стр. 25866
صفحة فارغة
← Джавами‘
Джавами‘ · id 8322
مجلة البحوث الإسلامية
مجموعة من المؤلفين
Полный текст (48 258 стр.). Показаны 25866–25905 · переход к 25871.
стр. 25867
زيادة الجلد في التعزير
على المقدر في جرائم الحدود
للدكتور: محمد بن سليمان بن عثمان المنيعي (١)
١ - المقدمة:
الحمد لله الذي خلق فسوى، وشرع فأحكم، وقضى فعدل، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، أنزل الكتاب والميزان ليقوم الناس بالقسط، وأوحى إلى الخلائق أن: ﴿أَوْفُوا الْكَيْلَ وَلَا تَكُونُوا مِنَ الْمُخْسِرِينَ﴾ (٢) ﴿وَزِنُوا بِالْقِسْطَاسِ الْمُسْتَقِيمِ﴾ (٣)، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله، وأمينه من خلقه، ابتعثه الله بالهدى والحق، والعدل والإحسان، قال وهو الصادق المصدوق: «لا حسد إلا في اثنتين، رجل آتاه الله مالا فسلطه على هلكته في الحق، ورجل آتاه الله حكمة، فهو يقضي بها ويعلمها (٤)». فصلوات الله وسلامه على الهادي البشير، والسراج المنير، وعلى آله وصحبه، ومن اهتدى بهديه، إلى يوم الدين.
стр. 25868
أما بعد: فإن من حكمة الله ورحمته بالعباد، أن أرسل إليهم الرسل، وأنزل عليهم الكتب، لدلالتهم على ما فيه خيرهم ونجاتهم في المبدأ والمعاد، وشرع لهم من الدين ما تقع به طهارة قلوبهم، وصلاح عقائدهم، وقوة صلتهم بخالقهم، واستقامة معاملتهم في بيعهم وشرائهم وسائر شئونهم، وقيام حياتهم على أساس من الخير والعدل والإنصاف، فلا غش ولا غرر، ولا ظلم ولا عدوان، بل هو الحق ضالة المؤمن، يقيمه على نفسه، ويقضي به بين الآخرين، فلله الحمد والمنة، وله الثناء والشكران.
فلولا ما شرع الله من القضاء لما ظهر حق وزهق باطل، ولا ادعى أقوام دماء آخرين وأموالهم، ولولا ما بنى الله من الحدود لضاعت حقوق ودماء، وأموال وأعراض، ولولا ما سن الله من التعازير لما كان للحق هيبته وصولته، ولأهدرت في ذلك حقوق لا تعد، وجنايات لا تحصى، لم تبلغ - بعد - مبلغ الحدود، فكان التعزير مرتعا خصبا للقضاة والحكام، يحفظون به للحق هيبته، ويظهرون به للباطل مغبته، وينهلون من معينه حين لا يجدون للجريمة حدا، ولا للجناية قودا.
وجرائم التعزير كثيرة لا تعد، تتجدد بمر الأعصار، واختلاف الأمصار، وإحداث الخلائق، يجمعها ضابط واحد، هو ما عرف به الفقهاء التعزير، كما سيأتي (١).
стр. 25869
يقول شيخ الإسلام ابن تيمية: " وأما المعاصي التي ليس فيها حد مقدر ولا كفارة، كالذي يقبل الصبي والمرأة الأجنبية، أو يباشر بلا جماع، أو يأكل ما لا يحل، كالدم والميتة، أو يقذف الناس بغير الزنى، أو يسرق من غير حرز ولو شيئا يسيرا، أو يخون أمانته، كولاة أموال بيت المال، أو الوقوف، ومال اليتيم، ونحو ذلك إذا خانوا فيها، وكالوكلاء والشركاء إذا خانوا، أو يغش في معاملته، كالذي يغش في الأطعمة والثياب ونحو ذلك، أو يطفف المكيال والميزان، أو يشهد بالزور، أو يلقن شهادة الزور أو يرتشي في حكمه، أو يحكم بغير ما أنزل الله، أو يتعزى بعزاء الجاهلية، أو يلبي داعي الجاهلية، إلى غير ذلك من أنواع المحرمات. فهؤلاء يعاقبون تعزيرا وتنكيلا وتأديبا، بقدر ما يراه الوالي، على حسب كثرة ذلك الذنب في الناس وقلته، فإذا كان كثيرا زاد في العقوبة، بخلاف ما إذا كان قليلا، على حسب حال المذنب، فإذا كان من المدمنين على الفجور زيد في عقوبته، بخلاف المقل من ذلك. وعلى حسب كبر الذنب وصغره، فيعاقب من يتعرض لنساء الناس وأولادهم، أكثر مما يعاقبه من لم يتعرض إلا لمرأة واحدة، أو صبي واحد " (١).
وتتنوع العقوبات في باب التعزير؛ لأنها تقع بكل ما فيه إيلام للإنسان من قول أو فعل، أو ترك قول أو فعل، فقد يعزر الرجل بوعظه، أو توبيخه، أو الإغلاظ له، أو هجره، أو ترك
стр. 25870
السلام عليه حتى يتوب، أو تسويد وجهه، أو إركابه الدابة مقلوبا، أو عزله عن ولايته، أو إتلاف ماله، أو تغريمه، أو حبسه، أو نفيه، أو جلده، أو قتله.
فيتخير الإمام من هذه العقوبات، بحسب ما يناسب جنس الجريمة، وقدرها، مما يقع به كفاية التأديب، وكمال الإصلاح، وجد الزجر والردع.
جاء في المنهاج وشرحه ما نصه: " يعزر في كل معصية لا حد لها ولا كفارة، بحبس، أو ضرب، أو صفع، أو توبيخ باللسان، أو تغريب دون سنة، أو قيام من المجلس، أو كشف رأس، أو تسويد وجهه، أو حلق رأس لمن يكرهه، وإركابه الحمار منكوسا والدوران به كذلك بين الناس، وتهديده بأنواع العقوبات.
ويتعين على الإمام أن يفعل بكل معزر ما يليق به من هذه الأنواع، وبجنايته، وأن يراعي في الترتيب والتدريج ما مر في دفع الصائل، فلا يرقى لمرتبة وهو يرى ما دونها كافيا.
ويجتهد الإمام في جنسه وقدره، لانتفاء تقديره شرعا، ففوض لرأيه واجتهاده، لاختلافه باختلاف المعاصي وأحوال الناس ومراتبهم " (١).
стр. 25871
ولئن تكرر علي من مسائل التعزير الكثير، فلقد كنت أقف طويلا عند القول بجواز زيادة الجلد في التعزير على جرائم الحدود، وتشكل علي تلك المرويات فيها من مرفوع وموقوف، فأزمعت أن استوعب بحث هذه المسألة، تحقيقا لها، وعرضا لأقوال الفقهاء فيها، وبيانا للأدلة، وحكما على أسانيدها، وترجيحا لما ينصره الدليل، ويسنده النظر الصحيح والتعليل.
هذا وعلى الله المعتمد، ومنه المعونة أستمد، وإياه أسأل أن يعصم من الزلل، ويوفق لصالح القول والنية والعمل، لا إله إلا هو، عليه توكلت وإليه مثاب، وهو حسبنا ونعم الوكيل.
стр. 25872
٢ - التمهيد:
يحسن قبل أن يأخذنا القول في صلب هذا البحث، أن نمهد له بالوقوف على التعزير في لسان أهل العربية، ثم في مصطلح الفقهاء.
فالتعزير لغة: التأديب، والمنع والرد، والتوقير، والنصرة باللسان والسيف، فهو من أسماء الأضداد، مأخوذ من عزره يعزره عزرا. وعزره: رده، وأعانه وقواه ونصره، وفخمه وعظمه. والعزر: النصرة بالسيف، واللوم، والمنع، والرد، ولهذا قيل للتأديب الذي هو دون الحد تعزيرا؛ لأنه يمنع الجاني أن يعاود الذنب (١).
يقول ابن فارس في معجم مقاييس اللغة: " العين والزاء والراء كلمتان: إحداهما التعظيم والنصر، والكلمة الأخرى جنس من الضرب.
стр. 25873
فالأولى: النصر والتوقير، كقوله تعالى: ﴿وَتُعَزِّرُوهُ وَتُوَقِّرُوهُ﴾ (١).
والأصل الآخر: التعزير، وهو الضرب دون الحد. قال:
ليس بتعزير الأمير خزاية ... علي إذا ما كنت غير مريب (٢)
والتعزير اصطلاحا: التأديب في كل معصية لا حد فيها ولا كفارة، وإن كان ثمة خلاف في بعض ألفاظ الحد، بيد أن هذا لا يضير ما دام أن الألفاظ تصب في قالب معنوي واحد، هو ما قدمناه.
стр. 25874
٣ - أقل التعزير:
لا يختلف قول جمهور الفقهاء في أن التعزير بالجلد يقع ولو بجلدة، فلا يشترط قدر محدد لا يجوز أن ينقص عنه.
ففي الهداية ما نصه: " وذكر مشايخنا أن أدناه على ما يراه الإمام، فيقدر بقدر ما يعلم أنه ينزجر؛ لأنه يختلف باختلاف الناس " (١).
стр. 25875
ويقول الموفق ابن قدامة: " وإذا ثبت تقدير أكثره (١) فليس أقله مقدرا؛ لأنه لو تقدر لكان حدا، ولأن النبي ﷺ قدر أكثره ولم يقدر أقله، فيرجع فيه إلى اجتهاد الإمام فيما يراه، وما يقتضيه حال الشخص " (٢).
ويقول شيخ الإسلام ابن تيمية: " وليس لأقل التعزير حد بكل ما فيه إيلام الإنسان من قول وفعل، وترك قول وترك فعل ".
стр. 25876
стр. 25877
والصنعاني (١).
يقول الإمام الشوكاني: " والحق العمل بما دل عليه الحديث الصحيح المذكور في الباب، وليس لمن خالفه متمسك يصلح للمعارضة، وقد نقل القرطبي عن الجمهور أنهم قالوا بما دل عليه، وخالفه النووي فنقل عن الجمهور عدم القول به، ولكن إذا جاء نهر الله بطل نهر معقل، فلا ينبغي لمنصف التعويل على قول أحد عند قول رسول الله ﷺ " (٢).
بقي لنا من هذا القول أن نشير إلى أن الحنابلة وإن ذهبوا إلى عدم جواز الزيادة على عشر جلدات اتباعا للأثر، إلا أنهم قالوا بالزيادة في مواضع لثبوت النص، وما عداها يبقى على العموم، وهي:
أ - من شرب مسكرا في نهار رمضان: فإنه يعزر - والحالة هذه - بعشرين سوطا مع الحد.
ودليلهم: ما أخرجه الطحاوي - بسند حسن (٣) - من
стр. 25878
طريق عطاء بن أبي مروان، عن أبيه، قال: أتي علي بالنجاشي قد شرب الخمر في رمضان، فضربه ثمانين، ثم أمر به إلى السجن، ثم أخرجه من الغد فضربه عشرين، ثم قال: إنما جلدتك هذه العشرين لإفطارك في رمضان وجرأتك على الله.
ب - من وطئ أمة امرأته التي أحلتها له: فإنه يجلد مائة إن علم التحريم.
ودليل ذلك: ما رواه أبو داود (١)، والترمذي، والنسائي (٢)، وابن ماجه (٣) - بسند ضعيف - عن حبيب بن سالم: «أن رجلا يقال له عبد الرحمن بن حنين، وقع على جارية امرأته، فرفع إلى النعمان بن بشير - وهو أمير على الكوفة - فقال: لأقضين فيك بقضية رسول الله ﷺ : إن كانت أحلتها لك جلدتك مائة، وإن لم تكن أحلتها لك رجمتك
стр. 25879
بالحجارة، فوجدوه قد أحلتها له، فجلده مائة».
ج - من وطئ أمة له فيها شرك: فإنه يعزر بمائة سوط إلا سوطا (١).
ودليلهم: ما رواه الأثرم، عن سعيد بن المسيب، عن عمر: في أمة بين رجلين وطئها أحدهما: يجلد الحد إلا سوطا.
والقول الآخر: جواز الزيادة على عشر جلدات، وإليه ذهب جمهور الحنفية (٢)، والمالكية (٣)، والشافعية (٤)، ورواية عن أحمد (٥).
стр. 25880
стр. 25881
قال: كان النبي ﷺ يقول: «لا يجلد فوق عشر جلدات إلا في حد من حدود الله». فذهب الفريق الأول إلى العمل بظاهر الحديث الصحيح، فلا تجوز حكم الزيادة في التعزير على عشر جلدات.
وذهب الآخرون إلى تأويله، فقالوا بالجواز - هو الراجح - مجيبين على الحديث بعدة أجوبة:
أحدها: أن المراد بحدود الله ما حرم لحق الله، فإن الحدود في لفظ الكتاب والسنة يراد بها الفصل بين الحلال والحرام، مثل آخر الحلال وأول الحرام، فيقال من الأول قوله تعالى: ﴿تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَعْتَدُوهَا﴾ (١)، ويقال في الثاني قوله تعالى: ﴿تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَقْرَبُوهَا﴾ (٢).
أما تسمية العقوبة المقدرة حدا، فهو عرف حادث، ومراد الحديث: أن من ضرب لحق نفسه - كضرب الرجل امرأته في النشوز، وعبده، وولده، وأجيره - فإنه لا يزيد على عشر جلدات.
وهذا من أعدل ما أجيب به عن الحديث، وهو رأي شيخ الإسلام ابن تيمية (٣)، وبه قال تلميذه ابن القيم (٤)، ونصره بقوله: فإن التعزير يدخل تحته لفظ الحد في لسان الشارع، كما
стр. 25882
стр. 25883
٦ - إيرادات ابن دقيق العيد:
وقد أورد العلامة ابن دقيق العيد على هذا الرأي إيرادات عدة:
فأولها: أن هذا القول خروج في لفظة الحد عن العرف فيها، وهذا يوجب النقل، والأصل عدمه (١). ويدفع هذا الإيراد: بأن تفسير الحد بما حرم لحق الله قد جاء به النقل في نحو ما تقدم، وفي نحو قوله تعالى: ﴿وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَأُولَئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ﴾ (٢)، وقوله: ﴿وَتِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ﴾ (٣)، وقوله: ﴿وَمَنْ يَعْصِ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَيَتَعَدَّ حُدُودَهُ يُدْخِلْهُ نَارًا خَالِدًا فِيهَا وَلَهُ عَذَابٌ مُهِينٌ﴾ (٤).
ومن السنة ما رواه الدارقطني (٥) بسنده، عن أبي ثعلبة الخشني ﵁ عن رسول الله ﷺ ، قال:
стр. 25884
«إن الله فرض فرائض فلا تضيعوها، وحرم حرمات فلا تنتهكوها، وحد حدودا فلا تعتدوها، وسكت عن أشياء من غير نسيان فلا تبحثوا عنها (١)». قال الإمام النووي في الأربعين (٢) - بعد أن عزاه للدارقطني -: حديث حسن. وما رواه الحاكم (٣) بسنده عن النواس بن سمعان عن رسول الله ﷺ ، قال: «ضرب الله مثلا صراطا مستقيما، وعلى كنفي الصراط سوران فيهما أبواب مفتحة، وعلى الأبواب ستور مرخاة، وعلى الصراط داع يقول: يا أيها الناس اسلكوا الصراط جميعا ولا تعوجوا، وداع يدعوا على الصراط، فإذا أراد أحدكم فتح شيء من تلك الأبواب، قال: ويلك لا تفتحه، فإنك إن فتحته تلجه، فالصراط الإسلام، والستور حدود الله، والأبواب المفتحة محارم الله،
стр. 25885
والداعي الذي على رأس الصراط كتاب الله، والداعي من فوق واعظ الله يذكر في قلب كل مسلم (١)».
وإذا ثبت النقل لم يكن التفسير به خروجا عن عرف الشرع، بل هو المعنى الذي يؤيده الكتاب، وتؤكده السنة المطهرة، الأمر الذي يحتاج معه المخالف إلى إثبات دليل على تقييد التفسير بما قال.
الإيراد الثاني: أنا إذا حملناه على ذلك (٢)، وأجزنا في كل حق من حقوق الله أن يزاد، لم يبق لنا شيء يختص المنع فيه بالزيادة على عشرة أسواط، إذ ما عدا المحرمات كلها التي لا تجوز فيها الزيادة ليس إلا ما ليس بمحرم، وأصل التعزير فيه ممنوع، فلا يبقى بخصوص منع الزيادة معنى (٣).
ويجاب عن هذا: بأن الجلد بالعشرة فما دون محمول على التأديب الصادر من غير الولاة (٤)، فمن ضرب لحق نفسه كضرب السيد عبده والرجل امرأته ونحوهما لا يزيد على عشر جلدات (٥)،
стр. 25886
وما أجمل قول العلامة ابن القيم: " فإن قيل: فأين تكون العشرة فما دونها إذا كان المراد بالحد الجناية. قيل: في ضرب الرجل امرأته وعبده وولده وأجيره، للتأديب ونحوه، فإنه لا يجوز أن يزيد على عشرة أسواط، فهذا أحسن ما خرج عليه الحديث، وبالله التوفيق " (١).
الإيراد الثالث: حديث أنس بن مالك ﵁: «أن النبي ﷺ أتي برجل قد شرب الخمر، فجلده بجريدتين نحو أربعين، قال: وفعله أبو بكر، فلما كان عمر استشار الناس، فقال عبد الرحمن بن عوف: أخف الحدود ثمانون، فأمر به عمر (٢)». وجه الشاهد من الحديث: أن قول عبد الرحمن يقطع دابر هذا الوهم، ويدل على أن مصطلحهم في الحدود إطلاقها على المقدرات التي يطلق عليها الفقهاء اسم " الحد " (٣).
قال الصنعاني: " فلو كان مراد الصحابة بالحدود حقوق الله تعالى، لكان أقل حدودها - على رأي - تسعة وثلاثين، ولعينه عبد الرحمن في جوابه لعمر " (٤). ويرد على هذا: بأن الحد في
стр. 25887
لسان الشرع أعم من ذلك:
أ - فقد يطلق ويراد به جملة ما أذن في فعله الشرع، سواء كان على طريق الوجوب أو الندب أو الإباحة، واعتداؤها: هو تجاوز ذلك إلى ارتكاب ما نهي عنه. ودليل ذلك من كتاب الله: قوله تعالى: ﴿تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَعْتَدُوهَا﴾ (١)، وقوله تعالى: ﴿وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ﴾ (٢). والاعتداء هنا: بالطلاق على غير ما أمر الله به وأذن فيه. وقوله تعالى: ﴿تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَعْتَدُوهَا وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَأُولَئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ﴾ (٣). والاعتداء هنا: الإمساك بعد الطلاق بغير معروف، أو التسريح بغير إحسان، أو أخذ ما أعطى المرأة شيئا على غير وجه الفدية التي أذن الله فيها. وقوله تعالى: ﴿تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ وَمَنْ يُطِعِ اللَّهَ وَرَسُولَهُ يُدْخِلْهُ جَنَّاتٍ تَجْرِي مِنْ تَحْتِهَا الْأَنْهَارُ خَالِدِينَ فِيهَا وَذَلِكَ الْفَوْزُ الْعَظِيمُ﴾ (٤) ﴿وَمَنْ يَعْصِ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَيَتَعَدَّ حُدُودَهُ يُدْخِلْهُ نَارًا خَالِدًا فِيهَا وَلَهُ عَذَابٌ مُهِينٌ﴾ (٥). والاعتداء هنا: مجاوزة ما فرض الله للورثة، ففضل وارثا وزاد على حقه أو نقصه منه.
ومن السنة حديث النواس بن سمعان المتقدم (٦)، واعتداء
стр. 25888
حدوده: مجاوزة ما أذن الله فيه إلى ما نهى عنه، فكما أن السور يمنع من كان داخله من تعديه ومجاوزته، فكذلك الإسلام يمنع من دخل فيه من الخروج عن حدوده ومجاوزتها، فليس وراء ما حد الله من المأذون فيه إلا ما نهى عنه.
وحديث أبي ثعلبة الخشني المتقدم (١)، والاعتداء فيه: تجاوز ما أذن في فعله إلى ارتكاب ما نهى عنه.
ب - وقد يطلق ويراد به نفس المحارم فيقال: لا تقربوا حدود الله. ودليل ذلك من كتاب الله قوله تعالى: ﴿تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَقْرَبُوهَا﴾ (٢) والمراد: النهي عن ارتكاب ما نهى الله عنه في الآية من محظورات الصيام والاعتكاف في المساجد.
ومن السنة: حديث النعمان بن بشير عن النبي ﷺ قال: «مثل القائم على حدود الله والواقع فيها، كمثل قوم استهموا على سفينة، فأصاب بعضهم أعلاها وبعضهم أسفلها. . . (٣)» الحديث. والمراد بالقائم على حدود الله: المنكر للمحرمات والناهي عنها.
وحديث أنس بن مالك، قال: «جاء رجل إلى النبي ﷺ فقال: يا رسول الله أصبت حدا فأقمه علي، قال:
стр. 25889
وحضرت الصلاة فصلى مع رسول الله ﷺ ، فلما قضى الصلاة قال: يا رسول الله إني أصبت حدا فأقم في كتاب الله، قال: هل حضرت الصلاة معنا؟ قال: نعم، قال: قد غفر لك (١)» والمراد بالحد هنا: المعصية من المعاصي الموجبة للتعزير (٢).
وحديث ابن عباس قال: قال رسول الله ﷺ : «أنا آخذ بحجزكم أقول: اتقوا النار اتقوا الحدود (٣)» الحديث، وأراد بالحدود: محارم الله ومعاصيه.
ج - وقد يطلق (٤) الحد ويراد به العقوبات المقدرة الرادعة عن المحارم المغلظة، كما يقال: حد الزنا، وحد السرقة، وحد
стр. 25890
القذف. ودليل ذلك: حديث عائشة «لما شفع أسامة بن زيد في المخزومية التي سرقت فغضب النبي ﷺ وقال: أتشفع في حد من حدود الله (١)» يعني: في حد القطع في السرقة. وحديث أنس بن مالك المتقدم (٢) وفيه قول عبد الرحمن بن عوف: أخف الحدود ثمانون يعني بالحدود: الحدود المقدرة، وأخف الحدود: أي حد القذف. وإلى نحو هذا العموم للحد في لسان الشارع يشير العلامة ابن القيم بقوله: فإن قيل: فما تصنعون بقول النبي ﷺ : «لا يضرب فوق عشرة أسواط إلا في حد من حدود الله (٣)» قيل: نتلقاه بالقبول والسمع والطاعة، ولا منافاة بينه وبين شيء مما ذكرنا، فإن الحد في لسان الشارع أعم منه في اصطلاح الفقهاء، فإنهم يريدون بالحدود عقوبات الجنايات المقدرة بالشرع خاصة، والحد في لسان الشارع أعم من ذلك، فإنه يراد به هذه العقوبة تارة، ويراد به نفس الجناية تارة، كقوله تعالى: ﴿تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَقْرَبُوهَا﴾ (٤)، وقوله تعالى: ﴿تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَعْتَدُوهَا﴾ (٥)،
стр. 25891
فالأول حدود الحرام، والثاني حدود الحلال، وقال النبي ﷺ : «إن الله حد حدودا فلا تعتدوها (١)»، وفي حديث النواس بن سمعان (٢) الذي تقدم في أول الكتاب، والسوران (٣) حدود الله، ويراد به تارة جنس العقوبة وإن لم تكن مقدرة، فقوله ﷺ : «لا يضرب فوق عشرة أسواط إلا في حد من حدود الله (٤)» يريد به الجناية التي هي حق الله (٥).
الجواب الثاني: أن هذا الحديث منسوخ، وذلك احتجاجا بعمل الصحابة بخلافه من غير نكير.
ورد هذا الجواب: بأن النسخ لا يثبت إلا بدليل (٦)، وبأن الحكم بالعمل بما دل عليه حديث أبي بردة قد قال به بعض التابعين، وهو قول الليث بن سعد أحد فقهاء الأمصار (٧). قال العلامة ابن دقيق العيد في (شرح عمدة الأحكام): " واختلف المخالفون لظاهر هذا الحديث في العذر عنه، فقال بعض مصنفي
стр. 25892
الشافعية: إنه منسوخ بعمل الصحابة بخلافه، وهذا ضعيف جدا؛ لأنه يتعذر عليه إثبات إجماع الصحابة على العمل بخلافه، وفعل بعضهم أو فتواه بخلافه لا يدل على النسخ " (١). ويقول الصنعاني: " ولا دليل لهم إلا فعل بعض الصحابة، ولا يخفى أن فعل بعض الصحابة ليس بدليل ولا يقاوم النص الصحيح، ولعله لم يبلغ الحديث من فعل ذلك من الصحابة " (٢).
الجواب الثالث: أن الحديث موجه فيما ضرب بالسياط، فإن كان بالدرة ونحوها كالعصا أو اليد فتجوز الزيادة فيها، لكن لا يجاوز أدنى الحدود. وهذا رأي الإصطخري من الشافعية (٣). قال الحافظ ابن حجر: " وتفريقه بين السياط والدرة مستفاد من تقييد الخبر بالأسواط، وفيه نظر (٤)، وكأنه لم يقف على الرواية الواردة بلفظ الضرب " (٥). وهذه الرواية التي أشار إليها ابن حجر في البخاري من طريق عبد الرحمن بن جابر عمن سمع النبي ﷺ قال: «لا عقوبة فوق عشر ضربات إلا في حد من حدود الله (٦)».
стр. 25893
الجواب الرابع: أن الحديث مقصور على زمن الرسول ﷺ ، لأنه كان يكفي الجاني منهم هذا القدر. قال العلامة ابن دقيق العيد: " وهذا في غاية الضعف؛ لأنه ترك للعموم بغير دليل شرعي على الخصوص، وما ذكره مناسبة ضعيفة لا تستقل بإثبات التخصيص " (١).
الجواب الخامس: معارضة الحديث بما هو أقوى منه، وهو الإجماع على أن التعزير يخالف الحدود، وحديث الباب يقتضي تحديده بالعشر فما دونها، فيصير مثل الحد. وتعقب: بأن الحد لا يزاد فيه ولا ينقص فاختلفا (٢).
الجواب السادس: ولابن حجر في هذا الحديث رأي جعله احتمالا، فقال: " ويحتمل أن يفرق بين مراتب المعاصي، فما ورد فيه تقدير: لا يزاد عليه - وهو المستثنى في الأصل - وما لم يرد فيه تقدير: فإن كان كبيرة جازت الزيادة فيه وأطلق عليه اسم الحد - كما في الآيات المشار إليها - والتحق بالمستثنى، وإن
стр. 25894
стр. 25895
٧ - و الخلاصة:
مما سبق (١) يظهر لنا رجحان ما ذهب إليه الجمهور من القول بجواز الزيادة، فليس في الحديث متمسك يصلح لحد التعزير بالعشر فما دون، مع ما سيأتي من الأدلة التي سنجليها لدى وقوفنا على اختلاف رأي الجمهور في موضع هذا الحديث.
стр. 25896
٨ - الزيادة في جلد التعزير على الحد:
وعلى ترجيح القول الثاني: فهل يجوز التعزير بالجلد بما فوق الحد؟ اختلف الجمهور فيه على أقوال عدة:
أحدها: أنه لا يجوز أن يبلغ الجلد في التعزير الحد فما فوق. وهذا هو المعتمد من مذهب أبي حنيفة (١) والشافعي (٢)، واحتمال في رواية عن أحمد (٣) ذهب إليها بعض أصحابه. بيد أنهم اختلفوا - بعد ذلك - في اعتبار القدر الذي لا يجوز تجاوزه: هل يراعى فيه جنس الحد؟ أو حال المعزر؟ على
стр. 25897
ثلاثة أقوال: فالذي عليه متون الحنفية: أن أكثره تسعة وثلاثين سوطا. والأصح من مذهب الشافعية: مراعاة حال المعزر، فيجب أن ينقص عن أقل حدوده، فينقص في حر عن أربعين، وفي عبد عن عشرين (١). والرواية عن أحمد: أن لا يبلغ بالتعزير الحد، وهل المراد: أن لا يبلغ به أدنى حد مشروع؟ أو أن لا يبلغ بكل جناية حدا مشروعا في جنسها، ويجوز أن يزيد على حد غير جنسها؟ موضع احتمال صرح به ابن قدامة بقوله: " واختلف عن أحمد في قدره، فروي عنه أنه لا يزاد على عشر جلدات. والرواية الثانية: لا يبلغ به الحد، فيحتمل أنه أراد لا يبلغ به أدنى حد مشروع، فعلى هذا لا يبلغ به أربعين سوطا، لأنها حد العبد في الخمر والقذف، ويحتمل أن لا يبلغ بكل جناية حدا مشروعا في جنسها، ويجوز أن يزيد على حد غير جنسها، فعلى هذا ما كان في سببه الوطء جاز أن يجلد مائة إلا سوطا لينقص عن حد الزنى، وما كان سببه غير الوطء لم يبلغ به أدنى الحدود " (٢).
قلت: وقد جزم بالاحتمال الأول من الحنابلة الخرقي (٣).،
стр. 25898
وقدمه في الهداية (١)، والمذهب (٢)، والمحرر (٣). وإلى الاحتمال الثاني مال ابن تيمية (٤)، وقال الزركشي: وهو أقعد من جهة الدليل (٥).
أدلة هذا القول:
استدل هذا الفريق لقولهم بعدم جواز أن يبلغ بالجلد في التعزير الحد بدليلين، هما:
١ - حديث: «من بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين (٦)».
٢ - ما روي أن عليا ﵁ أتي بالنجاشي قد شرب خمرا في رمضان، فأفطر، فضربه ثمانين، ثم أخرجه من الغد فضربه عشرين، وقال: إنما ضربتك هذه العشرين لجرأتك على الله وإفطارك في شهر رمضان.
стр. 25899
قلت: ويمكن أن يستدل لهم بالأدلة التالية:
١ - ما روى عبد الرزاق في مصنفه (١)، بسنده إلى يحيى بن عبد الله بن صيفي، أن عمر كتب إلى أبي موسى: ولا يبلغ بنكال فوق عشرين سوطا. وفي رواية لابن أبي شيبة: أن عمر كتب إلى أبي موسى ألا تبلغ في تعزير أكثر من ثلاثين.
٢ - ما روى الترمذي (٢) بسنده عن ابن عباس - رضي الله
стр. 25900
عنه - عن النبي ﷺ ، قال: «إذا قال الرجل للرجل: يا يهودي، فاضربوه عشرين، وإذا قال: يا مخنث، فاضربوه عشرين، ومن وقع على ذات محرم فاقتلوه (١)».
٣ - ما أخرجه عبد الرزاق بسنده عن الوليد بن أبي مالك، قال: كتب عمر بن الخطاب في شاهد الزور يضرب أربعين سوطا، ويسخم وجهه، ويحلق رأسه، ويطاف به، ويطال حبسه.
القول الثاني: أن التعزير بالجلد جائز ولو زاد على الحد، شريطة أن لا يأتي على النفس، فللإمام أن يعزر ولو زاد على الحد، وهذا قول المالكية (٢). يقول الدسوقي في حاشيته على الشرح الكبير: " والحاصل أن الإمام إذا أداه اجتهاد إلى أن يعزره بما يزيد على الحد
стр. 25901
ولا يأتي على النفس كمائتي سوط، أو بما يأتي على هلاكه كألف كرباج مثلا: فإنه يفعله ويجوز له القدوم على ذلك، ولا ضمان عليه إذا مات، حيث لم يظن الهلاك ابتداء، بل ظن سلامته، أو جزم بها، وأما إن لم يظنها ولم يجزم بها، فإنه يمنع من التأديب بما يأتي على النفس، فإن فعل ضمن النفس قودا إن جزم بعدمها أو ظن عدمها، وإن شك في السلامة وعدمها: فالدية على عاقلته ".
أدلة هذا القول:
استدل فقهاء المالكية (١) لمذهبهم في جواز التعزير بما يزيد على الحد بدليلين، هما:
١ - ما روي أن معن بن زائدة، عمل خاتما على نقش خاتم بيت المال، ثم جاء به صاحب بيت المال، فأخذ منه مالا، فبلغ عمر ﵁ فضربه مائة، وحبسه، وكلم فيه، فضربه
стр. 25902
مائة أخرى، فكلم فيه من بعد، فضربه مائة، ونفاه.
стр. 25903
٢ - الأثر - المتقدم (١) - عن علي بن أبي طالب مع النجاشي: قلت: ويمكن أن يستدل لهم بالدليلين التاليين:
أ - ما روى البزار (٢)، بسنده عن سعيد بن المسيب، قال: جاء صبيغ التميمي إلى عمر بن الخطاب، فقال: يا أمير المؤمنين أخبرني عن ﴿وَالذَّارِيَاتِ ذَرْوًا﴾ (٣). قال: هي الرياح، ولولا أني سمعت رسول الله ﷺ يقوله ما قلته، قال: فأخبرني عن ﴿فَالْحَامِلَاتِ وِقْرًا﴾ (٤) قال: هي السحاب، ولولا أني سمعت رسول ﷺ يقوله ما قلته، قال: فأخبرني عن ﴿فَالْمُقَسِّمَاتِ أَمْرًا﴾ (٥) قال: هي الملائكة، ولولا أني سمعت رسول الله ﷺ يقوله ما قلته، قال: فأخبرني عن ﴿فَالْجَارِيَاتِ يُسْرًا﴾ (٦) قال: هي السفن ولولا أني سمعت رسول الله ﷺ يقوله ما قلته، قال: ثم أمر به فضرب مائة، وجعله في بيت، فلما برأ دعا به فضربه مائة أخرى، وحمله على قتب (٧)، وكتب إلى أبي موسى
стр. 25904
الأشعري: امنع الناس من مجالسته، فلم يزل كذلك حتى أتى أبا موسى فحلف له بالأيمان المغلظة ما يجد في نفسه مما كان يجد شيئا، فكتب في ذلك إلى عمر: ما إخاله إلا قد صدق، فخل بينه وبين مجالسته الناس.
ب - جلد أبي بكر وعمر رجلا وجد مع امرأة في فراش مائة.
стр. 25905
القول الثالث: وإليه ذهب فريق من فقهاء الشافعية والحنابلة (١): أنه لا يجوز أن يبلغ في التعزير في كل جناية حدا مشروعا في جنسها، ويجوز أن يزيد على حد غير جنسها. فعلى هذا: يعزر في مقدمات الزنا دون حد الزنا، وفي الإيذاء والسب بغير قذف دون حد القذف، وهكذا.
قلت: وإلى هذا مال شيخ الإسلام ابن تيمية وتلميذه ابن