقتضيه حيث قال وما لم يكن من ذلك فيه قصاص أغرموه وعزروا ا هـ صورة المسألة فيمن يقتله ذلك الجلد غالبا
(٤) "قوله وأفاد كلامه أنها تلزم العاقلة مع سكوتها" أشار إلى تصحيحه

стр. 5430

اللزوم فيه "ولا يمين عليها" لو ادعوا أنها تعرف خطأهم وأن عليهم الدية وأنكرت ذلك نقله الأصل عن ابن القطان ثم نقل عن ابن كج احتمال أن لهم تحليفها لأنهم لو أقروا لغرموا. قال الإسنوي قد جزم الرافعي في باب العاقلة (١) بأن الجاني إذا اعترف بالخطأ وكذبته العاقلة فله تحليفهم على نفي العلم فيكون الصحيح خلاف ما قاله ابن القطان فإن الشاهد فرد من أفراد ما دخل ثم في كلامه انتهى على أن ابن القطان لم يجزم بذلك بل حكى وجهين كما حكاه الأذرعي وغيره عن حكاية الدارمي عنه قال الإمام وقد يرى القاضي فيما إذا قالوا أخطأنا تعزيرهم لتركهم التحفظ نقله عنه الأصل وأقره وحذفه المصنف لقول الإسنوي المعروف عدم التعزير (٢) فقد جزم به القفال والقاضي أبو الطيب والبندنيجي وابن الصباغ والبغوي والروياني والقاضي مجلي لكن جمع الأذرعي بين الكلامين بأن هؤلاء أرادوا أنه لا يتحتم التعزير بل هو راجع إلى رأي الحاكم كما قال الإمام "ورجوع القاضي وحده كرجوعهم" فإن قال تعمدت الحكم بشهادة الزور لزمه القصاص أو الدية المغلظة أو أخطأت فدية مخففة عليه لا على عاقلة كذبته "فإن رجعوا" أي القاضي والشهود "معا فالقصاص على الجميع (٣) " إن قالوا تعمدنا "والدية" عليهم "مناصفة" لاعترافهم بسبب قتله عمدا عدوانا قال في الأصل كذا نقله البغوي وغيره وقياسه أن لا يجب كمال الدية عند رجوعه وحده (٤) كما لو رجع بعض الشهود انتهى ورد القياس بأن القاضي قد يستقل

الحواشي

(١) "قوله قال الإسنوي قد جزم الرافعي في باب العاقلة إلخ" أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قد جزم به المصنف ثم
(٢) قوله لقول الإسنوي المعروف عدم التعزير" أشار إلى تصحيحه وكتب عليه لأن الخطأ جائز عليهم
(٣) "قوله فالقصاص على الجميع" قال البلقيني هذا مخالف لما ذكره في الولي والشهود من أنهم إذا رجعوا اختص القصاص بالولي لأنه مستقل كالوالي فإنه يمكنه أن لا يحكم ولا يقال هو ملجأ لأن رجوعه واعترافه بالتعمد يمنع من ذلك فالأصح أنه يختص القصاص بالقاضي كما يختص بالولي ا هـ الفرق بينهما واضح
(٤) "قوله وقياسه أن لا يجب كمال الدية عند رجوعه وحده إلخ" أجاب عنه البلقيني بأن القتل حصل بجهة الشهادة وهي الحاملة بشهادتها على القتل وبجهة الحكم وهي الفاعلة للقتل ولكل منهما نوع استقلال ونوع مشاركة فإذا اختصت إحدى الجهتين بالرجوع لزمها القصاص أو الدية المغلظة نظرا إلى استقلالها في جهتها ولهذا نقول في الشهود إذا رجعوا: إنه يلزمهم القصاص عند التعمد أو الدية المغلظة ولم ينظروا إلى جهة الحكم حتى توجب على الشهود نصف الدية نظرا إلى استقلالهم في جهة الشهادة فكذلك القاضي إذا رجع وحده وجب عليه كل الدية نظرا إلى استقلال جهة الحكم كاستقلال جهة الشهادة فإذا رجعت الجهتان فلا ترجيح وتثبت المشاركة وفي قاتلي أبي جهل قال النبي ﷺ : "كلاكما قتله" وخص بالسلب من وجد له مرجحا كذلك هنا يخص الضمان من وجد منه الرجوع ويجمع بينهما إذا رجعا قال وفي المطلب أن الأصحاب وجهوا القول بوجوب الغرم على القاضي والشهود عند رجوعهم بأنهم بمنزلة القاتلين وذلك يقتضي عند الانفراد القطع بإيجاب الجميع لأن أحد القاتلين لو انفرد لغرم الجميع وفارق رجوع أحد الشهود فإنهم بجملتهم كالقاتل الواحد إذ لا ينفرد أحدهم بالقتل وهذا كلام عجيب فإنا إذا نزلناهما منزلة القاتلين فكان ينبغي توزيع الدية في حالة الانفراد وحالة الاجتماع وأما فرض انفراد أحد القاتلين فإنه لا يأتي هنا لأن الواقع أن القتل وجد من الكل فلا يفرض خلافه ا هـ. وقال ابن الرفعة يلزم على ما قاله الرافعي أنه لا يجب على الشهود إذا انفردوا بالرجوع سوى النصف بل لا يطالبون بشيء بناء على أن الكل إذا رجعوا يختص الغرم بالولي وأن لا يطالب القاضي بشيء عند انفراده بناء على أن النصاب إذا بقي بعد الرجوع لا يغرم الراجع شيئا بل الواجب أنهم كالشريكين ولو انفرد أحدهما اختص بالغرم ولا كذلك الشهود فإنهم كالقاتل الواحد

стр. 5431

بالمباشرة فيما إذا قضى بعلمه بخلاف الشهود ويرد أيضا بأنه يقتضي أنه لا يجب كمال الدية عند رجوع الشهود وحدهم مع أنه ليس كذلك "وإن رجع الولي" للدم ولو "معهم فعليه دونهم (١) " القصاص أو الدية لأن المباشر وهم معه كالممسك مع القاتل "أو" رجع "المزكي" للشهود (٢) ولو قبل شهادتهم "لزمه القصاص أو الدية"

الحواشي

(١) "قوله وإن رجع الولي للدم ولو معهم فعليه دونهم" قال البلقيني محله في غير قطع الطريق أما فيه فلا أثر لرجوع الولي وحده لأن القتل لا يتوقف على طلبه ولا يسقط بعفوه وصدر الإمام والغزالي المسألة بما إذا باشر الولي القتل وظاهره أنه لو أناب فيه غيره لا يكون الحكم كذلك قال في المطلب وحينئذ فالظاهر تخريجه على الإكراه العادي كتقديمه الطعام فإن قلنا إنه إكراه كان كالمسألة قبلها وإلا فقد شابه حاله مع الشهود مع القاضي إذا رجعوا دون الولي لأن القتل مستند لقول الجميع مع أنه لا إكراه فيه فيجب القطع بإيجابه القصاص على الجميع. ا هـ. تصوير الإمام والغزالي للمسألة جرى على الغالب
(٢) "قوله أو رجع المزكي للشهود إلخ" وصورة المسألة أن يكون عالما بشهادة الشهود بالقتل. "تنبيه" لو روى خبرا في واقعة قصاص لا يراه الحاكم فاقتص ثم رجع وقال تعمدت فعن القفال وغيره في آخر الأقضية المنع بخلاف الشهادة لأن الرواية لا تختص بالواقعة وفي فتاوى البغوي ينبغي أن يجب القود كالشاهد إذا رجع وقوله فعن القفال وغيره إلخ أشار إلى تصحيحه

стр. 5432

لأنه بالتزكية ألجأ القاضي إلى الحكم المفضي إلى القتل وظاهر كلامهم أنه لا فرق بين قوله (١) علمت كذبهم وقوله علمت فسقهم وبه صرح الإمام وقال القفال محله إذا قال علمت كذبهم فإن قال علمت فسقهم لم يلزمه شيء لأنهم قد يصدقون مع فسقهم "ولو قال كل واحد" من شاهدين "تعمدت (٢) وأخطأ صاحبي فلا قصاص" لانتفاء تمحض العمد لعدوان في حق كل منهما بإقراره بل يلزمهما دية مغلظة "أو قال أحدهما تعمدت وصاحبي أخطأ أو" قال تعمدت "ولا أدري أتعمد صاحبي أم لا وهو ميت أو غائب" لا يمكن مراجعته أو اقتصر على تعمدت وقال صاحبه أخطأت "فلا قصاص" لما مر وقسط المتعمد من الدية مغلظ وقسط المخطئ منها مخفف أو قال تعمدت وتعمد صاحبي وهو غائب "أو ميت اقتص منه أو" قال "كل" منهما "تعمدت ولا أعلم حال صاحبي" أو تعمدت وتعمد صاحبي كما فهم بالأولى "أو اقتصر على" قوله "تعمدت اقتص منهما" "وإن اعترف" أحدهما "بعمدهما والآخر بعمده وخطأ صاحبه" أو بخطئه وحده أو بخطئهما "اقتص من الأول" لاعترافه بتعمدهما جميعا لا من الثاني لأنه لم يعترف إلا بشركة مخطئ أو بخطأ "أو رجع" أحدهما "وحده وقال تعمدنا لا" إن قال "تعمدت اقتص منه ولا أثر لقولهم" بعد رجوعهم "لم نعلم أنه يقتل" بقولنا كمن رمى سهما إلى رجل واعترف بأنه قصده لكن قال لم أعلم أنه يبلغه "إلا لقرب عهد" منهم "بالإسلام" أو نشأتهم ببادية بعيدة عن العلماء (٣) "فيكون شبه عمد" لانتفاء تمحض عمد العدوان فعليهم واجبه "في مالهم مؤجلا ثلاث سنين" إلا أن تصدقهم العاقلة فيجب عليها "ولو رجعا" عن شهادتهما بما يوجب التفريق بين الزوجين "بعد تفريق

стр. 5433

القاضي بينهما (١) بالبينونة" (٢) بطلاق أو رضاع أو لعان أو نحوها "غرما" للزوج لأنهما فوتا عليه ما يتقوم كما لو شهدا بعتق عبد ثم رجعا فيغرمان "مهر المثل ولو قبل الدخول" أو بعد إبراء الزوجة زوجها عن المهر نظرا إلى بدل البضع المفوت بالشهادة إذ النظر في الإتلاف إلى المتلف لا إلى ما قام به على المستحق سواء أدفع الزوج إليها المهر أم لا (٣) بخلاف نظيره في الدين لا يغرمان قبل دفعه لأن الحيلولة هنا قد تحققت "كما لو شهدا بطلاق وفرض لمفوضة قبل دخول" وحكم القاضي بالطلاق ثم رجعا فإنهما يغرمان مهر المثل "وكذا لو لم يشهدا بالفرض" لأنهما فوتا على الزوج البضع والتصريح بالأولى من زيادته وهي مفهومة بالأولى مما في الأصل من أنهما لو شهدا بطلاق مفوضة قبل الدخول والفرض وقضى القاضي بالطلاق والمتعة ثم رجعا غرما مهر المثل دون المتعة

الحواشي

(١) "قوله بعد تفريق القاضي" قال البلقيني لا يكفي التفريق بل لا بد من القضاء بالتحريم والتفريق يترتب على ذلك لأن القاضي قد يقضي بالتفريق من غير حكم بالتحريم كما في النكاح الفاسد وإنما لم يرد الفراق لأن قولهما في الرجوع محتمل ولا يرد القضاء بقول محتمل.
(٢) "قوله بالبينونة" بطلاق بائن بعوض أو بغيره كالثالثة أو الطلقات الثلاث مجانا وكتب أيضا دخل في عبارتهم ما لو شهدوا على رجعية بطلاق بائن قال البلقيني وهو الأرجح عندي لأنهم قطعوا عليه ملك الرجعة الذي هو كملك البضع ولم أر من تعرض لذلك ويستثنى من وجوب مهر المثل صور إحداهما إذا لم يرجعوا إلا بعد موت الزوج لم يغرموا الورثة شيئا كما قاله البلقيني لأن الغرم للحيلولة بينه وبين بضعه ولا حيلولة هنا قال وهذا فقه ظاهر ولم أر من تعرض له الثانية إذا لم يرجعوا إلا بعد أن أبانها بطريق من الطرق على زعمه في بقاء عصمته فلا غرم أيضا على قياس ما تقدم بل أولى لتقصيره بالبينونة باختياره الثالثة إذا قال الزوج بعد الإنكار إما قبل رجوعهم أو بعده إنهم محقون في شهادتهم فلا رجوع له الرابعة إذا رجعوا عن شهادتهم بالطلاق على عوض على المرأة أو أجنبي قدر مهر المثل أو أكثر فلا غرم على ما في أصل الروضة عن ابن الحداد والبغوي فيما إذا شهدوا أنه طلقها بألف ومهرها ألفان أن عليها ألفا. وقد وصل إليه من المرأة ألف لكن قال البلقيني الأرجح التغريم فلا يستثنى هذه الصورة لا في عدم الغرم ولا في غرم تكملة مهر المثل فيما إذا كان العوض المشهود به ألفا وكان مهر مثلها ألفين الخامسة إذا كان المشهود عليه قنا فلا غرم كما قاله البلقيني لا له لأنه لا يملك شيئا ولا لمالكه لأنه لا تعلق له بزوجة عبده فلو كان مبعضا غرم له الشهود بقسط الحرية قال ولم أر من تعرض لشيء من ذلك قال ولو كان الرجوع عن الشهادة على مجنون أو غائب فالأرجح أن لوليه أو وكيله تغريمهم ويحتمل خلافه لأنه لم يوجد منه إنكار
(٣) "قوله سواء أدفع الزوج إليها المهر أم لا" أو قدر على الاجتماع بها أو لا

стр. 5434

"ولو رجعا" عن شهادتهما "في طلاق رجعي فلا غرم" عليهما "حتى تنقضي العدة" لأنهما لم يفوتا على الزوج شيئا لقدرته على المراجعة فإن لم يراجعها حتى انقضت عدتها غرما كما في البائن قال البلقيني وهذا غير معتمد والأصح المعتمد أنهما لا يغرمان شيئا إذا أمكن الزوج الرجعة فتركها باختياره وقد يتوقف فيما قاله لأن الامتناع من تدارك دفع ما يعرض بجناية الغير لا يسقط الضمان كما لو جرح شاة غيره فلم يذبحها مالكها مع التمكن منه حتى ماتت "ولو غرما" لرجوعهما عن شهادتهما بعد الحكم "في الطلاق ثم قامت بينة تقتضي أن لا نكاح (١) " بين الزوجين "استردا ما غرما" لأنا تبينا أن شهادتهما لم تفوت على الزوج شيئا "أو" شهدا "أنه تزوجها بألف ودخل" بها "ثم رجعا" بعد الحكم "غرما لها ما نقص عن مهر مثلها" إن كان الألف دونه بخلاف ما لو رجعا قبل الدخول لا يغرمان شيئا كما نقله ابن الصباغ عن بعضهم ثم قال وينبغي إنهما إذا رجعا قبل الدخول (٢) ثم دخل بها يغرمان ما نقص وهو ما أطلقه ابن كج وهذا البحث نقله الأصل عنه ولم ينقل عنه منقوله وقيل لا غرم عليهما مطلقا لأنهما لم يتلفا شيئا بل المتلف هو الزوج وترجيح الأول (٣) من زيادة المصنف. وقال الزركشي الراجح الثاني وهو الذي أورده الشيخ أبو علي في شرحه على المذهب "أو" شهدا "أنه طلقها" أي زوجته "أو أعتقها" أي أمته "بألف ومهرها أو قيمتها ألفان" ثم رجعا بعد الحكم "غرما ألفا" وقيل يغرمان مهر المثل أو

الحواشي

(١) "قوله ثم قامت بينة تقتضي أن لا نكاح إلخ" وكذا لو اعترف الزوج بذلك وشملت عبارته ما لو قامت بينة بأنه كان طلقها قبل ذلك ثلاثا وما لو حدث الرضاع بعد الشهادة لكونه صغيرة ولو رجع الشاهدان بأنه لا نكاح بينهما غرمهما مهر المثل "فرع" لو شهدا لامرأة على رجل بأنه تزوجها ثم ظهر أنه أخوها لم يضمنا لأنهما شهدا بالعقد ولم يعلما الغيب وكذا لو شهدا ببيع عبد ثم استحق أو بخلع ثم ظهر أنه كان طلقها قبل ذلك ثلاثا أو شهدا له أنه أقرضه كذا في وقت كذا ثم قامت بينة بأن المقرض أبرأه لم يضمنا وإنما يغرم القابض لأنهما شهدا على إقرار ظاهر
(٢) قوله وينبغي أنهما إذا رجعا قبل الدخول إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله وترجيح الأول" هو قول المصنف غرما لها وقوله الراجح الثاني هو قوله وقيل لا غرم

стр. 5435

القيمة (١) كما لو لم يذكرا عوضا وأما الألف فمحفوظ عنده لها إن قبضه لأنه لا يدعيه وإلا فيقر عندها حتى تدعيه والتصريح بالترجيح من زيادته لكن قضية ما مر قريبا في التفريق بالبينونة ترجيح الثاني كما نبه عليه الأذرعي وغيره قالوا وبه جزم الدارمي على أن الرافعي أشار إلى أنهما يغرمان (٢) في مسألة العتق كل القيمة وفرق بينها وبين مسألة الطلاق بأن العبد يؤدي من كسبه وهو للسيد والزوجة بخلافه "أو" شهدا "بعتق" لرقيق "ولو لأم ولد" ثم رجعا بعد الحكم "غرما القيمة" والعبرة فيها بوقت الشهادة كما نقله الروياني عن ابن القاص وهو محمول على ما إذا اتصل بها الحكم (٣) لأنه وقت نفوذ العتق وبه عبر الماوردي (٤) على أحد وجهين ثانيهما اعتبار أكثر قيمة من (٥) وقت الحكم إلى وقت الرجوع وظاهر أن قيمة أم الولد (٦) والمدبر تؤخذ منهما للحيلولة حتى يسترداها بعد موت السيد كما لو غصبا تؤخذ قيمتهما للحيلولة نبه عليه ابن الرفعة وشرط لاستردادها في المدبر (٧) أن يخرج من الثلث فإن خرج منه بعضه استرد قدر ما خرج "أو" شهدا "بإيلاد أو تدبير" ثم رجعا بعد الحكم "غرما" القيمة "بعد الموت" لا قبله لأن الملك إنما يزول بعده "أو شهدا بتعليق طلاق" أو عتق بصفة ثم رجعا بعد الحكم "فبعد وجود الصفة" يغرمان المهر أو القيمة لما مر "أو" شهدا "بكتابة" لرقيق "ثم رجعا" بعد الحكم "وعتق بالأداء" ظاهرا "فهل يغرمان القيمة (٨) " كلها لأن المؤدي من كسبه وهو لسيده "أو نقص النجوم عنها" لأنه

الحواشي

(١) "قوله وقيل يغرمان مهر المثل أو القيمة" أشار إلى تصحيحه
(٢) "قوله على أن الرافعي أشار إلى أنهما يغرمان إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله وهو محمول على ما إذا اتصل بها الحكم" أشار إلى تصحيحه
(٤) "قوله وبه عبر الماوردي" أي وغيره
(٥) "قوله ثانيهما اعتبار أكثر قيمة إلخ" هذا في المتقوم أما المثلي فالظاهر أنه يضمن بمثله ولهذا ألحقوه بضمان المتلفات غ ر
(٦) "قوله وظاهر أن قيمة أم الولد إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٧) "قوله وشرط لاستردادها في المدبر إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٨) "قوله فهل يغرمان القيمة" هو الأصح

стр. 5436

الفائت وجهان قال الزركشي أشبههما الثاني (١) وعزاه الدارمي لابن سريج ولم يحك غيره "أو" شهدا "أنه وقفه على مسجد" أو جهة عامة أو على معين كما اقتضاه كلام الروياني والدارمي وغيرهما "أو" أنه "جعل شاته أضحية" ثم رجعا بعد الحكم "فالقيمة" يغرمانها "ويغرمان لذي مال" شهدا عليه به لآخر ولو كان عينا ثم "حكم به وغرمه" له وفي نسخة ودفعه ثم رجعا لأنهما فوتا عليه بشهادتهما ما غرمه "و" يغرمان "لعاقلة" شهدا على من تحملت عنه بجناية أوجبت مالا وحكم بها و "غرمت" ثم رجعا "و" يغرمان فيما إذا شهدا على شريك موسر بأنه أعتق نصيبه في رقيق مشترك وحكم به ثم رجعا قيمة "ما عتق" بالإعتاق "لشريك" وهو المعتق "و" قيمة "سرايته" أي العتق بمعنى الإعتاق للشريك الآخر "وإن رجع فروع أو أصول" عن شهادتهما بعد الحكم بشهادة الفروع "غرموا (٢) أو" رجع "كل" منهما "فالفروع" أي فالغارم الفروع فقط لأنهم ينكرون إشهاد الأصول ويقولون كذبنا فيما قلنا والحكم وقع بشهادتهم "وعزر متعمد" في شهادته الزور باعترافه إذا "لم يقتص منه" بأن لم يلزمه برجوعه قصاص ولا حد "ودخل" التعزير "فيه" أي في القصاص أو الحد "إن اقتص منه ولو استوفى" المشهود له "بشهادتهما مالا ثم وهبه للخصم أو شهدا بإقالة" من عقد "وحكم بها ثم رجعا فلا غرم" عليهما لأن الغارم عاد إلى ما غرمه وهذا من زيادته "فرع" لو لم يقولا رجعنا لكن قامت بينة برجوعهما لم يغرما قال الماوردي لأن الحق باق على المشهود عليه (٣)

الحواشي

(١) "قوله قال الزركشي أشبههما الثاني" نقل البكري في حاشيته عن الزركشي أن الأشبه الأول
(٢) "قوله وإن رجع فروع وأصول غرموا" قال في الكفاية إذا رجع شاهدا الأصل فقالا أشهدنا الفرع علينا غالطين في الشهادة فالغرم عليهما دون الفروع ولو قالا لم نشهد الفروع على شهادتنا فلا غرم عليهما ولا على الفروع ولو قالوا علمنا أن شهود الأصول كذبة غرما بخلاف ما لو قالوا ما علمنا كذبهم ثم ظهر لنا قاله القاضي الحسين قال وكذلك لو قالوا إنهما أشهدانا ثم رجعا عن الشهادة سألوا فإن قالوا عرفنا ذلك قبل الحكم ضمنوا وإن قالوا لم نعرفه إلا بعد الحكم فلا ضمان
(٣) "قوله قال الماوردي لأن الحق باق على المشهود عليه" قال شيخنا سأل الوالد رحمه الله تعالى عن بينة شهدت عند حاكم شافعي بأمر ثم حكم به ثم أقام المدعى عليه بينة شهدت برجوع الشاهدين عما شهدا به قبل الحكم فهل تسمع أم لا فأجاب بأنه تسمع وتبين بطلان الحكم لتبين أن لا مستند له كما لو أقام بينة بفسق الشاهدين وقت الحكم بخلاف لو شهدت بأنهما رجعا بعد الحكم فإنها لا تسمع

стр. 5437

"فصل إذا رجعوا" عن شهادتهم "غرموا بالسوية (١) " سواء أرجعوا معا أم مرتبا وسواء كانوا أقل الحجة أم زادوا (٢) "أو" رجع "بعضهم وبقي نصاب فلا غرم ولا قصاص" على الراجعين. "وإن قالوا تعمدنا" لقيام الحجة بمن بقي "وإن رجعوا" فيما يثبت بشاهدين "إلا واحدا غرموا النصف" لا القسط بحسب عدد الرءوس لبقاء نصف الحجة "وعلى امرأتين" رجعتا "مع رجل نصف (٣) " على كل منهما ربع لأنهما نصف الحجة وعلى الرجل النصف الباقي "وعليه" أي الرجل إذا رجع "مع" نساء "أربع في رضاع" أو نحوه مما يثبت بمحض النساء "ثلث" وعليهن ثلثاه إذ كل ثنتين بمنزلة رجل وهذه الشهادة تنفرد بها النساء فلا يتعين الرجل للنصف "فإن رجع" هو "أو ثنتان" منهن "فلا غرم" على الراجع لبقاء حجة "وعليه" إذا شهد "مع عشر" في ذلك ثم رجعوا "سدس" وعلى كل ثنتين سدس "فإن رجع" منهن "ثمان أو هو" ولو "مع ست فلا غرم" على الراجع لبقاء الحجة وإن رجع مع سبع غرموا الربع لبطلان ربع الحجة "أو" رجع "كلهن دونه غرمن نصفا أو" رجع "هو مع ثمان غرموا النصف" لبقاء نصف الحجة فيهما أو مع تسع غرموا ثلاثة أرباع "وهو كامرأتين" فعليه مثل ما عليهما "وإن كانت" أي شهادة الرجل والنساء "في مال ورجع وحده أو مع ثمان غرم

الحواشي

(١) قوله إذا رجعوا غرموا بالسوية" يستثنى منه مسألتان إحداهما إذا شهدوا بعوض المال الذي فوتوه بقدر قيمته كأن شهدوا بشفعة أو بيع والثمن مثل القيمة ثم رجعوا فلا غرم كما حكاه البلقيني عن الماوردي وقال إنه فقه ظاهر معمول به الثانية إذا ادعى بالغ أنه حر وأن هذا استولى عليه ظلما وادعى صاحب اليد أنه رقيقه وأقام عليه بينة فحكم الحاكم بها ثم رجعوا لم يغرموا للعبد شيئا ذكره البلقيني وقال يشهد له أن المنقول فيما إذا ادعى عبد أن مالكه أعتقه وأجنبي أنه باعه له فأقر بالبيع أنه لا يحلف للعبد قولا واحدا لأنه لو اعترف له بما ادعاه لم يقبل لتعلق حق الأجنبي ولا يلزمه غرم
(٢) "قوله وسواء كانوا أقل الحجة أم زادوا" قالوا تعمدنا أم أخطأنا ولا فرق بين العين والدين
(٣) "قوله وعلى المرأتين مع الرجل نصف" الخنثى في ذلك كالمرأة لأنه بمثابتها في الشهادة قاله ابن المسلم وفرع البارزي على ذلك ما إذا شهد رجل وامرأتان على شيء وأخذوا أجرة يكون للمرأتين نصفها وللرجل النصف الآخر كالغرم

стр. 5438

النصف دونهن" بناء على أنه لا يثبت بشهادتهن إلا نصف الحق وقد بقي منهن من يتم به ذلك "أو" رجع "مع تسع فعليه نصف وهن" عليهم "ربع" لبقاء ربع الحجة. "وإن شهدوا بإحصانه" أي شخص وشهد آخرون بزناه "فرجم أو" شهدوا "بالصفة" المعلق بها طلاق أو عتق وشهد آخرون بتعليق ذلك "فطلقت" أو عتقت "ثم رجعوا" كلهم "فلا غرم" على شهود الإحصان أو الصفة وإن تأخرت شهادتهم عن شهادة الزنا والتعليق إذ لم يشهدوا في الإحصان بما يوجب عقوبة على الزاني وإنما وصفوه بصفة كمال (١) وشهادتهم في الصفة شرط لا سبب والحكم إنما يضاف إلى السبب لا إلى الشرط على الأصح هذا ما صححه الأصل تبعا للبغوي قال الإسنوي والمعروف الغرم فقد صححه الماوردي والبندنيجي والجرجاني انتهى وقال البلقيني إنه الأرجح وقد مر أن المزكي يغرم فشهود الإحصان والصفة كذلك بل أولى ويجاب بأن المزكي معين للشاهد (٢) المتسبب في القتل ومقتوله بخلاف الشاهد بالإحصان أو الصفة "وإن شهد أربعة" على شخص "بأربعمائة فرجع واحد" منهم "عن مائة وآخر عن مائتين والثالث عن ثلثمائة والرابع عن أربعمائة فالرجوع" الذي لا يبقى معه حجة "عن مائتين فقط" أي دون المائتين الأخريين لبقاء الحجة فيهما "فمائة يغرمها الأربعة" باتفاقهم "وثلاثة أرباع مائة يغرمها غير الأول بالسوية" لاختصاصهم بالرجوع عنها والربع الآخر لا غرم فيه لبقاء ربع الحجة قال البلقيني الصحيح أن الثلاثة إنما يغرمون نصف المائة (٣) وما ذكر إنما يأتي على الضعيف القائل بأن كلا منهم يغرم حصته بما رجع عنه وما قاله متعين فعليه النصف الآخر لا غرم فيه "فصل إذا حكم القاضي بشهود فبانوا مردودين" في شهادتهم لكفر أو رق

الحواشي

(١) "قوله وإنما وصفوه بكمال" كما لو شهدوا عليه بأنه قذف وادعى أنه عبد فشهد آخران بأنه حر فجلد ثمانين فمات ثم رجع الكل فلا شيء على شاهدي الحرية.
(٢) "قوله ويجاب بأن المزكي معين للشاهد" لأنه بتزكيته ألجأ القاضي إلى الحكم المفضي إلى القتل مع أن شهادته متعلقة بشهود الزنا المفضية شهادتهم إلى القتل
(٣) "قوله قال البلقيني الصحيح أن الثلاث إنما يغرمون نصف المائة" هذا هو الراجح وكتب أيضا لو شهد لمدعيها يعني الأربعمائة أحدهم بمائة وآخر بمائتين وثالث بثلثمائة ورابع بأربعمائة فالثابت له بالبينة ثلثمائة فإذا رجعوا غرموها على الأول منها خمسة وعشرون لأنه في مائة أخذ أربعة وعلى الثاني ثمانية وخمسون وثلث خمسة وعشرون نصيبه من المائة الأولى وثلاثة وثلاثون وثلث نصيبه من الثانية وعلى كل من الثالث والرابع مائة وثمانية وثلث ثمانية وخمسون وثلث نصيبه من الأولى والثانية ونصيبه من الثالثة خمسون وإن حلف المدعي مع الرابع فغرمه مبني على خلاف ما به الحكم "تنبيه" قال ابن عبد السلام في القواعد من شهد بحق يعلمه فإن كان صادقا أجر على قصده وطاعته وإن كان كاذبا بسبب سقوط الحق الذي تحمل الشهادة به وهو لا يشعر بسقوطه أثيب على قصده ولا يثاب على شهادته لأنها مضرة بالخصمين وفي تفرعه ورجوعه على الظالم بما أخذه من المظلوم نظر إذ الخطأ والعمد في الأسباب والمباشرات سيان في باب الضمان

стр. 5439

أو فسق أو غيرها "فقد سبق أنه" أي حكمه "ينقض" بمعنى أنه يتبين بطلانه "فتعود المطلقة" بشهادتهم "زوجة والمعتقة" بها "أمة فإن استوفي" بها "قطع أو قتل" أو حد أو تعزير "فعلى عاقلة القاضي" الضمان "ولو في حد الله تعالى" لتفريط بترك البحث التام عن حال الشهود سواء استوفاه المدعي ولو بنائبه أم القاضي فلا ضمان على المدعي لأنه يقول استوفيت حقي "فإن كان" المحكوم به "مالا" ولو "تالفا ضمنه المحكوم له" وإن تلف بآفة سماوية وفرقوا بينه وبين الإتلاف بالقصاص حيث لا غرم عليه فيه بأن الإتلاف إنما يضمن إذا وقع على وجه التعدي وحكم القاضي أخرجه عن التعدي وأما المال فإذا حصل بيد إنسان بغير حق كان مضمونا وإن لم يوجد منه تعد "فلو كان" المحكوم له "معسرا" قال في الأصل أو غائبا "غرم القاضي" للمحكوم عليه لا عاقلته لأن ذلك ليس بدل نفس حتى يتعلق بها "ورجع به" على المحكوم له "إذا أيسر" أو حضر "ولا غرم على الشهود" لأنهم ثابتون على شهادتهم زاعمون صدقهم بخلاف الراجعين ولا على المزكين لأن الحكم غير مبني على شهادتهم مع أنهم تبع للشهود

стр. 5440

"كتاب الدعاوى" بفتح الواو وكسرها "والبينات (١) " الدعوى لغة الطلب ومنه قوله تعالى: ﴿وَلَهُمْ مَا يَدَّعُونَ﴾ [يّس: ٥٧] وألفها للتأنيث وشرعا إخبار عن وجوب حق للمخبر على غيره عند حاكم والبينة الشهود سموا بها لأن بهم يتبين الحق والأصل في ذلك أخبار كخبر مسلم "لو يعطى الناس بدعواهم لادعى ناس دماء رجال وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه (٢) " وروى البيهقي بإسناد حسن "ولكن البينة على المدعي واليمين على من أنكر (٣) " والمعنى فيه أن جانب المدعي ضعف لدعواه خلاف الأصل فكلف الحجة القوية وجانب المنكر قوي فاكتفي منه بالحجة الضعيفة

стр. 5441

"وفيه أبواب"سبعة" الأول: في الدعوى وفيه مسائل"سبعة" "الأولى: في موجب الرفع" إلى القاضي: "فإن كان" الحق "عقوبة كقصاص و" حد "قذف اشترط الرفع" فيها "إلى القاضي (١) " فلا يستقل صاحبها باستيفائها لعظم خطرها كما في النكاح

الحواشي

(١) "قوله اشترط الرفع إلى القاضي" القاضي مثل فالمحكم كذلك والمنصوب للمظالم من جهة الإمام والوزير والمحتسب ونحوهم إذا تضمنت ولاياتهم ذلك والسيد يسمع الدعوى على رقيقه وفهم من تعبيره بالاشتراط أنه لو استوفاه بدون ذلك لم يقع الموقع وهو كذلك في حد القذف كما تقدم في بابه لكن يقع في القصاص الموقع فتحمل عبارته على أنه شرط للجواز ويستثنى من كلامه أمران أحدهما إذا قتل من لا وارث له أو قذف فلا تشترط فيه الدعوى عند قاض لأن الحق فيه للمسلمين فتقبل شهادة الحسبة ولا يحتاج لدعوى الحسبة بل في سماعها خلاف ثانيهما قتل قاطع الطريق الذي لم يتب قبل القدرة عليه لا تشترط فيه دعوى لأنه لا يتوقف على طلب

стр. 5442

والطلاق والرجعة وغيرها من سائر العقود والفسوخ نعم قال الماوردي من وجب له تعزير (١) أو حد قذف وكان في بادية بعيدة عن السلطان له استيفاؤه وقال ابن عبد السلام (٢) في أواخر قواعده لو انفرد بحيث لا يرى ينبغي أن لا يمنع من القود لا سيما إذا عجز عن إثباته وقدمت هذا أيضا في باب استيفاء القصاص. "وكذا من له عين" عند غيره (٣) "وخشي بأخذها" استقلالا "فتنة (٤) " يشترط بمعنى أنه يجب فيه الرفع إلى القاضي (٥) لتمكنه من الخلاص به بغير إثارة فتنة بخلاف ما إذا لم يخشها فله الاستقلال بأخذها (٦) "أو" كان له "دين على

الحواشي

(١) "قوله نعم قال الماوردي من وجب له تعزير إلخ" أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وقياس القصاص كذلك.
(٢) "قوله وقال ابن عبد السلام إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله وكذا من له عين عند غيره إلخ" وليس لمن هي عنده حبسها عنه قال الأذرعي الظاهر أن هذا الكلام إنما هو في ذي اليد العادية ومن في حكمها أما لو كانت بيد أمين باذل لم يجز له أخذها بغير إذنه ولا علمه ولا دخول منزله لأجلها وإن لم يخف ضررا بل سبيله الطلب وكذلك المبيع إذا كان الثمن مؤجلا أو مقبوضا والبائع باذل له لما في ذلك من الأذى والإرغاب بظن الذهاب ألا تراهم بوبوا باب أخذ الحق ممن يمنعه. ا هـ. وقوله قال الأذرعي الظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا ودخل في عموم قوله عين جلد الميتة والسرقين وكلب الصيد مما يثبت فيه الاختصاص إذا غصب ولا بينة لكن هل يجوز كسر الباب ونقب الجدار إذا تعين طريقا للوصول إليه والظاهر من كلام الأصحاب المنع لأنهم لم يتعرضوا إلا للمال. ا ث وقوله والظاهر من كلام الأصحاب المنع أشار إلى تصحيحه.
(٤) "قوله فتنة" أو ضررا
(٥) "قوله بمعنى أنه يجب فيه الرفع إلى القاضي" اعترضه البلقيني بأنه لا يحرم عليه أخذ عينه ممن هي في يده وإن خاف فتنة لا ينتهي الحال فيها إلى ارتكاب مفسدة مقتضية للتحريم وتعبيره يقتضي امتناع الأخذ بمجرد الخوف والظاهر أنه إن غلب على ظنه السلامة جاز والفتنة امتنع وإن استويا فاحتمالان والأشبه المنع تغليبا للمحذور ونظيره ركوب البحر لحج الفرض، وتعين القاضي والظاهر أن له الرفع إلى من له إلزام الحقوق والإجبار وعليها من أمير ووزير ومحتسب ولا سيما إذا علم أن الحق لا يتخلص إلا عندهم ر
(٦) "قوله بخلاف ما إذا لم يخشها فله الاستقلال بأخذها" صورة المسألة أن تكون العين تحت يد عادية ولهذا قال في الشرح الصغير أي عينا غصبت منه وكذا قاله في البسيط أما لو كانت في يد من ائتمنه كالوديعة أو اشتراها منه وبذل له الثمن أو كان مؤجلا فليس له الأخذ بغير إذنه لما فيه من الإرغاب بظن الذهاب بل سبيله الطلب ومن له العين حقيقة هو مالكها فيخرج من يستحق منفعتها كالمستأجر والموقوف عليه والموصى له بالمنفعة ولم أر فيه تصريحا بل مقتضى عبارتهم أن الاستقلال بالأخذ للمالك فقط والظاهر التحاق من ذكرناه بالمالك ولا سيما إذا كانت المنفعة مؤبدة وقد سووا بينهما في التقدم في الصلاة وغيره والظاهر أن المراد المستحق بملك أو ولاية وسيأتي من نص الشافعي تجويز الأخذ لولي الطفل وهذا في معناه ر.

стр. 5443

مقر غير ممتنع" من أدائه "طالبه" به ليؤديه وليس - له أن يأخذ شيئا من ماله لأن الخيار في تعيين المال المدفوع إلى المدين "فإن" خالف و "أخذ من ماله" شيئا "رده" إليه إن بقي "فإن تلف" عنده "ضمنه فإن اتفقا" أي الحقان "جاء التقاص وإن كان" الدين "على" مقر "مماطل (١) " به "أو منكر" له (٢) "يحتاج" في أخذ الحق منه "إلى بينة أو تحليف أخذ من ماله" استقلالا وإن كان له بينة أو يرجو إقراره لو رفعه إلى القاضي

الحواشي

(١) "قوله وإن كان على مماطل" مثله المتواري والمتعزز والهارب
(٢) "قوله أو منكر له" أي ولو في الظاهر فقط وكتب أيضا بما يتحقق امتناعه وجهان في البحر أحدهما بجحوده بعد رفعه إلى الحاكم والثاني بأن يطالبه فيأبى وإن لم يرفعه لحاكم وألحق الماوردي والبندنيجي وابن الصباغ وغيرهم بذلك ما لو كان له بينة وعجز عن الأخذ لقوة سلطان الغريم قال في الكافي وكذا لو كان باب الحاكم فاسدا وكما يجوز ذلك لصاحب الدين يجوز لوليه قال الشافعي وللمرء أن يأخذ قدر حقه وحق من يلي أمره من مال من جحده إذا قدر عليه مثل حقه أو قيمته وإن لم يجد إلا عرضا باعه واستوفى من ثمنه مقدار حقه. ا هـ. "تنبيه" قال البلقيني وفي معنى المنكر غير مقبول الإقرار كالسفيه ونحوه لكن في الذخائر عن الغزالي أنه لا خلاف في أن من له حق على صغير ليس له أن يأخذ من ماله إن ظفر بجنس حقه ونبه البلقيني على أن محل الجزم بأخذ الجنس ما إذا كان مثليا فإن كان متقوما فهو كغير الجنس حتى يجيء فيه الخلاف ونص المختصر يدل لذلك حيث قال فله أن يأخذ من ماله حيث وجده بوزنه أو كيله فإن لم يكن له مثل كانت قيمته دنانير أو دراهم فإن لم يجد له باع عرضه واستوفى من ثمنه حقه واعلم أن الأصحاب قسموا المال المدعى به إلى عين ودين وبقي قسم ثالث وهو المنفعة ولم أر أحدا تعرض لذكرها والذي يظهر أنها كالعين إن وردت على العين فله استيفاؤها من تلك العين بيده إن لم يخف فتنة وكالدين إن وردت على الذمة فلو قدر على تحصيلها بأخذ شيء من أمواله فله ذلك بشرطه ع وقال الأذرعي الأشبه أن مستحق المنفعة لا سيما المؤبدة كالمالك

стр. 5444

"جنس حقه فإن لم يجده فغيره (١) به" ولا يجب الرفع إلى القاضي لخبر هند "خذي من ماله ما يكفيك وولدك بالمعروف" (٢) ولأن في الرفع إليه (٣) مشقة ومؤنة وتضييع زمان ويتعين في أخذ غير الجنس (٤) تقديم النقد على غيره نقله ابن الرفعة عن المتولي وأقره قال الإسنوي وهو واضح قال الأذرعي وينبغي تقديم أخذ غير الأمة (٥) عليها احتياطا للإبضاع قال البلقيني ولو كان (٦) المدين محجورا عليه بفلس أو ميتا وعليه دين فلا يأخذ إلا قدر حصته بالمضاربة إن علمها. "وينقب" جوازا "له" أي لأخذه "الحرز إن لم يصل" إليه "إلا به (٧) " أي بالنقب الشامل لكسر الباب لأن من استحق شيئا استحق الوصول إليه "بلا ضمان" عليه كما في دفع الصائل (٨) قال البلقيني (٩) ومحله إذا كان الحرز للدين (١٠) وغير مرهون وأن لا يكون محجورا عليه بفلس لتعلق حق الغرماء به ومثله سائر ما يتعلق به حق الغير كإجارة ووصية بمنفعة قاله الأذرعي قال القاضي ولو وكل (١١) بذلك أجنبيا لم يجز ولو فعل ضمن "ثم يتملك الجنس" المأخوذ أي:

الحواشي

(١) "قوله فإن لم يجده فغيره" ينبغي أن يقال إن قدر على الجنس عند الظفر لم يعدل إلى غيره قطعا وإن عجز عنه حينئذ أو احتاج في أخذه إلى ركوب خطر لشدة إحرازه أخذ غيره
(٢) "قوله ولأن في الرفع إليه إلخ" ولأن فيه غررا لأن الشهود ربما جرحوا
(٣) "قوله ويتعين في أخذ غير الجنس إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٤) "قوله ويتعين في أخذ غير الجنس إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٥) "قوله وينبغي تقديم أخذ غير الأمة إلخ" أشار إلى تصحيحه.
(٦) "قوله قال البلقيني ولو كان إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٧) "قوله إن لم يصل إليه إلا به" بأن لم يمكنه التخلص بالقاضي أما إذا أمكنه فلا يجوز ذلك كما حرره البلقيني وغيره وقال الغزالي أنه محل وفاق
(٨) "قوله كما في دفع الصائل" علم منه أن صورته ما إذا كان الحق على منكر ولا بينة ويؤخذ من توجيه جواز كسر باب الغريم ونقب جداره أنه لا يجوز ذلك في حق المقر الممتنع أو المنكر مع البينة أو الغائب المعذور أو الصبي أو المجنون أو غريم الغريم وفي معنى المال المختص كما تفقهه الأذرعي
(٩) "قوله قال البلقيني" أي وغيره ومحله إلخ أشار إلى تصحيحه
(١٠) "قوله للمدين" أي الحاضر أو الغائب بلا عذر أما الغائب ا لمعذور فلا يجوز أن يكون في ملكه ولا في ملك الصبي والمجنون
(١١) "قوله قال القاضي ولو وكل إلخ" أشار إلى تصحيحه

стр. 5445

جنس حقه بدلا عنه قال الإسنوي وقضيته أنه لا يملكه بمجرد أخذه (١) وليس كذلك (٢) ووجهه أن هذا الفعل إنما يجوز لمن يقصد أخذ حقه بلا شك; ولهذا قال الروياني وغيره لو أخذه ليكون رهنا بحقه لم يجز وإذا وجد القصد (٣) مقارنا للأخذ كفى ولا حاجة إلى اشتراطه بعد ذلك ولهذا قال الإمام (٤) - فإن قصد أخذه عن حقه ملكه (٥) وقال البغوي فإذا أخذ جنس حقه ملكه انتهى ووافقه الأذرعي (٦) ثم قال فمعنى يتملكه يتموله ويتصرف فيه "وله" بنفسه أو نائبه (٧) "إن لم يطلع القاضي" بفتح الياء وتشديد الطاء على الحال "بيع غيره" أي غير جنس حقه لأن المدين بامتناعه سلطه على البيع كالأخذ وليس له تملكه وإن كان قدر حقه فإن اطلع عليه القاضي لم يبعه إلا بإذنه. قال البلقيني ولعله فيما إذا لم يحصل (٨) مؤنة ومشقة فوق العادة وإلا فلا يبعد أن يستقل بالبيع كما يستقل بأخذ الجنس وغيره وقيد الأصل جواز بيعه استقلالا بعدم البينة أيضا وقضيته أنه لا يستقل به أيضا (٩) مع وجودها وبحثه

الحواشي

(١) "قوله قال الإسنوي وقضيته أنه لا يملكه بمجرد أخذه" قال الزركشي والمقول خلافه. ا هـ. فقول الشيخين له تملكه أي تموله والتصرف فيه بالأخذ أو يحمل على ما إذا أخذه لا بقصد الاستيفاء فإنه لا بد من إنشاء تمليك
(٢) "قوله وليس كذلك" أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله وإذا وجد القصد إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٤) "قوله ولهذا قال الإمام إلخ" وقال الماوردي إذا أخذ جنس حقه يصير على ملكه وعبارة تعليق إبراهيم المروذي فإن أخذ جنس حقه إن كان من ذلك النوع بتلك الصفة كما أخذه ملكه ولا يحتاج إلى اختياره التملك. ا هـ. بياض بالأصل
(٥) "قوله وقال البغوي فإذا أخذ جنس حقه ملكه انتهى" وقال الماوردي يصير على ملكه وقال القاضي حسين أنه يملكه لمجرد الأخذ ولا يحتاج إلى اختياره التملك، وهو قضية كلام المحاملي وغيرهم فإنهم عبروا بقولهم ملكه وهذا هو الصواب فإنه إنما أخذه بقصد الاستيفاء والشارع قد أذن له في قبضه فأشبه ما لو أقبضه إياه الحاكم أو المدين فإنه يملكه ولهذا قال الدارمي إنه يأخذ من الجنس بالوزن والكيل لا بالقيمة
(٦) "قوله ووافقه الأذرعي ومال إليه البلقيني" لأنه بأخذ الجنس عن الحق صار مستوفيا فملك وقال الشارح في شرح منهجه فيملكه إن كان بصفته وإلا فكغير الجنس وسيأتي. ا هـ.
(٧) "قوله أو نائبه" قال في التوشيح ينبغي أن لا يتوكل له إلا من يعتقد أنه محق في البيع
(٨) "قوله قال البلقيني ولعله فيما إذا لم يحصل إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٩) "قوله وقضيته أنه لا يستقل به أيضا" أشار إلى تصحيحه وكتب أي على ما ظهر من كلام البغوي وكتب أيضا فإن قلت فما فائدة عدم وجوب المرافعة إذا لم يستقل بالبيع قلت فائدته فيما إذا ظفر بالجنس

стр. 5446

بعضهم وقال بل هي أولى من علم القاضي لأن الحكم بعلمه مختلف فيه بخلافه بها وإنما يبيع "بالنقد" أي بنقد البلد وإن كان غير جنس حقه "ويشتري" به "الجنس" أي جنس حقه "إن لم يكن نقدا" أي نقد البلد وينبغي أن يبادر إلى بيع ما أخذه بحسب الإمكان (١) "فإن قصر" فيه "وتلف المأخوذ ضمنه بالأكثر (٢) " من قيمته من حين أخذه إلى حين تلفه كالغاصب فهو مضمون عليه قبل بيعه لأنه أخذه لغرضه كالمستام بل أولى لعدم إذن المالك ولأن المضطر إذا أخذ ثوب غيره لدفع الحر وتلف في يده ضمنه فكذا هنا "وإن أخر بيعه" الأولى وإن نقصت قيمته "ضمن نقص القيمة لا إن رده" أي المأخوذ فلا يضمن نقص قيمته كالغاصب "وزيادته قبل البيع" لما ليس من جنس حقه "أو التملك" لجنس حقه ملك "للمالك" وقوله كالروضة أو التملك جار على طريقته من أنه لا يملك جنس حقه بمجرد الأخذ وقد تقدم رده "فإن باعه الآخذ وتملك ثمنه ثم وفاه المديون" دينه "رد" إليه "قيمته كغاصب رد" المغصوب إلى المغصوب منه "وقد تملك المغصوب منه ثمن ما ظفر به" من غير جنس المغصوب "من مال الغاصب" فإنه يرد قيمة ما أخذه وباعه لكن منع

الحواشي

(١) "قوله وينبغي أن يبادر إلى بيع ما أخذه بحسب الإمكان" لو كان المأخوذ مما يتسارع إليه الفساد ولم يجد من يشتريه في الحال ولو أخره لذهبت ماليته أو معظمها فهل يجوز له أن يتملكه بدلا عن حقه بالقيمة قال الأذرعي فيه نظر والأقرب الجواز هنا نظرا لهما جميعا وإن منعناه من تملكه في غير هذه الحالة وقوله الأقرب الجواز أشار إلى تصحيحه.
(٢) "قوله فإن قصر فيه وتلف المأخوذ ضمنه بالأكثر إلخ" قد مر أن المأخوذ من جنس حقه يملكه بالأخذ فيدخل في ضمانه بمجرد الأخذ بهذا القصد فكلامهم هنا في غير الجنس ومحله فيما إذا أخذه ليباع ويستوفي من ثمنه فإن أخذه بقصد البدلية فالوجه الجرم بدخوله في ضمانه بمجرد الأخذ كما لو أخذ جنس حقه بهذه النية وأولى ولو لم يجد من يشتري المأخوذ إلا مؤجلا هل له بيعه كذلك ويتملك الثمن الذي في ذمة المشتري إذا كان من جنس حقه وقدره ويرضى بالأجل للضرورة أم لا فيه نظر ظاهر والأقرب المنع والظاهر أنه يضمن المثل هنا بمثله ويكون كلامهم مفروضا في قيمة المتقوم غ وقوله هل له بيعه كذلك أشار إلى تصحيحه وكذا قوله والظاهر أنه يضمن المأخوذ إلخ

стр. 5447

الأخذ هنا وتملكه الثمن نازل منزلة دفع الغريم وما دام المغصوب باقيا فهو المستحق والقيمة تؤخذ للحيلولة. فإذا رد العين رد القيمة كما لو دفع القيمة بنفسه وهنا المستحق الدين فإذا باع وأخذ فينبغي أن لا يرد شيئا ولا يعطي شيئا وقد بحثه الأصل بعد نقله ما مر عن الأم (١) "فإن أخذ" من مال غريمه "فوق حقه (٢) وقدره" أي وأخذ قدره فقط "ممكن ضمن الزائد" لتعديه بأخذه "وإلا" أي وإن لم يمكن أخذ قدر حقه فقط "فلا" يضمنه لأنه لم يأخذه بحقه مع العذر بخلاف العذر بخلاف قدر حقه "والانتفاع بالمأخوذ تعد" فيلزمه أجرة مثله "وإن تعذر بيع قدر حقه" فقط "باع الجميع" وأخذ من ثمنه قدر حقه "ورد ما زاد" عليه إلى غريمه "بهبة ونحوها" وإن لم يتعذر ذلك باع منه بقدر حقه ورد ما زاد كذلك "ويتملك دراهم مكسرة عن صحاح" لاتحاد الجنس مع إسقاط بعض حقه "لا عكسه" وقيمة الصحاح أكثر لأنها فوق حقه "فليبعها بدنانير ويشتري بها" دراهم "مكسرة ويتملكها" فلا يبيعها بدراهم مكسرة لا متفاضلا للربا ولا متساويا أي وقيمتها أكثر كما هو الغالب للإجحاف بالغريم "وله الأخذ من مال غريم غريمه" كأن يكون لزيد على عمرو دين ولعمرو على بكر مثله فلزيد أن يأخذ من مال بكر ما له على

الحواشي

(١) "قوله وقد بحثه الأصل بعد نقله ما مر عن الإمام" قال ابن الرفعة ويشبه أن يكون كلام الإمام فيما إذا كان الثمن المأخوذ باقيا وهو المعبر عنه بالقيمة إذ البيع لا يكون صحيحا لا بالقيمة أما إذا كان تالفا فقد قلنا أنه لو تعدى بترك البيع حتى تلفت العين كانت قيمتها قصاصا على المذهب وقال الأذرعي ما ذكره الرافعي واضح وظني أن الإمام لم يرد ذلك ولا يحمل كلامه عليه مع ظهور الفرق. ا هـ. وهذا هو الوجه فيرد عليه ما وفاه وقضية كلام ابن الرفعة أن المسألة في النهاية في صورة الغصب مع بقاء العين لا في مسألة الظفر.
(٢) "قوله لأنها فوق حقه" وبهذا علم أن محل قولهم إنه إذا أخذ جنس حقه ملكه إذا كان على صفة حقه أو دونها أما لو كان فوق حقه في النوع أو الصفة فليس له ذلك قطعا لأنه استيفاء قهري فلا يجوز له أخذ الأجود فيه والضابط فيما يظهر إن كان ما يجبر المدين على دفع مثله إليه فإنه يملكه بالأخذ وإن كان المأخوذ أجود من حقه نوعا أو صفة فلا كما لو كان حقه من نوع رديء، والمأخوذ من نوع جيد أو كان حقه معيبا والمأخوذ سليما وإن كان المأخوذ دون حقه في النوع و الصفة بأن كان بالعكس مما ذكرناه فإنه يملكه إذا رضي به وسامح بالجودة نعم لو كان حقه وجب عن سلم لم يصح أن يستبدل عنه غير نوعه وقضية ذلك أن يكون اختلاف النوع هنا كاختلاف الجنس

стр. 5448

عمرو. "وإن رد" الغريم "إقراره" أي إقرار غريم الغريم "له" أو جحد (١) غريم الغريم استحقاق رد الدين على الغريم وشرط ذلك أن لا يظفر (٢) بمال الغريم وأن يكون غريم الغريم جاحدا أو ممتنعا أيضا وعلى الامتناع يحمل الإقرار المذكور في المتن فلا منافاة بينه وبين الشرط الأخير وظاهر كما قال بعضهم إنه يلزم الآخذ (٣) أن يعلم الغريم بأنه أخذ من مال غريمه حتى إذا طالبه الغريم بعد كان هو الظالم "وله استيفاء دين" له على آخر جاحد له "بشهود دين آخر" له عليه "قد قضي (٤) " أي أدي ولم يعلموا أداءه "وله جحد من جحده" أي ولأحد الغريمين إذا كان له على الآخر مثل ما له عليه أو أكثر منه جحد حق الآخر إن جحد الآخر حقه ليحصل التقاص وإن اختلف الجنس ولم يكن من النقدين للضرورة فإن كان له عليه دون ما للآخر عليه جحد من حقه بقدره

الحواشي

(١) "قوله وإن رد الغريم إقراره له أو جحد إلخ" قال الجلال المحلي ويؤخذ منه علم الغريمين بالأخذ وتنزيل مال الثاني منزلة مال الأول
(٢) "قوله وشرط ذلك أن لا يظفر إلخ" أشار إلى تصحيحه.
(٣) "قوله وظاهر كما قال بعضهم أنه يلزم الآخذ إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٤) "قوله وله استيفاء دين بشهود دين آخر قد قضي" يظهر أنه لو كان الدين على غائب أو ميت أو غيرهما حيث نوجب اليمين على عدم المسقطات أنه لا يجوز له ذلك لأن المعتبر نية القاضي المستحلف وهو إنما يحلفه على ما قامت به البينة فإذا قصد بيمينه غيره لم يطابق وفي فتاوى ابن الصلاح أنه سئل عن امرأة أبرأت زوجها من صداقها ثم مات وعليه دين لم يثبت في الحكم وهي ضامنة له فهل لها إقامة البينة على صداقها وتحلف عليه وتأخذ الدين وتوفيه عنه فأجاب إن كانت ضمنته بغير إذنه فلا أو بإذنه فطريقها أن تؤدي عنه الدين أولا ثم تحلف على مقدار الدين أنها مستحقة لهذا المقدار من غير أن تصفه بكونه صداقا فإنها لا يلزمها التعرض لذلك وما قاله مشكل غ

стр. 5449

"المسألة الثانية: في حد المدعي" والمدعى عليه "وهو" أي المدعي "من يخالف قوله الظاهر والمدعى عليه من يوافقه" ولذلك جعلت البينة على المدعي لأنها أقوى من اليمين التي جعلت على المنكر لينجبر ضعف جانب المدعي بقوة حجته وضعف حجة المنكر بقوة جانبه كما مرت الإشارة إليه وهذه القاعدة تحوج إلى معرفة المدعي والمدعى عليه ليطالب كل منهما بحجته إذا تخاصما وقيل المدعي من لو

стр. 5450

سكت خلي ولم يطالب بشيء والمدعى عليه من لا يخلى و لا يكفيه السكوت فإذا طالب زيد عمرا بحق فأنكر فزيد خالف قوله الظاهر من براءة عمرو ولو سكت ترك وعمرو يوافق قوله الظاهر (١) ولو سكت لم يترك فهو مدعى عليه وزيد مدع على القولين ولا يختلف موجبهما غالبا وقد يختلف كالمذكور بقوله "فإن قال" الزوج (٢) وقد أسلم هو وزوجته "قبل الدخول أسلمنا معا" فالنكاح باق "وقالت" بل أسلمنا "مرتبا" فالنكاح مرتفع "فالزوج" على الأصح "مدع (٣) " لأن وقوع الإسلامين معا بخلاف الظاهر وهي مدعى عليها وعلى الثاني هي مدعية لأنها لو سكتت تركت وهو مدعى عليه لأنه لا يترك لو سكت لزعمهما انفساخ النكاح فعلى الأول تحلف الزوجة ويرتفع النكاح وعلى الثاني يحلف الزوج ويستمر النكاح فما رجحه الأصل في نكاح المشرك من تصديق الزوج (٤) مبني على مرجوح كما مر التنبيه عليه ثم

الحواشي

(١) "قوله وهو من يخالف قوله: الظاهر" الظاهر يطلق ويراد به المطلوب الذي يدل عليه دليله ويطلق ويراد به الظن الأرجح ويطلق ويراد به استصحاب ما كان من وجود وعدم وكل منها متعذر هنا لأنه إن أريد الأول لزم أن يكون كل من المتداعيين مدعيا أبدا لأن دليلا يدل على صدق هذا وآخر على براءة هذا وإن أريد الثاني فهو يختلف باختلاف الأشخاص والأحوال والقرائن الواقعة في الحادثة فتارة يغلب على الظن صدق الطالب وأخرى صدق المطلوب وإن أريد الثالث فلم تجعل المرأة مدعى عليها إذا قلنا بالأظهر وهي لا تستصحب شيئا بل تترك استصحاب الأصل الذي كان كذا قاله الرافعي وقد يلتزم الثالث ويمنع كون المرأة ليست مستصحبة بل تستصحب بقاء أحدهما على الكفر عند إسلام الآخر ر وقال الزنجاني نعني به القدر المشترك بين هذه الأمور المعينة على أنا نقول لم لا يجوز أن يكون المراد الاستصحاب فإن قال المرأة لا تستصحب شيئا قلنا لا نسلم بل تستصحب بقاء أحدهما على الكفر عند إسلام الآخر أو نقول نعني به ما يخرج على وفق الغالب المستمر ولا شك أن التعاقب كذلك لا التساوق ا هـ.
(٢) "قوله فإن قال الزوج إلخ" شمل ما إذا جاءا نا معا وما إذا جاءتنا أولا وعكسه
(٣) "قوله فالزوج على الأصح مدع" يمكن أن يعكس ما ذكروه من البناء ويقال هي المدعية لزعمها ارتفاع النكاح والظاهر دوامه غ
(٤) "قوله فما رجحه الأصل في نكاح المشرك من تصديق الزوج هو المعتمد" لترجيح جانبه بأن الأصل بقاء النكاح فهو كالأمين إذا ادعى الرد على من ائتمنه يصدق بيمينه فما رجحه الأصل في نكاح المشرك مبني على الراجح وإن اقتضى كلامه هنا خلافه قال البلقيني محل الخلاف مجيئهما مسلمين فلو جاءتنا مسلمة ثم جاء وادعى إسلامهما معا صدقت قطعا.

стр. 5451

"وإن قال" لها "أسلمت قبلي فلا نكاح" بيننا "ولا مهر" لك "وقالت" بل أسلمنا "معا صدق" في الفرقة بلا يمين وفي المهر "بيمينه" على الأصح لأن الظاهر معه وصدقت بيمينها على الثاني لأنها لا تترك بالسكوت لأن الزوج يزعم سقوط المهر فإذا سكتت ولا بينة جعلت ناكلة وحلف هو وسقط المهر والتصريح بذكر اليمين من زيادته "والأمين في دعوى الرد (١) مدع" لأنه يزعم الرد الذي هو خلاف الظاهر لكنه "يصدق بيمينه" لأنه أثبت يده لغرض المالك وقد ائتمنه فلا يحسن تكليفه بينة الرد وأما على القول الثاني فهو مدعى عليه لأن المالك هو الذي لو سكت ترك "وفي التحالف كل" من الخصمين "مدع ومدعى عليه" لاستوائهما "فصل للدعوى" أي لصحتها "شرطان": "الأول أن تكون معلومة (٢) " لأن المقصود فصل الأمر وإيصال الحق إلى المستحق وذلك يستدعي العلم "ببيان جنس المدعى" به "ونوعه وقدره" وصفته التي يختلف بها الغرض إن كان دينا نقدا كان أو غيره "وكذا" ببيان "صحة وتكسر نقدان أثرا" في قيمته بأن اختلفت قيمته بهما كمائة درهم فضة ظاهرية صحاح أو مكسرة فلا يكفي إطلاق النقد وإن غلب وبه صرح الماوردي وغيره وفارق البيع ونحوه بأن زمن العقد يقيد صفة الثمن بالغالب من النقود ولا يتقيد ذلك بزمن الدعوى لتقدمه عليها (٣) نعم مطلق الدينار ينصرف إلى الدينار الشرعي كما صرح به الأصل ولا يحتاج إلى بيان وزنه (٤) وفي

الحواشي

(١) قوله والأمين في دعوى الرد" أي على من ائتمنه
(٢) "قوله الأول أن تكون معلومة" فيقدح فيها جهالة تمنع من استيفاء المحكوم به وتوجيه المطالبة نحوه وصفته التي يختلف بها الغرض فلا يكفي استحق عليه صاعا برنيا لصدقه بالرطب والبلح والتمر
(٣) "قوله لتقدمه عليها" مقتضى تعليلهما أنه لو كان النقد عن بيع باعه في الوقت جاز الإطلاق وحمل على نقد البلد كالبيع وبه صرح الدبيلي في أدب القضاء قال الأذرعي وما قاله ظاهر
(٤) "قوله ولا يحتاج إلى بيان وزنه" حيث لا يستعمل في غير الوزن المعروف من الذهب أما لو كان في بلد يعبرون به عن قدر يسير من نقدهم من الفضة كما هو في كثير من بلاد الروم وغيرها من بلاد العجم والعراق وأعراب هذه الأمصار فإذا كان المدعي أو المدعى عليه من هؤلاء فينبغي أن يبين في الدعوى مراده بالدينار لئلا يقع الحكم له أو عليه بغير المطلوب أو الواجب غ

стр. 5452

معناه مطلق الدرهم (١) أما إذا لم تختلف قيمة النقد بالصحة والتكسر فلا يحتاج إلى بيانهما لكن استثنى منه الماوردي والروياني دين السلم فاعتبرا بيانهما فيه وأضاف المصنف صحة إلى مثل ما أضيف إليه تكسر "و" ببيان "صفة سلم في" دعوى "عين تنضبط" بالصفة كحبوب وحيوان. "ولا يجب ذكر القيمة" أي قيمة العين وإن تلفت اكتفاء بالصفة "و" لكن "يجب ذكرها في" دعوى "متقوم تلف (٢) " لأنها الواجبة عند التلف فلا حاجة معها لذكر شيء من الصفات (٣) كما اقتضاه كلامهم لكن يجب ذكر الجنس فيقول عبد قيمته مائة ولو غصب منه غيره عينا في بلد ثم لقيه في أخرى وهي باقية ولنقلها مؤنة قال البلقيني ذكر قيمتها وإن لم تتلف (٤) لأنها المستحقة في هذه الحالة فإذا رد العين رد القيمة كما لو دفع القيمة بنفسه وخرج ب تنضبط ما لا ينضبط كالجواهر فيعتبر ذكر القيمة فيقول جوهر قيمته كذا وبه صرح القاضي أبو الطيب (٥) والبندنيجي وابن الصباغ وغيرهم

الحواشي

(١) "قوله وفي معناه مطلق الدرهم" وهل يكفي الدرهم الفلوس إطلاقه، كالدرهم الفضة أم لا بد من بيان مقداره كسائر المثليات لاختلافه باختلاف الأوقات والأمكنة فيه نظر والأقرب الثاني غ "تنبيه" ذكر البلقيني أنه متى ادعى نقدا ولم يعين فيه جهة يتعين فيها الحلول كالقرض فلا بد من التعرض للحلول ويدل له ما حكاه في أصل الروضة عن الهروي أنه يقول في دعوى الدين وهو ممتنع من الأداء الواجب عليه قال وإنما يتعرض لوجوب الأداء لأن الدين المؤجل لا يجب أداؤه في الحال
(٢) "قوله ولكن يجب ذكرها في دعوى متقوم تلف" قال البلقيني هذا إذا لم تكن العين مبيعة لم تقبض وتلفت في يد البائع فالواجب حينئذ الثمن على البائع إن كان قبضه وقد ذكره الماوردي قبل التلف فقال وإن كانت مبيعة لزمه ذكر ثمنها لضمان ما لم يقبض من المبيع بالثمن قلت تلف المبيع قبل القبض يقتضي الانفساخ قبيل التلف وانتقال الثمن إلى ملك المشتري فلا حق في البيع وليست هذه من صور الدعوى بالدين أصلا فلا ينبغي استدراكها ع
(٣) "قوله فلا حاجة معها لذكر شيء من الصفات" أشار إلى تصحيحه
(٤) "قوله قال البلقيني ذكر قيمتها وإن لم تتلف" أشار إلى تصحيحه
(٥) "قوله وبه صرح القاضي أبو الطيب إلخ" وفي الحاوي أن عليه أن يذكر الجنس والنوع وإن كان مختلف الألوان ذكر اللون ثم حرر الدعوى ونفى الجهالة بذكر القيمة لأنه لا يصير معلوما إلا بها.

стр. 5453

"ويقوم بفضة سيف محلى بذهب" ادعى به "كعكسه" أي كما يقوم بذهب سيف محلى بفضة "و" يقوم "بأحدهما" السيف "إن حلي بهما (١) " للضرورة كما جزم به (٢) كأصله هنا لكن الأصل صحح في الغصب ما نقله عن الجمهور ثم إن الحلي يضمن بنقد البلد وإن كان من جنسه قال ولا يلزم منه الربا (٣) فإنه إنما يجري في العقود لا في الغرامات والمصنف جرى ثم على أن تبر الحلي يضمن بمثله وصفته بنقد البلد وتقدم بيان ذلك ثم "ويقوم مغشوش الذهب بالفضة كعكسه" فيدعي مائة دينار من نقد كذا قيمتها كذا درهما أو مائة درهم من نقد كذا قيمتها كذا دينارا قال في الأصل هكذا ذكره الشيخ أبو حامد وغيره وكأنه جواب على أن المغشوش متقوم فإن جعلناه مثليا فينبغي أن لا يشترط التعرض للقيمة (٤) وقضيته كما قال جماعة

الحواشي

(١) "قوله ويقوم بأحدهما إن حلى بهما" قال الأذرعي يعني بأيهما شاء كما صرحوا به وهذا عند التقارب في المقدار أما لو غلب أحدهما فينبغي أن نقومه بالنقد الآخر لا محالة مثاله عليه مائة دينار وخمسة دراهم نقومه بالدراهم لا بالدنانير
(٢) "قوله كذا جزم الأصل هنا" أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله قال ولا يلزم منه لربا إلخ" قال وأحسن منه ترتيب البغوي وهو أن صفة الحلي متقومة وفي ذاته الوجهان السابقان في التبر فإن قلنا متقوم ضمن الكل بنقد البلد كيف كان وإن قلنا مثلي فوجهان أحدهما يضمن الجميع بغير جنسه وأصحهما يضمن الوزن بالمثل والصنعة بنقد البلد سواء كان من جنسه أم من غيره ا هـ
(٤) قوله فينبغي أن لا يشترط التعرض للقيمة" وبه صرح شريح في روضته فقال قال الإصطخري وإن كان في البلد دراهم زائفة فادعاها لم تسمع لأنها لا تنضبط حتى يقول قيمتها كذا وقال غيره لا يحتاج إلى ذكر قيمة الدراهم الزائفة إذا كانت تجوز في البلد ويتعامل عليها وكانت معلومة وأصله الوجهان في جواز المعاملة بالدراهم المغشوشة ا هـ وكتب أيضا قال البلقيني هذا البحث الذي ذكره عندنا ممنوع لأنا وإن قلنا إن المغشوش مثلي فذاك فيما تظهر فيه المماثلة من الأعيان والمدعى به إذا كان مغشوشا لم تظهر مماثلة لغيره في الدعوى فلا بد من ذكر القيمة على الصورة التي ذكرها الشيخ أبو حامد وغيره أو يقول في الدعوى من مغشوش بلد كذا أو قد ظهرت المماثلة فيه. ا هـ.

стр. 5454

منهم (١) الأذرعي أن الصحيح عدم الاشتراط لأن الصحيح أنها مثلية بناء على جواز المعاملة بها وهو الأصح. "ويبين في دعوى العقار الناحية والبلد والمحلة والسكة والحدود" وأنه في يمنة داخل السكة أو يسرته أو صدرها ذكره البلقيني ولا حاجة لذكر القيمة كما علم مما مر "ويستثنى" من اشتراط العلم "صحة دعوى مجهول في إقرار (٢) " ولو بنكاح كالإقرار به "و" في "وصية" تحرزا عن ضياعها ولأنها تحتمل الجهل فكذا دعواها "و" في "فرض لمفوضة" لأنها تطلب من القاضي أن يفرض لها فلا يتصور منها البيان ومثله المتعة والحكومة والرضخ وحط الكتابة والغرة والإبراء من المجهول في إبل الدية بناء على الأصح من صحة الإبراء منه فيها "أو" في "ممر أو" حق "إجراء ماء في أرض حددت" اكتفاء بتجديد الأرض وقيل يشترط بيان قدر الممر والمجرى والترجيح من زيادته "كالشهادة بها" أي بالمستثنيات المذكورة فإنها تصح لترتبها عليها "ولو" أحضر ورقة فيها دعواه ثم "ادعى ما في الورقة وهو موصوف" بما مر "فوجهان" الظاهر منهما كما أشار إليه الزركشي (٣) الاكتفاء بذلك إذا قرأه القاضي أو قرئ عليه الشرط "الثاني: أن تكون" الدعوى "ملزمة (٤) فلو ادعى" على غيره "هبة أو بيعا أو دينا" أو نحوها مما الغرض منه تحصيل الحق "فليذكر" في دعواه

الحواشي

(١) "قوله وقضيته كما قال جماعة إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٢) "قوله ويستثنى صحة دعوى مجهول في إقراره إلخ" قد أنهى بعضهم الصور المستثناة من اشتراط العلم إلى مائة صورة وصورتين
(٣) "قوله الظاهر منهما كما أشار إليه الزركشي إلخ" هو الأصح وفيه أفتيت
(٤) "قوله الشرط الثاني أن تكون ملزمة" مقتضى كلامهم إن الدعوى إنما تصح بما يضمن من مثل أو قيمة وليس كذلك بل تسمع بالكلب الذي يقتنى والسرجين ونحوه لطلب الرد لا للضمان قاله الماوردي أي وهو الصحيح وشرطها أيضا أن تكون غير مناقضة لما قبلها وأن تكون جازمة وأن لا تكون فيما يكذبه الحس وأن تكون بين يدي حاكم أو محكم في غير أبواب الزكاة ومواضع الحاجات والضرورات وأن تكون صادرة في محل عمل الحاكم وأن تكون في غير حدود الله تعالى وأن تقع بحضرة الخصم في البلد أو وكيله وأن يكون إقامتها لغرض المدعي الغرض المعتبر أو لفائدة محصلة كالتسجيل بسبب الأملاك والوقوفات ونحوها التي تنشأ الدعوى فيها من غير حضور خصم ولا مطالب وأن تنشأ فيما هو ملك المدعي ومضاف إليه في الحال وأن لا يسبق فيها حكم حاكم ولا محكم صالح للقضاء وشرط المدعي أن يكون مكلفا ملتزما غالبا معينا وأن يدعي أنه يملك المدعى به أو وكيله وأن يكون ممن يستقل بإنشاء الدعوى منفردا وشرط المدعى عليه أن يكون مكلفا ملتزما غالبا معينا وأن يكون ممن يمكن استيفاء الحق منه من غير استحالة وأن يكون منكرا أو مقرا ممتنعا "فرع" قال شيخنا قد ذكر في التوشيح عن والده أن لكل من الموقوف عليه الدعوى وتسمع منه وإن لم يكن ناظرا وهي مسألة تعم بها البلوى "فرع" لو ادعى الرهن عند ولم يدع القبض لم تسمع دعواه

стр. 5455

"وجوب التسليم (١) " كأن يقول ويلزمه التسليم إلى أو وهو ممتنع من الأداء الواجب عليه لأنه قد يرجع الواهب ويفسخ البائع ويكون الدين مؤجلا أو من عليه مفلسا "ولو قصد" بالدعوى دفع "المنازعة" لا تحصيل الحق "فقال هذه الدار لي وهو يمنعنيها سمعت" دعواه "وإن لم يقل هي في يده" لأنه يمكن أن ينازعه وإن لم تكن الدار بيده "وللقاضي طلب الجواب" من المدعى عليه "وإن لم يسأله المدعي" للعلم بأنه الغرض من الحضور وإنشاء الدعوى "وتسمع الدعوى" من المدعي على خصمه "وإن لم يعلم بينهما مخالطة" ولا معاملة ولا فرق فيه بين طبقات الناس فتصح دعوى دنيء على شريف وإن شهدت قرائن الحال بكذبه كأن ادعى دنيء استئجار أمير أو فقيه لعلف دوابه وكنس بيته "وإن ادعى شيئا معلوما" وأقام به شاهدين "فشهدا له بإقرار بمجهول أو بغصب ثوب" مثلا "لم يصفاه لغت" شهادتهما لأن من شأن البينة أن تبين ما شهدت به ولأنه يعتبر موافقتها للمدعي في دعواه وليست كالإقرار إذ يشترط فيها ما لا يشترط فيه "ولو ادعى دراهم مجهولة قال له القاضي بين أقل ما يتحقق أو" ادعى "ثوبا" مجهولا "لم تسمع" دعواه إذ لا وجه للأخذ بالأقل من صفة ثوب عينه أي عنده قاله الأصل

стр. 5456

المسألة "الثالثة: لا يمين على من أقام بينة (١) " بما ادعاه لأنه تكليف حجة بعد قيام حجة ولأنه كالطعن في الشهود ولظاهر قوله تعالى: ﴿وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ﴾ [البقرة: ٢٨٢] "إلا إن ادعى الخصم أداء" للحق "أو إبراء" منه "أو شراء" له "ونحوه" كاتهابه وقبضه "قبل" إقامة "البينة وكذا بعدها (٢) إن أمكن" ذلك بأن مضى زمن إمكانه "فيحلف" المدعي "على نفيه" وهو أنه ما نادى منه الحق ولا أبرأه منه ولا باعه له ولا وهبه إياه "لا" إن ادعى "بعد الحكم" حدوث ذلك قبله فلا يحلف لثبوت الحق على خصمه (٣) بالحكم وهذا ما صححه في أصل الروضة والرافعي في الشرح الصغير ونقله في الكبير عن البغوي واختار الأذرعي أنه يحلف (٤) لأنه لو أقر نفع خصمه وهو مقتضى إطلاق المنهاج

الحواشي

(١) "قوله المسألة الثالثة لا يمين على من أقام بينة" يستثنى منه صورتان إحداهما إذا قامت بينة بإعسار المديون فلصاحب الدين تحليفه في الأصح لجواز أن يكون له مال في الباطن الثانية إذا أقام بينة بعين وقال الشهود لا نعلمه باع ولا وهب فإن الشافعي قال أحلفه أنها ما خرجت من ملكه بوجه من الوجوه ثم أدفعها له ولو قامت بينة بإقراره ثم قال لم يكن أقر أي عن حقيقة فله تحليف المقر له ولو بعد الحكم ببينة الإقرار وذكر الجيلي في الإعجاز أنه يحلف مع البينة في عشرة مواضع إذا ادعى على ميت مالا أو قتلا وأنكر الورثة فأقام بينة لم يحكم له حتى يحلف مع البينة أنه عليه وأنه يستحقه إلى الآن وكذا إذا ادعى على غائب أو صبي أو مجنون وأن يدعي على امرأة وطئا وتقيم البينة على البكارة فتحلف معها لاحتمال عود البكارة وإذا أقام على رجل بينة بمال فقال المدعى عليه احلف أنك تستحق هذا المال ولم يكذب الشهود ولكن قال باطن الأمر بخلاف ظاهره فإنه يحلف مع البينة أنه يستحق ذلك الآن وإذا قال لامرأته أنت طالق أمس وقال أردت أنها كانت مطلقة من غيري وأقام به بينة حلف معها أنه أراد ذلك وإذا ادعى المودع هلاك الوديعة بسبب ظاهر وأقام البينة على السبب حلف على الهلاك به وفي الجراح في العضو الباطن إذا قال إنه كان صحيحا وأقام بذلك بينة حلف معها وفي الرد بالعيب إذا أقام بينة أنه كان كذلك حلف معها وفي بعض الصور نظر وفيها ما الحلف فيه مستحب لا مستحق ر
(٢) "قوله وكذا بعدها" إن أمكن فإن لم يمكن لم يلتفت إليه
(٣) "قوله لثبوت الحق على خصمه" أي المدعي
(٤) "قوله واختار الأذرعي أنه يحلف إلخ" وصححه البلقيني إلا أن يقر أنه لا مطعن له ولا دافع فيؤاخذ بإقراره ولو ذكر تأويلا من نسيان ونحوه فله التحليف وله نظائر في المرابحة وغيرها ويستثنى منه ما إذا حلف المدعي قبل ذلك إما مع شاهده أو يمين الاستظهار فلا يحلف بعد هذه الدعوى وفي أصل الروضة في القضاء على الغائب عن العدة أنه لو ادعى قضاء الدين وسأل إحلافه أنه لم يستوفه لم يحلف لأن القاضي الكاتب قد أحلفه قال وذكر البغوي في مثله في دعوى الإبراء أنه يحلفه أنه لم يبرئه فحصل وجهان قال البلقيني والأصح عندي بل الصواب ما قاله في العدة لأن البغوي يصحح في دعوى المدعى عليه الفضاء أو الإبراء بعد قضاء القاضي بالبينة للمدعي بغير حلف أنه لا يحلف المدعي فكيف يحلفه هنا

стр. 5457

كأصله وكذا اختاره الزركشي قال وما نقله الرافعي عن البغوي نقل عنه في باب القضاء على الغائب خلافه قال وما نقله عنه هنا من تصرف البغوي بدليل قوله في فتاويه إنه الأصح عندي "تنبيه" أو رد على إطلاق الأداء ما قالوه من أن الأجير على الحج لو قال قد حججت قبل قوله بلا بينة ولا يمين (١) وقد يتوقف في قبول قوله ولا يمين "وإن ادعى علمه بفسق الشهود أو كذبهم فله تحليفه" أنه لا يعلم ذلك لأنه لو أقر به له لنفعه "وكذا إن ادعى" عليه بكل ما لو أقر به لنفعه كأن ادعى "إقراره له بكذا" أي بالمدعى به "أو" ادعى عليه "وقد أراد تحليفه أنه قد حلفه" مرة "قبلها أو سأل القاذف" وقد أراد المقذوف حده "تحليف المقذوف أنه ما زنى أو" تحليف "وارثه أنه ما علمه زنى فله تحليفه في الكل" لكن محله في الثانية إذا ادعى أنه حلفه عند قاض آخر فإن ادعى أنه حلفه عنده فإن تذكره القاضي لم يحلفه وإلا حلفه كما سيأتي في أواخر الباب الثالث وقوله فله تحليفه في الكل إيضاح "ولا يجوز تحليف القاضي" ولا "الشهود" وإن كان ينفع الخصم تكذيبهما أنفسهما لما مر أن منصبهما يأبى التحليف "وفي تحليفه" أي الخصم "أنه ما أبرأه من هذه الدعوى وجهان" أحدهما نعم لأنه لو أقر أنه لا دعوى له عليه برئ وثانيهما لا وصححه في الشرح الصغير (٢) وهو مقتضى كلام الأصل لأن الإبراء عن الدعوى لا معنى له إلا بتصور صلح على إنكار وأنه باطل "وإن قال لي بينة

الحواشي

(١) "قوله قبل قوله بلا بينة ولا يمين" كما لو طلق امرأته ثلاثا وادعت أنها تزوجت ودخل بها وطلقها وانقضت عدتها قبل منها ولا بينة عليها ولا يمين
(٢) "قوله وثانيهما لا وصححه في الشرح الصغير إلخ" وهو الأصح. "فرع" في يده دار فادعاها آخر فقال هذه داري فقال نعم هي دارك بعتنيها وأقام على الشراء بينة لم تقبل لأنه أقر بها للمدعي في الحال وقيل تقبل إذا وصل به كلامه لأن العادة جرت بأن يقال هذه دار فلان اشتريتها منه أي كانت داره وكذا لو قال دار فلان ملكي هل تقبل دعواه وجهان وكذا لو قال أشهد أن دار فلان هذه لفلان هذا ذكره شريح في روضته

стр. 5458

دافعة" للحق "استفسر إن كان جاهلا" لأنه قد يتوهم ما ليس بدافع دافعا بخلاف ما إذا كان عارفا "فإن عين جهة" للدفع من أداء أو إبراء أو غيره أمهل ثلاثا (١) من الأيام "بطلبه" لأنها مدة قريبة لا يعظم الضرر فيها ومقيم البينة يحتاج إلى مثلها (٢) لإحضار البينة واثتثباتها فيما تحملته ولو عاد ولو بعد الثلاثة وسأل القاضي تحليف المدعي على نحو الإبراء أجابه إليه لتيسره في الحال ولا يكلف توفية الدين أو لا بخلاف قوله الوكيل المدعي أبرأني موكلك حيث يستوفى منه الحق ولا يؤخر إلى حضور الموكل وحلفه لعظم - الضرر بالتأخير "فإن لم" يأت ببينة ثم "ادعى جهة أخرى بعد" انقضاء "المدة لم يمهل أو في أثنائها سمعت" دعواه وإذا أتى ببينة بعد الثلاث ولم تعدل أمهل ثلاثة للتعديل نقله الأذرعي عن الماوردي (٣)

стр. 5459

المسألة "الرابعة: يشترط في دعوى الدم التفصيل" لها "كما سبق" في بابها "لا في" دعوى "عقد مالي كبيع وإجارة" فلا يشترط تفصيلها "بل يصفه" فيها "بالصحة (١) " فقط وإن كان المعقود عليه أمة لأن المقصود منه المال وهو أخف حكما من النكاح ولهذا لا يعتبر فيه الإشهاد بخلاف النكاح وقيل لا يشترط وصفه بالصحة والتصريح بالترجيح من زيادته (٢) "ويشترط في" دعوى "النكاح (٣) " سواء ادعى ابتداءه أو دوامه "أن

الحواشي

(١) "قوله بل يصفه فيها بالصحة" لو تبايع الكفار بيوعا فاسدة وتقابضوا إما بأنفسهم أو بإلزام حاكمهم أمضيناها على الأظهر
(٢) "قوله والتصريح بالترجيح من زيادته" وصححه في الوسيط وقضية كلام الرافعي ترجيحه فإنه قال وقوله يعني في الوجيز ولا بد من أن يدعي بيعا صحيحا معلم بالواو وجزم في الأنوار
(٣) "قوله ويشترط في دعوى النكاح إلخ" شمل كلامه الدعوى به على المرأة ووليها فتسمع على الأب والجد في البكر الصغيرة فإن أقر فذاك وإن أنكر حلف فإن نكل حلف الزوج وسلمت إليه وأطلق البغوي أنه لا تسمع دعوى نكاح ثيب صغيرة حتى لو ادعى أني نكحتها وهي بكر فالمذهب لا تسمع لأنها إنما تكون على الأب وهو لا يملك العقد عليها لأنها ثيب فلا يقبل إقراره عليها وأما الدعوى على القاضي في إنكاحه مجنونة فقال القاضي حسين تسمع دعواه فإن أقر به فذاك وإن أنكر لم يحلف لأن تكذيبه إنكار للقضاء وهذا إذا ادعى أنه نكحها فلو ادعى أنها امرأته لم يحتج إلى أن يصف العقد لأنه يدعي ملك البضع لا النكاح قاله ابن أبي هريرة في تعليقه

стр. 5460

يقول تزوجتها بولي (١) وشاهدين ويصفهم بالعدالة" ويصف "المرأة بالرضا" بالنكاح "حيث شرط" رضاها بأن كانت غير مجبرة "والولي بأنه أهل الولاية" إلا أن تكون ولايته بالشوكة "والعقد بالصحة" للاحتياط في النكاح (٢) كالدم قال البلقيني ويستثنى من ذلك أنكحة الكفار (٣) فيكفي في الدعوى بها أن يقول هذه زوجتي وإن ادعى استمرار نكاحها بعد الإسلام ذكر ما يقتضي تقريره حينئذ لا بد فيها إذا كان سفيها أو عبدا من قوله نكحتها بإذن ولي أو مالكي أما دعوى المال فيكتفى فيها بالإطلاق لأن أسباب تحصيله لا تنحصر فيشق ضبطها وأفهم كلامه ما صرح به الأصل أنه لا يشترط تعيين الولي والشاهدين ولا التعرض لعدم الموانع لأن الأصل عدمها ولكثرتها "ويشترط تفصيل الشهود" بالنكاح "كذلك" تبعا للدعوى "وقيل يشترط عدم علم الفراق" بأن يقولوا ولا نعلم أنه فارقها أو هي اليوم زوجته وهذا نقله الأصل عن فتاوى القفال وأقره فتضعيف المصنف له من تصرفه وكأنه قاسه بما يأتي عقبه لكن ذاك في الشهادة بالإقرار بالنكاح وهذا في الشهادة بنفس النكاح وبينهما فرق ظاهر فالأوجه أنه صحيح معمول به "ولا يشترط تفصيل في إقرارها (٤) بنكاح" لأنها لا تقر إلا عن تحقق

الحواشي

(١) "قوله أن يقول تزوجتها بولي" خرج بالولي مالك الأمة فيقول فيها زوجنيها مالكها الذي له إنكاحها أو من يلي أمر نكاحها أو ولي مالكتها العدل بإذن مالكتها له في ذلك أو مبعضة بولي ومالك
(٢) "قوله للاحتياط في النكاح" كالدم ولأن النكاح يتعلق به حق الرب وحق الآدمي ولأن في شروطه خلافا للعلماء فأبو حنيفة لا يشترط الولي ومالك لا يشترط الشهود ونحن لا نعتبر رضا البكر البالغ وأبو حنيفة يعتبره فلم يجز للحاكم أن يحكم بظاهر الدعوى حتى يعلم وجود الشرائط لئلا يحكم بصحة ما هو خطأ عنده.
(٣) "قوله قال البلقيني ويستثنى من ذلك أنكحة الكفار إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٤) "قوله ولا يشترط تفصيل في إقرارها" أي المكلفة الحرة وكتب أيضا هو محمول على جواب دعوى الزوج نكاحها

стр. 5461

وتقدم فيه كلام في النكاح "ولا قول شهوده لا نعلمه فارقها" أو هي اليوم زوجته "ويتعرض" وجوبا "في" دعوى "نكاح الأمة (١) " مع ما مر "لعجزه عن" مهر "الحرة وخوف العنت" المشترطين في جواز نكاح الأمة ولكونها مسلمة إذا كان مسلما ولو عبدا لأن الفروج يحتاط لها "والدعوى" بالنكاح "وتكون" إما "على المرأة أو على" وليها "المجبر" بناء على صحة إقرارهما به "وقد سبق" ذلك في مسألة تزويج الوليين المرأة شخصين

стр. 5462

المسألة "الخامسة: تسمع دعوى المرأة النكاح" بالتفصيل كما نص عليه في الأم "ولو لم تطالب بحق" من حقوق النكاح لأن النكاح وإن كان حقا للزوج فهو مقصود لها أيضا فتثبته وتتوصل به إلى حقوقها "وليس إنكاره" النكاح "طلاقا" بل هو كسكوته فتقيم البينة وحينئذ "فتسلم إليه إن اعترف" بالنكاح بعد إنكاره له ويشبه قبول رجوعه عن إنكاره بما إذا قالت انقضت عدتي قبل الرجعة ثم قالت غلطت فإنه يقبل رجوعها "وإن حلف حيث لا بينة" لها لم يلزمه شيء وحينئذ "فله أن ينكح أختها" وأربعا سواها "وليس لها أن تنكح" زوجا غيره وإن اندفع النكاح ظاهرا "حتى يفارقها" بطلاق أو غيره (١) "فليرفق به الحاكم ليقول إن كنت نكحتها فهي طالق" ليحل لها النكاح "وإن نكل" عن اليمين "حلفت واستحقت المهر والنفقة" وغيرهما من حقوق الزوجية ويباح للزوج وطؤها فقد قال الماوردي إذا حلفت حكم لها عليه بالزوجية وحل له التمتع بها وإن أنكر العقد إذ لا يجوز أن يحكم عليه بالنكاح ويحكم عليه بتحريم التمتع والظاهر أن مراده جواز ذلك (٢) في الظاهر أو فيما إذا زال عنه ظن حرمتها "فرع" لو "ادعى نكاح امرأة تحت زوج فالدعوى عليها لا عليه" لأن الحرة لا تدخل تحت اليد وهذا التعليل جرى على الغالب إذ الأمة كالحرة في ذلك فلو قالوا لأن الزوجة لا تدخل تحت يد الزوج كان أولى "فلو تعارضت

стр. 5463

بينتاهما" بأن أرختا بتاريخ واحد أو أطلقتا أو أطلقت إحداهما وأرخت الأخرى "سقطتا" إذ لا ترجيح لإحداهما على الأخرى في الأوليين ولا تنافي بينهما في الأخيرة لاحتمال توافقهما في التاريخ "وإن سبق تاريخ" لأحدهما "قدم السابق" تاريخا كما لو أقام كل منهما بينة بنكاح خلية "وتقدم البينة" بالنكاح "على بينة إقرارها" به "كما لو أقر زيد بعين لرجل" فأقام بينة بذلك "وأقام آخر بينة أن زيدا غصبها منه" فإن الثانية تقدم وذلك لأن بينة النكاح والغصب تشهد بمحقق وبينة الإقرار تشهد بإخبار يحتمل الصدق والكذب وقضيته أنه لا فرق بين تقديم بينة النكاح وتأخيرها (١) وقضية تعليل البغوي بأن إقرارها بالزوجية بعد قيام البينة عليها لواحد لا تسمع أنه لو تقدمت بينة الإقرار قدمت وبه صرح في فتاويه وسيأتي نقله عنه قبيل الباب السابع (٢) "فإن أقرت لأحدهما" بالنكاح "ولا بينة" لأحدهما "فكما سبق في النكاح" فيما لو زوجها وليان باثنين وادعى كل منهم سبق نكاحه "وإن ادعت" ذات ولد على رجل "نكاحا وولدا منه واعترف بالولد" دون النكاح بأن قال هو ولدي أو ولدي من غيرها "لم يثبت النكاح فإن قال" هو "ولدي منها لزمه المهر فقط (٣) " لأن الاعتراف بالنسب اعتراف بالإصابة ظاهرا وهي تقتضي المهر ولا تحمل على استدخال الماء لأنه نادر "وإن أقر" لها "بالنكاح وقالت كنت مفوضة لزمه الفرض" لها "إن لم يطأها" "وإن وطئها" "فمهر المثل" وإن أنكر النكاح والنسب صدق بيمينه كما صرح به الأصل

الحواشي

(١) قوله وقضيته أنه لا فرق بين تقديم بينة النكاح وتأخيرها" وهو كذلك
(٢) "قوله وسيأتي نقله عنه قبيل الباب السابع" لا مخالفة بينهما لأن ما سيأتي صورته أنها
(٣) أقرت لشخص بأنه نكحها من سنة وأقام آخر بينة أنه نكحها من شهر "قوله لزمه المهر فقط" في النفس شيء من وجوب المهر إذ يجوز أن يكون ولده ولا مهر لها كما لو نكحها رشيدة بإذنها وهو سفيه بغير إذن ومكنته مختارة فلا مهر لها على المذهب أو كانت الولدية عن استيلاد ثم أعتقها فادعت أنه نكحها وغير ذلك والأصل براءة الذمة غ

стр. 5464

المسألة "السادسة: " لو "ادعى" شخص "رق بالغ (١) فقال أنا حر الأصل" ولم يسبق منه إقرار برق "صدق" بيمينه وإن تداولته الأيدي وسبق من مدعي رقه قرينة تدل على الرق ظاهرا كاستخدام وإجارة قبل بلوغه لأن اليد والتصرف إنما يدلان على الملك فيما هو مال في نفسه وهذا بخلافه لأن الأصل الحرية وخرج بقوله أنا حر الأصل ما لو قال أنا عتيق وسيأتي وما لو قال أنا عبد فلان فالمصدق السيد لاعتراف العبد بالرق وأنه مال يثبت عليه اليد واليد عليه للسيد فلا تنتقل بدعواه بخلافه في مسألتنا فإنه لم يعترف بذلك والأصل الحرية "فإن حلف" البالغ على نفي الرق وقد اشتراه المدعي من غيره "رجع" المدعي "على بائعه" بالثمن (٢) "ولو اعترف حالة الخصومة برقه" وقال إنه ذكره على وجه الخصومة "أو اعتمد" في اعترافه به "ظاهر اليد وإن قال" البالغ لمن هو في يده "أعتقني من باعني" لك أو أعتقني "طولب بالبينة" فلا يقبل قوله (٣) لأن الأصل عدم الإعتاق "وإن ادعى رق صغير في يده" ولو مميزا "صدق (٤) " إن لم يلتقطه كما لو ادعى الملك في دابة أو ثوب في يده ولا بد من يمينه لخطر شأن الحرية "لا إن التقطه" فلا يصدق إلا ببينة "فإن بلغ" بغير تصديق مدعي رقه "وأنكر" الرق "لم يصدق إلا ببينة (٥) " لسبق الحكم بالرقية أما إذا ادعى رق صغير ليس في يده فلا

الحواشي

(١) "قوله بالغ" أي عاقل
(٢) "قوله رجع على بائعه بالثمن" ولو ادعى البائع بعد الحكم بحرية العبد أنه كان أقر على نفسه بالرق لا تقبل وقد قامت البينة على نسبه وحرية أصله فلا تسمع البينة بإقراره بالرق ولا له أن يحلف المشتري على ذلك ولا يبطل حق المشتري من الرجوع بالثمن بدعواه أن العبد كان قد أقر بالرق
(٣) "قوله فلا يقبل قوله" لأن الأصل عدم الإعتاق والقول قول المدعى عليه بيمينه فإن لم يكن في يده فالقول قول العبد لأنه يدعي سلطنة عليه والأصل عدمها
(٤) "قوله وإن ادعى رق صغير في يده أو صدقه صاحب اليد" وشمل كلامه ما إذا عرف استناد يده لسبب من أسباب الملك وما إذا لم يعرف استنادها لذلك ولا لالتقاط
(٥) "قوله لم يصدق إلا ببينة" فيصدق المدعي بيمينه واستشكله ابن عبد السلام بأن الأصل في الناس الحرية وإن جعلنا القول قول البالغ للأصل والغلبة الدالين على حريته ولا يعارضهما مجرد الاستخدام فضلا عن أن يترجح عليهما وهما موجودان في حق الصبي وجودهما في حق البالغ

стр. 5465

يصدق إلا ببينة لأن الأصل عدم الملك (١) "ويجوز شراء بالغ ساكت" عن اعترافه بالرق وعن دعوى الحرية ممن يسترقه "عملا باليد" ولأن الظاهر عدم استرقاق الحر والأحوط أن لا يشتري إلا بعد اعترافه بالرق لمن يبيعه خروجا من الخلاف في ذلك وما نقل من تحريم وطء السراري حتى يخمسن ويقسمن محمول على تحقق سبيهن (٢)

следующие страницы →