وإن اشترى السلعة لقصد الدراهم لحاجته إليها فموضع خلاف بين العلماء:
القول الأول: جواز هذا البيع.
وهو قول جمهور أهل العلم من الحنفية (١)، والمالكية (٢)، والشافعية (٣)، والحنابلة (٤)، وبه قال الشيخ محمد بن إبراهيم (٥)، والشيخ عبد العزيز بن باز رحم الله الجميع (٦).
لكن عند الحنفية والمالكية: إن علم البائع الأول والمشتري الثاني بحاجة البائع الثاني إلى النقد كره ذلك.
الأدلة: استدل من قال بالجواز بما يلي:
١ - أن هذه المعاملة تدخل في عموم قوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ (٧) وقوله تعالى: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ﴾ (٨).
стр. 34022
فالتورق نوع من البيع والمداينة الداخل في عموم الآيتين.
٢ - أن الأصل في المعاملات الحل إلا ما قام الدليل على منعه، ولا يعلم حجة شرعية تمنع هذه المعاملة (١).
٣ - أن التجار يقصدون من معاملاتهم التجارية الحصول على نقود كثر بنقود أقل، ويكون المبيع هو الواسطة بينهما، ولم يقل أحد إن التاجر إذا كان يقصد بتجارته الحصول على نقد أكثر إن هذه التجارة تكون مكروهة فكذلك التورق، فإن المقصود منه النقد، والمبيع هو الواسطة بينهما (٢).
ونوقش: بوجود الفرق بين التاجر والمتورق، فالتاجر يبيع ليربح، أما التورق فيبيع ليحصل على النقد ربح أم خسر (٣) وأجيب: بأن الربح حصول على النقد أيضا.
وأيضا: المتورق لم يخسر، إذ الأجل له قسط من الثمن.
٤ - أن الحاجة تدعو إلى مثل هذه المعاملة، فليس كل من احتاج إلى مال وجد من يقرضه (٤).
القول الثاني: الجواز بشروط وهي: أن يكون محتاجا
стр. 34023
للدراهم، وألا يتمكن من الحصول على المال بطرق مباحة كالقرض، وألا يشمل العقد على ما يشبه صورة الربا كأن يقول بعتك إياها العشرة أحد عشر، وأن لا يبيعها المستدين إلا بعد قبضها.
وبه قال الشيخ محمد العثيمين (١).
وحجته:
أما الشروط الثلاثة الأولى فدليلها: قيام الحاجة لهذه المعاملة، والبعد عما يشبه صورة الربا (٢).
وأما الشرط الرابع: فحديث ابن عباس ﵄ أن النبي ﷺ قال: «من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يقبضه (٣)» قال ابن عباس ﵄: "وأحسب كل شيء بمنزلة الطعام".
القول الثالث: تحريم بيع التورق.
وهو رواية عن الإمام أحمد (٤) وبه قال عمر بن عبد العزيز (٥).
стр. 34024
واختاره شيخ الإسلام (١)، وابن القيم (٢).
وحجته:
١ - ما روي عن علي ﵁ قال: «سيأتي على الناس زمان يعض المؤمن على ما في يده ولم يؤمر بذلك قال تعالى:، ويبايع المضطرون، وقد نهى رسول الله ﷺ عن بيع المضطر (٤)»
ونوقش: بأنه حديث ضعيف.
٢ - أن الله حرم أخذ دراهم بدراهم أكثر منها إلى أجل لما في ذلك من ضرر المحتاج، وأكل ماله بالباطل، وهذا المعنى موجود في هذه الصورة (٥).
ونوقش هذا الاستدلال من وجهين:
الأول: أن المنع من أخذ دراهم بدراهم أكثر منها إلى أجل إنما هو لتحقق الربا كالعينة حيث كانت الحيلة إليه ظاهرة، أما إذا لم
стр. 34025
ترجع السلعة إلى البائع كالتورق فالحيلة منتفية.
الثاني: أن الذي يبيع ماله لدين ركبه، أو مؤونة ترهقه فيبيع ما في يده بالوكس للضرورة لا يقال: إن بيعه حرام؛ لأن الرضا متحقق منه حينئذ (١).
٣ - قياس التورق على العينة بجامع أن المقصود من الموضعين الثمن، والسلعة هي الواسطة بينهما (٢).
ونوقش: بالفرق؛ لأن بيع العينة وسيلة إلى الربا؛ لأن مآله إلى بيع دراهم بدراهم أكثر منها، والسلعة واسطة بينهما، بخلاف التورق فالمشتري الثاني غير البائع، فليس وسيلة إلى الربا.
٤ - أن المتورق لا يريد أن ينتفع بالسلعة، لا بالاستهلاك ولا بالاستثمار، وإنما هي ذريعة لتحصيل النقد. فإذا انتفت منفعة السلعة، بقيت الزيادة للأجل التي تحملها المتورق دون مقابل. ومن ثم انتفى الفرق بين البيع وبين الربا الذي أثبته القرآن، بل إن التورق يتضمن تكاليف البيع والشراء والقبض والحيازة، وهذه لا توجد في الربا. وهذا ما أدركه شيخ الإسلام ابن تيمية ﵀ حين قال: "المعنى الذي لأجله حرم الربا موجود فيها بعينه مع زيادة الكلفة بشراء السلعة والخسارة فيها فالشريعة لا تحرم الضرر الأدنى وتبيح ما
стр. 34026
هو أعلى منه" (١).
ونوقش هذا الاستدلال: بأن محصله قياس بيع التورق على بيع الربا، وهذا قياس مع الفارق، والفرق بين بيع الربا وبيع التورق وجود السلعة في بيع التورق وبيعها على غير بائعها، فانتفى كونه محض دراهم بدراهم، وأيضا المتورق قد يعدل عن بيع السلعة لسداد حاجته، وأما الكلفة والخسارة فمقابل الأجل.
٥ - أن مقصد الشرع من ربط التمويل بالتبادل هو أن يكون التمويل تابعا للمبادلات الاقتصادية، أما التورق وسائر صور العينة فهي على النقيض من ذلك، تجعل المبادلات تابعة للتمويل، وهذا مع مناقضته لحكمة التشريع، فهو مناقض للمنطق الاقتصادي؛ لأن تكلفة التمويل لا يمكن الوفاء بها إلا من خلال النشاط الاقتصادي الفعلي، والمفترض أن هذا النشاط يتم من خلال المبادلات والمعاملات المشروعة، فإذا انعكس الوضع وصار النشاط الاقتصادي خادما للتمويل، انعكس الهدف من النشاط الاقتصادي أصلا، فبدلا من أن يكون سببا لتحقيق الرخاء، صار مسخرا لسداد تكاليف التمويل وخدمة الديون، فيصبح التمويل نزيفا في جسم الاقتصاد لمصلحة أصحاب المال، تماما كما هو الحال في النظام الربوي (٢).
стр. 34027
٦ - أن التورق لا يختلف من حيث النتيجة عن الربا في حق المتورق، أي أن الربا والتورق متكافئان اقتصاديا.
فإن قيل: إنه ينشأ عن التورق مصالح مثل تداول السلع وتحريك السوق، فشراء السلعة ثم بيعها ينشط تبادلات السلعة، وهذا من شأنه أن يحقق مصالح عامة للمتعاملين.
أجيب: أن التداول الناتج عن التورق ليس هو التداول المحمود الذي ينتفع به المتعاملون ويحقق قيمة مضافة للاقتصاد؛ لأن التداول النافع هو الذي يجعل السلعة متاحة لأكثر الناس انتفاعا بها، وهذا يستلزم أن يكون التداول يراد به الانتفاع الحقيقي.
يوضح ذلك: أن التورق يؤدي لنشوء سوق مغلقة لتداول السلع محل التورق. فالمتورق يشتري السلعة ليبيعها لطرف ثالث؛ ليعود الأخير ويبيعها للبائع الأول، كما هو مشاهد وكما هو واقع التجربة العملية، وهذا يعني أن السلعة تدور ضمن دائرة ضيقة بين البائع وبعض التجار الذين يشتري منهم البائع الأول، وهذا من التداول الذي حذر منه القرآن في قوله تعالى: ﴿كَيْ لَا يَكُونَ دُولَةً بَيْنَ الْأَغْنِيَاءِ مِنْكُمْ﴾ (١) فالسلعة يقتصر تداولها على المصرف والتاجر، ولا تجد طريقها إلى السوق الحقيقية، وثبت من الواقع أن بعض السلع تم بيعها أكثر من ٤٠ مرة، في كل مرة يشتريها العميل ثم
стр. 34028
يبيعها للتاجر الذي يبيعها بدوره للبائع الأول، وهكذا (١).
الترجيح: كل من القولين له قوة من حيث الدليل، لكن لما كانت حاجة الناس قائمة إلى المال مع عدم وجود طريق آخر غالبا كالقرض الحسن والسلم، يظهر جواز بيع التورق بشرط الحاجة وعدم تضمنه محاذير شرعية، والله أعلم.
стр. 34029
المطلب الرابع: الفرق بين التورق غير المصرفي، والتورق المصرفي
الفرق بينهما من وجوه:
الوجه الأول: ما يتعلق بالتعريف، وقد تقدم في المطلب الأول.
الوجه الثاني: في التورق المصرفي يتوسط البائع في بيع السلعة بنقد لمصلحة المتورق في حين أن البائع في التورق غير المصرفي لا علاقة له ببيع السلعة مطلقا، ولا علاقة له بالمشتري.
الوجه الثالث: استلام المتورق للنقد من البائع نفسه الذي صار مدينا له بالثمن الآجل في حين أن الثمن في التورق غير المصرفي يقبضه المتورق من المشتري النهائي دون تدخل من البائع.
الوجه الرابع: في التورق المصرفي قد يتفق البائع- المصرف- مع المشتري النهائي، وهذا لا يوجد في التورق غير المصرفي.
стр. 34030
المبحث الأول: شرط صحة التورق المصرفي .
وفيه مطالب:
المطب الأول: الشرط الأول: أن يكون المصرف مالكا للسلعة من المعدن
لا يجوز للمصرف بيع المعدن إلا بعد تملكه إذ اشتراط كون البائع مالكا للسلعة المباعة من شروط صحة البيع باتفاق الفقهاء.
والدليل على هذا الشرط:
١ - ما رواه حكيم بن حزام ﵁ أنه قال: «يا رسول الله: يأتيني الرجل فيريد مني البيع ليس عندي أفأبتاعه له من السوق؟ فقال ﷺ : لا تبع ما ليس عندك (١)»
٢ - ما رواه عبد الله بن عمرو بن العاص ﵄ قال: قال رسول الله ﷺ : «لا يحل سلف وبيع،
стр. 34031
ولا شرطان في بيع، ولا ربح ما لم يضمن، ولا بيع ما ليس عندك (١)».
فإن لم يكن المصرف مالكا للسلعة، وطلب منه العميل شراء السلعة فتحت ذلك أمران:
الأمر الأول: أن يشتري المصرف السلعة للعميل وذلك بأن يطلب العميل من المصرف كذا وكذا من المعدن فيقوم المصرف بشراء المعدن للعميل ويسدد المصرف للبائع، والعميل يسد للمصرف الثمن منجما.
فهذه الصورة محرمة؛ لأن حقيقتها قرض بفائدة، فهي من ربا النسيئة المجمع على تحريمه (٢).
الأمر الثاني: أن يشتري المصرف السلعة لنفسه- أي المصرف- بناء على طلب العميل، وذلك بأن يطلب العميل من المصرف شراء كذا وكذا من معدن الحديد مثلا، فيقوم المصرف بتوفيرها، ثم بيعها على العميل بثمن مؤجل يربح فيه.
стр. 34032
وقد سماها بعض المتأخرين (١) باسم: " بيع المرابحة للآمر بالشراء ".
وسماها الشيخ بكر أبو زيد بـ "بيع المواعدة" لأن الوعد أساس في صورها كافة (٢).
ولهذه المسألة صور:
الصورة الأولى: أن يكون بين المصرف والعميل مواعدة ملزمة (٣):
مثال ذلك: أن يلتزم العميل للمصرف أن يشتري منه سلعة كذا من المعدن بعد شراء المصرف لها.
فاختلف أهل العلم في ذلك على قولين:
القول الأول: أنه لا يجوز اشتراط كون المواعدة بالمعاوضة ملزمة للطرفين.
وهذا ما ذهب إليه مجمع الفقه الإسلامي (٤)، واللجنة الدائمة للبحوث العلمية والإفتاء بالمملكة العربية السعودية (٥)، وكثير من
стр. 34033
المتأخرين.
وحجته:
١ - عموم الأحاديث التي نصت على النهي عن بيع الإنسان ما ليس عنده (١).
وجه الدلالة: أن حقيقة هذه الصورة عقد بيع على سلعة مقدرة التملك للمصرف بربح قبل أن يملك المصرف السلعة ملكا حقيقا (٢)، إذ الإلزام أبرز خصائص العقد، والعبرة في العقود بالمقاصد والمعاني لا الألفاظ والمباني.
ونوقش: بأن اعتبار الوعد بالبيع بيع غير مسلم بدليل: أنه يمكن تعديل الثمن أو شروط السداد في عقد البيع بعد ورود البضاعة والوقوف على تكلفتها (٣)، ولأن الضمان قبل إجراء العقد على المصرف دون العميل.
وأجيب: بأن ما ذكر من دليل غير مؤثر إذ الإلزام من أبرز خصائص العقود.
стр. 34034
٢ - عموم الأدلة التي نهت عن بيع الإنسان ما اشتراه قبل قبضه كحديث ابن عمر ﵄ ﵄ أن النبي ﷺ قال: «من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يقبضه (١)»
٣ - أن حقيقة هذا العقد بيع نقد بأكثر منه إلى أجل بينهما سلعة محللة، فغايته قرض بفائدة.
٤ - أن البيوع المنهي عنها ترجع إلى أمور ثلاثة: الربا، والغرر، وأكل أموال الناس بالباطل، وهذا منها (٢).
القول الثاني: جواز اشتراط كون المواعدة ملزمة للطرفين.
وهو قول بعض المتأخرين، وإليه ذهب مؤتمر المصرف الإسلامي الأول المنعقد بدبي، ومؤتمر المصرف الإسلامي الثاني المنعقد بالكويت (٣).
وحجته:
١ - حديث عبادة وأبي سعيد ﵄ أن النبي ﷺ قال: «لا ضرر ولا ضرار (٤)»
стр. 34035
وجه الدلالة: أن في الإلزام بالمواعدة منعا من الإضرار بالمصرف والعميل، فقد يأتي المصرف بالسلعة على الوصف المشترط ثم يبدو للعميل عدم أخذها، وقد يكون الحال على النقيض بأن يستغل المصرف حاجة العميل للسلعة مما يسبب في إيقاع الضرر له (١) ونوقش هذا الاستدلال من وجهين:
الأول: أنه اجتهاد في مقابلة عموم النهي عن بيع الإنسان ما ليس عنده، وبيع السلعة قبل قبضها.
الثاني: أن رفع الضرر يمكن بطرق أخرى مشروعة كشرط الخيار مثلا فلا يتعين الإلزام بالمواعدة طريقا لرفع الضرر لما يترتب عليه من محذور شرعي (٢).
٢ - قياس الإلزام بالوعد بالمعاوضة على الإلزام بالوعد بالمعروف والقضاء به كما هو عند المالكية (٣).
стр. 34036
ونوقش بالفرق: فعقود المعاوضات يقصد منها الكسب والتجارة بخلاف عقود التبرعات فيقصد منها الإرفاق والإحسان، ولهذا اغتفر في عقود التبرعات الجهالة وعدم القدرة على التسليم ونحو ذلك. وأيضا: الوعد بالمعروف صادر من جهة الواعد، بخلاف المواعدة في المعاوضات فهي صادرة من طرفين فهي بمنزلة العقد، ولا يعقد الإنسان على شيء غير مملوك له.
٢ - أن الحاجة داعية إلى مثل هذه المعاملة كما دعت إلى السلم والاستصناع، واغتفر ما يعتريهما من غرر تقديرا للحاجة، والحاجة هنا اتساع رقعة التعامل وتضخم رؤوس الأموال (١) ونوقش: مما نوقش به الدليل الأول من كونه اجتهادا في مقابلة النص.
فالمصلحة المترتبة على الإلزام بالمواعدة في عقد المعاوضة مصلحة ملغاة شرعا كالمصلحة الحاصلة من بيع الإنسان ما ليس عنده.
الترجيح:
يترجح والله أعلم ما ذهب إليه أهل القول الأول؟ لقوة دليلهم، وضعف دليل القول الآخر بمناقشته.
الصورة الثانية: أن يكون بين المصرف والعميل مواعدة غير
стр. 34037
ملزمة مع ذكر مقدار للربح:
مثال ذلك: أن يقول العميل للمصرف: اشتر لي معدن كذا بمائة وأشتريه منك بمائة وعشرين مؤجلة.
للعلماء في ذلك رأيان:
القول الأول: أن هذه المعاملة محرمة.
وهو مذهب المالكية (١)، وبه قال من المتأخرين الشيخ محمد بن صالح العثيمين (٢).
وحجة هذا القول:
١ - أن في هذا تحايلا على الربا، فالمصرف يشتري السلعة ليبيعها بأكثر إلى العميل، وليس له قصد في اشترائها ابتداء (٣) "كأنه سلفه عشرة ثمن السلعة يأخذ عنها بعد الأجل اثني عشرا" (٤).
ونوقش هذا الدليل: بأن المصرف يشتري حقيقة وليس من شرط الشراء الاستهلاك أو الاقتناء، بل من مقاصده الربح كما هو عمل التجارة.
стр. 34038
وأجيب عنه: بأن هذا مسلم، وأن المصرف يشتري حقيقة، لكن لما كان مصيره دراهم بدراهم منع.
٢ - أن كثيرا من المتعاملين بهذا البيع لا ينوون التحايل على الربا، بل يقصدون البعد عن الربا.
وأجيب: أن حسن القصد لا يكفي إذا ترتب عليه محذور شرعي.
القول الثاني: الجواز.
وبه قال جمهور أهل العلم من الحنفية (١)، والشافعية (٢)، وإليه ذهب مجمع الفقه الإسلامي (٣)، والشيخ عبد العزيز بن باز (٤) ﵀.
وحجته:
١ - قوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ (٥).
وجه الدلالة: أن هذه المعاملة داخلة في عموم ما أحل الله من البيع.
٢ - أن الأصل في المعاملات الحل، إلا ما قام الدليل على تحريمه (٦).
стр. 34039
ونوقش هذان الدليلان: باستثناء هذه المعاملة من هذا الأصل، وهذا العموم بقيام الدليل على منعها.
٣ - أنه ليس في هذه الصورة التزام بالوعد بالعقد، أو بالتعويض عن الضرر لو هلكت السلعة فلا ضمان على العميل، فالمصرف يخاطر بشراء السلعة لنفسه، وهو على غير يقين من شراء العميل لها بربح، فلو عدل أحدهما عن رغبته فلا إلزام، ولا يترتب عليه أي أثر، فهذه الدرجة من المخاطرة هي التي جعلتها في حيز الجواز (١).
ونوقش: أن ملخص هذا الدليل أن المصرف يشتري شراء حقيقيا، وتقدم مناقشة هذا الدليل.
الترجيح: الراجح- والله أعلم- هو القول الأول؛ لقوة دليله، ومناقشة دليل القول الآخر، ولما في ذلك من البعد عن الشبهات.
الصورة الثالثة: أن يكون بين المصرف والعميل مواعدة غير ملزمة مع عدم ذكر مقدار للربح.
مثال: أن يقول العميل للمصرف اشتر معدن كذا بكذا، وسأربحك فيها.
стр. 34040
للعلماء في هذه الصورة قولان:
القول الأول: الجواز.
وهو قول جمهور أهل العلم من الحنفية، والمالكية، والشافعية، ونص المالكية على الكراهة.
وهو قول أكثر المتأخرين كالشيخ عبد العزيز بن باز ﵀ (١).
وحجته:
١ - ما تقدم من أدلة جواز الصورة السابقة، وقد تقدم مناقشتها.
٢ - أن محذور القرض بفائدة الذي ذكره المالكية غير موجود هنا؛ لعدم التنصيص على قدر الربح.
وأجيب: أن محذور القرض بفائدة موجود حتى مع عدم التنصيص على قدر الربح.
القول الثاني: تحريم هذه المعاملة.
وهو قول الشيخ محمد العثيمين ﵀ (٢).
وحجته: أن في هذا تحيلا على الربا؛ لأن حقيقة الأمر أنه أقرضه من السلعة الحاضرة بزيادة؛ لأنه لولا طلب العميل لم يشتر
стр. 34041
المصرف السلعة (١).
الترجيح:
الراجح- والله أعلم- القول بتحريم هذه الصورة لما استدلوا به، ودفعا للشبهات.
وقد ذكر المجد ضمن أبواب الربا باب ما جاء في الشبهات (٢).
ثم أورد حديث النعمان بن بشير ﵁ أن النبي ﷺ قال: «إن الحلال بين وإن الحرام بين وبينهما أمور مشتبهات لا يعلمهن كثير من الناس، فمن اتقى الشبهات فقد استبرأ لدينه وعرضه، ومن وقع في الشبهات وقع في الحرام. . . . (٣)».
وقد تقدم قوة دليل من حرم بيع التورق، فإذا انضاف إلى ذلك ما احتج به من منع هذه الصورة من صور المرابحة توجه المنع.
стр. 34042
المطلب الثاني: الشرط الثاني: ألا يبيع المشتري السلعة- المعدن- إلا بعد قبضه
وفيه أمور:
الأمر الأول: اشتراط القبض لصحة البيع.
стр. 34043
اختلف العلماء ﵏ في صحة بيع المشتري قبل قبض السلعة على أقوال:
القول الأول: أنه لا يصح بيع المبيع إلا بعد قبضه.
وهذا مذهب الحنفية (١)، ومذهب الشافعية (٢)، ورواية عند الحنابلة (٣) لكن استثنى الحنفية العقار، فيصح بيعه قبل قبضه.
واستدلوا على ذلك بما يلي:
١ - حديث جابر ﵁ أن النبي ﷺ قال: «إذا ابتعت طعاما فلا تبعه حتى تستوفيه (٤)».
وفي رواية: «إذا بعتم طعاما فلا تبيعوه حتى تقبضوه (٥)».
٢ - حديث حكيم بن حزام ﵁ قال: «قلت يا رسول الله إني أشتري بيوعا فما يحل لي منها وما يحرم؟ قال ﷺ : إذا اشتريت شيئا فلا تبعه حتى تقبضه (٦)».
стр. 34044
٣ - حديث ابن عمر ﵄ قال: «ابتعت زيتا من السوق، فلما استوجبته لقيني رجل فأعطاني به ربحا حسنا، فأردت أن أضرب على يده، فأخذ رجل من خلفي بذراعي فالتفت فإذا زيد بن ثابت، فقال: لا تبعه حيث ابتعته حتى تحوزه إلى رحلك؟ فإن رسول الله ﷺ نهى أن تباع السلع حيث تبتاع حتى يحوزها التجار إلى رحالهم (١)».
وجه الاستدلال من هذه الأحاديث:
أن هذه الأحاديث دلت على منع بيع السلع قبل قبضها، والنهي يقتضي الفساد (٢).
٤ - حديث عبد الله بن عمرو بن العاص ﵄ قال: قال رسول الله ﷺ : «لا يحل سلف وبيع ولا شرطان في بيع، ولا ربح ما لم يضمن، ولا بيع ما ليس عندك (٣)».
стр. 34045
وجه الاستدلال:
أن المبيع قبل قبضه من ضمان البائع، فإذا باع المشتري السلعة قبل قبضها فقد ربح في شيء ليس من ضمانه وقد نهى النبي ﷺ عن ذلك.
ونوقش:
بأن الاستدلال بهذا الحديث إنما يصح، لو كان الضمان لا ينتقل إلى المشتري إلا بمجرد القبض. أما وأن الضمان ينتقل إلى المشتري بمجرد العقد فلا يصح الاستدلال به؛ لأنه باع وربح فيما هو من ضمانه (١).
٥ - قول ابن عباس ﵄: "ولا أحسب كل شيء إلا مثله" يعني أن غير الطعام ينبغي أن يقاس على الطعام الثابت فيه النهي عن بيعه قبل قبضه بالسنة، وهذا من تفقه ابن عباس، وابن عباس هو راوي الحديث فهو حينئذ أعرف بمرماه (٢).
٦ - أن علة النهي عن بيع الطعام قبل قبضه، سواء كانت الربا أو الغرر موجودة في بيع غير الطعام قبل قبضه، فوجب أن يسوى بينهما في الحكم (٣).
стр. 34046
وأما دليل جواز بيع العقار قبل قبضه:
فلأن المعنى الذي كان من أجله النهي عن بيع المبيع قبل قبضه هو: الغرر الناشئ من احتمال انفساخ العقد بهلاك المعقود عليه قبل قبضه، مما يعود بالانفساخ على العقد الثاني وذلك مورث للغرر، وقد نهى ﷺ عن بيع الغرر (١).
وهذا المعنى غير موجود في العقار؛ لأنه لا يتصور هلاكه غالبا (٢).
ونوقش:
بأنه لو سلم انحصار المعنى الذي كان لأجله النهي بغرر الانفساخ، فلا يسلم انحصار ما لا يخشى هلاكه بالعقار؛ إذ قد يوجد من المنقولات ما لا يتصور فيه الهلاك، كالحديد الكثير، وقد يوجد من العقار ما يمكن أن يتصور فيه الهلاك، فصار تقييده بالعقار غرر مطرد ولا منعكس فلا يصح تعليق الحكم به لما ذكر (٣).
القول الثاني: أنه يصح بيع المعدن قبل قبضه؛ إذ لا يشترط قبض المبيع لصحة بيعه إلا في الطعام المكيل أو الموزون.
стр. 34047
وهذا مذهب المالكية (١)، ورواية عند الحنابلة (٢).
واستدلوا على ذلك بما يلي:
١ - الأحاديث الواردة في النهي عن بيع الطعام قبل قبضه، وقد تقدم شيء منها.
وجه الاستدلال من هذه الأحاديث:
أن الأحاديث الواردة بالنهي عن التصرف في المبيع قبل قبضه، جاءت بالتنصيص على الطعام دون سواه، وهذا يدل بمفهومه: أن ما عدا الطعام بخلافه في الحكم (٣).
ونوقش بما يلي:
١ - أن هذا المفهوم معارض بما هو أقوى منه في الدلالة وهو مفهوم الموافقة المأخوذ من هذه الأحاديث ووجه ذلك:
أنه إذا نهى عن بيع الطعام قبل قبضه مع كثرة الحاجة إليه، فغير الطعام مما هو أقل حاجة منه أولى بالمنع منه وأحرى (٤).
٢ - أن هذا المفهوم معارض بمنطوق الأحاديث التي عمت بالنهي جميع السلع، كحديث حكيم بن حزام، وحديث زيد بن ثابت ﵄ (٥).
стр. 34048
٣ - أن تخصيص الطعام بالذكر لا يدل على أن غيره بخلافه؛ لأن التنصيص على الطعام خرج مخرج الغالب، إذ الطعام أكثر ما يتعامل به الناس في ذلك الزمن، ومما يلغي دلالة المفهوم أن يخرج اللفظ مخرج الغالب (١).
القول الثالث: أنه لا يشترط القبض في المبيع لصحة البيع، إلا في المكيل، والموزون، والمعدود، والمذروع، سواء كان مطعوما أو غير مطعوم.
وهذا هو المذهب عند الحنابلة (٢) إذ لا يشترط القبض عندهم لصحة بيع المبيع إلا في المكيل أو الموزون أو المعدود أو المذروع إذا بيع بتقدير.
واستدلوا على ذلك:
أولا: دليلهم على أن المعدن إذا بيع بتقدير لا يصح بيعه إلا بعد قبضه.
١ - عموم الأحاديث الواردة في النهي عن بيع الطعام قبل قبضه (٣).
وجه الدلالة: أن قبض الطعام إنما يتحقق بكيله أو وزنه، فدل
стр. 34049
على أن كل ما كان قبضه بكيله أو وزنه لا يجوز بيعه قبل قبضه.
٢ - اتفاق أهل العلم على أن المكيل والموزون لا يخرج من ضمان البائع إلى ضمان المشتري، إلا بالكيل أو الوزن، وقد نهى النبي ﷺ عن بيع ما لم يضمن (١)(٢).
ثانيا: دليلهم على أن ما بيع بغير تقدير لا يشترط القبض لصحة بيعه ما تقدم من دليل القول الثاني.
وقد سبقت مناقشته.
الترجيح:
الذي يظهر لي رجحانه- والعلم عند الله- هو ما ذهب إليه من اشترط القبض لصحة البيع في كل مبيع؛ لقوة دليله.
ولأن العلة التي علل فيها النهي عن بيع الطعام قبل قبضه موجودة في غير الطعام.
الأمر الثاني: توكيل البائع بالقبض. المعدن الذي يبيعه المصرف للعميل يكون غائبا عن البلد، فيوكل المشتري المصرف في قبض المعدن.
اختلف العلماء في توكيل المشتري البائع في قبض المبيع على قولين:
القول الأول: أنه يصح توكيل المشتري البائع في قبض المبيع.
стр. 34050
وهو ظاهر قول المالكية (١)، وهو الصحيح من مذهب الحنابلة (٢).
جاء في حاشية الدسوقي: ". . . إلا أن يكون القابض من نفسه ممن يتولى طرفي العقد كوصي ليتيميه ووالد لولديه الصغيرين، وسيد لعبديه، فيجوز بيع طعام أحدهما للآخر، ثم بيعه عليه لأجنبي قبل قبضه لمن اشتراه له فتأمله. . . " (٣).
وفي المبدع: ". . . فلو اشترى منه مكيلا بعينه، ودفع إليه الوعاء، وقال: كله فإنه يصير مقبوضا. . . " (٤).
وفي الإنصاف: " الثانية: الصحيح من المذهب: صحة استنابة من عليه الحق للمستحق في القبض، قال في التلخيص صح في أظهر الوجهين، وقدمه في الفروع " (٥).
وحجته:
١ - قوله تعالى: ﴿فَابْعَثُوا أَحَدَكُمْ بِوَرِقِكُمْ هَذِهِ إِلَى الْمَدِينَةِ فَلْيَنْظُرْ أَيُّهَا أَزْكَى طَعَامًا فَلْيَأْتِكُمْ بِرِزْقٍ مِنْهُ وَلْيَتَلَطَّفْ وَلَا يُشْعِرَنَّ بِكُمْ أَحَدًا﴾ (٦).
стр. 34051
٢ - ما رواه عروة بن الجعد ﵁: «أن النبي ﷺ أعطاه دينارا يشتري له به شاة، فاشترى له به شاتين، فباع إحداهما بدينار، وجاءه بدينار وشاة فدعا له بالبركة في بيعه (١)» وجه الدلالة من الآية والحديث: أنهما دلا على جواز الوكالة في البيع والشراء، ويلحق بذلك توكيل البائع في قبض المبيع.
٣ - ما رواه أبو هريرة ﵁ «أن رجلا أتى النبي ﷺ يتقاضاه فأغلظ، فهم به أصحابه فقال رسول الله ﷺ : دعوه فإن لصاحب الحق مقالا أعطوه سنا مثل سنه (٢)».
وجه الدلالة: دل على جواز الوكالة في إيفاء الحق، فكذا في استيفائه ولو من جهة البائع للمشتري.
٤ - أن الأصل في المعاملات الحل حتى يقوم دليل المنع.
القول الثاني: أنه لا يصح توكيل البائع في القبض.
وهو مذهب الحنفية، والشافعية (٣)، ووجه عند الحنابلة (٤).
стр. 34052
جاء في درر الحكام في شرح مجلة الأحكام: " يغتفر في التوابع ما لا يغتفر في غيرها. . . مثال ذلك: لو وكل المشتري البائع في قبض المبيع فالوكالة لا تصح، أما لو أعطى المشتري البائع كيسا ليضع فيه المبيع اعتبر ذلك قبضا من المشتري " (١).
وقال الشافعي: "ومن ابتاع من رجل طعاما فكتب إليه المشتري أن يقبضه له من نفسه، فلا يكون الرجل قابضا له من نفسه، وهو ضامن عليه حتى يقبضه المبتاع أو وكيل المبتاع غير البائع، وسواء أشهد على ذلك أو لم يشهد" (٢).
وفي المجموع: فرع: قال أصحابنا للمشتري أن يوكل في القبض، وللبائع أن يوكل في الإقباض ويشترط لذلك أمران: أحدهما: ألا يوكل المشتري من يده يد البائع كعبده ومستولدته. الثاني: ألا يكون القابض والمقبوض منه واحدا، فلا يجوز أن يوكل البائع رجلا في الإقباض ويوكله المشتري في القبض. . . (٣)
وحجته:
١ - حديث جابر ﵁ قال: «نهى رسول الله ﷺ عن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان صاع
стр. 34053
البائع وصاع المشتري (١)».
وجه الدلالة: دل قوله ﷺ : «حتى يجري فيه الصاعان. . .» أنه لا يكفي قبض البائع نيابة، بل لا بد من جريان صاع المشتري حقيقة.
ونوقش هذا من وجوه:
الأول: أن الحديث ضعيف لا يحتج به.
الثاني: أن قوله ﷺ :. . . «صاع المشتري» عام يشمل صاع المشتري أصالة ونيابة.
الثالث: أنه مبني على الأغلب، وأن الغالب أن المشتري يقبض لنفسه، وما كان قيدا أغلبيا لا مفهوم له.
٢ - حديث عثمان ﵁ أن النبي ﷺ قال: «إذا بعت فكل، وإذا ابتعت فاكتل (٢)».
وجه الدلالة: أن النبي ﷺ أمر المشتري بالقبض.
стр. 34054
ونوقش: بأنه مسلم، لكن لا دلالة فيه على منع البائع من القبض، نيابة عن المشتري.
الترجيح: الراجح- والله أعلم- القول الأول؛ لقوة دليله في مقابل مناقشة دليل القول الثاني.
الأمر الثالث: توكيل البائع في البيع تقدم في المسألة السابقة خلاف أهل العلم في توكيل البائع في قبض المبيع، وأنهم اختلفوا في ذلك على قولين.
فإذا تم قبض المشتري للمبيع بنفسه أصالة، أو بالبائع نيابة جاز له أن يوكل البائع في بيعه.
وهو قول الحنفية، جاء في حاشية ابن عابدين: " ولو اشترى ثوبا أو حنطة فقال للبائع: بعه قال الإمام الفضلي: إن كان قبل القبض والرؤية كان فسخا، فما لم يقبل البائع لا يكون فسخا، وكذا لو بعد القبض والرؤية، لكن يكون وكيلا بالبيع سواء قال: بعه أو بعه لي " (١).
وهو قول المالكية والحنابلة؛ لأنهم يرون صحة توكيل البائع في القبض، فالبيع من باب أولى.
وهو قول الشافعية؛ لأن الشافعية لم يصححوا توكيل البائع في القبض فقط، وأما البيع فيصح توكيل البائع فيه.
стр. 34055
والدليل على هذا: عموم أدلة صحة الوكالة المتقدمة.
الأمر الرابع: قبض المعدن
بيع المعدن لا يخلو من أمرين:
الأول: أن يباع جزافا بلا تقدير كأن يبيع المصرف صبرة من الحديد بسعر كذا وبهذا.
الثاني: أن يباع بتقدير؛ كأن يبيع المصرف العميل مائة طن من الحديد، كل طن بكذا وكذا.
وبيع المصارف من هذا القسم.
فاختلف العلماء ﵏ في قبض ذلك على أقوال:
القول الأول: أن قبض المعدن مطلقا يتحقق بالتخلية بينه وبين المشتري على وجه يتمكن معه من الانتفاع فيه والتصرف في المبيع. وهذا القول هو مذهب الحنفية (١)، وقول للشافعية (٢)، ورواية عن الإمام أحمد (٣).
واستدلوا على ذلك بأدلة منها:
١ - حديث ابن عمر ﵁ قال: «كنا مع رسول الله ﷺ في سفر، فكنت على بكر صعب
стр. 34056
لعمر، فكان يغلبني فيتقدم أمام القوم، فيزجره عمر ويرده، ثم يتقدم فيزجره عمر ويرده، فقال رسول الله ﷺ لعمر: بعنيه. قال: هو لك يا رسول الله، فاشتراه ثم قال: هو لك يا عبد الله، فاصنع به ما شئت (١)».
وجه الاستدلال:
أن النبي ﷺ تصرف في المبيع دون سوق أو تحويل للحمل، فلو كان النقل والتحويل شرطا لأخذه النبي ﷺ أولا، ثم وهبه بعد ذلك، فدل ذلك على أن تحقق القبض يحصل بمجرد التخلية (٢) والمعدن يلحق بالجمل؛ إذ كل منهما منقول.
ونوقش هذا الاستدلال من وجهين:
الوجه الأول: أن الحديث يحتمل غير ما ذكر في وجه الاستدلال، والدليل إذا تطرق إليه الاحتمال سقط به الاستدلال. ومما يحتمله الحديث:
١ - أن النبي ﷺ قد ساق الجمل مما يتحقق به القبض، ولكن ذلك لم ينقل، وعدم النقل ليس نقلا للعدم (٣).
стр. 34057
٢ - أن ابن عمر ﵁ كان وكيلا في القبض للنبي ﷺ مما يغني عن مباشرته ﷺ للقبض.
وأجيب عن ذلك:
بأن ما ذكره مجرد احتمال بعيد، لا ينبغي أن يلغي ظاهر دلالة الحديث، والعبرة إنما هي بالاحتمال الناشئ عن دليل.
الوجه الثاني: أن النبي ﷺ لم يعقد على الجمل عقد معاوضة، وإنما عقد عليه عقد تبرع، وفرق بين عقد المعاوضة وعقد التبرع؛ إذ يتوسع في عقود التبرعات ما لا يتوسع في عقود المعاوضات؛ ولهذا جاز هبة المجهول والمعدوم وغير المقدور عليه ونحو ذلك (١).
٢ - حديث عائشة ﵂ في قصة الهجرة وفيه: «أن أبا بكر الصديق ﵁ قال لرسول الله ﷺ : إن عندي ناقتين أعددتهما للخروج، فخذ إحداهما، قال: قد أخذتها بالثمن. . . (٢)».
وجه الاستدلال:
أن قوله ﷺ : «قد أخذتها بالثمن» لم
стр. 34058
يكن أخذا باليد، وإنما كان التزاما منه لابتياعها وإخراجها عن ملك أبي بكر ﵁ إذ من المعلوم أنه ﷺ لم يسقها بل أبقاها عند أبي بكر (١).
ونوقش هذا الاستدلال من وجهين:
الأول: أن القصة ما سيقت لبيان ذلك، فلذلك اختصر فيها قدر الثمن وصفة العقد، وصفة القبض؛ لأن الراوي ليس من غرضه بيان ذلك، وحينئذ لا يكون فيه حجة في عدم اشتراط القبض (٢).
الثاني: أن المراد من قول النبي ﷺ : «أخذتها بالثمن (٣)» إتمام عقد الشراء دون ما يتعلق بالقبض.
٣ - أن التسليم في اللغة عبارة عن جعل الشيء سالما خالصا، كما قال تعالى: ﴿وَرَجُلًا سَلَمًا لِرَجُلٍ﴾ (٤) أي سالما لا يشاركه فيه أحد. فتسليم المبيع إلى المشتري هو جعله سالما له، أي: خالصا لا ينازعه فيه غيره، وهذا يحصل بالتخلية (٥).
٤ - أن من وجب عليه التسليم لا بد أن يكون له سبيل إلى تحقيق ما وجب عليه، والذي في وسعه هو التخلية ورفع الموانع، أما
стр. 34059
الإقباض فليس في وسعه؛ لأن القبض بالبراجم فعل اختياري للقابض. فلو تعلق وجوب التسليم به لتعذر الوفاء بالواجب، وهو لا يجوز (١).
القول الثاني: أن قبض المعدن إن بيع بغير تقدير فقبضه بنقله وتحويله، وإن بيع بتقدير فقبضه بتقديره، عند جمهور العلماء: من المالكية (٢)، والشافعية (٣)، والحنابلة (٤).
وحجتهم على ذلك:
أولا: الدليل على أن ما بيع بغير تقدير: أن قبضه بنقله وتحويله:
١ - حديث ابن عمر ﵄ قال: «كنا نشتري الطعام من الركبان جزافا، فنهانا رسول الله أن نبيعه حتى ننقله من مكانه (٥)».
وجه الاستدلال:
أن الحديث قد بين أن النقل والتحويل هو الطريق الذي يتم بها قبض ما بيع بطريق الجزاف، ويقاس على الطعام غيره من
стр. 34060
المنقولات (١).
ونوقش هذا الاستدلال من وجهين:
الوجه الأول: أن ما ذكر في الحديث من النقل والإيواء لا يعدو أن يكون صورة من صور القبض- التي تعتبر التخلية أحدها- وليس فيه دلالة على حصر القبض في ذلك، وإنما ذكر النقل والإيواء؛ لأنه هو الغالب في قبض هذه الأشياء في زمانهم (٢).
الوجه الثاني: أن الحديث إنما يدل على النهي عن التصرف في المبيع بالبيع قبل قبضه، وليس فيه بيان ما يتحقق به القبض (٣).
٢ - أن العرف جار على أن قبض مثل هذه الأشياء يكون بنقلها وتحويلها؛ لأن أهل العرف لا يعدون حيازتها من غير تحويل، وقد سبق أن المرجع في تحديد القبض هو: العرف، والعرف ما ذكر (٤) ونوقش: بأن العرف يختلف باختلاف الزمان والمكان، فقد يكون القبض في عرف قوم مجرد التخلية مع الوثيقة، ونحو ذلك.
ثانيا: الدليل على أن ما بيع بتقدير يكون بتقديره:
١ - حديث ابن عباس ﵁ أن النبي صلى الله
