(٣٥) حفر في ملك مشترك:
إذا حفر إنسان بئرا في ملك مشترك بينه وبين شريكه بدون إذن شريكه فهلك به إنسان ضمن الحافر فقط، لأنه متعد بالحفر في ملكه وفي غير ملكه من غير إذن المالك الآخر وهو الشريك. بهذا قال الحنابلة والشافعية، ونقل ابن قدامة عن أبي حنيفة أنه يضمن ما قابل حصة شريكه ولا يضمن ما قابل حصته، لأنه لم يتعد في الحفر بحصته.
والراجح: إذا أردنا أن نرجح رأيا في هذه المسألة نقول:
стр. 25272
الداخل في الدار إما أن يكون دخل بإذن أو بلا إذن، فإن دخل بلا إذن فلا ضمان على أحد؛ لأنه هو المتعدي بالدخول في ملك غيره بغير إذنه، وإن دخل الساقط في البئر بإذن الشريك فإما أن يكون أعلمه بالبئر أو لا، فإن لم يعلمه وكانت مكشوفة بينه وهو مبصر فكذلك لا ضمان على أحد لعدم التعدي، وإن كانت ظلمة أو الداخل أعمى ولم يعلمه فقد غره بإذنه له بالدخول دون أن يبين له حالة البئر فهو ضامن بالغرور، ولا شيء على شريكه، والله أعلم.
قال ابن نجيم (١): لو حفر بئرا في الطريق غير النافذ لا يضمن ما نقص بالحفر، ويضمن ما نقص من ذلك في الدار المشتركة؛ لأن لشريكه ملكا حقيقة في الدار، حتى إنه يستطيع أن يبيع نصيبه ويقسمه. ا. هـ بهذا قال الحنفية.
стр. 25273
(٣٦) مات بسبب السقوط في البئر أو جوعا وغما:
إذا حفر بئرا في الطريق - وكان متعديا - ومات فيه إنسان بسبب السقوط فيه فقد اتفق الفقهاء على أن الحافر ضامن ما هلك بسبب حفره، فإن لم يمت الواقع بسبب السقوط، وإنما مات
стр. 25274
بسبب الجوع أو الغم، فقد اتفق المالكية والحنابلة ومحمد بن الحسن من الحنفية، على أن الحافر ضامن لذلك.
وقال أبو حنيفة والشافعية: إن مات بسبب السقوط فالحافر ضامن لكل ذلك وإن مات بسبب الجوع والغم فلا ضمان على الحافر، زاد الشافعية ما لو نهشته حية أو وقع عليه حجر.
وقال أبو يوسف: إن مات بسبب السقوط أو الغم فالضمان على الحافر، وإن مات بسبب الجوع فلا ضمان على الحافر.
الأدلة:
استدل الجمهور على قولهم بأن الضمان واجب على الحافر - إذا مات الواقع في البئر بسبب السقوط أو بسبب الجوع أو بسبب الغم - بأن الضمان عند الموت بسبب السقوط، إنما وجب لكون الحفر تسببا إلى الهلاك، ومعنى التسبب موجود ههنا؛ لأن الوقوع سبب الغم والجوع؛ لأن البئر يأخذ نفسه، وإذا طال مكثه
стр. 25275
يلحقه الجوع، والوقوع بسبب الحفر فكان مضافا إليه كما إذا احتبسه في موضع حتى مات.
واستدل أبو حنيفة لرأيه القائل بأن الحافر لا يضمن الساقط إذا مات بسبب الجوع أو الغم بما يلي:
إن الحافر للبئر لا صنع له من الغم ولا في الجوع حقيقة؛ لأنهما يحدثان بخلق الله تعالى لا صنع للعبد فيهما أصلا، لا مباشرة ولا تسببا، أما المباشرة فلا شك في انتفائها، وأما التسبب فلأن الحفر ليس بسبب للجوع لا شك فيه؛ لأنه لا ينشأ منه بل هو بسبب آخر، والغم ليس من لوازم البئر، فإنها قد تغم وقد لا تغم فلا يضاف ذلك إلى الحفر.
واستدل أبو يوسف على قوله بأن الساقط في البئر إذا مات بسبب السقوط أو الغم فالضمان على الحافر، وإن مات بسبب الجوع فلا ضمان على الحافر، فقال: إن الغم من آثار الوقوع فكان مضافا إلى الحفر فأما الجوع فليس من آثار الوقوع فلا يضاف إلى الحفر.
المناقشة:
نستطيع أن نناقش قول أبي حنيفة والشافعية وأبي يوسف القائلين بأن الجوع ليس من آثار الوقوع فنقول: كما قال محمد بن الحسن: صحيح أن الجوع ليس من آثار الوقوع لكن الجوع
стр. 25276
عن طول المكث في البئر المتسبب عن الحفر الوقوع في البئر، وحينئذ فكما أن الموت جوعا بسبب الحبس موجب للضمان مع أن الجوع ليس من لوازم الحبس فكذا هنا، ثم لولا البئر فإن الطعام قريب منه.
وأما قوله: (١) إن الغم ليس من لوازم البئر فإنها قد تغم وقد لا تغم. نقول: هذا صحيح ولكنها إذا غمت أصبحت سببا في الضمان وإلا فلا. فإن ضربة السيف قد تقتل وقد لا تقتل، فإذا قتلت كانت سببا للضمان، فكذا هنا.
وأما قوله: إن الجوع والغم يحدثان بخلق الله تعالى. فهذا صحيح، وكل شيء بخلق الله تعالى، والله تعالى خالق لأفعال العباد كلها ومع ذلك يؤاخذون عليها.
الترجيح:
بعد أن عرفنا الأقوال جميعها وعرفنا الأدلة والمناقشة رأينا أن القول الأول قول مستقيم ليس فيه مطعن ولا رد عليه أحد وأن رأي أبي حنيفة والشافعية وأبي يوسف وردت عليها ردود ردتها؛ لذا أرى أن الرأي الراجح في هذه المسألة هو القول الأول، وعلى ذلك. فإذا حفر إنسان بئرا وكان متعديا في حفرها وسقط فيها إنسان ومات بأي سبب من أسباب الموت فإن الحافر ضامن لذلك.
стр. 25277
(٣٧) إذا اجتمع المباشر والمتسبب يضاف الحكم إلى المباشر (١):
شرح القاعدة:
المباشر: هو الذي حصل الضرر بفعله بلا واسطة، أي دون تدخل فعل شخص آخر مختار.
والمتسبب: هو الذي يحدث أمرا يؤدي إلى تلف شيء آخر حسب العادة، إلا أن التلف لا يقع فعلا منه، وإنما بواسطة أخرى هو فعل فاعل مختار.
معنى القاعدة: أنه إذا ترتب على فعل مؤذ ضرر بآخر، وكان قد اشترك في إحداث الضرر سبب بعيد - لا يؤثر بنفسه - وسبب مباشر في إيجاد الضرر، فإن المباشر هو المسئول عن الضمان، حتى ولو كان السبب البعيد متعديا (٢).
كمن حفر حفرة - متعديا - ثم جاء آخر فدفع ثالثا في الحفرة أو ألقى حيوانا فيها، ضمن الدافع أو الملقي " لأنه مباشر للتلف بالذات، أما الحافر فهو متسبب فقط (٣).
وكذا لو أن إنسانا حفر حفرة أو وضع خشبة في الطريق أو
стр. 25278
وضع قنطرة على نهر - غير متعد - فتعمد شخص الوقوع في الحفرة، بأن رام قفزها أو تعمد السير على الخشبة، أو سار على القنطرة فهلك فلا ضمان على واضع هذه الأشياء.
قال في تبيين الحقائق (١) - بعد أن ذكر وضع الخشبة في الطريق أو القنطرة بلا إذن الإمام - قال: ووضع الخشبة والقنطرة بلا إذن الإمام، وإن وجد التعدي منه فيهما، لكن تعمده بالمرور عليهما يقطع النسبة إلى الواضع؛ لأن الواضع بسبب والمار مباشر فصار هو صاحب علة فلا يعتبر السبب معه. ا. هـ
стр. 25279
(٣٨) المباشر ضامن وإن لم يتعد أو لم يتعمد (١):
أي أن من باشر الضرر ضمن، سواء كان متعديا أم لا. فمن حفر حفرة في ملكه - غير متعد - وفيها إنسان أو حاجة ما، فسقط إنسان في هذه الحفرة فقتل الساقط الذي بداخل الحفرة أو كسر الحاجة فعليه الضمان؛ لأنه مباشر للإتلاف فهو ضامن له سواء تعمد ذلك أم لا؛ لأن دخوله في ملك غيره تعد منه.
وكذا لو أن سيارة لم يستطع صاحبها إيقافها لخلل أصابها وقتل إنسانا ضمن. ولو تدحرج رجل من جبل فسقط على آخر فقتله ضمن المتدحرج الدية؛ لأنه مباشر للقتل، وإن لم يتعد أو
(٣٩) المتسبب لا يضمن إلا بالتعدي:
فلو كانت مسألة الحفرة بحالها وكان حافر الحفرة قد حفرها متعديا، وسقط رجل فيها على إنسان بداخلها فقتله أو على حاجة فأتلفها فالضمان على الحافر؛ لأنه هو المتعدي بحفرها فعليه ضمان الساقط والمسقوط عليه، لأنه بمنزلة الدافع لمن سقط، والساقط بمنزلة المدفوع فيكون تلف الكل مضافا إلى الحافر (١).
ومن فروع القاعدتين السابقتين:
إذا كانت المسألة بحالها ومات الساقط الثاني بوقوعه على الذي بداخل الحفرة. هنا ننظر:
فإن كان الساقط الثاني متعمدا بإلقاء نفسه في الحفرة فلا ضمان على أحد؛ لأنه مباشر لقتل نفسه.
وإن وقع خطأ، فإن كان حفر الحفرة عدوانا فالدية كاملة على عاقلة الحافر؛ لأنه متسبب متعد، والمتسبب يضمن بالتعدي، وإن لم تحفر عدوانا فلا ضمان على المتسبب؛ لأن المتسبب يضمن بالتعدي وهنا لم يتعد.
قال ذلك الشافعية، وقال الحنابلة: دم الساقط الثاني هدر؛
стр. 25282
لأنه مات بفعل نفسه (١).
(قلت) لعل الحنابلة بإطلاقهم أرادوا أنه تعمد الوقوع.
ولو اتخذ رجل بئرا في ملكه أو بالوعة، فوهن منها حائط جاره، وطلب منه جاره تحويله أو ردمه لم يجب عليه، فإن سقط الحائط من ذلك لا يضمن؛ لأن المتسبب في هذه الحالة غير متعد حيث عمل ما عمل في ملكه (٢).
ومن المباشرة والتسبب القاعدة التي نقلها شارح مجلة الأحكام العدلية وهي:
стр. 25283
(٤٠) " كل حكم يثبت بعلة ذات وصفين، يضاف الحكم إلى الوصف الذي وجد منهما أخيرا " (١):
فمن وضع حجرا في ملكه - غير متعد - فوضع آخر شيئا جارحا أو حفر حفرة - متعديا - فعثر بالحجر رجل فوقع على الجارح أو في الحفرة، فالضمان على واضع الجارح وحافر الحفرة لتعديهما، ولا يتعلق الضمان بواضع الحجر لعدم تعديه؛ لأنه سبب غير متعد. ذكر ذلك الحنابلة (٢).
ومثل ذلك لو حفر إنسان حفرة في الطريق - متعديا - فوضع
стр. 25284
رجل آخر حجرا - متعديا - فتعثر بالحجر رجل فوقع في الحفرة، فالضمان على الأخير - واضع الحجر - لأن الوقوع بسبب التعثر، والتعثر بسبب وضع الحجر. (ولأنه الأخير والحكم يضاف إلى الوصف الأخير).
وإن لم يضع الحجر أحد بل نقله السيل، فالضمان على حافر الحفرة؛ لأنه لا يمكن أن يضاف التعدي إلى السيل (١)، فيضاف إلى الحافر لكونه متعديا بحفره.
ذكر ذلك الحنفية (٢)، ومثله عن الحنابلة (٣).
(قلت) وكذلك كل تعد لا يمكن إضافته إلى الفاعل - المتسبب - الثاني، يضاف إلى الفاعل الأول.
فلو حفر إنسان حفرة - متعديا - وصب إنسان عندها ماء فزلق به رجل ووقع في الحفرة ومات، فالضمان على صاب الماء؛ لأنه الفاعل الأخير أما لو نزل مطر فزلق به إنسان فوقع في الحفرة ومات، فالضمان على حافر الحفرة؛ لأنه لا يمكن إضافة التعدي إلى المطر (٤).
ومن فروع هذه القاعدة ما لو وضع إنسان حجرا أو حقيبة أو صندوقا فنحاه آخر عن موضعه فتعثر به أعمى فهلك، أو دابة
стр. 25285
فتضرر ما عليها، فالضمان على الثاني الذي نحاه عن موضعه؛ لأن حكم فعل الأول قد انتسخ لفراغ ما شغله، وإنما اشتغل بالفعل الثاني موضع آخر (١).
وكذا لو حفر إنسان حفرة - متعديا - فوضع فيها رجل أشياء حادة أو صلبة فوقع في الحفرة إنسان فمات بسبب الأشياء الحادة أو الصلبة فلا ضمان على الحافر الأول، بل الضمان على واضع المواد الحادة أو الصلبة.
ومن فروع هذه القاعدة إذا حفر إنسان حفرة عدوانا فوقع فيها رجل فسلم وطلب الخروج منها، فساعده رجل على الخروج وحمله ليخرج به حتى إذا توسط الحفرة سقط المحمول ومات فلا ضمان على أحد؛ لأن الحافر انتهى تسببه بسقوط الرجل سالما، ولا ضمان على الحامل، لأنه متسبب ولكنه غير متعد والمتسبب لا يضمن إلا بالتعدي (٢).
ومن ذلك ما لو حفر إنسان حفرة ثم ردمها، فجاء آخر فأعاد حفرها، فوقع فيها إنسان ومات قال الحنفية (٣) ننظر:
إن ردمها بالتراب ونحوه، فالضمان على الثاني الذي أعاد حفرها؛ لأن ردمها بالتراب ألحقها بالعدم، فكان إخراج التراب مرة أخرى بمنزلة حفر حفرة أخرى.
стр. 25286
وإن ردم الحفرة بمتاعه الذي يريد ادخاره كحنطة وشعير أو ملابس أو ما شاكل ذلك فلا يعد هذا ردما بل هو شغل لها، ولذا فإذا حفرها آخر وسقط بها إنسان فالضمان على الأول وذلك لبقاء الحفر بعد ردمها بالمتاع.
(قلت) الراجح أنه إن حفرها - غير متعد - بل حفرها ووضع فيها حنطة أو شعيرا ثم حفرها الآخر متعديا فالضمان على الثاني لتعديه.
وإن حفرها الأول - متعديا - فكذلك؛ لأن الفعل هنا يضاف إلى الوصف الذي وجد منهما أخيرا فلأن كل واحد منهما متعديا.
وإن حفرها ثم سد رأسها، وجاء آخر فنقضه، فوقع فيها إنسان ومات، فالضمان على الأول؛ لأن أثر الحفر لم ينعدم بالسد، لكن السد صار مانعا من الوقوع، والفاتح بالفتح أزال المانع وزوال المانع شرط للوقوع، والحفر سبب للوقوع، والحكم يضاف إلى السبب لا إلى الشرط. ذكر ذلك الحنفية (١).
(قلت) والذي أرجحه فيه تفصيل كما يلي:
أن الرجل الذي سد الحفرة إن كان سدها محكما بحيث يصعب رفع الغطاء وبالغ في ذلك فلا ضمان على الحافر على قاعدة (لا ضمان على المبالغ في الحفظ) (٢) إنما الضمان على
стр. 25287
الذي نقض السد؛ لأن نقضه الآن سبب للوقوع، والحكم يضاف إلى آخر أسبابه.
وهذا ينطبق على فتحات المجاري التي في الطرقات، فلو أن العمال أغلقوا هذه الفتحات إغلاقا جيدا ثم جاء آخر ففتحها ووقع فيها إنسان أو دابة فالضمان على من فتحها. وكذا لو كانت كبيرة فسقطت فيها سيارة.
стр. 25288
(٤١) الاشتراك في الضمان:
القاعدة: إن اشترك جماعة في عدوان تلف به شيء فالضمان عليهم (١).
إذا حفر إنسان حفرة - متعديا - فوسع آخر رأسها قليلا وهلك بها إنسان، فالضمان عليهما نصفان؛ لأن السقوط كان بسبب حفرهما.
فإن وسعها كثيرا بحيث يسقط الساقط في التوسعة فالضمان على الثاني، لأنه سبب متعد حيث كان السقوط بسبب توسعته، ذكر ذلك الحنفية (٢).
وكذا لو حفر شخص حفرة - متعديا - فعمقها آخر فسقط فيها إنسان ومات كان الضمان عليهما؟ لأن التلف حصل بسببهما، لاشتراكهما في الحفر.
стр. 25289
وبهذا قال الشافعية وبه قال الحنفية استحسانا، وهو قول الحنابلة. وقال الحنفية قياسا وهو قول محمد: إن الضمان على الأول.
(قلت) هذا فيه تفصيل فإن كان الحفر الأول قليلا لا يميت فعمقه الثاني فأصبح مهلكا فالضمان عليهما لاشتراكهما في الحفر.
وإن كانت الحفرة عميقة أساسا تقتل من يقع فيها، والثاني زاد من تعميقهما فالضمان على الأول، لأن الثاني لم يفعل شيئا يسبب قتلا.
وكذا - عند المالكية - لو حفر إنسان حفرة ليقع فيها شخص معين، فردى رجل ذلك المعين فيها قتلا معا.
وكذا إن وضع اثنان حاجة في الطريق ووضع رجل حاجته معهما فعثر بهما رجل فهلك بسببهما فالدية على عواقلهم أثلاثا؛ لأن السبب حصل من الثلاثة فوجب الضمان عليهم، وإن اختلفت
стр. 25290
أفعالهم كما لو جرحه واحد جرحين وجرحه اثنان جرحين فمات.
وهو قياس المذهب الحنبلي، وهو قول أبي يوسف كما ذكر ابن قدامة. وذكر ابن قدامة أيضا أن زفر (١) يقول: على الاثنين. النصف، وعلى واضع الحجر وحده النصف، لأن فعله مساو لفعلهما (٢). ا. هـ.
(قلت) فزفر ﵀ اعتبر الفعل فقط، وغيره اعتبر الفاعل فقط.
والراجح والله أعلم قول الحنابلة وأبي يوسف؛ لأن القاعدة: أن المعتبر عدد الجناة لا عدد الجنايات (٣).
ومثل ذلك ما لو حفر رجل حفرة ووضع آخر بداخلها شيئا حادا أو صلبا فوقع فيها إنسان فهلك بالحاد أو الصلب، نص الإمام أحمد على أن الضمان عليهما، قال أبو بكر: لأنهما في معنى الممسك والقاتل (٤).
стр. 25291
(٤٢) الجذب في البئر:
إذا حفر إنسان بئرا في الطريق - وكان متعديا بحفره - فوقع فيه رجل فتعلق بآخر وتعلق الآخر بآخر فوقعوا جميعا فماتوا، فما
стр. 25292
الحكم
стр. 25293
صفحة فارغة
стр. 25294
سنذكر حكم هذه المسألة من كتاب ابن قدامة في المغني؛ لأنه ذكرها مختصرة من جهة، ولم يكثر من التفصيل، وذكرها فيما إذا كان حفر البئر بدون تعد من الحافر، وكذلك ذكرها الماوردي في الحاوي (١). وسأحاول بيان ما يوافق المغني من
стр. 25295
الحاوي إن رأيت فائدة.
فأقول: إذا حفر إنسان بئرا - وكان غير متعد بحفره هذا - وسقط فيه رجل فجذب آخر فوقعا معا فدم الأول هدر؛ لأنه مات من فعل نفسه.
وإن مات الثاني: فديته كلها على عاقلة الأول؛ لأنه قتله بجذبته، وهذا متفق عليه بين المذهبين.
وإن تعلق الثاني بثالث فمات الثلاثة بدون جذب ولا دفع فدية الأول على الثاني والثالث؛ لأنه مات بوقوعهما عليه، فاشتركا في ديته لاشتراكهما في تلفه، ودية الثاني على الثالث؛ لأنه انفرد بالوقوع عليه، ودية الثالث هدر؛ لأنه تلف من وقوعه، ذكر ذلك الماوردي وحده.
(قلت) وهو حسب التعليل صحيح.
وإن جذب الثلاثة بعضهم بعضا فماتوا جميعا، فلا شيء على الثالث؛ لأنه مجذوب وليس بجاذب، وفي ديته وجهان:
أحدهما: يضمنها الثاني؛ لأنه هو الذي باشر جذبه، والمباشرة تقطع حكم السبب، والثاني: أن ديته على عاقلة الأول والثاني نصفين؛ لأن الأول جذب الثاني الجاذب للثالث، فصار الأول مشاركا للثاني في إتلافه.
أما دية الأول والثاني، فقال الماوردي: على عاقلة كل واحد منهما نصف دية صاحبه ويهدر النصف الثاني؛ لأنهما مشتركان في قتل أنفسهما؛ لأن موت الأول كان بجذبه للثاني،
стр. 25296
وبجذب الثاني للثالث، وموت الثاني كان بجذب الأول وبجذب الثاني للثالث، فصار الأول والثاني مشتركين في قتل أنفسهما.
وعند الحنابلة وجهان: أحدهما: هذا، والثاني: أن دية الثاني على عاقلة الأول؛ لأنه هلك بجذبته، وإن هلك بسقوط الثالث عليه، فقد هلك بجذبة الأول وجذب نفسه للثالث، فسقط فعل نفسه كالمصطدمين، فتجب دية كاملة على الأول، ذكره القاضي. ويتخرج وجه ثالث: وهو وجوب نصف ديته على عاقلته لورثته. وأما الأول إذا مات بوقوعهما عليه، ففيه الأوجه الثلاثة؛ لأنه مات من جذبته للثاني، وجذبة الثاني للثالث، فتجب ديته كلها على عاقلة الثاني ويلغى فعل نفسه على الوجه الأول.
وعلى الثاني: يهدر نصف ديته المقابل لفعل نفسه، ويجب نصفها على الثاني. وعلى الثالث، يجب نصفها على عاقلته لورثته. ذكر ذلك ابن قدامة.
(قلت) ما دام أن الحنابلة جعلوا نصف دية الثاني هدرا، والنصف الآخر على الأول كقول الشافعية؛ لأنه اشترك معه في قتل أنفسهما، فكذلك تكون دية الأول، نصفها هدر والنصف الآخر على عاقلة الثاني لنفس العلة، والله أعلم.
وإن جذب الثالث رابعا، فمات جميعهم بوقوع بعضهم على بعض، فلا شيء على الرابع؛ لأنه لم يفعل شيئا في نفسه ولا غيره، وفي ديته وجهان (وبالوجهين قال الماوردي الشافعي): أحدهما: أنها على عاقلة الثالث المباشر لجذبه، والثاني:
стр. 25297
(أنها) على عاقلة الأول والثاني والثالث؛ لأنه مات من جذب الثلاثة، فكانت ديته على عواقلهم، وأما الأول فقد مات بجذبته وجذبة الثاني وجذبة الثالث ففيه - أي في ديته - ثلاثة أوجه: أحدها: أنه يلغى فعل نفسه وتجب ديته على عاقلة الثاني والثالث نصفين. الثاني: يجب على عاقلتيهما - أي الثاني والثالث - على عاقلتهما ثلثاها ويسقط ما قابل فعل نفسه (وهذا هو الموافق لقول الماوردي الشافعي). الثالث: يجب ثلثها على عاقلته لورثته.
وأما الجاذب الثاني فقد مات بالأفعال الثلاثة، وفيه هذه الأوجه المذكورة في الأول سواء.
وأما الثالث ففيه مثل الأوجه الثلاثة ووجهان آخران: أحدهما: أن ديته بكمالها على الثاني؛ لأنه المباشر لجذبه، فسقط فعل غيره بفعله. والثاني: أن على عاقلته نصفها، ويسقط النصف الثاني في مقابلة فعله في نفسه. ا. هـ (وهذا موافق للماوردي الشافعي) وهناك بعض الأوجه ذكرها الماوردي.
وإن وقع بعضهم على بعض فماتوا، نظرت: فإن كان موتهم بغير وقوع بعضهم على بعض، مثل أن يكون البئر عميقا يموت الواقع فيه بنفس الوقوع، أو كان فيه ماء يغرق الواقع فيه فيقتله، أو أسد يأكلهم فليس على بعضهم ضمان بعض، لعدم تأثير فعل بعضهم في هلاك بعض.
وإن شككنا في ذلك لم يضمن بعضهم بعضا؛ لأن الأصل براءة الذمة، فلا نشغلها بالشك، وإن كان موتهم بوقوع بعضهم
стр. 25298
على بعض فدم الرابع هدر؛ لأن غيره لم يفعل فيه شيئا، وإنما هلك بفعله، وعليه دية الثالث، لأنه قتله بوقوعه عليه، ودية الثاني عليه وعلى الثالث نصفين، ودية الأول على الثلاثة أثلاثا.
وإن هلكوا بأمر في البئر مثل أسد كان فيه، وكان الأول جذب الثاني، والثاني جذب الثالث، والثالث جذب الرابع فقتلهم الأسد، فلا شيء على الرابع وديته على عاقلة الثالث في أحد الوجهين، وفي الثاني على عواقل الثلاثة أثلاثا ودم الأول هدر، وعلى عاقلته دية الثاني، وأما دية الثالث فعلى الثاني في أحد الوجهين وفي الآخر على الأول والثاني نصفين وهذه المسألة تسمى (مسألة الزبية). ا. هـ
واستدل ابن قدامة لقوله فقال: وقد روى حنش الصنعاني «أن قوما من أهل اليمن، حفروا زبية (١) للأسد، فاجتمع الناس على رأسها، فهوى فيها واحد فجذب ثانيا، فجذب الثاني ثالثا ثم جذب الثالث رابعا، فقتلهم الأسد، فرفع ذلك إلى علي ﵁ فقال: للأول ربع الدية؛ لأنه هلك فوقه ثلاثة، وللثاني ثلث الدية؛ لأنه هلك فوقه اثنان، وللثالث نصف الدية؛ لأنه هلك فوقه واحد، وللرابع كمال الدية، وقال: فإني أجعل الدية على من حضر رأس البئر فرفع ذلك إلى النبي صلى الله عليه
стр. 25299
وسلم، فقال: " هو كما قال».
стр. 25300
(٤٣) الاختلاف في الدعوى:
إذا دخل دار رجل ثم سقط في بئر في الدار وهلك، فيقال مالك الدار: دخل بدون إذن - أي فهو معتد بدخوله فدمه هدر - وقال ولي الهالك: إنك أذنت له. فالقول قول المالك؛ لأنه منكر، ذكر ذلك الحنابلة (١).
стр. 25301
(٤٤) اختلفا في كشف البئر:
وإن قال المالك: كانت مكشوفة، وقال ولي الهالك: كانت مغطاة، فالقول قول ولي الهالك؛ لأن الظاهر معه، فإن الظاهر أنها لو كانت مكشوفة لم يسقط فيها. ويحتمل أن القول قول المالك؛ لأن الأصل براءة ذمته، فلا تشتغل بالشك، ولأن الأصل عدم تغطيتها. نص على ذلك الحنابلة أيضا (١).
стр. 25302
(٤٥) اختلفا في إعلام الداخل:
وإن قال ولي الهالك: لم تعلمه بوجود البئر، وقال المالك: أعلمته، فالذي يظهر تصديق ولي الهالك؛ لأن الأصل
(٤٦) اختلفا في تعمد السقوط: لو اختلف الحافر- وكان متعديا بحفره- وورثة الميت، فقال الحافر: هو ألقى نفسه فيها متعمدا، وقال الورثة: بل وقع فيها، اختلف قول أبي يوسف ومحمد في المسألة، واختلف قول أبي يوسف مع نفسه وكما يلي. قال أبو يوسف في القول الأول: القول قول الورثة.
وتعليله أن الظاهر شاهد للورثة، لأن العاقل لا يلقي نفسه في البئر عمدا.
وقال أبو يوسف في قوله الآخر، وبه قال محمد: القول قول الحافر (١).
وتعليله على ذلك، هو أن حاصل الاختلاف يرجع إلى وجوب الضمان فالورثة يدعون على الحافر الضمان وهو ينكر، والقول قول المنكر مع يمينه. ثم إن هذا الظاهر الراجع إلى الضمان معارض بالظاهر الذي يقول: إن المار على الطريق الذي يمشي فيه يرى البئر، فتعارض الظاهران، فبقي الضمان على أصل العدم.
والراجح أن لا ضمان على الحافر؛ لقوة دليل قول أبي
стр. 25305
يوسف الآخر ومحمد، وهذا حسب ما أمامنا من الدليل، ولكن لو تعمقنا أكثر لوجدنا أن الضمان على الحافر؛ لأن الحافر متعد بحفره، فهو ضامن لكل تلف يكون الحفر سببا فيه، وهذا شيء ثابت معلوم بيقين، لكن لم نتيقن أن الواقع في البئر هو ألقى نفسه فيها متعمدا، وعلى قاعدة (اليقين لا يزال بالشك) (١) يكون الضمان على الحافر، والله أعلم.
стр. 25306
(٤٧) الإجارة على الحفر وغيرها من المنافع:
إذا استأجر رجل أجيرا ليحفر له بئرا في ملكه فتلف الأجير بذلك، لم يضمنه المستأجر. قال بهذا الحنابلة، وبه قال عطاء، والزهري وقتادة وأصحاب الرأي ويشبه مذهب الشافعي؛ لقول النبي ﷺ : «البئر جبار (١)»، ولأنه لم يتلفه، وإنما فعل الأجير باختيار نفسه فعلا أفضى فيه إلى تلفه فأشبه ما لو فعله تبرعا من عند نفسه (٢). ذكر ذلك الحنفية والحنابلة.
(قلت) هو الصحيح.
(٤٨) فإن كانت المسألة بحالها، وكان المستأجر للحفر
стр. 25307
عبدا بغير إذن سيده أو صبيا بغير إذن وليه فالضمان على المستأجر؛ لأنه متعد باستعماله متسبب إلى إتلاف حق غيره. ذكر ذلك الحنابلة (١).
(قلت) هذا صحيح.
стр. 25308
(٤٩) وقعت على الأجراء والحفر في الطريق:
إذا استأجر أربعة يحفرون له بئرا في الطريق فوقعت عليهم من حفرهم فمات أحدهم، فعلى كل واحد من الثلاثة ربع الدية وهدر الربع؛ لأن الميت مات من أربع جنايات، إلا أن جناية المرء على نفسه هدر، فبطل الربع، وبقي جنايات أصحابه عليه، فتعتبر، ويجب عليهم ثلاثة أرباع الدية، على كل واحد منهم الربع. وقد روى الشعبي عن سيدنا علي ﵁ أنه قضى على القارصة والقامصة والواقصة بالدية أثلاثا، وهن ثلاث جوار (١)، ركبت إحداهن الأخرى، فقرصت الثالثة المركوبة فقمصت، فسقطت الراكبة، فقضى للتي وقصت بثلثي الدية على
стр. 25309
صاحبتها- صاحبتيها- وأسقط الثلث؛ لأن الواقصة أعانت على نفسها. ذكر ذلك الحنفية (١).
(قلت) هذا صحيح؛ لفعل علي ﵁.
(٥٠) فلو كانت المسألة المتقدمة بحالها ولكن الحفر كان في ملك المستأجر، فينبغي أن لا يجب شيء، لأن الفعل- الحفر- مباح فما يحدث غير مضمون. ا. هـ (٢).
لكن قال ابن عابدين: (٣) قوله: فينبغي أن لا يجب شيء. . . إلخ، قد علمت التصريح بأن ذلك قتل مباشرة فيستوي فيه الملك وعدمه فهو بحث مخالف للمنقول. ذكر ذلك الحنفية فقط.
(قلت) الصحيح ما في ابن عابدين؛ لأن الثلاثة مباشرون للقتل فيجب عليهم ثلاثة أرباع الدية. ومثله ما لو كان الأربعة أعوانا للمستأجرين (٤)
стр. 25310
(٥١) حفر في دار مستأجرة (ملك المنفعة):
وإذا استأجر رجل دارا فقد ملك منفعتها مدة الإجارة، ولكن العين المأجورة وهي الدار أمانة في يده (١)، فإذا حفر فيها بئرا بدون إذن المالك فقد تعدى ولا يضمن ما هلك فيها؛ لأنه مالك لمنفعتها. نص على ذلك الشافعية (٢)
