موسوعة الإجماع في الفقه الإسلامي - ط الفضيلة · Канз Шариа

стр. 5076

والمالكية (١)، والحنابلة (٢)، وابن عبد البر (٣). قال الماوردي: (يجوز لواجد اللقطة بعد تعريفها حولًا أن يتملكها ويأكلها غنيًا كان أو فقيرًا) (٤). قال العمراني: (وإذا عرّف الملتقط اللقطة لسنة، فقد ذكرنا أن له أن يحفظها على صاحبها، وله أن يختار تملكها سواء كان الواجد غنيًا أو فقيرًا) (٥). قال ابن رشد: (واختلفوا في الغني هل له أن يأكلها أو ينفقها بعد الحول؟ فقال مالك والشافعي: له ذلك) (٦). قال القرافي: (وإذا قلنا بالتملك مطلقًا في سائر البقاع، فهل يسوى بين الملتقطين؟ المذهب: التسوية) (٧). قال ابن مفلح: (ولا فرق بين كون الملتقط غنيًا أو فقيرًا) (٨). قال المرداوي (٨٨٥ هـ): (ولا فرق بين كون الملتقط غنيًا أو فقيرًا، مسلمًا كان أو كافرًا، عدلًا أو فاسقًا، يأمن نفسه عليها) (٩). قال الخطيب الشربيني: (ولا فرق عندنا في جواز تملك اللقطة بين الهاشمي وغيره، ولا بين الفقير وغيره) (١٠). قال البهوتي: (ولا فرق. . . بين كون الملتقط غنيًا أو فقيرًا) (١١).

стр. 5077

• دليلهم: يستند الخلاف على عدة أدلة، منها: الأول: أمرُ النبي ﷺ أبيَ بن كعب ﵁ وهو أيسر أهل المدينة، أو كأيسرهم، وقد وجد صرة فيها ثمانون دينارًا أن يأكلها (١). • وجه الاستدلال: فإذا جاز للملتقط أكلها فالتصدق بها على غيره ولو كان فقيرًا جائز. الثاني: قوله ﷺ في حديث زيد بن خالد الجهني ﵁: (فشأنك بها) ولم يفصل بين الغني والفقير (٢). فيه دليل على أنه: يقتضي التسوية بين الغني والفقير (٣). النتيجة: عدم صحة الإجماع في أن الملتقط الغني لا يستنفق اللقطة، ولا يعطيها لغني آخر، وذلك للخلاف القوي في المسألة. * * *

стр. 5078

الفصل الرابع: مسائل الإجماع في أبواب الوقف [٥٩ - ١] جواز الوقف في الجملة • المراد بالمسألة: الوقف لغة: مصدر وقف، بمعنى: الحبس (١). • والوقف اصطلاحًا: حبس مال يمكن الانتفاع به، مع بقاء عينه، بقطع التصرف في رقبته من الواقف وغيره، على مصرف مباح موجود -أو بصرف ريعه على جهة بر وخير- تقربًا إلى اللَّه (٢). • والمراد بالمسألة: أن الوقف جائز من حيث الأصل، وهو من القرب، وممن يجري ثوابه على صاحبه في حياته وبعد وفاته، فإذا أوقف المرء شيئًا مما يصح وقفه لزم، ولا يجوز نقض. • من نقل الإجماع: ١ - الترمذي (٢٧٩ هـ) قال: [والعمل على هذا عند أهل العلم من أصحاب النبي ﷺ وغيرهم، لا نعلم بين المتقدمين منهم في ذلك اختلافًا في إجازة وقف الأرضين وغير ذلك] (٣).

стр. 5079

٢ - الماوردي (٤٥٠ هـ) قال: (فإذا وقف شيئا زال ملكه عنه بنفس الوقف، فلا يجوز له الرجوع فيه بعد ذلك ولا التصرف فيه ببيع ولا هبة، ولا يجوز لأحد من ورثته التصرف فيه وليس من شرطه لزوم القبض ولا حكم الحاكم وهو قول الفقهاء أجمع) (١). ٣ - الجويني (٤٧٨ هـ) قال: (وأجمع المسلمون على أصل الوقف وإن اختلفوا في التفصيل) (٢). ٤ - السمرقندي (٥٣٩ هـ) قال: (فقد أجمع العلماء أن من وقف أرضه أو داره مسجدا بأن قال جعلت هذه الأرض مسجدا يصلى فيه الناس، أنه جائز) (٣). ٥ - الكاساني (٥٨٧ هـ) قال: [لا خلاف بين العلماء في جواز الوقف في حق وجوب التصدق بالفرع ما دام الوقف حيًا] (٤). ٦ - ابن قدامة (٦٢٠ هـ) قال: [وأكثر أهل العلم من السلف ومن بعدهم على القول بصحة الوقف قال جابر: لم يكن أحد من أصحاب النبي ﷺ ذو مقدرة إلا وقف وهذا إجماع الصحابة رضوان اللَّه عليهم فإن الذي قدر منهم على الوقف وقف واشتهر ذلك فلم ينكره أحد فكان إجماعًا] (٥). ٧ - القرطبي (٦٧١ هـ) قال: [فإن المسألة إجماع من الصحابة، وذلك أن أبا بكر وعمر وعثمان وعليا وعائشة وفاطمة وعمرو بن العاص والزبير وجابر كلهم أوقفوا الأوقاف] (٦). ٨ - الموصلي (٦٨٣ هـ) قال: أجمعت الأمة على جواز أصل الوقف (٧).

стр. 5080

٩ - الشوكاني (١٢٥٠ هـ) قال: [أوقد ذهب إلى جواز الوقف ولزومه جمهور العلماء] (١). • وافق على هذا الإجماع: ابن حزم من الظاهرية (٢)، والصنعاني (٣). قال ابن حزم ﵀: (والتحبيس وهو الوقف جائز في الأصول من الدور والأرضين بما فيها من الغراس والبناء إن كانت فيها وفي الأرحاء وفي المصاحف والدفاتر ويجوز أيضًا في العبيد والسلاح والخيل في سبيل اللَّه في الجهاد فقط لا في غير ذلك) (٤). قال الصنعاني: (قال الترمذي: لا نعلم بين الصحابة والمتقدمين من أهل الفقه خلافًا في جواز وقف الأرضين) (٥). • مستند الإجماع: يستند هذا الإجماع على عدة أدلة، منها: الأول: عن ابن عمر ﵄ قال: (أصاب عمر ﵁ أرضًا بخيبر فأتى النبي ﷺ فقال: أصبت أرضًا أصب مالًا قط أنفس منه، فكيف تأمرني به؟ قال: إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها. .) (٦). • وجه الاستدلال: أن عمر ﵁ وقف بأمر النبي ﷺ وإقراره له؛ فدل على جواز الوقف. الثاني: عن أبي هريرة ﷺ ، قال: إن النبي ﷺ قال: (إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاثة أشياء: صدقة جارية، أو علم ينتفع به، أو ولد صالح يدعو له) (٧)

стр. 5081

• وجه الاستدلال: أن عمل الإنسان ينقطع بموته، وينقطع تجدد الثواب له إلا في هذه الأشياء الثلاثة، ومنها: الصدقة الجارية، وهي: الوقف. ويشعر أيضًا بأن الوقف يلزم ولا يجوز نقضه، ولو جاز النقض لكان الوقف صدقة منقطعة. الثالث: اشتهار الوقف بين أصحاب النبي ﷺ ، وقد أصبح كل من عنده قدرة من الصحابة على الصدقة يبادر إلى الوقف (١). • الخلاف في المسألة: خالف في هذه المسألة: شريح القاضي (٢)، وأبو حنيفة، وزفر (٣)، فانكروا تحبيس الأصل على التمليك وتسبيل الغلة والثمرة، وهي الأحباس المعروفة بالمدينة (٤). • دليلهم: ووجه ما ذهبوا إليه ما يلي: الأول: قول النبي ﷺ لعمر ﵁: (حبس أصلها) (٥) قالوا: فلا يلزم

الحواشي

(١) قال ابن قدامة: [قال الحميدي: تصدق أبو بكر ﵁ بداره على ولده، وعمر بربعه عند المروة على ولده، وعثمان برومة، وتصدق علي بأرضه بينبع، وتصدق الزبير بداره بمكة وداره بمصر وأمواله بالمدينة على ولده، وتصدق سعد بداره بالمدينة وداره بمصر على ولده، وعمرو بن العاص بالوهط وداره بمكة على ولده، وحكيم بن حزام بداره بمكة والمدينة على ولده، فذلك كله إلى اليوم. وقال جابر: أحد من أصحاب النبي ﷺ ذو مقدرة إلا وقف وهذا اجماع منهم، المغني (٨/ ١٨٥ - ١٨٦).
(٢) انظر: شرح معاني الآثار (٤/ ٩٦) وقد أجاب ابن حزم: في المحلى (٩/ ١٧٧) على قول شريح بعدما ساقه: [وأما قوله: (لا حبس عن فرائض اللَّه) فقول فاسد، لأنهم لا يختلفون في جواز الهبة، والصدقة في الحياة والوصية بعد الموت، وكل هذه مسقطة لفرائض الورثة عما لو لم تكن فيه لورثوه على فرائض اللَّه ، فيجب بهذا القول إبطال كل هبة وكل وصية لأنها مانعة من فرائض اللَّه تعالى بالمواريث]. وحمله بعض أهل العلم على حبس الجاهلية، قال الطرابلسي في: كتاب الإسعاف في أحكام الأوقاف (ص: ١٤): [قول شريح جاء محمد ببيع الحبس] محمول على حبس الكفرة مثل البحيرة والوصيلة والسائبة والحام). قلت: وهذا هو اللائق بقاضي الخلفاء شريح، فلا يتصور مثله يجهل حكم الوقف.
(٣) نيل الأوطار (٦/ ١٢٩).
(٤) انظر: التمهيد (١/ ٢١٣).
(٥) سبق تخريجه.

стр. 5082

التأبيد، بل يحتمل أن يكون أراد مدة اختياره (١). الثاني: عن ابن عباس ﵄ قال: لما نزلت سورة النساء، قال رسول اللَّه ﷺ : (لا حبس بعد سورة النساء) (٢). قالوا فهذا دليل على نسخ الوقف (٣). يقول الماوردي: فأما الجواب عن حديث ابن عباس فمن وجهين: ١ - أنه أراد حبس الزانية، وذلك قوله تعالى: ﴿فَأَمْسِكُوهُنَّ فِي الْبُيُوتِ حَتَّى يَتَوَفَّاهُنَّ الْمَوْتُ أَوْ يَجْعَلَ اللَّهُ لَهُنَّ سَبِيلًا (١٥)﴾ [النساء: ١٥]، وقد بيّن النبي ﷺ السبيل فقال: البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام والثيب بالثيب جلد مائة والرجم. ٢ - أنه أراد به ما ينبه في آخر وهو قوله: "إن اللَّه أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث"، فكأنه قال: لا يحبس عن وارث شيء جعله اللَّه له (٤) الثالث: عن عمر ﵁ قال: (لولا أني ذكرت صدقتي لرسول اللَّه ﷺ لرددتها") (٥).

الحواشي

(١) انظر: شرح معاني الآثار (٤/ ٩٦ وما بعدها).
(٢) رواه: البيهقي في السنن الكبرى، رقم
(١٢٢٥٣) ، والدارقطني، كتاب الفرائض والسير وغير ذلك، رقم
(٤١٠٥) ، وابن حزم، في المحلى (٩/ ١٧٧) وقال: [هذا حديث موضوع وابن لهيعة لا خير فيه وأخوه مثله، وبيان وضعه أن سورة النساء أو بعضها نزلت بعد أحد يعني آية المواريث وحبس الصحابة بعلم رسول اللَّه ﷺ بعد خيبر وبعد نزول المواريث في سورة النساء. . وهذا أمر متواتر جيلا بعد جيل، ولو صح هذا الخبر لكان منسوخًا باتصال الحبس بعلمه ﵊ إلى أن مات].
(٣) انظر: شرح معاني الآثار (٤/ ٩٦ وما بعدها).
(٤) الحاوي الكبير، ٧/ ٥١٣.
(٥) رواه: مالك في الموطأ، باب الاعتصار في الصدقة، رقم (٢/ ٤٨٧)، والطحاوي، كتاب الهبة والصدقة، باب الصدقات الموقوفات، رقم
(٥٤٣٣) ، قال البيهقي في معرفة السنن والآثار (٩/ ٤٠): [فهو منقطع، لا تثبت به حجة، ومشكوك في متنه، لا يدري كيف قاله] ثم قال: [والأشبه بعمر إن كان هذا صحيحا أنه لعله أراد ردها إلى سبيل =

стр. 5083

• وجه الاستدلال: قالوا فهو يشعر بأن الوقف لا يمتنع الرجوع عنه، وأن الذي منع عمر ﵁ من الرجوع كونه ذكر النبي ﷺ فكره أن يفارقه على أمر ثم يخالفه إلى غيره. النتيجة: صحة الإجماع في جواز الوقف في الجملة ولزومه، وذلك لانعقاد إجماع الصحابة المتقدم، ولا يعرف لهم مخالف (١). [٦٠ - ٢] صفة الوقف الصحيح • المراد بالمسألة: أن الوقف الصحيح هو ما كان معلوم الابتداء والانتهاء، مثل أن يجعل نهايته إلى جهة لا تنقطع؛ كأن يجعل آخره على المساكين، أو طائفة منهم، فإنه يمتنع بحكم العادة انقراضهم، وإن قال: وقفت شيئًا على شخص معين لمدة سنة، ثم على الفقراء صح الوقف أيضًا لأنه غير منقطع.

стр. 5084

• من نقل الاتفاق: ابن قدامة (٦٢٠ هـ) قال: [وجملة ذلك أن الوقف الذي لا اختلاف في صحته ما كان معلوم الابتداء والانتهاء غير منقطع مثل أن يجعل على المساكين أو طائفة لا يجوز بحكم العادة انقراضهم] (١). • الموافقون على الإجماع: وافق على هذا الإجماع: الحنفية (٢)، والمالكية (٣)، والشافعية (٤)، وابن حزم من الظاهرية (٥)، وابن تيمية (٦). قال الكاساني: (يصح مضافًا إلى ما بعد الموت فيصح منجزًا وكذا لو اتصل به قضاء القاضي يجوز) (٧). قال ابن الهمام: (ولا يتم الوقف عند أبي حنيفة ومحمد حتى يجعل آخره لجهة لا تنقطع أبدًا كالمساكين ومصالح الحرم والمساجد، بخلاف ما لو وقف على مسجد معين ولم يجعل آخره لجهة لا تنقطع لا يصح لاحتمال أن يخرب الموقوف عليه) (٨). قال القرافي: (متى كان الوقف على قربة صح، أو معصية بطل. . . فإن عرا عن المعصية ولا ظهرت القربة صح، لأن صرف المال في المباح مباح، وكرهه مالك، لأن الوقف باب معروف فلا يعمل غير معروف) (٩). قال الدردير: (لا يباع عقار حبس أي لا يجوز بيعه ولا يصح وإن خرب وصار لا ينتفع به وسواء كان دارًا أو حوانيت أو غيرها ولو بغيره من جنسه كاستبداله بمثله غير خرب، فلا يجوز، ولا يجوز بيع نقضه من أحجار أو أخشاب، فإن تعذر عودها فيما حبست فيه جاز نقلها في مثله، هذا في الوقف الصحيح) (١٠).

стр. 5085

قال الجويني: (ومذهب الإمام الشافعي أن الوقف إذا استجمع شرائطه صحيح لازم، لا يتوقف لزومه على تسجيل من جهة قاض، ويصح منجزه في الحياة ومنفذه في الوصية بعد الوفاة) (١). قال الشيرازي: (ويجوز وقف كل عين ينتفع بها على الدوام كالعقار والحيوان والأثاث والسلاح) (٢). قال ابن حزم: (الوقف جائز في الأصول من الدور والأرضين بما فيها من الغراس والبناء إن كانت فيها وفي الأرحاء وفي المصاحف والدفاتر ويجوز أيضًا في العبيد والسلاح والخيل في سبيل اللَّه في الجهاد فقط لا في غير ذلك) (٣). قال ابن تيمية: (ويصح الوقف بالقول وبالفعل الدال عليه عرفًا كجعل أرضه مسجدًا أو الإذن للناس بالصلاة فيه، أو أذن فيه وأقام، ونقله أبو طالب وجعفر وجماعة عن أحمد، أو جعل أرضه مقبرة وأذن للناس بالدفن فيها، ونص عليه أحمد أيضًا، ومن قال: قريتي التي بالثغر لمواليّ الذين بها ولأولادهم: صح وقفًا) (٤). • مستند الإجماع: يمكن أن يستدل لهذا الإجماع بعدة أدلة، منها: الأول: عن ابن عمر ﵄ قال: (أصاب عمر ﵁ أرضًا بخيبر فأتى النبي ﷺ فقال: أصبت أرضًا لم أصب مالًا قط أنفس منه، فكيف تأمرني به؟ قال: إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها. .) (٥) • وجه الاستدلال: أن النبي ﷺ أمر عمر ﵁ بتحبيس الأصل وتسبيل المنفعة، وجعلها في أقاربه. الثاني: أن معنى الوقف هو التحبيس على جهة فيها بر وطاعة، فلا يتفق

стр. 5086

أن يقال في صفة الوقف التأقيت، أو إلى جهة منقطعة. النتيجة: صحة الإجماع في أن صفة الوقف الصحيح هو ما كان معلوم الابتداء والانتهاء، وأن يكون إلى جهة لا تنقطع (١). [٦١ - ٣] كون الوقف من الطاعات • المراد بالمسألة: أن الوقف يجب أن يكون من الطاعات، لا من المحرمات، لأنها صدقة جارية، يرجو الواقف الثواب من وراء وقفه، وهذا لا يكون إلا في ما هو من قبيل الطاعات فلا يجوز وقف الخمر، والخنزير، والجواري للغناء، وضابط المسألة أن ما صح بيعه صح وقفه. • من نقل الاتفاق: ابن تيمية (٧٢٨ هـ) قال: [. . وهو على أهل الأعمال التي يتقرب بها إلى اللَّه تعالى والوصية لأهلها والنذر لهم، وأن تلك الأعمال لا بد أن تكون من الطاعات التي يحبها اللَّه ورسوله، فإذا كانت منهيًا عنها لم يجز الوقف عليها، ولا اشتراطها في الوقف باتفاق المسلمين] (٢). • الموافقون على الإجماع: وافق على هذا الإجماع: الحنفية (٣)، والمالكية (٤)، والشافعية (٥). قال الكاساني: (الوقف صدقة جارية في سبيل اللَّه) (٦). قال القرافي: (وهو من أحسن أبواب القرب) (٧). قال الجويني: (قال العلماء: الصدقة الجارية هي الوقف على وجوه الخير) (٨).

стр. 5087

• مستند الإجماع: يستند هذا الإجماع على عدة أدلة، منها: الأول: قول اللَّه : ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى وَلَا تَعَاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَالْعُدْوَانِ﴾ [المائدة: ٢]. • وجه الاستدلال: فيه حرمة التعاون على الإثم والعدوان والوقف على المعصية من هذا الجنس، واللَّه نهى عن المحرمات، والتعاون عليها (١). الثاني: أن المقصود من الوقف القربة، والواقف يرجو النفع من وراءه (٢). النتيجة: صحة الإجماع في أن الوقف يجب أن يكون من الطاعات، لا من المحرمات (٣). [٦٢ - ٤] لا وقف على ما ليس بطاعة • المراد بالمسألة: تنازع أهل العلم في جواز الوقف على جهة مباحة، كالوقف على الأغنياء على قولين مشهورين، إلا أنهم اتفقوا على عدم جوازه على المعصية ولا اشتراطها فيه مطلقًا، سواء كان على معين، واحدًا أو جماعة؛ كجعل غلته في ثمن خمر لفلان، أو كان على جهة معصية؛ ككنيسة ونحوها. • من نقل الاتفاق: ١ - ابن تيمية (٧٢٨ هـ) قال: [. . فإذا كانت منهيًا عنها لم يجز الوقف عليها ولا اشتراطها في الوقف: باتفاق المسلمين] (٤). ٢ - ابن قدامة (٦٢٠ هـ) قال: [وجملة ذلك أن الوقف لا يصح. . على معصية؛ كبيت النار والبيع والكنائس والإنجيل وكتب التوراة والإنجيل؛

стр. 5088

لأن ذلك معصية. . وسواء كان الواقف مسلمًا أو ذميًا. . وهذا مذهب أحمد والشافعي ولا نعلم فيه خلافًا] (١). ٣ - ابن القيم (٧٥١ هـ) قال: [فإن الوقف لا يصح إلا في قربة، وطاعة اللَّه ورسوله ﷺ ، فلا يصح الوقف على مشهد، ولا قبر يسرج عليه ويعظم، وينذر له، ويحج إليه، ويعبد من دون اللَّه ، ويتخذ وثنًا من دونه، وهذا مما لا يخالف فيه أحد من أئمة الإسلام ومن اتبع سبيلهم] (٢). ٤ - المطيعي (١٣٥٤ هـ) قال: [والوقف على قناديل البيعة أو معابد البوذيين أو دور الهندوك. . باطل. ولا نعلم فيه خلافًا] (٣) • الموافقون على الإجماع: وافق على هذا الإجماع: الحنفية (٤)، والمالكية (٥). قال القرافي: (متى كان الوقف على قربة صح، أو معصية بطل كالبيع وقطع الطريق لقوله تعالى: ﴿إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَالْإِحْسَانِ وَإِيتَاءِ ذِي الْقُرْبَى وَيَنْهَى عَنِ الْفَحْشَاءِ وَالْمُنْكَرِ وَالْبَغْيِ يَعِظُكُمْ لَعَلَّكُمْ تَذَكَّرُونَ (٩٠)﴾ [النحل: ٩٠]، فإن عرا عن المعصية ولا ظهرت القربة صح، لأن صرف المال في المباح مباح، وكرهه مالك، لأن الوقف باب معروف فلا يعمل غير

الحواشي

(١) المغني (٨/ ٢٣٤ - ٢٣٥).
(٢) زاد المعاد (٣/ ٥٠٧).
(٣) تكملة المجموع شرح المهذب (١٥/ ٣٢٩)، وعبارته: (والوقف على قناديل البيعة أو معابد البوذيين أو دور الهندوك أو محافل البهائيين أو القاديانيين أو أي معبد يقوم على غير أصل الإسلام وخلوص الوحدانية من شوائب الزيغ باطل. وقال أحمد بن حنبل في نصارى وقفوا على البيعة ضياعًا كثيرة وماتوا ولهم أبناء نصارى فأسلموا والضياع بيد النصارى، فلهم أخذها وللمسلمين عونهم حتى يستخرجوها من أيديهم، وهذا هو مذهب الشافعي ﵁ ولا نعلم فيه خلافًا، ولأن ما لا يصح من المسلم الوقف عليه لا يصح من الذمي، كالوقف على غير معين) اهـ.
(٤) الهداية (٣/ ١٧).
(٥) الذخيرة (٦/ ٣١٢).

стр. 5089

معروف) (١). وقال الدردير: (وبطل الوقف من كافر لمسجد ورباط ومدرسة من القرب الإسلامية، وأما وقف الذمي على كنيسة فإن كان على مرمتها أو على المرضى بها فالوقف صحيح معمول به، فإن ترافعوا إلينا حكم بينهم بحكم الإسلام أي من إمضائه وإن كان على عبادها حكم ببطلانه كذا نقل عن ابن رشد) (٢). • مستند الإجماع: يستند هذا الإجماع على عدة أدلة، منها: الأول: قول اللَّه : ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى وَلَا تَعَاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَالْعُدْوَانِ﴾ [المائدة: ٢]. ووجه الاستدلال بهذه الآية: أن الوقف على المعصية يعد من التعاون على الإثم والعدوان، فكان منهيًا عنه. الثاني: أن المقصود من الوقف القربة، والمعصية نقيضها (٣). الثالث: أن الوقف يراد به نفع الموقوف عليه، والمعصية ليست نفعًا بل يزداد بها عقابًا (٤). النتيجة: صحة الإجماع في عدم جواز الوقف على ما ليس بطاعة (٥). [٦٣ - ٥] الشروط الباطلة المخالفة للعقيدة الإسلامية لا تصح في الوقف ولا في غيره • المراد بالمسألة: إذا اشترط الواقف شروطًا تخالف ما شرعه اللَّه لعباده بحيث تتضمن الأمر بما نهى اللَّه عنه، أو النهي عما أمر اللَّه به، أو تحليل ما

стр. 5090

حرمه، أو عكسه فهذه الشروط لا يجوز اعتبارها، وتقع باطلة. • من نقل الاتفاق: ابن تيمية (٧٢٨ هـ) قال: [. . بحيث تتضمن تلك الشروط الأمر بما نهى اللَّه عنه، أو النهي عما أمر به، أو تحليل ما حرمه، أو تحريم ما حلله، فهذه الشروط باطلة باتفاق المسلمين في جميع العقود، الوقف وغيره] (١). • الموافقون للاتفاق: الحنفية (٢)، والمالكية (٣)، والشافعية (٤). قال السرخسي: (واشتراط الخيار في العتق باطل والعتق صحيح، وكذلك في المسجد اشتراط الخيار باطل واتخاذ المسجد صحيح، فكذلك في الوقف. . . وما يتعلق بالجائز من الشرط الفاسد فالفاسد من الشروط يبطله) (٥). قال القرافي: (لو شرط في الوقف الخيار في الرجوع بطل شرطه ولزم الوقف، لأن الأصل في العقود اللزوم) (٦). قال الخطيب الشربيني: (ومقابل الصحيح يصح الوقف ويلغو الشرط كما لو طلق على أن لا رجعة له) (٧). • مستند الإجماع: يستند هذا الإجماع على عدة أدلة، منها: الأول: عن عائشة ﵂، قال رسول اللَّه ﷺ : (ما بال أقوام يشترطون شروطًا ليست في كتاب اللَّه؟ من اشترط شرطًا ليس في كتاب اللَّه فهو باطل، وإن كان مائة شرط، كتاب اللَّه أحق، وشرط اللَّه أوثق) (٨).

стр. 5091

• وجه الاستدلال: عموم الحديث في جميع العقود بالاتفاق، فليس مخصوصًا بباب منها دون آخر فيدخل فيه الوقف (١). الثاني: عن أبي هريرة ﵁ قال رسول اللَّه ﷺ : (المسلمون على شروطهم إلا شرطًا أحل حرامًا أو حرم حلالًا) (٢). • وجه الاستدلال: أن ما كان من الشروط يحل حرامًا أو يحرم حلالًا فإنه لا يصح ولا يلزم أحدًا (٣). النتيجة: صحة الإجماع في عدم صحة الوقف المتضمن شروطًا باطلة مخالفة للعقيدة الإسلامية الصحيحة، وذلك لعدم المخالف فيها. [٦٤ - ٦] وجوب أخذ أبناء النصارى المسلمين أوقاف آبائهم النصارى الموقوفة على البيعة • المراد بالمسألة: أن أولاد النصارى إذا أسلموا وكان آباؤهم قد أوقفوا أموالًا على الكنائس، فإن لهؤلاء الأولاد الحق في أخذ هذه الأموال. • من نقل الإجماع: ابن قدامة (٦٨٢ هـ) قال: [قال أحمد في نصارى وقفوا على البيعة ضياعًا كثيرة، وماتوا ولهم أبناء نصارى، فأسلموا والضياع بيد النصارى: فلهم أخذها، وللمسلمين عونهم حتى يستخرجوها من أيديهم. وهذا مذهب الشافعي. ولا نعلم فيه خلافًا] (٤). • الموافقون على الإجماع: الحنفية (٥)، والمالكية (٦)، والشافعية (٧).

стр. 5092

قال الدسوقي: (وإن كانوا نصارى أي أقارب جهتيه نصارى أي فلا فرق بين المسلم والكافر لصدق اسم القرابة عليه) (١). قال الرملي: (وإن وقف مسلم أو ذمي على جهة معصية كعمارة نحو الكنائس المقصودة للتعبد وترميمها وإن مكناهم منه كما قاله السبكي والأذرعي وغيرهما أو قناديلها أو كتابة نحو التوراة فباطل لكونه إعانة على معصية، نعم ما فعله ذمي لا نبطله إلا إن ترافعوا إلينا وإن قضى به حاكمهم لا ما وقفوه قبل المبعث على كنائسهم القديمة فلا نبطله بل نقره حيث نقرها) (٢). • مستند الإجماع: يستند هذا الإجماع إلى عدة أدلة، منها: الأول: أن ما لا يصح من المسلم الوقف عليه، لا يصح من الذمي؛ كالوقف على غير معين، وكذلك الوقف ليس بملك معاوضة (٣). الثاني: أن المسلم أولى بالمال الموقوف على الكنيسة، خاصة إن كان المسلم فرعًا للواقف، كما في مسائل الصدقة. النتيجة: صحة الإجماع في وجوب أخذ أبناء النصارى المسلمين أوقاف آبائهم النصارى الموقوفة على البيعة. [٦٥ - ٧] لا يجوز إكراء الوقف لمن يضر به • المراد بالمسألة: أن الوقف عمل خيري دائم، والمحافظة عليه واجبة، وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب، ومن ذلك عدم تأجيره -إن كان مما يؤجر- ممن يضر به، سواء بنفسه، أو بحرفته. • من نقل الاتفاق: ابن تيمية (٧٢٨ هـ) قال: [لا يجوز إكراء الوقف لمن يضر به باتفاق المسلمين، بل ولا يجوز إكراء الشجر بحال، وإن سوقي

стр. 5093

عليها بجزء حيلة لم يجز بالوقف باتفاق العلماء] (١). • الموافقون للاتفاق: الحنفية (٢) والمالكية (٣) والشافعية (٤). قال المرغيناني: (ويجوز استئجار الدور والحوانيت للسكنى وإن لم يبين ما يعمل فيها، لأن العمل المتعارف فيها السكنى فينصرف إليه، وأنه لا يتفاوت فصح العقد، وله أن يعمل كل شيء للإطلاق، إلا أنه لا يسكن حدادًا ولا قصارًا ولا طحانًا لأن فيه ضررًا ظاهرًا، لأنه يوهن البناء فيتقيد العقد بما وراءها دلالة) (٥). قال الدسوقي: (وفسخت الإجارة بموت مستحق وقف آجر ذلك الوقف في حياته مدة ومات قبل تقضيها وانتقل الاستحقاق لمن في طبقته أو لمن يليه ولو ولده ولو بقي منها يسيرًا على الأصح) (٦). قال الخطيب الشربيني: (ولو تعدى المستأجر بأن ضرب الدابة أو كبحها فوق العادة أو أركبها أثقل منه أو أسكن حدادًا أو قصارًا وهما أشد ضررًا مما استأجر له ضمن العين أي دخلت في ضمانه لتعديه) (٧). • مستند الاتفاق: يستند الاتفاق إلى عدة أدلة، منها: الأول: عن عبادة بن الصامت ﵁ قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (لا ضرر ولا ضرار) (٨).

стр. 5094

• وجه الاستدلال: فيه حرمة الإضرار، وتأجير الوقف لمن يضر به محرم. الثاني: ويمكن أن يستدل للجمهور بما هو ظاهر، من كون المحافظة على الوقف واجبة، وأن ما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب، ومن هذا عدم جواز تأجيره على من يضر به، لما يؤدي إليه من تلف الوقف، وقد اتفق الفقهاء على تضمين الناظر إذا أجر الوقف بأقل من أجرة المثل، فعدم جواز تأجيره بمن يضر به أولى (١). النتيجة: صحة الإجماع في عدم جواز تأجير الوقف لمن يضر به، وذلك لعدم المخالف (٢). [٦٦ - ٨] المسجد الموقوف ليس ملكًا لمعين • المراد بالمسألة: وقع الخلاف في الوقف هل هو حبس الرقبة على ملك اللَّه ؟ أم على ملك الموقوف وإن كان ملكًا ضعيفًا؟ أما وقفُ المسجد فإنه ليس ملكًا لواقفه ولا لأحد من الناس، بل هو ملك للَّه ، ولذلك لا يجوز بيعه ولا التصرف فيه؛ إلا إذا تعطل، فقد اختلف الفقهاء في جواز بيعه أو التصرف فيه للأصلح. • من نقل الاتفاق: القرافي (٦٨٤ هـ) قال: [واتفق العلماء في المساجد أن وقفها إسقاط ملك؛ كالعتق فلا ملك لمخلوق فيها] (٣).

الحواشي

(١) انظر المسألة في: الدر المختار (٣/ ٤٠١)، وحاشية العدوي على الخرشي (٧/ ٩٩)، ومغني المحتاج (٢/ ٣٨٥)، ومطالب أولي النهى (٤/ ٣٤٠). ومذهب الشافعية والحنابلة أنهم يفرقون بين أن يؤجر المتولي العين الموقوفة على غيره، والعين الموقوفة عليه. ففي الحالة الأولى: لا يجوزون له أن يؤجرها بأقل من أجرة المثل. وأما في الحالة الثانية: فإن ذلك له، قياسا أولويًا على صحة الإعارة منه، كما هو عند الشافعية، وباعتبار انتقال ملكية المنافع للموقوت عليه عند الشافعية والحنابلة.
(٢) انظر المسألة في: كشاف القناع (٤/ ٢٦٠)، وشرح منتهى الإرادات (٢/ ٥٠١).
(٣) الفروق (٢/ ٢٠٩)، (الفرق التاسع والسبعون)، وقال في الذخيرة (٦/ ٣٢٨): (حكي الإجتماع في المساجد أن وقفها إسقاط، كالعتق).

стр. 5095

• الموافقون على الإجماع: الحنفية (١)، الشافعية (٢)، والحنابلة (٣)، وابن حزم من الظاهرية (٤). قال السرخسي: (وقد وجدنا لهذا الطريق أصلًا في الشرع وهو الكعبة فتلك البقعة للَّه تعالى خالصة متحرزة عن ملك العباد فألحقنا سائر المساجد بها) (٥). قال الشيرازي: (وإن وقف مسجدًا فخرب المكان وانقطعت الصلاة فيه لم يعد إلى الملك، ولم يجز له التصرف فيه، لأن ما زال الملك فيه لحق اللَّه تعالى لا يعود إلى الملك بالاختلال) (٦). قال البهوتي: (وينتقل الملك فيها إلى اللَّه تعالى إن كان الوقف على مسجد ونحوه، كمدرسة ورباط وقنطرة وخانكاه وفقراء وغزاة وما أشبه ذلك، وكذا بقاع المساجد والمدارس والقناطر والسقايات وما أشبهها، قال الحارثي: بلا خلاف) (٧). قال ابن حزم: (الحبس ليس إخراجًا إلى غير مالك، بل إلى أجل المالكين وهو اللَّه تعالى كعتق العبد) (٨). • مستند الإجماع: يستند هذا الإجماع على عدة أدلة، منها: الأول: قوله : ﴿وَأَنَّ الْمَسَاجِدَ لِلَّهِ فَلَا تَدْعُوا مَعَ اللَّهِ أَحَدًا (١٨)﴾ [الجن: ١٨]. • وجه الاستدلال: أن كل شيء للَّه، فكان فائدة هذه الإضافة اختصاصه به وانقطاع حق كل من سواه عنه (٩).

стр. 5096

الثاني: لأن الجمعة والجماعات تقام في المساجد بصفة مستمرة، وهي لا تقام في المملوكات (١). الثالث: أن المسجد لو خرب لا يعود لمالكه. • الخلاف في المسألة: خالف في هذه المسألة: المالكية في قول، وهو ظاهر مختصر خليل، وحكاه الدسوقي عن صاحب النوادر. وقال: (والملك للواقف لا الغلة، فله ولوارثه منع من يريد إصلاحه) وكذا حكاه صاحب منح الجليل، ونقل نص صاحب النوادر: (والمساجد والأحباس لم يخرجها مالكها إلى ملك أحد، وهي باقية على ملكه وأوجب تسبيل منافعها إلى من حبست عليه) ورجح هذا القول في الفواكه الدواني (٢). • دليلهم: واستدل المالكية لخلافهم بأن لواقف المسجد منع الغير من التصرف فيه، ومنع التصرف ثمرة الملك. وأيضًا إنه وإن كانت الجماعات تقام فيها وهي لا تقام في المملوكات فإن المملوك الذي لا تصح فيه الجمع غير الموقوف مسجدًا، أما هو فتصح فيه (٣). النتيجة: صحة الإجماع في كون المسجد ملكًا للَّه ، وليس ملكًا لأحد، وأما الخلاف الوارد فهو ضعيفٌ مصادم للإجماع الصريح والقوي (٤). [٦٧ - ٩] لا يجوز بيع الوقف • المراد بالمسألة: أن من وقف شيئًا وزال ملكه عنه سواء بنفس الوقف -

стр. 5097

كما عند الجمهور- أو بالقبض -عند محمد بن الحسن والمالكية- أو بحكم حاكم -عند أبي حنيفة- والوقف غير خرب ولا غيره أفضل منه، وليس هناك مصلحة راجحة في بيعه؛ فإنه لا يجوز للواقف ولا لورثته ولا للموقوف عليه ولا للناظر التصرف فيه ببيع ولا هبة ونحوهما (١). • من نقل الإجماع: ١ - ابن الهمام (٨٦١ هـ) قال: [وإذا صح الوقف. . . لم يجز بيعه ولا تمليكه. . . باجماع الفقهاء] (٢). ٢ - ابن نجيم (٩٧٠ هـ) قال: [ولا يملك الوقف بإجماع الفقهاء] (٣). • الموافقون على الإجماع: وافق على هذا الإجماع: المالكية (٤)، والشافعية (٥)، والحنابلة (٦)، وابن حزم من الظاهرية (٧). قال الدردير: (لا يباع عقار حبس أي لا يجوز بيعه ولا يصح وإن خرب وصار لا ينتفع به وسواء كان دارًا أو حوانيت أو غيرها ولو بغيره من جنسه كاستبداله بمثله غير خرب فلا يجوز، ولا يجوز بيع نقضه من أحجار أو أخشاب، فإن تعذر عودها فيما حبست فيه جاز نقلها في مثله، هذا في الوقف الصحيح، وأما الباطل كالمساجد والمدارس التي بناها الملوك والأمراء بقرافة مصر ونبشوا مقابر المسلمين وضيقوا عليهم فهذه يجب هدمها قطعًا ونُقضها محله بيت المال يصرف في مصالح المسلمين) (٨). قال الجويني: (من وقف دارًا فأشرفت على الخراب، وعرفنا أنها لو

стр. 5098

انهدمت، عسر ردها وإقامتها، فهل نحكم والحالة هذه بجواز بيعها؟ اختلف الأئمة فيه: فذهب الأكثرون إلى منع البيع، وجوز المجوزون البيع، فإن منعنا البيع، أدمنا الوقف وانتظرنا ما يكون، وإن جوزنا البيع، فالأصح صرف الثمن إلى جهة وقف) (١). قال ابن قدامة: (وإن لم تتعطل منفعة الوقف بالكلية لكن قلّت، وكان غيره أنفع منه وأكثر رد على أهل الوقف، لم يجز بيعه، لأن الأصل تحريم البيع، وإنما أبيح للضرورة صيانة لمقصود الوقف عن الضياع، مع إمكان تحصيله، ومع الانتفاع، وإن قل ما يضيع المقصود، اللهم إلا أن يبلغ في قلة النفع إلى حد لا يعد نفعًا، فيكون وجود ذلك كالعدم) (٢). قال ابن حزم: (ومن حبس وشرط أن يباع ان احتيج صح الحبس لما ذكرنا من خروجه بهذا اللفظ إلى اللَّه تعالى، وبطل الشرط لأنه شرط ليس في كتاب اللَّه تعالى) (٣). • مستند الإجماع: يستند هذا الإجماع على عدة أدلة، منها: الأول: قول النبي ﷺ لعمر ﵁: (تصدق بأصلها، لا يباع ولا يوهب ولا يورث) (٤). • وجه الاستدلال: أن الأصل في الوقف أنه لا يباع ولا يملك (٥). الثاني: أن الأصل هو تحريم بيع الوقف، وإنما أبيح للضرورة صيانة لمقصود الوقف من الضياع (٦). الثالث: أنه باللزوم خرج عن ملك الواقف وبلا ملك لا يتمكن من البيع ولا التمليك بوجه آخر (٧).

стр. 5099

الرابع: أن بيع الوقف وتمليكه مناف لمقصوده الذي هو تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة (١). النتيجة: صحة الإجماع في أنه لا يجوز بيع الوقف (٢). [٦٨ - ١٠] يجوز استبدال الوقف إذا تعطلت منافعه • المراد بالمسألة: إذا تعطلت منافع الوقف، فإنه يجوز التصرف فيه بما فيه مصلحة راجحة، إما بيعه وجعل ثمنه في مثله، أو استبداله بآخر، ولو لم يكن شرط من الواقف بذلك. • من نقل الإجماع: ١ - ابن قدامة (٦٢٠ هـ) قال: [ولنا ما روي أن عمر ﵁ كتب إلى سعد، لما بلغه أنه قد نقب بيت المال الذي بالكوفة، أن انقل المسجد الذي بالتمارين، واجعل بيت المال في قبلة المسجد، فإنه لن يزال في المسجد مصل، وكان هذا بمشهد من الصحابة، ولم يظهر خلافه، فكان إجماعًا] (٣). ٢ - ابن الهمام (٨٦١ هـ) قال: [وفي زيادات أبي بكر بن حامد: أجمع العلماء على جواز بيع بناء الوقف وحصيره إذا استغنوا عنه] (٤). • الموافقون على الإجماع: وافق على هذا الإجماع: ابن تيمية (٥). قال الدردير: (ورجع الوقف في التحبيس على كقنطرة ومسجد ومدرسة خربت ولم يرج عودها في مثلها، حقيقة إن أمكن، فيصرف في قنطرة أخرى

стр. 5100

أو مسجد آخر أو مدرسة أخرى، فإن لم يمكن ففي مثلها نوعًا، أي في قربة، ومن ذلك مدارس مصر ومساجدها التي كانت بالقرافة) (١). قال الخطيب الشربيني: (والأصح جواز بيع حصر المسجد الموقوفة إذا بليت وجذوعه إذا انكسرت أو أشرفت على ذلك ولم تصلح إلا للإحراق لئلا تضيع ويضيق المكان بها من غير فائدة، فتحصيل نذر يسير من ثمنها يعود إلى الوقف أولى من ضياعها، ولا تدخل بذلك تحت بيع الوقف، لأنها صارت في حكم المعدومة، وعلى هذا يصرف ثمنها في مصالح المسجد. . . ولو انهدم مسجد وتعذرت إعادته لم يبع بحال) (٢). قال ابن تيمية: (وإذا خرب مكان موقوف فتعطل نفعه بيع وصرف ثمنه في نظيره، أو نقلت إلى نظيره، وكذلك إذا خرب بعض الأماكن الموقوف عليها -كمسجد ونحوه- على وجه يتعذر عمارته، فإنه يصرف ريع الوقف عليه إلى غيره، وما فضل من ريع وقف عن مصلحته صرف في نظيره، أو مصلحة المسلمين من أهل ناحيته، ولم يحبس المال دائمًا بلا فائدة، وقد كان عمر بن الخطاب كل عام يقسم كسوة الكعبة بين الحجيج، ونظير كسوة الكعبة المسجد المستغنى عنه من الحصر ونحوها، وأمر بتحويل مسجد الكوفة من مكان إلى مكان حتى صار موضع الأول سوقًا) (٣). • مستند الإجماع: يستند هذا الإجماع على عدة أدلة، منها: الأول: لأنه لا يجوز وقف ما لا نفع فيه ابتداء؛ فلا يجوز استدامة وقفه، والقاعدة أن ما كان شرطا لابتداء الوقف كان شرطًا لاستدامته؛ كالمالية (٤). الثاني: أن ما لا يرجى نفعه يكون بيعه أولى من تركه (٥)

стр. 5101

• الخلاف في المسألة: خالف في هذه المسألة: الحنفية في الأصح عندهم (١)، والمالكية (٢)، والشافعية (٣)، والحنابلة (٤)، فذهبوا إلى منع بيعها. • ودليلهم: واحتجوا لما ذهبوا إليه بما يلي: الأول: عن ابن عمر ﵄، أن النبي ﷺ قال: (لا يباع أصلها ولا تبتاع ولا توهب ولا تورث) (٥) • وجه الاستدلال: نهي النبي ﷺ عن بيع الوقف من غير تفريق بين تعطله من عدمه. الثاني: بقاء أحباس السلف دائرة ولم تبع، فلو كان بيعها جائزا ما أغفله من مضى (٦). الثالث: لأنه يمكن الانتفاع به وإن خرب، كصلاة واعتكاف في أرض المسجد، وطبخ جص وآجر له بحصره وجذوعه (٧). النتيجة: عدم صحة الإجماع في جواز بيع الوقف إذا خرب وتعطلت منافعه وجعل ثمنه في مثله أو استبداله بآخر، وذلك لوجود الخلاف القوي (٨).

الحواشي

(١) البحر الرائق (٥/ ٢٢٣)، وحاشية ابن عابدين (٤/ ٤١٢). وعندهم قول في المذهب في غير المسجد فإنه لا يباع وإن خرب. ومقابل الأصح أنه يجوز (في أثاث المسجد) وهو قول في المذهب، فعند أبي حنيفة وأبي يوسف: (يجوز بيع المسجد إذا تعطلت منافعه، ويكون ذلك بإذن القاضي، فيذا بيع فيصرف ثمنه إلى أحد المساجد، أو يكون الثمن مصروفًا إلى مسجد قريب من المسجد الذي بيع).
(٢) المدونة (٤/ ٤١٨).
(٣) مغني المحتاج (٢/ ٣٩٢).
(٤) في رواية: اختارها من الحنابلة: الشريف أبو جعفر، وأبو الخطاب، وابن عقيل. انظر: المغني (٨/ ٢٢٢)، والفروع (٤/ ٦٢٢).
(٥) سبق تخريجه.
(٦) المدونة (٤/ ٤١٨)، وحاشية الدسوقي (٥/ ٤٨٠).
(٧) فتح الوهاب (١/ ٣٠٩)، ونهاية المحتاج (٥/ ٣٩٥).
(٨) انظر المسألة في: الدر المختار (٦/ ٥٨٥ - ٥٨٧)، وحاشية ابن عابدين (٦/ ٥٧٣) =

стр. 5102

[٦٩ - ١١] جواز بيع الفرس الحبيس إذا تعطلت منافعها • المراد بالمسألة: إذا كبرت الفرس الحبيس على الغزو في سبيل اللَّه أو ضعفت فلم تصلح للجهاد جاز بيعها. • من نقل الإجماع: ابن قدامة (٦٢٠ هـ) قال: [قال أبو بكر. . . لإجماعهم على جواز بيع الفرس الحبيس يعني الموقوفة على الغزو إذا كبرت، فلم تصلح للغزو، وأمكن الانتفاع بها في شيء آخر، مثل أن تدور في الرحى، أو يحمل عليها تراب، أو تكون الرغبة في نتاجها، أو حصانًا يتخذ للطراق، فإنه يجوز بيعها، ويشترى بثمنها ما يصلح للغزو. نص عليه أحمد] (١). • الموافقون على الإجماع: الحنفية (٢)، والمالكية (٣)، والشافعية (٤)، وابن تيمية (٥). قال الكاساني: (ولا يجوز وقف الكراع والسلاح في سبيل اللَّه تعالى

الحواشي

(١) المغني، ابن قدامة (٨/ ٢٢١).
(٢) فتح القدير (٦/ ٢٣٧) قال في فتح القدير: (وفي الخلاصة قال محمد في الفرس إذا جعله حبيسا في سبيل اللَّه فصار بحيث لا يستطاع أن يركب يباع ويصرف ثمنه إلى صاحبه أو ورثته كما في المسجد وإن لم يعلم صاحبه يشتري بثمنه فرس آخر يغزى عليه). فالأحناف يرون جواز بيع الوقف إذا خرب فيدخل فيه بيع الفرس الحبيس فإنهم لم يفرقوا في جواز بيع الوقف بين العقار والمنقول.
(٣) المدونة (٤/ ٤١٨) والشرح الكبير مع حاشية الدسوقي (٥/ ٤٧٨، ٤٧٩)
(٤) نهاية المحتاج (٥/ ٣٩٥) قال: (لو وقف فرس على الغزو فكبر ولم يصلح. . . جاز بيعه) حاشية إعانة الطالبين للدمياطي (٣/ ١٧٩)، والمجموع شرح المهذب للمطيعي (١٥/ ٣٦١)
(٥) مجموع الفتاوى (٣١/ ٢٦٧).

стр. 5103

عند أبي حنيفة لأنه منقول وما جرت العادة به، وعند أبي يوسف ومحمد يجوز، ويجوز عندهما بيع ما هرم منها أو صار بحال لا ينتفع به، فيباع ويرد ثمنه في مثله) (١). قال ابن الهمام: (وفي الخلاصة قال محمد في الفرس إذا جعله حبيسا في سبيل اللَّه فصار بحيث لا يستطاع أن يركب يباع ويصرف ثمنه إلى صاحبه أو ورثته كما في المسجد وإن لم يعلم صاحبه يشتري بثمنه فرس آخر يغزى عليه). فالأحناف يرون جواز بيع الوقف إذا خرب فيدخل فيه بيع الفرس الحبيس فإنهم لم يفرقوا في جواز بيع الوقف بين العقار والمنقول) (٢). قال القرافي: (في الكتاب ما بلي من الثياب حتى لا ينتفع به أو ضعف من الدواب بيع واشترى بثمن الدواب فرس أو برذون أو هجين، فإن لم يبلغ أعين به في فرس، وكذلك الفرس يكلب أو يخبث يباع ويشترى به فرس) (٣). قال الرملي: (لو وقف فرس على الغزو فكبر ولم يصلح حيث جاز بيعه) (٤). قال ابن تيمية: (كالفرس الحبيس الذي يباع ويشترى بقيمته ما يقوم مقامه إذا كان محبوسًا على ناس ببعض الثغور، ثم انتقلوا إلى ثغرٍ آخر، فشراء البدل بالثغر الذي هو فيه مضمون أولى من شرائه بثغر آخر، وإن كان الفرس حبيسًا على جميع المسلمين فهو بمنزلة الوقف على جهة عامة كالمساجد والوقف على المساكين) (٥). • مستند الإجماع: يستند الإجماع إلى عدة أدلة، منها: الأول: ما مر من أدلة على جواز بيع الوقف عموما إذا تعطلت منافعه.

стр. 5104

الثاني: عدم إمكان الانتفاع به حالًا (١). النتيجة: صحة الإجماع في جواز بيع الفرس الحبيس إذا تعطلت منافعها. [٧٠ - ١٢] يجوز وقف المشاع • المراد بالمسألة: أن من أراد أن يوقف جزءًا مشاعًا من عين له؛ كنصف، أو سهم من عين، مما يحتمل القسمة صح وقفه بالجملة. • من نقل الاتفاق: ابن هبيرة (٥٦٠ هـ) قال: [واتفقوا على أن وقف المشاع جائز] (٢). • الموافقون على الاتفاق: الحنفية (٣)، والمالكية (٤)، والشافعية (٥)، وابن حزم من الظاهرية (٦). قال ابن حزم: (وهو جائز في المشاع وغير المشاع فيما ينقسم وفيما لا ينقسم) (٧). قال الشيرازي: (وما جاز وقفه جاز وقف جزء منه مشاع، لأن عمر ﵁ وقف مائة سهم من خيبر بإذن رسول اللَّه ﷺ ، لأن القصد بالوقف حبس الأصل وتسبيل المنفعة، والمشاع كالمقسوم في ذلك) (٨). قال السرخسي: (ولو وقف نصف أرض أو نصف دار مشاعًا على الفقراء فذلك جائز في قول أبي يوسف) (٩). قال القرافي: (في الجواهر يصح وقف الشائع) (١٠).

стр. 5105

• مستند الإجماع: يستند هذا الإجماع على عدة أدلة، منها: الأول: حديث عمر ﵁ في وقفه مائة سهم بخيبر (١). • وجه الاستدلال: أن وقف عمر ﵁ كان مشاعًا غير مقسوم، وكان ذلك بإقرار النبي ﷺ (٢). الثاني: عن أنس بن مالك ﵁ قال: لما قدم رسول اللَّه ﷺ المدينة أمر ببناء المسجد، وقال: (يا بني النجار ثامنوني حائطكم هذا، فقالوا لا واللَّه لا نطلب ثمنه إلا إلى اللَّه (٣) • وجه الاستدلال: أن وقف بني النجار من الأنصار كان مشاعًا وقد أقرهم عليه النبي ﷺ ولو كان غير جائز ما أقرهم عليه (٤). الثالث: ولأنه عقد يجوز على بعض الجملة مفرزًا فجاز عليه مشاعًا؛ كالبيع. الرابع: أنه لا ينافي مقصود الوقف الذي هو تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة، وهذا يحصل في المشاع كحصوله في المفرز (٥). الخامس: القياس على العتق: فإن العبد يعتق جزؤه مشاعا ويجوز ذلك (٦). • الخلاف في المسألة: خالف في هذه المسألة: محمد بن الحسن الشيباني في المشاع الذي يقبل القسمة، فذهب إلى أنه لا يصح وقفه (٧).

стр. 5106

• دليله: ووجه ما ذهب إليه ما يلي: الأول: بناء على أصلهم فى الامتناع من إجارة المشاع. الثاني: هو أن كل جزء من المشترك محكوم عليه بالمملوكية للشريكين، فيلزم منع وقف أحد الشريكين أن يحكم عليه بحكمين مختلفين متضادين، مثل صحة البيع بالنسبة إلى كونه مملوكًا وعدم الصحة إلى كونه موقوفًا، فيتصف كل جزء بالصحة وعدمها (١). النتيجة: صحة الإجماع في جواز وقف المشاع. وأما ما ذهب إليه محمد بن الحسن الشيباني فالجواب عنه من وجهين: الأول: أنه رأي ضعيف لم يوافقه فقهاء الحنفية (٢). الثاني: اعتذر له بعض فقهاء الشافعية بأنه أراد ما يمكن قسمته (٣). [٧١ - ١٣] وقف ما لا يحتمل القسمة • المراد بالمسألة: لو وقف عينًا مشاعة لا تحتمل القسمة، بحيث لو طلب الشريك القسمة لم يجبر الواقف عليها لعدم قبولها للقسمة؛ كالمقبرة والبئر، فإن ذلك لا يمنع صحة الوقف، بل هو صحيح لازم (٤).

الحواشي

(١) بدائع الصنائع (٦/ ٢٢٠)، وتبيين الحقائق (٥/ ١٢٦).
(٢) انظر المسألة في: الهداية (٣/ ١٦)، وبدائع الصنائع (٦/ ٢٣٧)، والبحر الرائق (٥/ ٢١٢)، والشرح الكبير مع حاشية الدسوقي (٥/ ٤٥٥)، وحاشية العدوي على كفاية الطالب الرباني (٢/ ٣٤٣)، وتحفة المحتاج (٢/ ٤٨٩)، ونهاية المحتاج (٥/ ٣٦٢)، والكافي (ص ٥١٢)، والإنصاف (٧/ ٨)، وكشاف القناع (٤/ ٢٤٣)، (٩/ ١٨٢)، رقم المسألة
(١٦٥٣) .
(٣) انظر: فتح الباري (٢/ ٣٨٦).
(٤) الفرق ببن الشائع الذي يحتمل القسمة والذي لا يحتملها، هو: أن ننظر: لو أن العين كانت بين اثنين فطلب أحدهما القسمة وأبى الآخر، فإن أجبره على القسمة كان من القسم الأول، وإن لم يجبره كان من القسم الثاني، إذ الجبر على الفعل في محل =

стр. 5107

• من نقل الاتفاق: ابن عابدين (١٢٥٢ هـ) قال: [وأبو يوسف لما لم يشترط التسليم أجاز وقف المشاع، والخلاف فيما يقبل القسمة، أما ما لا يقبلها كالحمام والبئر والوحى فيجوز اتفاقًا؛ إلا في المسجد والمقبرة] (١). • الموافقون على الاتفاق: وافق على هذا الاتفاق: المالكية (٢)، والشافعية (٣)، والحنابلة (٤)، وابن حزم من الظاهرية (٥)، والشوكاني (٦). قال الماوردي: (وقف المشاع يجوز) (٧). قال ابن حزم: (وهو جائز في المشاع وغير المشاع فيما ينقسم وفيما لا ينقسم) (٨). قال المرداوى: (ويصح وقف المشاع، هذا المذهب) (٩). قال الحطاب: (وسأل ابن حبيب ابن الماجشون عمن له شرك في دور ونخل مع قوم، فتصدق بحصته من ذلك على أولاده أو غيرهم صدقة محبسة، ومنها ما ينقسم ومنها ما لا ينقسم ومن الشركاء من يريد القسم، قال: يقسم بينهم ما انقسم، فما أصاب المتصدق منها فهو على التحبيس، وما لا ينقسم بيع، فما أصاب المتصدق من الثمن في حصته اشترى به ما يكون صدقة محبسة في مثل ما سبلها فيه المتصدق) (١٠). قال الشوكاني: (وهذا ظاهر في جواز وقف المشاع) (١١).

стр. 5108

• مستند الإجماع: يستند هذا الإجماع إلى ما سبق من أدلة في جواز وقف المشاع، فإنه يستدل بها هنا، حيث إن من أجاز وقف المشاع، أطلق من غير تفريق بين ما ينقسم وما لا ينقسم. واللَّه أعلم. • الخلاف في المسألة: خالف في هذه المسألة: اللخمي من المالكية (١)، فذهب إلى عدم صحة وقف المشاع الذي لا يحتمل القسمة. • دليله: نفي الضرر عن الشريك؛ لأن الشريك لا يقدر على بيع جميعها، وإن فسد فيها شيء لم يجد من يصلحه معه (٢). النتيجة: صحة الإجماع في جواز وقف المشاع الذي لا يقبل القسمة، وذلك لضعف الخلاف الوارد فيه (٣). [٧٢ - ١٤] يجب أن يكون الوقف دائمًا • المراد بالمسألة: من شروط صحة الوقف أن يكون دائمًا بدوام الموقوف، فلا يجوز تأقيته بمدة معينة. • من نقل الإجماع: المرغيناني (٥٩٣ هـ) قال: [أن موجب الوقف زوال الملك بدون التمليك وأنه تأبيد كالعتق. . وقيل: إن التأبيد شرط بالإجماع] (٤).

الحواشي

(١) وقد جعله اللخمي هو المذهب، وقواه الحطاب في مواهب الجليل (٧/ ٦٢٧)، انظر: الشرح الكبير مع حاشية الدسوقي (٥/ ٤٥٥) قال: (وأما ما لا يقبلها -يعني القسمة- ففيه قولان مرجحان)، والذخيرة (٦/ ٣١٤).
(٢) انظر: مواهب الجليل (٧/ ٦٢٧).
(٣) انظر المسألة في: البداية (٣/ ١٦)، وبدائع الصنائع (٦/ ٢٧٣)، والمبسوط (١٢/ ٣٦، ٣٧)، والبحر الرائق (٥/ ٢١٢)، والشرح الكبير مع حاشية الدسوقي (٥/ ٤٥٥)، وتحفة المحتاج (٢/ ٤٨٩)، والكافي (ص ٥١٢)، وكشاف القناع (٤/ ٢٤٣).
(٤) الهداية (٣/ ١٧) والظاهر أن قصده بحكاية الإجماع أنه في المذهب الحنفي، لا الإجماع المعروف، لأن محمد بن الحسن الشيباني يشترط أن يذكر الواقف مصرفًا مؤبدًا، وعند أبي يوسف: يصح بدون ذكره، ويقتضي التأبيد وإن لم يذكره لأنه =

стр. 5109

• الموافقون على الإجماع: وافق على هذا الإجماع: الشافعية (١)، والحنابلة (٢). قال الماوردي: (حكم الوقف أن يكون مؤبدًا، والمنقطع غير مؤبد فلم يصر وقفًا) (٣). قال عبد الرحمن بن قاسم: (وإذا شرط أن يبيعه أو يهبه أو يرجع فيه، بطل الوقف والشرط) (٤). • مستند الإجماع: يستند هذا الإجماع على عدة أدلة، منها: الأول: أن معنى الوقف: تحبيس الأصل يقتضي عدم الرجوع، والتوقيت يقتضي الرجوع فيكون منافيًا له. الثاني: القياس على العتق، فإنه إزالة الملك لا إلى أحد، فلم يجز توقيته؛ فكذا الوقف (٥). الثالث: أنه إخراج مال على سبيل القربة، فلم يجز إلى مدة كالصدقة والعتق (٦) • الخلاف في المسألة: خالف في هذه المسألة: المالكية (٧) وأبو يوسف من

стр. 5110

الحنفية في رواية (١) وابن سريج من الشافعية (٢) فذهبوا إلى جواز شرط تأقيته. • دليلهم: لم أقف على مستند للمخالفين، لكن يمكن أن يستدل لهم بمثل ما استدل به القرافي في الذخيرة لجواز اشتراط الوقف على مذهب معين بأن يقال: (إن الأصل في الأموال العصمة فلا تصرف إلا بإذن صاحبها فإذا وقت مدة لخروجها فله ذلك ويلزم شرطه) (٣). النتيجة: عدم صحة الإجماع في وجوب تأقيت الوقف، وذلك لوجود الخلاف عند المالكية، وأيضًا في وجه عند الشافعية بأنه لا يشترط التأبيد لصحة الوقف. [٧٣ - ١٥] يلزم الوقف بالفعل أو القول ولا يحتاج إلى حاكم • المراد بالمسألة: أن الواقف بمجرد وقفه يكون الوقف لازمًا، ونافذًا، فليس من شرطه لزوم القبض، ولا يحتاج إلى حكم حاكم، وإنما بمجرد وقف المرء بالقول أو الفعل يأخذ أحكامه. • من نقل الإجماع: ١ - ابن قدامة (٦٢٠ هـ) قال: [. . فلم يلزم بمجرد القول كالصدقة وهذا القول يخالف السنة الثابتة عن رسول اللَّه ﷺ وإجماع الصحابة] (٤). ٢ - القرافي (٦٨٤ هـ) قال: [وثانيها اجماع الصحابة -رضوان اللَّه عليهم- قال جابر بن عبد اللَّه: لم يكن أحد من الصحابة رضوان اللَّه عليهم له مقدرة إلا وقف وقفًا، وكتبوا في ذلك كتبًا، ومنعوا فيها من البيع والهبة، وأوقافهم مشهورة بالحرمين بشروطها وأحوالها ينقلها خلفهم عن سلفهم، فهم بين واقف وموافق فكان إجماعًا] (٥).

стр. 5111

• الموافقون على الإجماع: وافق على هذا الإجماع: الشافعية (١)، ابن حزم من الظاهرية (٢). قال الماوردي: (فإذا وقف شيئًا زال ملكه عنه بنفس الوقف ولزم الوقف، فلا يجوز له الرجوع فيه بعد ذلك ولا التصرف فيه ببيع ولا هبة، ولا يجوز لأحد من ورثته التصرف فيه، وليس من شرطه لزوم القبض ولا حكم الحاكم وهو قول الفقهاء أجمع) (٣). قال ابن حزم ﵀: (والتحبيس وهو الوقف جائز في الأصول من الدور والأرضين بما فيها من الغراس والبناء إن كانت فيها وفي الأرحاء وفي المصاحف والدفاتر ويجوز أيضًا في العبيد والسلاح والخيل في سبيل اللَّه في الجهاد فقط لا في غير ذلك) (٤). • مستند الإجماع: يستند هذا الإجماع على عدة أدلة، منها: الأول: عن عمر ﵁ قال: أصبت أرضًا من أرض خيبر فأتيت رسول اللَّه ﷺ فقلت: أصبت أرضًا لم أصب مالًا أحب إلي ولا أنفس عندي منها، قال: (إن شئت تصدقت بها، فتصدق بها على أن لا تباع ولا توهب في الفقراء وذي القربى والرقاب والضيف وابن السبيل، لا جناح على من وليها أن يأكل بالمعروف غير متمول مالًا ويطعم) (٥). • وجه الدلالة: أن عمر ﵁ جعل أرضه صدقة موقوفة، ثم ذكر أحكامها فدل ذلك على أن هذه الأحكام تتعلق بها إذا صارت وقفًا وإن لم يحكم حاكم (٦). الثاني: القياس على الوصية فإنها تلزم من غير حكم حاكم، فكذلك

стр. 5112

يلزم الوقف حال الحياة من غير حكم حاكم (١). • الخلاف في المسألة: خالف في هذه المسألة: أبو حنيفة (٢)، ورواية عن الإمام أحمد (٣)، فذهبوا إلى أن الوقف إنما يلزم بحكم حاكم، أو بوصية. • دليلهم: ووجه ما ذهب إليه: أن الوقف جائز غير لازم، وأنه تبرع بمال لم يخرجه عن المالية، فلم يلزم بمجرد اللفظ؛ كالهبة والوصية، فلا بد من حاكم (٤).

الحواشي

(١) المغني (٨/ ١٨٦).
(٢) تبيين الحقائق مع حاشية الشلبي (٣/ ٣٢٥).
(٣) كشاف القناع (٤/ ٢٥٤).
(٤) التحقيق في أحاديث الخلاف، ابن الجوزي (٢/ ٢٦٦)، وعمدة القاري (٩/ ٤٨). قال المارودي: (قال القاضي: قد ناقض أبو حنيفة في هذا: لأنه جعل الوقف لازمًا في ثلثه في حال مرضه المخوف إذا أنجزه ولم يؤخره. ولا لازمًا في جميع ماله في حال صحته، لأن كل ما لزم في الثلث بوصية لزم فيه في مرضه إذا أنجزه وفي جميع ماله في حال صحته، مثل العتق فإنه إذا أوصى به لزم في ثلثه، وإذا أنجزه في مرضه لزم في ثلثه، وإذا أنجزه في حال صحته لزم في جميع ماله، واحتج بأشياء: أحدها: ما روي عن ابن عباس ﵄ قال: لما نزلت سورة النساء وفرض فيها الفرائض قال رسول اللَّه ﷺ : (لا حبس بعد سورة النساء). وروي أن عبد اللَّه بن زيد صاحب الأذان جعل حائطًا له صدقة، وجعله إلى رسول اللَّه ﷺ فأتى أبواه النبي ﷺ فقالا: يا رسول اللَّه، لم يكن لنا عيش إلا هذا الحائط، فرده رسول اللَّه ﷺ ثم ماتا فورثهما، فدل هذا على أن وقفه إياه لم يخرجه من ملكه، ولو كان قد أخرجه عن ملكه لم يصح الرد على أبويه، وروي عن شريح قال: جاء محمد ﷺ بإطلاق الحبس. وروي عن سلمان بن زيد، عن أبيه أن رجلًا وقف وقفًا فأبطله رسول اللَّه ﷺ ، فلو كان قد لزم لم يصح إبطاله، ومن القياس أنه قصد إخراج ماله عن ملكه على وجه الصدقة فوجب أن لا يلزم لمجدد القول. أصله: صدقة التمليك، ولأنه عقد على منفعة فوجب أن لا يزول به الملك عن الرقبة قياسًا على الإجارة، ولأنه لو قال: هذه الأرض محرمة لا تورث ولا تباع ولا توهب لم يصر وقفًا، ولم يزل ملكه عنها، وقد أتى بصريح معنى الوقف، فإذا قال: وقفتها أو حبستها، أولى أن لا يزول ملكه عنها). الحاوي الكبير (٧/ ٥١٢) بتصرف يسير.

стр. 5113

ويرى أبو حنيفة أن الوقف إنما يلزم عنده باحد أمرين: الأول: أن يحكم به القاضي. والثاني: أن يخرجه مخرج الوصية. النتيجة: صحة الإجماع في أن الوقف يلزم بمجرد القول أو الفعل، ولا يحتاج إلى حكم حاكم، لأن هذا إجماع الصحابة ﵃ فإنه لم يعلم فيهم مخالف، وأما مخالفة أبي حنيفة، ورواية عن أحمد، فإنها مسوقة بالإجماع الصحيح عن الصحابة (١). [٧٤ - ١٦] لا يجوز تعليق إنشاء الوقف على شرط في الحياة • المراد بالمسألة: ذكر الفقهاء من شروط صحة الوقف أن يكون منجزًا غير معلق على شرط؛ كحدوث شيء معين أو إلى زمان معين، فإن علقه على شيء غير الموت فلا يصح الوقف ولا يلزم بحصول الشرط. • من نقل الإجماع: ١ - ابن قدامة (٦٢٠ هـ) قال: [ولا يجوز تعليق الوقف على شرط في الحياة، مثل أن يقول: إذا جاء رأس الشهر فداري وقف. . ولا نعلم في هذا خلاف] (٢). • الموافقون على الإجماع: الحنفية (٣)، والشافعية (٤)، الحنابلة (٥).

стр. 5114

فال الشيرازي: (ولا يصح تعليقه على شرط مستقبل، لأنه عقد يبطل بالجهالة فلم يصح تعليقه على شرط مستقبل كالبيع، ولا يصح بشرط الخيار وبشرط أن يرجع فيه إذا شاء أو يبيعه إذا احتاج أو يدخل فيه من شاء أو يخرج منه من شاء لأنه إخراج مال على وجه القربة فلم يصح مع هذه الشروط كالصدقة) (١). قال السرخسي: (واشتراط الخيار في العتق باطل والعتق صحيح، وكذلك في المسجد اشتراط الخيار باطل واتخاذ المسجد صحيح، فكذلك في الوقف. . . وما يتعلق بالجائز من الشرط الفاسد فالفاسد من الشروط يبطله) (٢). قال القرافي: (لو شرط في الوقف الخيار في الرجوع بطل شرطه ولزم الوقف، لأن الأصل في العقود اللزوم) (٣). قال المرداوي: (أن يقف ناجزًا، فإن علقه على شرط لم يصح، هذا المذهب) (٤). • مستند الإجماع: يستند هذا الإجماع على عدة أدلة، منها: الأول: القياس على البيع، إذ في كل منهما نقل الملك فلم يصح التعليق فيهما بالشرط بل لابد أن يكون حالًا (٥). الثاني: أنه عقد يبطل بالجهالة فلم يصح تعليقه بالشرط كالبيع (٦). • الخلاف في المسألة: خالف في هذه المسألة: المالكية (٧)، وابن

стр. 5115

تيمية (١). • دليلهم: القياس الصحيح على العتق، قالوا فإنه يجوز معلقًا على شرط فكذا الوقف فإن كلا منهما معروف بغير عوض (٢). النتيجة: عدم صحة الإجماع في أنه لا يجوز تعليق إنشاء الوقف على شرط في الحياة. [٧٥ - ١٧] الوقف بشرط الولاية على الوقف • المراد بالمسألة: أن الواقف لو جعل الولاية لنفسه على الوقف، بحيث قال: ومن شرطي أن أتولى النظارة على الوقف، صح الشرط والوقف. • من نقل الإجماع: ١ - الزيلعي (٧٤٣ هـ) قال: [(جعل) الواقف (الولاية لنفسه جاز) بالإجماع] (٣). • الموافقون على الإجماع: وافق على هذا الإجماع: الشافعية (٤)، والحنابلة (٥). قال الجويني: (ثم إذا شرط الواقف لنفسة حق التولي، فليس هو بمثابة ما لو أثبت لنفسه في الوقف حظًا ونصيبًا، وكل ذلك متفقًا عليه، والذي تمهد مذهب العلماء فيه قديمًا وحديثًا أن الواقف هو المتقرب إلى اللَّه تعالى بصدقته، فكان أولى بالقيام عليها من غيره، فإذا انضم إلى ما ذكرناه تصريح الواقف بشرط التولي لنفسه، لم يبق ريب في اختصاصه بالتولي) (٦).