Полный текст (938 стр.). Показаны 491–530 · переход к 496.
стр. 491
به من النفع كزمام الجمل ورحله وحزامه والشد عليه وشد الأحمال والمحامل والرفع والحط ولزوم البعير ومفاتيح الدار وعماراتها، فأما تفريغ البالوعة والكنيف فيلزم المستأجر إذا تسلمها فارغة (١)
(١) (إذا تسلمها فارغة) ثم امتلأت بفعل المستأجر فتفريغها عليه، وهذا قول الشافعي، وقال أبو ثور: هو على رب الدار لأن به يتمكن من الانتفاع، وقال أبو حنيفة القياس أنه على المكتري والاستحسان أنه على رب الدار لأن ذلك عادة الناس، ولنا أن ذلك حصل بفعل المكتري.
стр. 492
(فصل) وهي عقد لازم (١)، فإن آجره شيئًا ومنعه كل المدة أو بعضها فلا شيء له
وإن بدأ الآخر
(١) (وهي عقد لازم) من الطرفين، وبه قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي لأنها معاوضة فكانت لازمة فلا فسخ لغير عيب ونحوه.
стр. 493
قبل انقضائها فعليه (١). وتنفسخ بتلف العين المؤجرة وبموت المرتضع
والراكب إن لم يخلف بدلا (٢)
(١) (فعليه) ولا يزول ملكه عن المنافع بل تذهب على ملكه لأنها عقد لازم وكما لو اشترى شيئًا وقبضه ثم تركه.
(٢) (إن لم يخلف بدلًا) هذا المذهب، لأنه قد جاء أمر غالب منع المستأجر منفعة العين، هذا كلامه في المقنع، والذي في الإِقناع وغيره أنها لا تبطل بموت راكب.
стр. 494
وانقلاع ضرس أو برئه (١) ونحوه، لا بموت المتعاقدين
أو أحدهما ولا بضياع نفقة المستأجر ونحوه (٢)
(١) (أو برئه) فإنْ لم يبرأ وامتنع المستأجر من قلعه لم يجبر، قال المجد: لكن الأجير إذا بذل العمل ومكن منه استحق الأجرة في مذهب الشافعي ومذهبنا على ما ذكر قبل.
(٢) (المستأجر ونحوه) وبهذا قال مالك والشافعي وأبو ثور، وقال أبو حنيفة وأصحابه: يجوز للمكتري فسخها لعذر في نفسه، مثل أن يكتري دكانًا فيحترق متاعه وما أشبه هذا. ولنا أنه عقد لا يجوز فسخه لغير عذر فلم يجز لعذر في غير المعقود عليه كالبيع.
стр. 495
وإن اكترى دارا فانهدمت أو أرضا
لزرع فانقطع ماؤها أو غرقت انفسخت الإِجارة في الباقي (١). وإن
(١) (انفسخت الإِجارة في الباقي) هذا المذهب، لأن المقصود بالعقد قد فات أشبه ما لو تلف، والثاني لا تنفسخ فيهما وللمستأجر خيار الفسخ.
стр. 496
وجد العين معيبة
أو حدث بها عيب فله الفسخ (١) وعليه
(١) (فله الفسخ) لأن المنافع لا يحصل قبضها إلا شيئًا فشيئًا، فإذا حدث العيب فقد وجد قيل قبض الباقي من المعقود عليه فأثبت الفسخ فيما بقي منها، وظاهره أنه ليس له إلا الفسخ أو الإِمضاء مجانًا وهو المذهب.
стр. 497
أجرة ما مضى، ولا يضمن أجير
خاص (١) ما
(١) (أجر خاص) وبه قال مالك وأبو حنيفة والشافعي: وله قول آخر أن جميع الأجراء يضمنون، وروى في مسنده أن عليًّا كان يضمن الأجراء ويقول: لا يصلح الناس إلا هذا. ولنا أن عمله غير مضمون عليه فلم يضمن ما تلف به، لأنه نائب عن المالك في صرف منافعه إلى ما أمره.
стр. 498
جنت يده خطأ ولا حجام وطبيب وبيطار لم تجن
стр. 499
أيديهم إن عرف
حذقهم ولا راع لم يتعد (١)، ويضمن
(١) (ولا راع لم يتعد) فما تلف بتعديه فعليه ضمانه كغير الأجير.
стр. 500
المشترك ما تلف بفعله
стр. 501
(١) ولا يضمن ما تلف من
حرزه (٢) أو بغير فعله ولا أجرة له. وتجب الأجرة بالعقد إن لم تؤجل،
(١) (ما تلف بفعله) وهو الصانع الذي لا يختص المستأجر بنفعه فيضمن ما جنت يده من السقوط عن دابته، وكالحائك والخياط الذي يتقبل الأعمال. وروى ذلك عن عمر وعلي وشريح، وبه قال مالك وأبو حنيفة والشافعي، وله قول آخر لا يضمن ما لم يتعد.
(٢) (ما تلف من حرزه) هذا المذهب. وبه قال طاوس وعطاء وأبو حنيفة، وقال مالك وابن أبي ليلى: يضمن بكل حال.
стр. 502
وتستحق بتسليم
العمل الذي في الذمة (١).
(١) (الذي في الذمة) إذا أستؤجر على عمل في الذمة ملك الأجر بالعقد ولا يستحق تسليم الأجر إلا عند تسليم العمل.
стр. 503
ومن تسلم عينًا بإجارة فاسدة وفرغت المدة
стр. 504
لزمه أجرة
المثل (١).
(١) (أجرة المثل) سكن أو لم يسكن، وبهذا قال الشافعي، وعن أحمد لا شيء له وهو قول أبى حنيفة، لأنه عقد فاسد على منافع لم يستوفها، فلم يلزمه عوضها كالنكاح الفاسد ولنا أن المنافع تلفت تحت يده بعوض لم يسلم للمؤجر فرجع إلى قميتها كما لو استوفاها. زوائد.
стр. 505
باب السبق (١)
(١) (السبق) قال في الاختيارات: والصراع والسبق على الأقدام ونحوها طاعة إذا قصد به نصر الإِسلام، وأخذ عليه بالحق والمغالبة تحل بالعوض إذا كانت مما ينفع في الدين كمراهنة أبي بكر.
стр. 506
يصح على الأقدام (١) وسائر الحيوانات (٢) والسفن والمزاريق، ولا يصح بعوض إلا
في إبل وخيل
(١) (يصح على الأقدام) تجوز بلا عوض مطلقًا كالمسابقة على الأقدام والسفن والطور والبغال والحمر والمزاريق، لأن النبي ﷺ سابق عائشة رواه أحمد وأبو داود، وسابق سلمة بن الأكوع رجلًا من الأنصار بين يدي رسول الله ﷺ . رواه مسلم.
(٢) (وسائر الحيوانات إلى آخره) لما روى ابن عمر أن النبي ﷺ سابق بين الخيل المضمرة من الحفياء إلى ثنية الوداع، وبين التي لم تضمر من الثنية إلى مسجد بنى زريق متفق عليه، قال موسى بن عقبة: من الحفياء إلى ثنية الوداع ستة أميال أو سبعة اهـ. والآخر ميل أو نحوه، والخيل المضمرة هي المعلفة القوية بعد السمن قاله في القاموس.
стр. 507
وسهام (١)، ولا بد من تعيين المركوبين واتحادهما (٢) والرماة والمسافة بقدر معتاد (٣)، وهي جعالة (٤) لكل واحد فسخها. وتصح المناضلة على معينين
يحسنون الرمي (٥).
باب العارية (٦)
(١) (وسهام) وبه قال الزهري ومالك لقوله ﵊ "لا سبق إلا في نصل أو خف أو حافر" رواه أبو داود، وعن خالد بن زيد قال: "كنت رجلًا راميًا وكان عقبة بن عامر الجهني يمر فيقول: يا خالد اخرج بنا نرمي - إلى أن قال - سمعت رسول الله ﷺ يقول: إن الله يدخل بالسهم الواحد ثلاثة الجنة، صانعه يحتسب في صنعته الخير، والرامي به، ومنبله. ارموا واكبوا، وأن ترموا أحب إليَّ من أن تركبوا" رواه أبو داود.
(٢) (واتحادهما) في النوع، فلا يصح بين عربي وهجين.
(٣) (بقدر معتاد) فلو جعلا مسافة بعيدة تتعذر الإِصابة في مثلها غالبًا لم يصح، لأن الغرض يفوت بذلك ذكره في الشرح وغيره.
(٤) (وهي جعالة) لأنها عقد على ما لا تتحق القدرة على تسليمه، فكان جائزًا كرد الآبق، وبه قال أبو حنيفة وأحد قولي الشافعي، فعلى هذا إن ظهر لأحدهما الفضل فله الفسخ دون صاحبه.
(٥) (يحسنون الرمي) لأن من لا يحسنه وجوده كعدمه.
(٦) (العارية) والدليل على إباحتها قوله: ﴿وَيَمْنَعُونَ الْمَاعُونَ﴾ روى عن ابن عباس وابن مسعود قال: "العواري" وقال ﵊ "العارية مؤداة والمنحة مردودة والدين مقضي والزعيم غارم" قال الترمذي حسن غريب. وروى صفوان بن أمية "أن النبي ﷺ استعار منه أدراعًا يوم حنين، فقال: أغصبًا يا محمد؟ قال: بل عارية مضمومة" رواه أبو داود.
стр. 508
وهي إباحة نفع عين تبقى بعد استيفائه (١)، وتباح إعارة كل ذي نفع مباح (٢)، إلا البضع وعبدًا مسلمًا لكافر وصيدًا ونحوه لمحرم وأمة شابة لغير امرأة أو محرم. ولا
أجرة لمن أعار حائطًا حتى يسقط، ولا
(١) (تبقى بعد استيفائه) قال الحارثي: وهو أمس بالمذهب، والوجه الثاني هبة منفعة كما في الزوائد.
(٢) (كل ذى نفع مباح) هذا الصحيح من المذهب، وقيل تجب مع غنى المالك اختاره الشيخ.
стр. 509
يرد إن سقط إلا بإذنه. وتضمن العارية (١) بقيمتها يوم تلفت - ولو شرط نفى ضمانها (٢) - وعليه مؤنة ردها (٣)، لا المؤجرة، ولا يعيرها (٤)، فإن تلفت عند الثاني استقرت عليه قيمتها، وعلى معيرها
(١) (وتضمن العاربة) هذا المذهب سواء تعدى المستعير فيها أو لم يتعد، روى عن ابن عباس وأبي هريرة وبه قال الشافعي وإسحق. زوائد.
(٢) (نفى ضمانها) هذا المذهب وبه قال الشافعي. زوائد.
(٣) (وعليه مؤنة ردها) لقوله ﵊ "على اليد ما أخذت حتى تؤديه" رواه أبو داود.
(٤) (ولا يعيرها) هذا الصحيح من المذهب وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي، وفى الآخر له ذلك وهو قول أبى حنيفة وحكاه صاحب المحرر قولًا لأحمد، وقال مالك: إذا لم يعمل بها إلا الذي كان يعمل الذي أعيرها فلا ضمان. ولنا أن العارية إباحة المنفعة فلم يجز أن يبيحها غيره، وفارق الإِجارة فإنه ملك الانتفاع بها على كل وجه فملك أن يملكها.
стр. 510
أجرتها (١)،
ويضمن أيهما شاء (٢)، وإن أركب منقطعًا للثواب لم يضمن (٣). وإذا قال أجرتك قال بل
(١) (وعلى معيرها أجرتها) لأن للمالك الرجوع بأجرة المثل، هذا إذا لم يعلم الثاني الحال بل ظنها ملك المعير واستقر ضمان المنفعة على الأول لأنه غر الثاني بدفعها له، وإن كان عالمًا بأن لها مالكًا لم يأذن في إعارتها استقر ضمان المنفعة أيضًا على الثاني، وكذا لو أجرها بلا إذنه.
(٢) (ويضمن أيهما شاء) ويستقر الضمان على الثاني بكل حال لأنه قبضها على أنها مضمونة عليه، فإن ضمن الأول رجع على الثاني.
(٣) (لم يضمن) لأن يدربها عليها لم ينفرد راكبها بحفظها إشارة إلى الفرق بين هذه وبين ما إذا ركبها غير منقطع.
стр. 511
أعرتني أو بالعكس عقب العقد قبل قول مدعى الإِعارة، وبعد مضي مدة (١) قول
المالك بأجرة المثل (٢). وإن قال أعرتني أو آجرتني قال بل غصبتني (٣)، أو قال أعرتك قال بل أجرتني والبهيمة تالفة أو اختلفا في رد فقول المالك.
باب الغصب (٤)
(١) (وبعد مضي مدة إلى آخره). هذا المذهب وحكى عن مالك، وقال أصحاب الرأي: القول قول الراكب وهو منصوص الشافعي، لأنهما اتفقا على تلف المنافع على ملك الراكب وادعى عوضًا لها والأصل عدمه. ولنا أنهما اختلفا في كيفية انتقال المنافع إلى الراكب فكان القول قول المالك.
(٢) (بأجرة المثل على الصحيح من المذهب صححه المصنف والشارح، وقيل: له الأقل من المسمى أو أجرة المثل.
(٣) (بل غصبتني) فإن وقع الاختلاف في عقب العقد والبهيمة باقية أخذها المالك ولا معنى للاختلاف، وإن وقع بعد مضى مدة لها أجر فيحسب عليه أجرة المثل لأن القول قول المالك على الصحيح من المذهب.
(٤) (الغصب) قال تعالى: ﴿وَلَا تَحْسَبَنَّ اللَّهَ غَافِلًا عَمَّا يَعْمَلُ الظَّالِمُونَ إِنَّمَا يُؤَخِّرُهُمْ لِيَوْمٍ تَشْخَصُ فِيهِ الْأَبْصَارُ﴾ وعن جابر أن رسول الله ﷺ قال في خطبته يوم النحر بمنى "إن دماءكم وأموالكم عليكم حرام، كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا" متفق عليه. وعن أبي هريرة قال: قال رسول الله ﷺ من كانت عنده مظلمة لأحد من عرض أو شيء فليتعلل منه اليوم قبل أن لا يكون دينار ولا درهم، إن كان له عمل صالح أخذ منه بقدر مظلمته، وإن لم يكن له حسنات أخذ من سيئات صاحبه فحمل عليه رواه البخاري.
стр. 512
وهو الاستيلاء على حق غيره قهرًا بغير حق من عقار (١) ومنقول (٢)، وإن غصب كلبًا يقتني أو خمر ذمي ردهما (٣)، ولا يرد جلد ميتة، وإتلاف الثلاثة هدر (٤). وإن استولى على حر لم يضمنه، وإن استعمله كرهًا أو حبسه فعليه أجرته (٥). ويلزم رد
المغصوب (٦) بزيادته وإن غرم أضعافه. وإن بنى في الأرض
(١) (من عقار) هذا المذهب، وبه قال مالك والشافعي ومحمد بن الحسن. هو الضبعة والنخل والأرض، لما روي عنه ﵊ أنه قال "من ظلم شبرًا من الأرض طوقه يوم القيامة من سبع أرضين" متفق على معناه. وفي لفظ "من غصب" فأخبر أنه يغصب ويظلم فيه.
(٢) (ومنقول) كالأثاث والحيوان ولو أم ولد.
(٣) (درهما) لأنه يجوز اقتناء الكلب والانتفاع به، ويقر الذمي على شرب الخمر.
(٤) (هدر) وكذا الخنزير، وبهذا قال الشافعي. وقال مالك وأبو حنيفة: يجب ضمان الخمر والخنزير إذا أتلفهما على ذمي. ولنا ما روى جابر أن النبي ﷺ قال "ألا إن الله ورسوله حرم بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام" متفق عليه، ولأن ما لم يكن مضمونًا في حق المسلم لا يكون مضمونًا في حق الذمي كالمرتد.
(٥) (فعليه أجرته) لأنه استوفى منافعه وهي متقومة، وفوت بالحبس منفعته وهي ما لا يجوز أخذ العوض منها.
(٦) (رد المغصوب) إن كان باقيًا لقوله ﵊ "على اليد ما أخذت حتى ترده" رواه أبو داود، وعن عبد الله بن السائب عن أبيه عن جده أن النبي ﷺ قال "لا يأخذ أحدكم متاع صاحبه لاعبًا ولا جادًا، ومن أخذ عصا أخيه فليرده "رواه أبو داود، فهو لاعب في السرقة جاد في الأذية.
стр. 513
أو غرس لزمه القلع (١) وأرش نقصها وتسويتها والأجرة. ولو غصب جارحًا أو عبدًا أو فرسًا فحصل بذلك
صيدًا فلمالكه (٢). وإن ضرب المصوغ (٣) ونسج الغزل وقمر الثوب أو صبغه ونجر
الخشب ونحوه
(١) (لزمه القلع) إذا طالبه المالك، لا نعلم فيه خلافًا لما روي أن النبي ﷺ قال: "ليس لعرق ظالم حق" رواه الترمذي وحسنه، ويلزمه رد الأرض إلى ما كانت عليه والحكم فيما إذا بنى في الأرض كالحكم فيما إذا غرس فيها.
(٢) (فلمالكه) هذا الصحيح من المذهب، وقيل. هو للغاصب وعليه الأجرة، وهو احتمال في المغني، قال في حاشية شرح الزاد: تتمة لو زرع الغاصب في الأرض شجرًا بنواه فالمنصوص عن أحمد وعليه الأصحاب أنه له، كما في الغراس، ويحتمل كونه لرب الأرض لدخوله في عموم أخبار الزرع، قاله الحارثي واقتصر عليه في الأنصاف، قال المنقول من جواب لشيخنا: اعلم أن الغرس النابت في الأرض المأجورة أو الموقوفة لم نظفر فيه بنص وتعبنا من زمن، وأرسلنا للشيخ عبد الرحمن بن عبد الله الشافعي المفتي فيمن استأجر أرضًا مدة طويلة فنبت فيها غراس الظاهر سقوطه في مدة الإِجارة ما حكمه؟ فأجاب: إذا وقع منه نوى في الأرض المذكورة ولم يعرض عنه كان النابت ملكًا للمستأجر إن تحقق أن النوى ملكه، وإن لم يتحقق أو أعرض عنه وكان ممن يصح إعراضه فهو لصاحب الأرض، وإن نما بعمل المستأجر. وفى المستوعب: ولو أعاره أرضا ببيضاء ليجعل فيها شوكًا أو دواب فتناثر فيها حب أو نوى فهو للمستعير ويجبر على قلعه، فيؤخد منه عدم وقفيته إذا نبت بعد الوقف أو الإِجارة في الأرض الوقف، وأنه للمستأجر إذا نبت ونما بعمله اهـ.
(٣) (المصوغ إلى آخره) هذا الصحيح من المذهب وبه قال الشافعي لأن عين المغصوب فيه قائمة فلزم ردها إليه، فعلى هذا لا شيء للغاصب بعمله سواء زادت العين أو لم تزد وهذا مذهب الشافعي، وعنه يكون شريكًا في الزيادة اختاره الشيخ.
стр. 514
أو صار الحب زرعًا أو البيضة فرخًا والنوى غرسًا وأرش نقصه، ولا شيء للغاصب، ويلزمه ضمان نقصه. وإن خصى الرقيق رده مع قيمته (١)، وما نقص
بسعر لم يضمن (٢)، ولا بمرض عاد ببرئه (٣)،
(١) (مع قيمته) هذا المذهب، وكذا لو قطع يديه أو ما تجب فيه الدية من الحر لزمه رده ورد قيمته كلها وبهذا قال مالك والشافعي.
(٢) (لم يضمن) هذا المذهب وبه قال جمهور العلماء، وعنه يضمن وبه قال أبو ثور وابن أبي موسى والشيخ، لأنه يضمنه إذا تلفت العين. ولنا أنه رد العين بحالها لم ينقص منها عين ولا صفة فلم يلزمه شيء كما لو لم تنقص.
(٣) (ببرئه) هذا المذهب قدمه في الفروع ونصه يضمن وحكى الحارثي وجهًا للشافعية بالضمان وقواه.
стр. 515
وإن عاد بتعليم صنعة ضمن النقض (١)، وإن تعلم أو سمن فزادت قيمته ثم نسى أو هزل فنقصت
(١) (ضمن النقص) كما لو غصب عبدًا سمينًا قيمته مائة فهزل فصار يساوى تسعين وتعلم صنعة فزادت قيمته بها عشرة لأن الزيادة الثانية غير الأولى.
стр. 516
ضمن الزيادة (١) كما لو
عادت من غير جنس الأولى، ومن جنسها لا يضمن إلا أكثرها (٢).
(١) (ضمن الزيادة) كما لو غصب عبدًا أو أمة وقيمته مائة فزاد بتعليمه أو في بدنه حتى صارت قيمته مائتين ثم نقص بنقصان بدنه أو نسيان صنعته حتى صارت قيمته مائة لزمه رده ويأخذ من الغاصب مائة وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة ومالك: لا يجب عليه عوض الزيادة إلا أن يطالب بردها فلا يردها لأنه رد العين كما أخذها. ولنا أنها زادت على ملك المغصوب منه فلزم ضمانها.
(٢) (إلا أكثرها) يعنى إذا نسى صنعة وتعلم أخرى وكانت الأولى أكثر ضمن الفضل بينهما لفواته وعدم عوده.
стр. 517
(فصل) وإن خلط بما لا يتميز كزيت، أو حنطة بمثلهما، أو صبغ الثوب، أولت سويقًا بدهن أو عكسه (١) - ولم تنقص القيمة ولم تزد - فهما شريكان بقدر ماليهما فيه (٢)، وإن نقصت القيمة ضمنها،
(١) (أو عكسه) بأن غصب دهنًا ولت به سويقًا.
(٢) (بقدر ماليهما فيه) هذا المذهب، فيباع ويوزع الثمن على القيمتين، وكذا لو خلط نقدًا بمثله.
стр. 518
وإن زادت قيمة أحدهما فلصاحبه، ولا
يجبر من أبى قلع الصبغ (١)، ولو قلع غرس المشتري أو بناءه لاستحقاق الأرض رجع على بائعها بالغرامة (٢)، وإن أطعمه لعالم بغصبه فالضمان عليه وعكسه بعكسه، وإن
(١) (من أبى قلع الصبغ) وقال أصحابنا: له ذلك وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة: ليس له أخذه لأن فيه إضرارًا بالثوب المغصوب فلم يمكن منه.
(٢) (بالغرامة) لأنه ببيعه إياه غره وأوهمه أنها ملكه فكان ذلك سببًا في بنائه وغرسه.
стр. 519
أطعمه لمالكه (١) أو رهنه أو أودعه أو آجره إياه لم يبرأ إلا أن يعلم، ويبرأ بإعارته (٢)،
وما تلف أو
(١) (لمالكه) عالمًا أنه طعامه برئ غاصبه، وكذا إن أكله بلا إذنه وإن لم يعلم وقال الغاصب كله فجزم المصنف هنا أنه لا يبرأ وهو المذهب جزم به في الوجيز والفائق والهداية وغيرهم، ويتخرج أن يبرأ ذكره ابن أبي موسى والمصنف والشارح.
(٢) (ويبرأ باعارته) لأن العارية توجب الضمان على المستعير فلو وجب الضمان على الغاصب رجع به على المستعير ولا فائدة في وجوبه على الغاصب.
стр. 520
تغيب من مغصوب مثلي غرم مثله إذن (١)، وإلا فقيمته يوم تعذره (٢)،
ويضمن غير المثلى بقيمته يوم
(١) (إذن) هذا المذهب وعليه الأصحاب، وحكاه ابن عبد البر إجماعًا في المأكول والمشروب، وينبغى أن يستتثنى منه الماء في المفازة فإنه يضمن بقيمته في مكانه ذكره في المبدع.
(٢) (يوم تعذره) هذا المذهب وهو من المفردات، لأن القيمة وجبت في الذمة حين انقطع المثل فاعتبرت القيمة حينئذ، وقال مالك أكثر أصحاب الشافعي: تجب قيمته يوم المحاكمة.
стр. 521
تلفه (١) وإن تخمر عصير فالمثل (٢)، فإن انقلب خلا دفعه ومعه نقص قيمته عصيرًا (٣).
(١) (يوم تلفه) هذا المذهب وهو من المفردات، لقوله ﵊ "من أعتق شركًا له في عبد قوم عليه قيمة عدل" متفق عليه، فأمر بالتقويم في حصة الشريك ولم يأمر بالمثل.
(٢) (فالمثل) لأن مالية المغصوب زالت تحت يد الغاصب كما لو أتلفه.
(٣) (قيمته عصيرًا) إن نقص لأنه نقص حصل تحت يده، ويسترجع الغاصب ما أداه بدلًا عنه.
стр. 522
(فصل) وتصرفات الغاصب الحكمية باطلة (١)، والقول في قيمة التالف أو قدره أو صفته قوله (٢)،
(١) (باطلة) في إحدى الروايتين وهي المذهب، والرواية الثانية في الزوائد.
(٢) (أو صفته قوله) لأن الأصل براءة ذمته فلا يلزمه ما لم يقم عليه حجة.
стр. 523
وفي رده وعدم عيبه قول ربه (١)، وإن جهل ربه تصدق به عنه مضمونًا (٢)، ومن أتلف محترمًا (٣)، أو فتح قفصًا (٤) أو بابًا أو حل وكاء أو رباطًا أو
قيدًا فذهب ما فيه أو أتلف شيئًا ونحوه ضمنه، وإن ربط
(١) (قول ربه) لأن الأصل عدم الرد وبقاؤه في يد الغاصب، وكذا إذا أنكر العيب ولا بينة.
(٢) (مضمونًا) ويسقط عنه إثم الغصب، وكذا رهون وودائع وسائر الأمانات والأموال المحترمة، ولا يأكل منها إذا كان من أهل الصدقة نص عليه، وأفتى الشيخ بجوازه في الغاصب إذا تاب.
(٣) (ومن أتلف محترمًا) هذا المذهب، وسواء في ذلك الخطأ والسهو، واحترز عن الكلب والسرجين النجس ونحوهما، ويستثنى من ذلك إتلاف حربي مال مسلم وعادل مال باغ وعكسهما فلا يضمنه المتلف.
(٤) (أو فتح قفصًا إلى آخره) هذا المذهب وبه قال مالك، وقال أبو حنيفة والشافعي: لا ضمان عليه إلا أن يكون أهاجهما حتى ذهبا.
стр. 524
دابة بطريق ضيق (١) فعثر به إنسان ضمن، كالكلب العقور لمن دخل بيته بإذنه أو عقره خارج منزله (٢) وما أتلفت البهيمة من الزرع ليلًا ضمنه صاحبها (٣)، وعكسه النهار (٤)، إلا أن ترسل
بقرب ما تتلفه عادة وإن كانت بيد راكب أو قائد أو سائق ضمن جنايتها بمقدمها (٥) لا بمؤخرها (٦) وباقي جنايتها هدر كقتل الصائل عليه (٧)
(١) (بطريق ضيق) وكذا لو أوقفها في طريق ويده عليها بأن يكون راكبًا ونحوه، لحديث النعمان، فوطأت بيد أو رجل فهو ضامن. زوائد.
(٢) (خارج منزله) لأن اقتناء الكلب العقور سبب للعقر وأذى الناس فضمن صاحبه، والرواية الثانية لا يضمن لقوله "العجماء جبار".
(٣) (ضمنه صاحبها) هذا المذهب وبه قال مالك والشافعي وأكثر فقهاء الحجاز، وقال أبو حنيفة: لا ضمان عليه. ولنا ما روي عن الزهري عن حزام بن سعيد بن محيصة "أن ناقة للبراء دخلت حائط قوم فأفسدته فقضى رسول الله ﷺ أن على أهل الأموال حفظها بالنهار، وما أفسدت بالليل فهو مضمون عليهم" قال ابن عبد البر: هدا وإن كان مرسلًا فهو مشهور، وحدث به الأئمة الثقات وتلقاه أهل الحجاز بالقبول، وسواء فرط أو لم يفرط، والصحيح من المذهب لا ضمان إذا لم يفرط.
(٤) (وعكسه النهار) قال القاضي: المسألة محمولة على موضع فيه مزارع ومراع، أما القرى التي لا مرعى فيها إلا بين قراحين كساقية، وطريق وطرف زرع فليس لصاحبها إرسالها بغير حافظ عن الزرع، فإن فعل فعليه الضمان لتفريطه، وهذا قول بعض أصحاب الشافعي.
(٥) (ضمن جنايتها بمقدمها) بيد أو فم، هذا المذهب وبه قال صريح وأبو حنيفة والشافعي، وقال مالك: لا ضمان عليه، لقوله ﵊ "العجماء جبار" يعنى هدر، لنا قوله ﵊ "والرجل جبار" رواه سعيد بإسناده وتخصيص الرجل بكونها جبار دليل على وجوب الضمان في جناية غيرها.
(٦) (لا بمؤخرها) برجلها، وبه قال أبو حنيفة. وعن أحمد رواية أخرى أنه يضمنها، وهو قول شريح والشافعي.
(٧) (الصائل عليه) لأنه قتله دفعًا عن نفسه، فإن كان الصائل بهيمة جاز قتلها إجماعًا، ولا يضمنها إذا كانت لغيره، هذا قول مالك والشافعي وإسحق.
стр. 525
كسر مزمار
وصليب وآنية ذهب وفضة وآنية خمر غير محترمة (١).
باب الشفعة
وهي استحقاق انتزاع حصة شريكه ممن انتقلت إليه (٢) بعرض مالي بثمنه الذي
استقر عليه العقد،
(١) (غير محترمة) لما روى ابن عمر قال: أمرنى رسول الله ﷺ أن آتيه بمدية - وهي الشفرة، فأتيته بها. فأخذ المدية مني فشق ما كان من تلك الزقاق بحضرته كلها. وأمرني أن آتي الأسواق كلها فلم أجد فيها زق خمر إلا شققته" رواه أحمد مختصرًا.
(٢) (ممن انتقلت إليه) لما روى جابر قال: "قضى رسول الله ﷺ بالشفعة في كل ما لم يقسم ربعة أو حائط، لا يحل أن يبيع حتى يستأذن شريكه، فإن شاء أخذ وإن شاء ترك، فإن باع ولم يستأذنه فهو أحق به" وللبخاري إنما الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة.
стр. 526
فإن انتقل بغير عوض (١) أو كان عوضه صداقًا أو خلعًا أو صلحًا
عن دم عمد فلا شفعة (٢) ويحرم التحيل
(١) (بغير عوض) في قول الأكثرين منهم: مالك، والشافعي، وأبو حنيفة وأصحاب الرأي، إلا أنه حكى عن مالك رواية أخرى أن الشفعة تجب في المنتقل بهبة أو صدقة، ويأخذه الشفيع بقيمته. ولنا أنه انتقل بغير عوض أشبه الميراث.
(٢) (فلا شفعة) والوجه الثاني الشفعة اختاره ابن حامد وأبو الخطاب في الانتصار. وابن حمدان.
стр. 527
لإِسقاطها (١). وتثبت لشريك في أرض تجب قسمتها (٢) ويتبعها الغرس والبناء (٣) لا الثمرة (٤) والزرع
(١) (التحيل لإسقاطها) قال الإِمام: لا يجوز شيء من الحيل في إبطالها ولا إبطال حق مسلم، واستدل الأصحاب بما روى أبو هريرة أن النبي ﷺ قال: "لا تركبوا ما ركب اليهود فتستحلوا محارم الله بأدنى الحيل" وقال النبي ﷺ "لعن الله اليهود، إن الله لما حرم عليهم شحومها جملوها ثم باعوها فأكلوا ثمنه" متفق عليه.
(٢) (تجب قسمتها) فلا شفعة في منقول كسيف ونحوه لأنه لا نص فيه، ولا هو في معنى المنصوص، ولا في الحيوان والثياب والسفن والحجارة والزرع والثمار أو ما لا ينقل كالبناء والغراس إذا بيع منفردًا، وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي، وروي عن الحسن والثوري والأوزاعي: لا شفعة في المنقولات، وروي عن مالك مرة كذلك ومرة قال: الشفعة في كل شيء حتى الثوب.
(٣) (والبناء) يؤخذ بالشفعة تبعًا بغير خلاف في المذهب، ودل عليه قول النبي ﷺ وقضاؤه بالشفعة في كل شرك لم يقسم ربعة أو حائط، وهذا يدخل فيه البناء والأشجار.
(٤) (لا الثمرة) الظاهرة والزرع ويباع مع الأرض فلا يؤخذ بالشفعة مع الأصل وهو قول الشافعي، لأنهما لا يدخلان في البيع فلا يدخلان في الشفعة كقماش الدار. وقال أبو حنيفة ومالك: يؤخذ بالشفعة مع أصوله وقد ذكر أصحابنا وجهًا مثل قولهما لأنه متصل بما فيه شفعة.
стр. 528
فلا شفعة
لجار (١). وهي على الفور وقت علمه، فإذا لم يطلبها إذن بلا عذر بطلت (٢) وإن قال
المشتري
(١) (فلا شفعة لجار) هذا المذهب وبه قال عمر وعثمان وعمر بن عبد العزيز وابن المسيب والزهري ومالك والأوزاعي والشافعي وإسحق وأبو ثور وابن المنذر. وقال أبو حنيفة: يقدم الشريك، فإن لم يكن وكان الطريق مشتركًا كالدرب لا ينفذ فيه الشفعة لجميع أهل الدرب الأقرب فالأقرب. وقال ابن شبرمة والثوري وابن أبي ليلى وأصحاب الرأي: الشفعة بالشركة ثم بالشركة في الطريق ثم بالجوار، وقال العنبري وسوار: تثبت بالشركة في الملك وبالشركة في الطريق، واحتجوا بما روى أبو رافع قال: قال رسول الله ﷺ "الجار أحق بصقبه" رواه البخاري وأبو داود، وروى الترمذي في حديث جابر "الجار أحق بشفعة جاره، ينظر به إذا كان غائبًا إذا كان طريقهما واحدًا" وقال حديث حسن. ولنا قول النبي ﷺ "الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود صرفت الطرق فلا شفعة، رواه البخاري، وخبرنا صحيح صرح فيقدم، قال ابن المنذر: الثابت عن رسول الله ﷺ حديث جابر الذي رويناه، وما عداه من الأحاديث فيها مقال:
(٢) (بطلت) وهذا ظاهر المذهب، لما روي عن عمر قال: قال رسول الله ﷺ "الشفاعة كحل العقال" رواه ابن ماجة وهو واه، وفى لفظ "الشفعة كنشط العقال إن قيدت ثبتت، وإن تركت فاللوم على من تركها" وهو قول الأوزاعي وأبي حنيفة والعنبري والشافعي في جديد قوله، وعن أحمد رواية ثانية أن الشفعة على التراخى. زوائد.
стр. 529
يعنى أو صالحني (١) أو كذب العدل (٢) أو طلب أخذ البعض سقطت (٣).
والشفعة لاثنين بقدر حقيهما (٤)
(١) (أو صالحني) هذا الصحيح من المذهب، وقيل لا تسقط اختاره القاضي وابن عقيل، لأنه لم يرض بإسقاطهما وإنما بالمعاوضة عنها، ومحل الخلاف في سقوط الشفعة، أما الصلح عنها فلا يصح قولًا واحدًا وبه قال أبو حنيفة والشافعي، وقال مالك يصح لأنه عوض عن إزالة ملك فجاز كأخذ العوض عن تمليك امرأة أمرها ولنا أنه خيار لا يسقط إلى مال فلم يجز أخذ العوض عنه كخيار الشرط وبه يبطل ما قاله.
(٢) (أو كذب العدل) فإن كذب فاسقًا لم تسقط لأنه لم يعلم الحال على وجهه.
(٣) (سقطت) شفعته، هذا المذهب وبه قال محمد بن الحسن وبعض أصحاب الشافعي، وقال أبو يوسف: لا تسقط.
(٤) (بقدر حقيهما) هذا المذهب، قال الحارثي: المذهب عند الأصحاب جميعًا تفاوت الشفعة بتفاوت الحصص وبه قال مالك، فدار بين ثلاثة نصف وثلث وسدس. فباع رب الثلث فالمسألة من ستة: لصاحب النصف ثلاثة ولصاحب السدس واحد.
стр. 530
فإن عفا أحدهما أخذ الآخر الكل أو ترك (١)، وإن
اشترى اثنان حق واحد (٢) أو عكسه (٣) أو اشترى
(١) (أو ترك) هذا المذهب وحكاه ابن المنذر إجماعًا وبه قال مالك والشافعي وأبو حنيفة، لأن في أخذ البعض إضرارًا بالمشتري.
(٢) (حق وأحد) صفقة واحدة هذا المذهب وبه قال مالك والشافعي لأنهما مشتريان فجاز للتشريك أخذ نصيب أحدهما.
(٣) (أو عكسه) بعدد البائع والمشترى واحد فللشفيع أخذ أحدهما في أصح الوجهين.
следующие страницы →