الشيخ محمد المختار السلامي:
بسم الله الرحمن الرحيم، اللهم صل وسلم وبارك على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه.
الموضوع المطروح (المشاركة المتناقصة وأحكامها في ضوء ضوابط العقود المستجدة) . والمشاركة المتناقصة أردت أن أقارنها بعقود أخرى معروفة في الفقه الإسلامي، فوجدت أقرب العقود إليها هو بيع الوفاء، فإن بيع الوفاء أن يبيع على اشتراط أن يعود الملك إلى صاحبه، إلا أن ما تفضل به فضيلة الدكتور نزيه كمال حماد من الشروط الثلاثة التي اشترطها هي التي يمكن بها أن نخلِّص هذا العقد الجديد من هذا الشبه المقيت الشبه ببيع الوفاء أو ما يسمى في الفقه المالكي ببيع الثنيا.
ولذا فإن اقتراحي محدد وهو أن يُنص في التوصية نصا واضحا على وجوب توفر هذه الشروط الثلاثة التي ذكرها الدكتور نزيه كمال حماد، وأنه بدون هذه الشروط فإن العقد يكون عقدا محرما.
وشكرا لكم، والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته.
стр. 21667
الشيخ صالح المرزوقي:
بسم الله الرحمن الرحيم، الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على أشرف الأنبياء والمرسلين نبينا محمد وعلى آله وأصحابه أجمعين.
وبعد، فأشكر الباحثين على بحوثهم، كما أشكر الشيخ وهبة الزحيلي على عرضه الجيد، ولم يتيسر لي الاطلاع على جميع البحوث، ولكني اطلعت على بعض منها، ومن البحوث القيمة بحث الدكتور عجيل النشمي وفقنا الله وإياه، وإذا كان لنا من مداخلة على هذا البحث فإن فضيلة الدكتور عجيل قد كشف عن المشاركة المتناقصة بأنها شركة مؤقتة في عقار أو نحوه يتفق فيها ابتداء على خروج أحد الشركاء، وغالبا ما يكون الممول بالمال كله أو جزء منه، إلى آخر التعليق الذي ذكره. وأظن أن قوله: (يتفق فيها ابتداء) ليس في كل الحالات، لأنه قد يظهر الشريكان في ابتداء العقد اتفاقهما على خروج أحدهما، تلافيا لما يعرض العقد حينئذ من محظورات شرعية، وقد مثَّل الدكتور عجيل في بحثه فقال: (مثل أن تتفق المؤسسة المالية مع فرد أو أفراد على أن تمول الطرف الثاني بجزء من قيمة شراء مجمع تجاري، ويتفق على أن تأخذ المؤسسة حصة من ربح المجمع تتناسب مع حصتها في رأس المال، وحصة أخرى لتغطية رأس المال) ، فكان البنك يأخذ حصتين، فهمنا أن الحصة الأولى تتناسب مع حصة رأس المال، وهذا الأمر واضح، ولكن الحصة الأخرى لم تتضح لي، لماذا يأخذها المصرف؟ فقوله: (حصة تتناسب مع حصة رأس المال) مفهومة ولا مانع منها، ولكن أن تأخذ مرة أخرى حصة أخرى لتغطية رأس المال هذا غير مفهوم، وكأنها تأخذ نوعين من الربح، هذا كأن له وجه شبه مع السهم الممتاز في الشركات.
стр. 21668
وقد توصل الشيخ عجيل إلى جواز هذا النوع من العقود، ويرى أنها ليست شركة ملك ولا شركة عنان وإنما هي نوع جديد مستحدث، ويرى أنها جائزة ولا يبطلها وعد ملزم للمؤسسة بأن تبيع نصيبها على الشريك إذا دفع قيمة حصتها في رأس المال بالإضافة إلى الربح المتفق عليه بينهما.
وقد خرج الجواز على نص نقله من ابن عابدين، ولكني أخالفه فيما توصل إليه من تجويزه لهذا النوع من المشاركة إذا كان هناك وعد بالشراء ولو لم يكن هذا الوعد ملزما، ومن باب أولى إذا كان ملزما كما ذكره الشيخ عجيل، لأنه حينئذ يوقع العاقدين في محظورات شرعيه منها: أن هذا الاتفاق بيع مضاف إلى مستقبل وهذا لا يجوز، وإذا قلنا: الوعد ملزم حسب ما ذكره الباحث فهو حينئذ عقد، وهو بيع ما لا يملك بعد وإجارة ما لا يملك بعد.
وأما تخريجه على كلام ابن عابدين فهو أيضا لا يسلم له، لأن كلام ابن عابدين يتناول شراء الشريك حصة شريكه من دار مملوكة لهما لا من دار سيشتريانها، وفرق بين هذا وذاك، بل إننا نتساءل عما هو أبعد من هذا، لو لم يكن هناك وعد ملزم ولا غير ملزم، بل هناك عرف، لأن المشاركة بين العميل الذي يدفع (١٠ %) من قيمة الشيء المشترك، ويدفع البنك (٩٠ %) ، ومعروف للجميع أن العميل سيشتري حصة المصرف بعد تملكها منه، هذا العرف والذي خلا من الوعد هل يجوز معه هذا العقد، وما مدى صلته بقاعدة (المعروف عرفا كالمشروط شرطا) ؟. وأنا لازلت أتساءل وأبحث عن جواب مع خشيتي أن ينطبق على هذا العقد قول شيخ الإسلام ابن تيمية: (درهم بدرهم بينهما حريرة) .
والدكتور عبد السلام العبادي- وفقنا الله وإياه- بيَّن أنه لا يصح أن يقدر دخل المشروع المراد الاشتراك فيه بين المصرف والعميل، لا يصح أن يكون منسوبا إلى التمويل المدفوع من البنك، مما يجعل الأمر محسوبا على أساس الفائدة المخفضة، وكونها مخفضة لا يخرجها عن طبيعتها المحرمة، وهذا البيان في غاية الأهمية جزاه الله خيرا. ولكننا نقف فيما ذكره في الفقرة الأخيرة بخصوص الوعد بالشراء التدريجي من طالب التمويل، حيث يفهم من كلامه القول بالجواز في هذه الحالة، وإن لم يكن كلاما صريحا في هذا، وقد أحال على مجلس الإفتاء الأردني وهو صاحب صياغة قرار المجلس المذكور. وبناء على ما فهم من كلامه لم يذكر دليلا ولم يورد تعليلا لهذه المسألة.
نسأل الله أن يوفق الجميع للعلم الصالح والعمل المبرور إن شاء الله، وسُررت بما ذكره الدكتور نزيه حماد وفقنا الله وإياه من قيود الشروط الثلاثة التي ذكرها وقيد بها جواز هذا البيع.
نسأل الله للجميع التوفيق والسداد، والحمد لله أولا وآخرا، وصلى الله وسلم على نبينا محمد.
стр. 21669
الشيخ - جاسم الشامسي:
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ
إن المشاركة المتناقصة من الموضوعات المهمة التي تقوم بها المصارف والمؤسسات الاستثمارية الإسلامية للعمل، إلا أن من المسائل التي قد تعوقها - كما حصل عندنا- هو عند الاختلاف بين الشريكين وعرض الأمر على القضاء الذي في الأغلب ليس له دراية كافية بالمستحدثات من العقود الشرعية الإسلامية وطرق تطبيقها، بل إن القضاء في مرحلة في بلدنا نفى عنه كون عقد المشاركة المتناقصة كونها عقدا صحيحا واعتبره قرضا ربويا، بل وحكم للبنك الإسلامي بفائدة ربوية! مما أحرج البنك رغم أنه محكوم له، فقد استأنف حتى يعدل من الحكم من اعتباره ربا إلى اعتباره عقدا يرتب التزامات لا خلل شرعيا فيها.
الأمر الثاني هو أن العقد كما جاء في بحثي المعروض أمام فضيلتكم قد قررته من شركة المحاصة في القانون التجاري أو الشركات التجارية وأنه الأنسب، وخاصة أنه حكم قضاء على اعتبار أن شركة المحاصة لا تستلزم الاستظهار أو التسجيل، ولا يترتب على عدم تسجيلها- كما هو في الشركات الأخرى وفي دولنا جميعا تقريبا- البطلان، ويجوز كذلك إثباتها في جميع طرق الإثبات المتاحة، والحسن في ذلك أن القضاء عندما يتعرض لها يسهل ويتيسر له معرفة التزامات طرفيها، وكذلك الخلل الذي أدى إلى إحالتها للقضاء، وبالتالي فوجهة نظري أنه لا بد من تكثيف هذه المعاملات وتيسيرها ووصولها إلى قضائنا، لأن الأمر في الآخر هو التنفيذ. ليس فقط أن البنك يُجري هذه المعاملات الإسلامية الشرعية الصحيحة، ولكن عند الخلل والاختلاف دائما تحال إلى القضاء، والقضاء هنا لا بد أن يتيسر له المعرفة بهذه المعاملات.
وشكرا لكم.
стр. 21670
الشيخ حسين كامل:
بسم الله الرحمن الرحيم، الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على مولاي محمد وعلى آله وأصحابه ومن تبعه إلى يوم الدين.
في واقع الأمر هي وجهة نظر قد تختلف كثيرا عن وجهة نظر السادة الفضلاء العارضين جزاهم الله كل خير. فللأسف الشديد لا أرى في عرض المشاركة المتناقصة المطروح للمناقشة إلا كونه مثالا لأحد نماذج بيوع العينة التي نهى الفقهاء عنها، وإذا كان الإمام الشافعي ﵀ قد أجاز بيوع العينة بصفة عامة إلا أنه استثنى من ذلك حالة واحدة فقط؛ وهي حالة إذا نُص صراحة في عقد البيع على أن يعيد المشتري بيع الأصل الذي اشتراه إلى نفس البائع المالك الأصلي، وهذه هي نفس حالة عقد المشاركة المتناقصة المعروضة للمناقشة بين أيدينا الآن.
فالمشاركة بطبيعتها هي من جنس البيوع، لكنها تعبر عن شراء حصة على المشاع في أصل من الأصول. فإذا أراد أحد الشركاء التخارج من الشركة فهو يبيع الحصة الشائعة التي أمتلكها إلى باقي الشركاء المستمرين في الشركة. والمقصد الأساسي من وراء هذا العقد- في واقع الأمر - يتضح أن نفس العنوان الذي اختاره المؤيدون لهذه الفكرة وهو المشاركة المتناقصة والذي يتبلور في رأيي في شكل شرط أساسي داخل العقد نفسه ... للبنك من الشركة فور تقديم التمويل المطلوب مباشرة. فمن الواضح إذن أن هذا العنوان ينطوي على معان تتناقض تماما مع مقتضى العقد ومقصده الأصلي، كما أشار إليه الفقهاء من كونه عقدا بين المشاركين لتحقيق الربح. وهذا المقصد لا يتحقق في أغلب الحالات إلا بافتراض الاستدامة والاستمرار في المشاركة. فكما أن الشركة تعني اشتراك طرفي التعاقد في رأس المال؛ فإنها تعني أيضا اشتراكها في العمل لتحقيق الربح، وهذا يتناقض مع الهدف من العقد الذي أمامنا، إذ إن النية مبيتة واضحة فيه من البداية على أن يبدأ تخارج البنك من التعامل فور شرائه للأصل من البائع الأول، ثم تنتهي عملية المشاركة بأكملها من الطرفين بمجرد حصول كل منهما على الغرض الأصلي المنشئ لهذا التعامل وهو التمويل أو القرض بالنسبة للعميل المستثمر، والعائد على هذا القرض مع ... بالنسبة للبنك. ويلاحظ هنا أمران هامان:
стр. 21671
أولا: أن هذه الحقيقة التي أثبتناها لا يشفع لها إطلاقا القول بأن عقد الشركة هو من العقود غير اللازمة، فهناك فارق واضح بين أن تكون النية مبيتة من البداية للتخارج ومرتب لها ومنصوص عليها داخل العقد نفسه وبين أن يعن لأحد الشركاء التخارج بعد بداية النشاط لوقوع أحداث جديدة لم يكن يتوقعها من قبل. والسؤال هو: إذن لماذا لا يبدأ البنك تعاقده من البداية على أساس عقد الشركة؟
ثانيا: أنه لا يشفع لهذه الحقيقة أيضا القول بأن سداد عميل البنك للأقساط المستحقة عليه وهو بمثابة إعادة الشراء، هي بمثابة بيع تدريجي لحصص متتالية من الجزء الذي امتلكه البنك من الأصل محل العقد.
ويكفيني في هذا الشأن الإشارة إلى ما قاله الإمام ابن القيم في كتابه (إعلام الموقعين) فصل: حيل باطلة لتجويز العينة. قال ﵀: ومنها- أي الحيل الخاصة ببيوع العينة - أن تكون السلعة قابلة للتجزئة فيمسك منها جزءًا ما ويبيعه بقيته.
وفي واقع الأمر إذا أجزنا عقد المشاركة المتناقصة فكأنما نتغاضى تماما عن بعض الثوابت التي تعارف عليها الفقهاء والتي من أهمها:
أولا: أن العبرة في أي نوع من أنواع المعاملات والعقود المبرمة بين الناس بصفة عامة تتوقف من حيث القبول أو الرفض من وجهة نظر الشريعة على ما تتضمنه من معان ومقاصد، وليس على ما تحمله من أسماء ومباني.
ثانيا: أن هناك نهيًا عن إجراء بيعتين في بيعة، وعن شرطين في بيع، وعن بيع وسلف، للحديث الذي أخرجه مسلم عن عبد الله بن عمرو أن النبي ﷺ نهى عن ربح ما لا يضمن، وعن بيع ما لم يقبض، وعن بيعتين في بيعة، وعن شرطين في بيع، وعن بيع وسلف.
ثالثا: أن من أحد القرائن البديهية التي يمكن أن تساعد على فهم المقصد الحقيقي من التعامل المطروح للمناقشة هو الأخذ بعين الاعتبار لنوع النشاط الذي يزاوله أحد المتعاقدين أو كلاهما. وبالنظر إلى طبيعة التعامل الدقيق الذي يختص به مثل هذا النوع من العقود بصفة عامة نجد أنه لا يخرج في معظمه عن إطار واحد؛ وهو نشاط منح الائتمان عن طريق شراء السلع، ثم إعادة بيعها بالأجل. وبالرجوع إلى آراء الفقهاء وحكمهم على مثل هذا النوع من التخصص بالذات نجد الآتي:
- أنه محرم عند المالكية سدا للذرائع.
- أنه مكروه كراهة تحريم عند الحنفية.
- أنه مكروه عند كل من الحنابلة والشافعية على السواء.
رابعا: أن جميع الأشكال المختلفة لبيوع العينة سواء التي أشار إليها المالكية أو الشافعية أو الحنابلة أو الحنفية يجمع بينها عموم وخصوص من وجه.
بمعنى آخر أنه يجمع بينها عامل مشترك واحد هو أن السلعة محل العقد غير مرغوب فيها من الأصل، سواء كان ذلك من أحد الطرفين فقط أو من كليهما معا. خامسا: أن الفقهاء عندما نقلوا إلينا الصور المختلفة في بيع العينة لم يذكروا فيها إطلاقا أنها عقود قاصرة على تبادل نقد بنقد مع التفاضل، وإنما قالوا: إنها بيوع أستوفت أركانها ففيها صيغة متكاملة صحيحة: إيجاب وقبول، بعتك واشتريت منك، وفيها محل للعقد وهي السلعة والثمن، وفيها نقل للملكية من البائع للمشتري، ثم نقل آخر للملكية من المشتري إلى البائع، بل إن الإمام الشافعي اشترط لكي يحكم على العقد بالفساد وعدم الجواز أن يذكر في نفس العقد الأصلي أو ملحقاته شرطا يقتضي الالتزام بإعادة البيع من المشتري إلى البائع الأصلي، ويفهم من قوله هذا أنه يتكلم عن عقد، سواء كان بيعا أو مشاركة أو خلافه؛ قد تم بالفعل مستوفيا لأركانه، ثم يتلوه بيع آخر مستوفيا أيضا لأركانه، إلا أن ذلك كله لم يمنعه من الحكم الذي رتبه في النهاية على هذين العقدين وهو الفساد، لأنهما يجران إلى الربا.
أيها السادة الفقهاء إن الوعد الذي نلجأ إليه لإجازة عقد المشاركة والمرابحة للآمر بالشراء وغيرهما لهو الدليل القطعي الذي يبحث عنه الإمام الشافعي لتحريم مثل هذه الأنواع من العقود، والاستدلال منه على أنها جميعا من جنس بيوع العينة، وقد ضربت بعض الأمثلة، ولكن سأكتفي بهذا القدر، وأعتقد أن ما قلته فيه البيان لما أريد بيانه، وأوصي بشدة منع مثل هذه العقود سدا للذرائع.
والله أعلم، والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته.
стр. 21672
الشيخ محمد علي القري بن عيد:
بسم الله، والحمد لله، والصلاة والسلام على رسول الله.
أما بعد، فإننا يجب أن نلاحظ أن صيغة المشاركة المتناقصة إنما هي صيغة تمويل، بمعنى أن أحد طرفي المشاركة لا غرض له ولا رغبة عنده في الاستمرار في الشركة، بل غرضه تمويل امتلاك الطرف الآخر للأصل الذي هو محل الشركة بطريقة مشروعة إن شاء الله، وليس هو من بيع العينة كما ذهب الأخ الدكتور حسين كامل، لأن البنك والعميل يشتريان أصلا يشتركان فيه من طرف ثالث، وليس البنك يشتري من العميل ثم يعيد البيع عليه بالأجل.
ثم أريد أن أعرض على مسامعكم جوانب من التطبيق العملي ومشكلات وقعت وواجهتها بعض المؤسسات المالية عند استخدامها للمشاركة لصيغة من صيغ المشاركة المتناقصة إحدى المؤسسات المالية استخدمت صيغة المشاركة المتناقصة قبل عدة سنوات لغرض تمويل المساكن بالطريقة التي عرضت في الأبحاث، حيث يشترك البنك وعميله في شراء منزل، يمتلك البنك (٩٠ %) منه، والعميل (١٠ %) على سبيل المثال، ثم يبيع البنك أجزاء من حصته إلى العميل بصفة متدرجة على مدى عدد من السنوات، وقد تبنت هذه المؤسسة بتوجيه من هيئتها الشرعية طريقة يتم من خلالها تثمين المنزل في أول كل سنة، ثم يبيع البنك عند إبداء العميل رغبته في شراء جزء من حصة البنك، ثم يبيع البنك جزءا من حصته للعميل بالثمن الجاري عند البيع. وعقود تمويل المنازل بطبيعتها عقود طويلة الأجل. الذي وقع أن أسعار العقار في ذلك البلد بعد بدء المؤسسة في ممارسة أعمالها بنحو أربع سنوات انخفضت انخفاضا عظيما، ولما كانت أجزاء حصة يجري تسعيرها اعتمادا على قيمتها السوقية عند البيع وجدت هذه المؤسسة أن العقارات المملوكة لها لم تعد قادرة على توليد الدخل الكافي الذي يغطي التزاماتها أمام المستثمرين في البنك فأفلس هذا البنك، ذلك أن الأموال التي بيد البنك إنما هي لعملائه، ومن ثم قام العمل المصرفي على ضرورة أن يكون المصرف قادرا على ردها لهم على الدوام، وألا يتحمل فيها مخاطر تؤدي إلى ضياعها أو الخسارة الجسيمة للاستثمار.
ولذلك لا توجد صيغة عملية قابلة للتطبيق للمشاركة المتناقصة إلا بالدخول في البيع المضاف إلى المستقبل بحيث يلزم البنك عميله بثمن محدد في اليوم الأول فلا يتأثر بتغير أسعار العقار، وهذا فيه ما فيه من ناحية المشروعية كما لا يخفى عليكم. والبديل الآخر: هو تضمين عقد المشاركة المتناقصة وعدا ملزما بالشراء وهذا يؤول إلى نفس ما سبق.
لذلك يجب أن تكون هذه المسألة وهذا الجانب من صيغة العقود واضحة تماما في القرار الذي يصدر عن المجمع حتى لا يساء فهمه في التطبيق.
والله أعلم وأحكم.
стр. 21673
الشيخ عكرمة صبري:
بسم الله الرحمن الرحيم، الحمد لله، والصلاة والسلام على رسول الله وعلى آله وصحبه ومن والاه.
أريد أن أتناول نقطتين:
النقطة الأولى: لم ألاحظ في المداخلات والأبحاث حالة الخسارة للمشاركة المتناقصة، بمعنى ما مآل الشركة إذا خسرت؟ فإن جميع الشروحات تركز على المشاركة في حالة الربح، فهل هذا يعني أن المشاركة المتناقصة مضمونة الربح أم أنها معرضة للخسارة؟ وفي حالة تعرضها للخسارة كيف تكون المخالصة بين الشركاء وبخاصة أن المشاركة المتناقصة نستطيع أن نقول: أنها معقدة، لأنها مجموعة عقود متداخلة؟
فنأمل ويا حبذا لو تعرض أصحاب الأبحاث بشكل مفصل في حالة الخسارة وكيف تتم المخالصة.
النقطة الثانية: بما أن المشاركة المتناقصة عبارة عن مجموعة أحكام فقهية فينبغي على المشاركين وعلى جميع الأطراف أن يكونوا ملمين بالأحكام الفقهية التي لها علاقة بجميع العقود التي تمثلها هذه المشاركة خوفا من النزاع والجهالة، وقد حصل فعلا.....لإعطاء حكم فاصل عادل في هذه المشاركة حتى إن معظم المحامين والقضاة ليست لديهم الخلفية الكافية حول هذه المشاركة.
وعليه أوصي مجمعنا المبارك أن يصدر نشرة مبسطة حول المشاركة المتناقصة على أصحاب الشأن: القضاة والمحامين والشركات والبنوك لتعم الفائدة، وحتى نتفادى أي نزاع وجهالة في موضوع المشاركة المتناقصة.
وبارك الله فيكم وشكرا لكم.
стр. 21674
الشيخ محمد تقي العثماني:
بسم الله الرحمن الرحيم، الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على رسوله الكريم وعلى آله وأصحابه أجمعين.
أما بعد، فأشكر جميع الباحثين الذين تقدموا بأبحاث قيمة في هذا الموضوع واستفدت من هذه الأبحاث، وخاصة من بحث أخينا الحبيب الدكتور نزيه حماد، حفظه الله تعالى، فإنه قد تناول جميع الموضوعات المتعلقة بموضوع الشركة المتناقصة وتعرض لها من فهم دقيق، فجزاه الله تعالى خيرا.
النقطة الأولى: هي أن المشاركة المتناقصة نوع من العقود المركبة فهو إحداث الشركة أولا، وإدارة ثانيا، وبيع تدريجي ثالثا. فأول قضية تعرض لفقيه قبل أن يفتي بجوازها هي: هل يجوز اشتراط عقد في عقد؟ وهناك منهجان مختلفان في حل هذه القضية:
أما المنهج الأول الذي اختاره بعض الفقهاء المعاصرين: هو أن يكون كل عقد من هذه العقود يبرم في حينه مستقلا عن الآخر، وإن هؤلاء الفقهاء لا يرون بأسا في أن يكون هناك تفاهم مبدئي لإنشاء هذه العقود واحدا تلو الآخر، ما دام كل عقد يعقد في حينه غير مشروط فيه العقد الآخر.
والمنهج الثاني الذي سلك في معظم الأبحاث المعروضة كبحث سيادة الدكتور نزيه- حفظه الله- وقد جاء بثلاثة شروط لجواز العقود المركبة، وتوصل إلى أن هذه الشروط متوافرة في المشاركة المتناقصة.
فالذي يبدو أنه يقول بجواز أن تكون بعض هذه العقود مشروطة في الآخر، وذهب فضيلته إلى أن التواطؤ السابق لا أثر له في إبعاد العملية من اشتراط عقد في عقد، وأن ذلك يعتبر كالمشروط في العقد، لأن ذلك ملحوظ للعاقدين عند العقد.
وملاحظتي في هذا الاتجاه أن هذه الشروط الثلاثة جيدة، والتقيُّد بها لازم، ومع ذلك فلا أرى أن تكون هذه الشروط مجوزة لاشتراط عقد في عقد، وإنما يجب أن تكون هذه العقود منفصلة تماما، سواء كان الفريقان تفاهما على ذلك في البداية. وأما ما ذكره من حكم التفاوض أنه ينطبق عليه اشتراط العقد فإن لي فيه نظرًا من وجهين:
стр. 21675
أما الأول: فإن معظم الفقهاء منعوا من اشتراط عقد في عقد آخر، كما هو معروف حتى عند توافر هذه الشروط الثلاثة.
وأما الوجه الثاني: فإن الحكم يكون....السابق ملحقا بأصل العقد فلا شك أنه قول لجمع من الفقهاء، ولكن الفقهاء الآخرين فرقوا بينهما كما في قضية بيع الوفاء، حيث ذكر فقهاء الحنفية والمالكية أن ذلك يجوز إذا كان بوعد سابق، ما دام أن شرط الوفاء لا يذكر في صلب العقد. والذين فرقوا بين الأمرين إنما فعلوا ذلك لأن الشرط إذا كان مذكورا في صلب العقد فإنه يجعل العقد معلقا على تحقق الشرط، بمعنى أنه إذا لم يتحقق الشرط بطل العقد، فمن باع شيئا بشرط الإجارة مثلا فكأنه علق البيع على وجود الإجارة فيما بعد، فإذا لم توجد الإجارة لم يتحقق البيع. ومعلوم أن عقود المعاوضة لا تقبل التعليق. أما إذا كان هناك وعد سابق العقد فإنه لا يجعل العقد معلقا على وفائه وغايته إذا كان ملزما أن يحول الواعد الضرر الذي ألحقه بالموعود له ولكن العقد يتم، بالرغم من أن البعض لم يفرق.
ولذلك أرى أن تخرج المشاركة المتناقصة على أساس عقود مستقلة تنجز في حينها بدون أن يكون أحدها مشروطا بالآخر.
النقطة الثانية: قد ذكر فضيلة الدكتور نزيه- حفظه الله- أن المشاركة المتناقصة اسم من شركه ملك وليس من قبيل شركة عقد. وإني أرى أنه كان موفقا في هذا التكييف فيما إذا كانت هذه الصيغة استخدمت لتمويل المساكن أو لتمويل السيارات التي يستعملها العميل لنفسه، أما إذا كان المقصود بهذه الصيغة الاستثمار في المستغلات أو في مشروع تجاري فالظاهر أنها تصبح شركة عقد ولا تبقى شركة ملك، وفي هاتين الحالتين لا يجوز أن يقع الشراء التدريجي لحصة البنك بثمن محدد سابقا لأنه يستلزم أن يضمن شريك لشركة العقد رأس مال للشريك الآخر. أما إذا اعتبرنا الشركة المتناقصة شركة ملك كما هو الظاهر في تمويل المساكن والسيارات فالذي يظهر لي- والله سبحانه أعلم- أنه يمكن أن يجوز الشراء بثمن محدد سابقا، لأن هذا النوع من الشركة لا يستهدف بها المشاركة في الربح والخسارة، فيجوز لأحد الشريكين في شركة الملك أن يَعِدَ الآخر بشراء حصته بثمن متفق عليه بينهما عند الوعد. وقد يكون فيه حل للمشكلة التي ذكرها أخونا الدكتور محمد علي القري، حفظه الله.
أما القول بأن تحديد الثمن في مرحلة الوعد يجعله بيعا مضافا إلى المستقبل فلا أرى ذلك واردا، فإن في المرابحة للآمر بالشراء يتحدد الثمن في مرحلة الواعد، ومع ذلك فإنه لم يعتبر بيعا مضافًا للمستقبل وقد أجازه المجمع.
ثم تحديد القيمة السوقية في المساكن والسيارات عند بيع كل حصة في حينه من الصعوبة بمكان. وهناك ناحية أخرى وهي أننا لو جعلنا وعد العميل بالشراء ملزما ولم نحدد الثمن ولا المعيار المضبوط الذي يتحدد به الثمن فماذا يقع إذا وقع هناك خلاف بين الطرفين في دفعه للحصة المشتراة؟
فأرجو أن ينظر في قضية تحديد الثمن من هذه الناحية.
والله أعلم، وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين.
стр. 21676
الشيخ عبد الستار أبو غدة:
بسم الله الرحمن الرحيم.
لقد سعدت بما تدخل به فضيلة الشيخ تقي من الثناء على بحث الدكتور نزيه بأنه حسم كثيرا من المشكلات التي كنت أريد أن أعلق عليها، ولكن أريد أن أنبه أيضا إلى أنه في بداية بحثه تكلم عن المواطأة، ونقل نصوصا في منعها ومنها نص عن المبسوط لـ لسرخسي، وهذا النص الذي أورده إنما هو في موضوع التحليل في الطلاق (طلاق الثلاث) ، ولكن في المعاملات المالية للحنفية نصوص أخرى كثيرة تجيز المواطأة والتفاهم وتجعله ملزما ولا تجعله مفسدا للعقد، ولا تحضرني هذه النصوص ولكن أوردتها في أحد الأبحاث التي قدمتها في ندوات البركة عن هذا الموضوع بالذات وهو المفاهمة، لأن هذه المفاهمة أو التفاهم لا تستغني عنها العمليات المصرفية الإسلامية. كثير من الشركات وكثير من التمويل المجمع يسبقه تفاهم ملزم بين الأطراف، وهذا التفاهم إذا حصل الإخلال به يتضرر الآخرون، لأنهم يرصدون أمولا للدخول في هذه العملية، فإذا أخل من تفاهم معهم في ذلك فإنه يلحقه بذلك ضرر للآخرين، وهذا التفاهم إنما هو وعد ملزم، والوعد الملزم ليس عقدا، لأنه لا يترتب عليه الدخول في البيع أو في الشركة، وإنما يترتب عليه تعوض الضرر إذا كان هناك ضرر، هذه نقطة.
النقطة الأخرى بمناسبة الوعد الملزم التي أشار إليها الشيخ تقي بأنه إذا لم يحدد فيه الثمن يكون غير ذي جدوى، أقول: لا، فإنه يبقى مجديا إذا أحيل فيه إلى الخبرة، يعد وعدا ملزما بأن يشتري حصة شريكه بما يقرره الخبراء، أي بسعر السوق في ذلك الحين، ولا يكون هذا بيعا مضافا كما أكد فضيلة الشيخ تقي.
стр. 21677
هناك في بحث الدكتور عجيل أشار إلى كثير من الصور واعتبرها صورا للمشاركة المتناقصة، ولكنها في الواقع أكثرها إنما هي من صور حق الشريك في الشراء من مال الشركة، وليست من المشاركة المتناقصة، فـ المشاركة المتناقصة هي الصور التي وردت في فتوى مؤتمر المصرف الإسلامي الأول في دبي والتي حصرتها في ثلاث صور وجاءت في معظم الأبحاث.
النقطة الأخرى التي أريد أن أبينها: أنه يوجد بين شركة الملك وشركة العقد فرقان.
الفرق الأول أشار إليه فضيلة الشيخ تقي وهو: أنه في شركة العقد لا يجوز لأحد الشريكين أن يعد وعدا ملزما بشراء حصة شريكه بثمن محدد؛ لأن هذا الثمن غالبا سيكون أكثر من مساهمته فيستلزم الضمان.
الفرق الثاني: في الربح، فإنه في شركة العقد يمكن أن يكون الربح متناسبا مع حصص الملكية ويمكن أن يكون متفاوتا، أما في شركة الملك هو أن يكون الربح متناسبا مع حصص الملكية، لأنها ملكية شائعة وليس فيها عقد للاستثمار وخلط الأموال، وإنما هو اختلاط يقع أما بأمر جبري كالميراث والوصية، أو بأمر توافقي كشراء أحد الشخصين نصف عقار وشراء الآخر النصف الآخر، فليس هناك عقد يكون فيه استثمار وعمل وإدارة، ولذلك يجب أن يكون الربح مناسبا مع حصص الملكية.
وإذا روعي هذان الأمران هما: أن تربط الأرباح التي يستحقها الشريكان في المشاركة المتناقصة بـ حصص الملكية، وأن يكون شراء حصة الشريك (عميل البنك) لحصة شريكه (البنك) بـ القيمة السوقية نكون قد أخذنا بالاحتياط في الأمرين، بصرف النظر عن تكييف المشاركة المتناقصة هل هي شركة ملك أو شركة عقد في العقارات والسيارات أو في جميع الأمور الأخرى.
آخر ملاحظة لي أريد أن أوجهها إلى بحث فضيلة الدكتور عبد السلام العبادي حيث أورد في بحثه ما جاء في قانون البنك الإسلامي الأردني، وما جاء أيضا في فتوى هيئة الفتوى التي أقرت ذلك القانون، أن من شروط ومن مستلزمات المشاركة المتناقصة أن يتنازل العميل (عميل البنك) عن حصته في الربح لتسديد أصل ما قدمه البنك من تمويل. هذه العبارة جاءت في بحثه ومستمدة من قانون البنك ومما قررته هيئة الفتوى، وعادت هذه العبارة لتظهر مرة ثانية في العقدين الملحقين بهذا البحث، أحدهما: عقد البنك الإسلامي الأردني، وفي عقد البنك العربي الإسلامي، وهو أن يكون الريع المستحق للفريق الثاني (العميل) مخصصا للتسديد من أصل قيمة التمويل. هذا طبعا لا ينفع ولا يصح، لأن ما قدمه البنك من تمويل لم يبق تمويلا، إنما هو حصة تحولت إلى موجودات، وليس له أولوية في استرداد ما قدمه من مبالغ، إنما هو يملك حصة في الموجودات، فإذا ارتفعت قيمة الموجودات ارتفع نصيبه، وإذا انخفضت وانحطت فإنه يتأثر بذلك وهو مقتضى المشاركة.
стр. 21678
والجدير بالذكر أن العقد الذي في البنك الإسلامي الأردني تم تصحيحه من الهيئة الشرعية لديه، ويؤمل أن يصحح العقد الآخر، لأن هذا يؤثر على مقتضى هذه المشاركة المتناقصة التي أصبحت مهمة جدا في البنوك الإسلامية، لأنها من قبيل المشاركات والمشاركات محل حظ من الشريعة الإسلامية، وهي تغني عن التركيز والتعويل على المرابحة التي يعتور تطبيقاتها كثير من الشبهات، وإن كانت هي في أصلها ليس عليها- إن شاء الله- غبار.
الأمر الآخر أنه في العقدين اللذين أشرت إليهما لا ينص على أن العميل يقدم حصة في رأس مال المشاركة لدرجة أنه إذا أنفق البنك نفقات أخرى غير رأس المال الذي قدمه فإنه هناك نص بأنه مخير: إما أن يتقاضى هذه النفقات أو أن يضيفها إلى حصته في رأس مال هذه المشاركة، وهذا يفقد المشاركة مفهومها، لأن مقتضى المشاركة أن الطرفين يسهمان بمال قل أو كثر، وقد تم تصحيح هذا أيضا في العقد المطبق في البنك الإسلامي الأردني؛ حيث نص على أنه لا بد أن يقدم العميل مساهمة مالية ولو (١٠ %) من رأس المال الذي تقتضيه هذه المشاركة، بل إذا كان لا يملك مالا ولديه أرض يراد إقامة بناء سكني أو تجاري أو استثماري عليها فإنه يقدم هذه الأرض وتقوَّم وتكون مساهمة منه بالعروض التي يصح أن تكون مساهمة على مذهب الحنابلة بعد تقويمها، وتكون هي حصته في هذه المشاركة.
إذن لا بد من مراعاة هذين الأمرين في هذه العقود، بأن تكون هناك مساهمة للعميل قلت أو كثرت، وألا يعتبر البنك ما قدمه من مبالغ أن له أولوية وأنه لا بد أن يسترد هذه المبالغ، لأن هذه المبالغ تحولت إلى مساهمة وحصة عينية في هذه المشاركة تتأثر بما يطرأ عليها، ورغم هذه الملاحظة أوجه الشكر لفضيلة الدكتور عبد السلام، لأنه ربط هذه العقود، وهذا مطلب دعا إليه بعض أعضاء المجمع، ومنهم فضيلة الشيخ المختار، كان يطلب بأنه إذا قدمت صيغة من الصيغ أو منتج من المنتجات أن يربط به بعض التطبيقات من عقود أو نظم أو لوائح حتى يتضح الأمر وينظر كيف يتم التطبيق، لأنه كثيرا ما يكون التنظير سليما وعند التطبيق يقع بعض الخلل.
والله أعلم.
стр. 21679
الشيخ عبد اللطيف آل محمود:
بسم الله الرحمن الرحيم.
السلام عليكم ورحمة الله وبركاته.
لدي ملاحظة واحدة بالنسبة للمشاركة المتناقصة التي يمكن أن تلجأ بعض المؤسسات المالية الإسلامية إليها لمعالجة دين العميل الذي لا يستطيع السداد، وذلك بالدخول في شركة مع العميل في عقار مملوك له، ثم تؤخر المؤسسة نصيبها على العميل بأجرة هي أكثر من أجرة المثل، وذلك لتغطية دين العميل، وهي الصورة التي أشار إليها الأخ عجيل بـ المشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك مع الإجارة.
بناء على ما جاء في الأبحاث المقدمة من الإخوة الباحثين فإن مثل هذه المعاملة تتراءى أنها غير صحيحة، لأنها تصبح حيلة لجدولة الدين.
أرجو أن تتضمن توصيات المجمع الحكم الذي يتوصل إليه في هذه المعاملة.
والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته.
стр. 21680
الشيخ علي السالوس:
بسم الله الرحمن الرحيم، الحمد لله، والصلاة والسلام على سيدنا رسول الله.
الشكر الجزيل للإخوة الكرام الباحثين والسيد الأخ الكريم العارض والإخوة المعقبين.
أحب أن أقول بأننا نريد فعلا أن ننظر إلى العقود من الناحية التطبيقية العملية، لأن معظم العقود التي رأيتها من قبل لا تنطبق عليها الشروط التي وضعها الإخوة الكرام بحيث تكون شركة فعلا، وأن الحصة عندما تباع إنما تباع بقيمتها السوقية.
وما تفضل به الأخ الكريم الدكتور عبد الستار أبو غدة كنت أريد أن أقوله، وأنا نظرت إلى العقدين فوجدت أن المسألة تمول وليست شركة متناقصة. المجمع هنا قد اتخذ قرارا من قبل بعدم صحة بيع الوفاء، وهذا أسوأ من بيع الوفاء. يعني أن لم يكن هو صورة من بيع الوفاء فهو أسوأ من بيع الوفاء، لأن الآخر ملتزم بمبلغ يدفعه، إنما في بيع الوفاء إن لم يرد العين فلا يدفع شيئا.
ولذلك لي ملحظ بالنسبة حيث قالوا بأن صور الشركة المتناقصة واتفقت الأبحاث على مشروعية ثلاث منها وهي مأخوذة من قرارات مؤتمر المصرف الإسلامي الأول. الصورة الثانية وهي التي يتفق البنك مع متعامليه على المشاركة في التمويل الكلي أو الجزئي لمشروع ذي دخل متوقع، على أن يحصل البنك من شريكه حصة نسبية من صافي الدخل المحقق فعلا ويحتفظ بجزء من الإيراد لتسديد ما قدمه البنك من تمويل إذن مسألة تمويل وليس مشاركة. والعقدان- كما تفضل الدكتور عبد الستار- ينصان على هذا، لأن الشريك ملتزم بدفع المبلغ الذي دفع. الفرق بينه وبين فوائد البنوك الربوية أن فوائد البنوك الربوية محددة بالنسبة لرأس المال، أما هنا فالدخل هو الزيادة على رأس المال، وكون الزيادة على رأس المال ليست نسبة محددة من رأس المال فهل هذا لا يعتبر ربا؟ إذن هنا الشركة المتناقصة المنتهية بالتمليك بالشروط التي وضعت وذكرها الإخوة الكرام الباحثون، بحيث تكون شركة والبنك يتصرف في حصته كيف ما شاء، يبيعها لشريكه أو لغير شريكه ويبيعها بـ القيمة السوقية، ولم يعد له مبلغ تمويل، وإنما له حصة يملكها بقيمتها في السوق، فينص على هذا ويشار إلى الأخطاء الموجودة في بعض العقود، لأنها نماذج قدمت للمجمع، العقدان نموذجان قدما للمجمع، فيشير المجمع إلى بعض الأخطاء في التطبيق العملي نتيجة لعرض هذين النموذجين (العقدين) ، ويشير المجمع إلى هذا ويبين أنه لا يجوز أن يذكر في العقد كذا وإنما يجب أن يكون كذا وكذا.
أرجو من المجمع الموقر أن يشير إلى هذا، لأن العقود التي اطلعت عليها معظمها تمول وليس مشاركة منتهية بالتمليك.
والحمد لله، والصلاة والسلام على سيدنا رسول الله.
والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته.
стр. 21681
الشيخ عجيل جاسم النيشمي:
بسم الله الرحمن الرحيم، الحمد لله رب العالمين.
بودي أن أنوه إلى أن بعض النقاط تم الإجابة عن التساؤلات المطروحة فيها حول بعض القضايا في الأبحاث منها ما ذكرها.... بعض الملاحظات تم الإجابة عليها، ويوجد ملاحظات للشيخ صالح المرزوقي ربما لم يتم الإجابة عنها بشكل واضح وهي قضية الوعد المتضمنة في عقد المشاركة، وقضية أن البنك يأخذ حصتين وليس حصة واحدة.
في معرض الوصف تعريف ينبغي أن يربط بالضوابط يعني هذا العقد لا بد أن ينظر إلى الضوابط التي ذكرت في الأبحاث، ومنها ما ذكرته هنا ربما توضح بعض الذي يخفى في هذا العقد.
يجوز أن يقدم البنك وعدا لشريكه بأن يبيع له حصته في الشركة إذا قام بتسديد قيمتها بهذا القيد، ويجب أن يتم البيع بعد ذلك باعتباره عملا مستقلا لا صلة له بعقد الشركة.
الأمر الآخر أنه تم الاتفاق على شراء الشريك حصة المؤسسة المالية الإسلامية تدريجيا فيجب تقدير الحصة بقيمتها السوقية يوم البيع.
أيضا لا تنتقل الملكية من المؤسسة المالية الإسلامية إلى الشريك إلا بعقد مستقل بعد الوفاء بالتزاماته، ويجوز للمؤسسة أن تبيع لغيره ويكون البيع بسعر السوق.
وأيضا لا يجوز أن تتفق المؤسسة المالية الإسلامية والشريك ابتداء على المشاركة والبيع في عقد واحد، بل لا بد أن يكون ذلك بعقدين منفصلين. وشكرا لكم.
стр. 21682
الشيخ وهبة الزحيلي:
بسم الله الرحمن الرحيم، الحمد لله، والصلاة والسلام على سيدنا ومولانا رسول الله وعلى آله وصحبه ومن والاه.
أما بعد، فلا يسعني إلا أن أقدم خالص شكري وكبير امتناني على هذه المناقشات التي أثرت البحث وأوضحت معالمه وجوانبه المتعددة، وذلك مما يثلج الصدر ويبين الحقيقة العلمية، يقع العبء حينئذ على عاتق لجنة الصياغة بأن تلاحظ كل هذه الملاحظات التي قدمت على هذه البحوث. وأعتبر نفسي كأني مسؤول عن هذه المناقشات لما قدمته من تلخيص لها. وأذكر ذلك بإيجاز.
أما ملاحظات الدكتور نزيه- حفظه الله- فأنا أعتز بها وأعتبر أن ما قاله توضيح لما ذكرته في الملخص الذي وزع عليكم والذي شمل كل هذه الملاحظات بإيجاز، والمفروض أن العرض يكون موجزا، والتفصيل يكون من شأن الإخوة الباحثين الذين تعمقوا في هذا البحث وشكرا لهم.
الموضوع الثاني: ما تفضل به الشيخ السلامي وهي أن هذه المشاركة أقرب إلى بيع الوفاء، أيضا ذكرنا بعض هذه الردود على أن الشركة المتناقصة ليست من كل هذه العقود الممنوعة شرعا، وإنما الشبه قد يكون في الظاهر، ولكن لو لاحظنا أن ما تضمنته الشركة المتناقصة هي مجموعة عقود منفصل بعضها عن بعض حينئذ يزول الإشكال، ولا بد كما تفضل الشيخ من ضرورة اعتبار الشروط التي ذكرناها لصحة هذه المشاركة حتى لا يكون العقد محرما.
стр. 21683
ما تفضل به الشيخ الدكتور صالح المرزوقي فيما يعلق بملاحظاته على الدكتور النشمي أجاب عنها، وإجابة الدكتور أؤيدها وهي واضحة وليس في ذلك شيء من الإشكال في أن البنك يأخذ حصتين.
ما ذكره الدكتور الشامسي وهو أن الاختلاف بين الشريكين وعرض الأمر على القضاء الذي قرر أن هذه الشركة ... ربوي، سببه أن دور القضاء إلى الآن لم تتبلور صورة الشركة المتناقصة في أذهانها، ولذلك أحيانا تتسرع هذه المحاكم في إبداء وصف مثل هذا العقد الجديد بأنه مجرد قرض ربوي، وهذا يدخل في صميم ما قد يتورط بعض القضاة بإصدار الحكم به يحكمون للناس على جهل.
ما ذكره الدكتور حسين كامل في الواقع أغرب ما سمعته خصوصا وأن البحوث بينت الفرق الواضح بين الشركة المتناقصة وبين بيع العينة. هناك فرق واضح في هذا المجال وأن بيع العينة يتم في الحال بين ... هي صورة واضحة البطلان سواء قرر الإمام الشافعي صحة البيع في الظاهر أو لم يقرر، فالإمام الشافعي يحكم على صورية العقد بأنه صحيح، ولكن من حيث الباطن يحكم على هذا العقد بالبطلان بسبب سوء القصد واتخاذه جسرا إلى الربا، وهذا حقيقة مذهب الإمام الشافعي الذي غاب عن كثير من الناس وأنهم يتهمون المذهب الشافعي بأنه يقول: يجوز بيع العينة، عاصره خمرا، ويجوز عقد التحليل، كل هذه الجوازات مصدرها أن الإمام الشافعي يأخذ بالحكم على العقود بمصدر الظاهرية. ما دامت العقود مستوفية لأركانها وشروطها فيقول العقل إنها صحيحة من حيث الظاهر مثل البيع وقت النداء لصلاة الجمعة، يقول: إن هذا العقد صحيح في الظاهر لكنه حرام في الباطن.
إذن فالإمام الشافعي في الواقع يلتقي مع بقية المذاهب في تحريم هذه العقود المتخذة لتحقيق أغراض غير مشروعة. وكفاني الدكتور القري برده على أن الشركة المتناقصة ليست من عقود العينة لا من قريب ولا من بعيد.
стр. 21684
ما تفضل به الشيخ عكرمة وهي أن المشاركة المتناقصة مضمونة الربح. الواقع هذا غير صحيح، فنحن نقرر مشروعية هذا العقد على أنها تتضمن مجموعة عقود منفصلة كل واحد منها منفصل عن الآخر وليست متداخلة، وبينت هذا في الملخص أن هذه العقود لا يدخل فيها شيء من النهي عن ... لا يحل سلف وبيع، كما أشار أيضا بعض الإخوة، ولا شرطان في بيع، ولا ربح ما لا يضمن، كل هذا في الحقيقة غير وارد هنا.
فضيلة الشيخ القاضي العثماني- حفظه الله- والذي نعتز بعلمه وفضله وتقواه كأننا فهمنا منه أنه يتغاضى عن هذا الانفصال بين هذه العقود المركبة، ويقول: شركة وإجارة ثم بيع، نحن لا نقول: أنها عقد واحد. هذا المشكل، تماما كما حدث في الدورة السابقة حول الإجارة المنتهية بالتمليك، بعض الناس تسرع وقال: إن هذا العقد غير صحيح، لأنه نظر إليها نظرة إجمالية وظاهرية مثل ما قرر الإمام الشافعي، لكن بعد البحث والتنقيب وإطالة النقاش في هذا الموضوع في الرياض انتهينا إلى مشروعية أكثر صور الإجارة المنتهية بالتمليك، وهذه أيضا لها شبه بتلك الحالة، فهنا ليست القضية في عقد واحد وإنما عدة عقود، وهذا ما لاحظه فضيلة الشيخ العثماني وقال: الحل هو انفصال العقود. يعني نحن قررنا ذلك، نحن لا نقول بجوازها إلا بعد انفصال العقود ومراعاة الشروط التي ذكرت في الملخص وأخذت من الأبحاث.
فأنا أرجو أن نتنبه إلى في هذه المشكلة أيضا زائلة في عرض هذه البحوث وفي التأصيل الفقهي لها.
أصاب الشيخ العثماني حينما قال: (وهي من شركة الملك في بعض الأحوال) ، وهذا ما ذكرته في الملخص، ولكن الغالب على هذه الشركة أنها من شركة العقود، وأما كونها من شركة الأملاك أو الأموال فهذا في بعض الصور وليس في كلها كما ذكرت.
أيضا هذه الشركة ليست بيعا مضافا للمستقبل، وهذا ما أكدت عليه في تلخيصي، لأنها تعتمد على تقدير ثمن الحصة الباقية للبنك، وهي الاعتماد على القيمة السوقية الموجودة لهذا العقار أو هذا المشروع، فحينئذ لا نكون قد تورطنا في وجود شيء يسمى بيعا مضافا للمستقبل، وقلت صراحة: إن من شأن البيع التنجيز في الحال، ولا يجوز تعليق البيع على شرط في المستقبل ولا إضافته للمستقبل، بعكس الإجارة.
стр. 21685
الدكتور عبد الستار أبو غدة في الواقع أنا أؤيده فيما ذكره بأن المواطأة والاتفاق السابق يمكن أن يؤخذ به، وما نقل عن السرخسي فهو بحق وارد في قضية تحليل المطلقة لزوجها. وأما الوعد الملزم إذا لم يحدد فيه الثمن لا جدوى فيه. في الواقع يجوز الإحالة وهذا شيء جميل على ما يقرره الخبراء، والحنابلة أجازوا البيع بثمن ينقطع عليه السعر في المستقبل. وهذا فرج وحل لكثير من المشكلات.
الدكتور عجيل- حفظه الله- ردَّ على كل ما ذكر من هذه الإشكالات في كلامي المختصر، ولكن ما أشار إليه الدكتور عبد الستار وهو أن الصور في الواقع ثلاث، وأنا قلت فعلا إن الصور ثلاث، وما أضافه الدكتور عجيل هو في الواقع لا يعدو أن يكون أمثلة تطبيقية لتعريف هذا العقد، وأن هناك أيضا فروقا بين شركة العقد وشركة الملك وأوضحها الدكتور عبد الستار- حفظه الله- وهذا شيء جميل.
أيضا أكد الدكتور عبد الستار فيما تعقب به على الدكتور العبَّادي من ضرورة تصحيح الخلل الموجود في النموذجين المعروضين في البنك العربي والبنك الأردني، وهذا أيضا أوضحه وأكده فضيلة الشيخ السالوس.
الدكتور عبد اللطيف قال: إن تأجير الحصة المشاركة مع تأجير حصة البنك يعني هي مشاركة، ومع إجارة تمليكية وأن هذه الصورة من جدولة الديون.. الواقع هذا نظر لصورة هذا العقد دون اللجوء إلى ما اقترحناه من خروج عن هذه المشكلات والمخالفات الشرعية، فصحيح هي من جدولة العقود حينما ننظر إلى الموضوع نظرة إجمالية، ولكن نحن تفادينا كل هذه الإشكالات والمخالفات ونحن أشد الناس ورعا واحتياطا ألا نتورط في مخالفة حكم شرعي قل أو كثر، سواء ورد فيه نص صريح أو حكم اجتهادي مسلم به.
الواقع ما تفضل به الدكتور السالوس أيضا كلام حق وهذا ما نريد الوصول إليه.
ينبغي أن نراعي وننبه إلى ضرورة الاحتياط حين اللجوء إلى هذا النوع من التعامل، في أن تلتزم البنوك الإسلامية وغيرها في مراعاة هذه الشروط حتى لا نقع في أخطر شيء في المشكل وهو ألا يكون العقد مجرد قرض تمويلي من البنك إلى هذا العميل. وهذه هي النقطة الحساسة التي يجب أن نتلافاها. وهذه مشكلة البنوك الإسلامية مع غيرها من المتعاملين، وأنا أرجو من البنوك الإسلامية قبل أن تقوم بأنشطتها أن تكثر من الإعلان والدعايات وتوضيح الأمور، لأن البنوك الربوية تطعنها وتسيء إلى سمعتها، وأن هذه البنوك الإسلامية تراعي صورا من التعامل، والعبرة بالنتائج. الواقع البنوك الإسلامية في تقديري هي مقصرة كل التقصير في أنها لا توضح هذه الأمور وأنها لا تراعي ما يجب أن يعلمه كل متعامل مع هذه البنوك وغيرها في أن هذه البنوك الإسلامية تلتزم الخطة المشروعة في هذه الشريعة ولا تقع في بعض الأخطاء، إلا إذا أخطأ بعض الموظفين من غير قصد. فهذه إذن أهم نقطة في الموضوع ألا يكون هذا العقد ستارا أو منطقة لتمويل بقرض. هذه الملاحظات في الحقيقة نحن نعتز بها وأعتقد أننا توصلنا لنتائج طيبة جدا في عرض هذا الموضوع، وأيضا وضحت معالمه سواء في الأبحاث المقدمة أو في المناقشات التي أظن أن الإخوة الكرام باتوا في ليلتهم وهم يفكرون في هذا الموضوع حتى توصلوا إلى هذه النتائج الطيبة.
وشكرا، والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته.
стр. 21686
الشيخ علي محيي الدين القره داغي:
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ
شكرا للإخوة الكرام الباحثين على جهودهم الطيبة ولا شك أن صيغة المشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك من الصيغ التي يستفيد منها البنوك الإسلامية، وقد لا يكون بعض التطبيقات لهذه البنوك صحيحة، فحينئذ لا ينبغي أن نعتبر لهذه التطبيقات السيئة، وإنما نحن في المجمع يجب علينا أن نضع الضوابط لمثل هذه العقود وهذه الصيغ حتى تصحح مثل هذه الأخطاء التطبيقية. وأنا أعتقد في البداية أن هذا الحديث الصحيح المتفق عليه وهو: ((بع الجمع بالدراهم، ثم ابتع بالدراهم جنيبا)) مؤشر ودليل على جواز التخريج وعلى أهمية الأصولية في العقود، مع ملاحظة القصود بقدر الإمكان ولا سيما العقود إذا كانت متسببة أو مؤدية إلى الربا، أما القصود التي لا تؤدي إلى الربا فلا ينبغي اعتبارها في إفساد العقد أو إبطاله. ومعظم ما عليه البنوك الإسلامية يتم على ضوء شركة الملك ولا يمكن أن تكيف هذه الصيغة على شركة العقد من ناحية التصوير أو من ناحية الغرض يمكن أن تكون المشاركة المتناقصة والمشاركة المنتهية بالتمليك ضمن عقود شركة العقد، لكن في حقيقتها التي تطبق لا يمكن أن تطبق إلا من خلال شركة الملك، لأن العقار أو السيارة أو السفينة موجودة في الواقع، والبنك يدخل معهم كشريك بشراء نسبة أو جزء من هذه الأشياء.
وفي الغالب الآن بعض الصيغ تجد حينما يكون الشخص عاجزا عن الأداء هذه الصورة لم تذكر، حقيقة الذي يحدث أنه ربما يأتي البنك فيراجع ويشتري لشخص عقارا أو سفينة أو غير ذلك، ثم يعجز الشخص عن طريق المرابحة عن الأداء فيكون متعسرا في الدفع. فحينئذ يتفق مع البنك في الدخول في هذا الشيء وهو العقار أو السيارة أو السفينة في المشاركة المنتهية بالتمليك أو في البداية، في الحقيقة لها ثلاث صور، لكن هذه الثلاث صور تطبق بنوعين، في النوع الأول ممكن في البداية يدخل البنك كشريك، والصورة الثانية أنه بعدما يشتري البنك عن طريق المرابحة ويتعسر الشخص أو الشركة، تطلب الشركة أو الشخص أن يدخل معها البنك مرة أخرى في هذه المشاركة، فهذا أيضا وارد، وهو الأكثرية الآن، وبعض البنوك جعلوا هذه الوسيلة من وسائل التخلص من مسألة حينما يكون الشخص متعسرا في الأداء. فلا بد أن نكون على علم بما يقع. ولذلك بعض البحوث دون أن أذكر الأسماء كيَّفت هذا العقد بشركة العنان أو شركة العقد، أنا اعتقد أن هذا التكييف لا يمشي ولا يسير مع الواقع المطبق في البنوك الإسلامية حسب علمي.
стр. 21687
هناك مجموعة من الشبهات، هذه الشبهات يمكن الرد عليها، وقد أثير بعضها مثل بيع العينة؛ ليس هناك علاقة بين موضوع الشركة المتناقصة وبيع العينة، بيع العينة بين طرفين، وهذا بين عدة أطراف. بيع العينة في نفس الوقت وهذا بعد وقت طويل. بيع العينة لا بد أن يكون السعر لم يتغير وهنا في الغالب تتغير الأسعار، فلذلك لا تتوافر في عقد الشركة المتناقصة صور بيع العينة فينبغي أن تستبعد هذه الشبهة.
الشبهة الثانية التي تثار كثيرا في معظم هذه العقود: وجود صفقتين في صفقة واحدة، وقد نهى الرسول ﷺ عن صفقتين في صفقة واحدة، وعن بيعتين في بيعة واحدة، وعن بيع وسلف. وحقيقة هذه المسألة في حد ذاتها لا بد أن تبحث بحثا تأصيليا، وأنا بحثت هذا من خلال بحث متواضع نشر في مجلة مركز بحوث السنة والسيرة، ووصلت من خلاله إلى أن لهذه الأحاديث ثلاثة تفسيرات، والجمهور على أن هذه الأحاديث كلها تدور حول ما كان العقد يتضمن بيعا وسلفا خوفا من الربا، أما الجمع بين العقود الأخرى كـ البيع والإجارة والجعالة وما أشبه ذلك فليس هناك أي مانع وهذا هو تفسير بالصحابي، وابن مسعود الذي فسره، وكذلك من روى عنه، وكذلك جمهور الفقهاء فسروا بهذا التفسير.
هناك تفسيران آخران أيضا لا يدخلان في هذا الموضوع. وبعض العلماء فعلا من فقهائنا الكرام وسعوا هذه الدائرة حتى مسألة الشرطين في شرط واحد، أجازوا وجود شرط جائز ولم يجيزوا وجود شرطين جائزين، ولذلك اعترض عليهم المحققون كيف يجوز وجود شرط واحد وهو صحيح ولا يجوز وجود شرطين وهما أيضا صحيحان؟ فبالتالي بعض الفقهاء وسعوا هذه الدائرة، ولا ينبغي لنا نحن في هذا المجمع الموقر أن نسير على هذا التوسع الذي ليس له أي دليل لا من الرواية ولا من الدراية في تفسير هذا الحديث.
وبالتالي وجود صفقتين في صفقة واحدة ليس شبهة في هذا، إضافة إلى أن العمل جار على أنه في البنوك الإسلامية يفصلون، أولا هناك اتفاقية تفاهم أو مذكرة تفاهم؛ وتتضمن هذه بعض الوعود وقد أجاز المجمع الموقر أن يكون الوعد من طرف واحد ملزما، وقد أجاز مؤتمر المصارف الإسلامية أن تكون المواعدة ملزمة فإذن لا بأس بهذه المذكرة سواء كانت تضمنت وعدا واحدا، وهذا ما عليه المجمع ونحن نؤيده أو فيه المواعدة؛ لأن هذا ليس عقدا وإنما مجرد مذكرة تفاهم.
ثم بعد ذلك تأتي العمليات كلها في وقتها تأتي المشاركة وهى مشاركة في الملك وليست في العقد وهي ليست شركة عقد، ثم بعد ذلك تأتي عملية البيع، وبالتالي من الناحية العملية فصلت وليس فيها تأليب، صفقتين أو بيعتين في بيعة واحدة، وأنا أعتقد حتى لو وجدت صفقتان في صفقة واحدة بهذا الشرط، وهو ألا يكون بينهما سلف وبيع، أي معاوضة وسلف، كما عممه شيخ الإسلام ابن تيمية، فلا أرى باسا في هذه المسألة.
стр. 21688
أعتقد أن المواطأة في العقود المالية يدل عليه الحديث الصحيح: ((بع الجمع بالدراهم ثم ابتع بالدراهم جنيبا)) وكذلك الشافعية، وأنا أتذكر نصوص الشافعية لا يعتبرون أي شيء سبق العقد ما دام لم يدخل في العقد، وحسب معلوماتي كذلك أؤكد ما تفضل به الشيخ عبد الستار أن الحنفية كذلك في المعاملات لا يعتبرون أن المواطأة السابقة تؤثر في العقد ما دامت لم تكتب في العقد.
أما إضافة الإجارة إلى المستقبل فهي جائزة إذا كانت الإجارة إلى المستقبل من العقود المعلقة على المستقبل، فالوعد بها أيضا جائز ولا مانع منه. وقصدي من هذا الجواب أو من هذا الاستعراض أن هذه الصيغ من الصيغ المفيدة، وخاصة نحن نعيش عصرا لا نجد آليات كثيرة للبنوك الإسلامية، فالتضييق عليها في هذا الوقت في ظل عدم وجود نظام اقتصادي إسلامي متكامل أنا أعتقد أنه لا يعود بالنفع على ما نريده من تحقيق هذا النظام الذي إن وصلنا إليه سوف نجد فعلا بإذن الله تعالى كل الوسائل الصحيحة الصريحة التي لا نجد فيها أية شبهة، وبالتالي فأنا مع هذا العقد ولكن مع الضوابط التي ذكرت وخاصة التي ذكرها فضيلة الشيخ نزيه حماد، هذه الضوابط يمكن أن تؤخذ بنظر الاعتبار وتؤصل ويجاز هذا العقد.
والله أعلم بالصواب، والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته.
стр. 21689
الشيخ عبد السلام العبادي:
بسم الله الرحمن الرحيم.
استمعت في جزء كبير من الملاحظات التي أبديت في المداخلات على البحوث المطروحة وعلى هذا العقد. أحب أن أشير إلى جملة من المعاني في مطلع حديثي الذي سأرد فيه على بعض الملاحظات التي أبديت. قيل في وسط هذا العقد: إنه عقد تمويل، وما الضير في ذلك؟ عقد تمويل إذا كان ملتزما بقواعد الشريعة ما الضير في ذلك؟ هذا العقد عقد جديد مستحدث استفاد من جملة الأحكام المقررة في الفقه الإسلامي لشركة الملك ولشركة العقود، وليس فيه إحلال لحرام أو تحريم لحلال، ما الضير في ذلك؟ إذا أردنا أمام التطور الاقتصادي وحاجات التمويل الملحة للمشاريع الكبيرة أن نكرر ما ذكره فقهاؤنا السابقون فحسب، دون أن نحاول أن نصوغ صياغات جديدة فيها التزام بالثوابت، وفيها أيضا اجتهاد معاصر ليستفيد من قواعد الشريعة العامة، ما المانع في ذلك وإلا سوف نعيق حركة التقدم الاقتصادي بمحاولة ضبط هذا التقدم الاقتصادي بالقوالب التي استنبطها فقهاؤنا واستنتجوها من نصوص الشريعة.
إذن نحن أمام عقد جديد استفاد من جملة الأحكام الشرعية المقررة في الفقه الإسلامي وابتعد عما هو ممنوع شرعا.
قيل: إنه لا بد أن نبين الخلل في العقود المقدمة إلينا نحن لم نستفت المجمع- مع احترامي- في هذه العقود. نحن قدمنا صورة مطبقة لبيان كيف يجري عليه العقد. إذا أردتم أن تبيِّنوا الحكم في العقود فما علينا أن نأخذ عقود البنوك الإسلامية كلها ونستعرضها ونبين ما فيها من خلل، والقول بأنه ما دام قدمت فلا بد أن نبين الخلل، حقيقة أقرت هذه العقود هيئات رقابة شرعية ودرستها دراسة طويلة.
هنا أدخل على ما تفضل به أخي عبد الستار لأنه قال: صححنا وعدلنا.. أخونا الشيخ عبد الستار هو مستشار في البنك الإسلامي الأردني وهذا العقد أخذناه من البنك الإسلامي الأردني، قبل حوالي ستة أو سبعة أشهر، فإذا كان هنالك تصحيح سيكون بعد ذلك، ومعنى هذا أن هذا العقد ظل يعمل أكثر من اثنين وعشرين سنة بهذه الصيغة، وهو قبل ذلك أيضا قبل سنة كان مستشارا لبضعة سنوات، واستغرب عند ذلك لماذا لم يصحح؛ حقيقة ما فعلتموه ليس تصحيحا إنما هو نوع من الاستخدام الاصطلاحي الأفضل في هذا المجال، لكن مضمون العقد ظل هو هو لم يتغير. أولا فيما يتعلق بكلمة تسديد أصل ما قدمه البنك من تمويل، أخي الكريم ليس المقصود هنا مبلغا من المال (رأس المال) كالقرض الربوي. إذا رجعنا إلى طبيعة هذا العقد كيف يقوم؛ هذا العقد يقوَّم على أن هذا التمويل يستخدم في بناء على قطعة أرض؛ فمعنى ذلك نحن نتحدث عن الكلفة وهي كلفة هذا البناء، يعني يقوم البنك بالاتفاق مع شخص وهذا ... العقد، وعند ذلك القول بأنه لماذا لا يقدم الشريك الآخر شيئا وهم في مطلع العقد، ويقول لك قدم أرضا وبالتالي مشاركته هي بأنه قدم هذه الأرض، يريد أن يبني عليها بناء.
стр. 21690
الشيخ عبد الستار أبو غدة:
قدم الأرض رهنا.
الشيخ عبد السلام:
لا، لا. قدم أرضا للمشروع. أرجو أن تقرأ بدقة: (لما كان الشخص الفلاني يرغب في استثمار قطعة الأرض الموصوفة أعلاه وذلك عن طريق إنشاء بناء كذا وكذا) ، وهو قدم أرضه. فإذن التزيد على ذلك ليس مطلوبا. هو شارك بتقديم الأرض، ويأتي البنك ويقيم بناية موصوفة بعد ذلك مبينة بدقة وفق المخططات ماذا سيقيم؟ هذا المبلغ الذي يدفعه..
الشيخ عبد الستار:
أن يقوم برهن قطعة الأرض.
الشيخ عبد السلام:
لا، لا، اطَّلِعْ على مطلع العقد: (إن الفريق الثاني يرغب في استثمار قطعة الأرض الموصوفة أعلاه وذلك عن طريق إنشاء بناء) لكن حتى يضمن البنك حقوقه يتم رهن الأرض.
لو تلاحظ الواقع المعاصر مثل ما قلنا قبل قليل إنه لا يمكن في الواقع أن تتم هذه العقود إذا لاحظنا شكليات القوانين الوضعية المعاصرة. ودعني أكمل ثم رُدَّ علي.
فإذن نحن عندما نقول: (لتسديد أصل ما قدمه البنك من تمويل) ، نقول: لتسديد ما قدمه البنك من كلفة أو ما تحمله البنك من كلفة. يعني يلتزم ببيع هذه البناية التي أقامها بكلفتها. وليست القضية قضية قرض ورأس مال وسداد لمبلغ دفعه للشريك الآخر. وثقوا تماما أصحاب السماحة والفضيلة إذا لم نأخذ بهذا العقد بالصيغة المقدمة وهي أن هنالك التزاما من البنك ببيع هذه البناية بما دفع من كلفة لها على ضوء ما يتم تحصيله من دخل والذي قد لا يتحصل في بعض السنوات، وهذا هو عنصر المخاطرة المهم في هذه العملية والذي يخرجها من دائرة الربا، إذا لم نقل بذلك نقع فيما تفضل به الأستاذ القري من أننا سوف نفاجأ بظروف اقتصادية قد تؤدي إلى انهيار هذه المؤسسات.
ما الضير في أن يلتزم البنك بوعد بأنني أبيع هذه البناية بما كلفته، والثمن الذي سآخذه مقابل ذلك وهي الكلفة يأتينى من قسم من الداخل الذي سيتحصل من المشروع؛ ولذلك أنا أوضحت هذه النقطة بعبارات موجزة، وهذا فيه جواب لأخينا الشيخ عكرمة: وقد جرى الحسبة - تقسيم النسب- على أساس توقع الربح وفق قواعد دراسات الجدوى الاقتصادية للمشروعات، ولكن الربح قد يتحقق بأكثر من المتوقع- في بعض المشاريع البنك بيطلع في أول سنة، لأن الدخل كان فوق المتوقع نتيجة تغير الظروف الاقتصادية- كما أن الخسارة قد تتحقق فلا يأتي المشروع بشيء أو يأتي بالقليل الذي يجعل من هذا الأسلوب الشرعي أسلوبا فيه مخاطرة وتعرض لاحتمالات الربح والخسارة، بخلاف ما عليه الحال في التمويل الربوي الذي تكون فيه الفائدة محسوبة بنسبة متفق عليها على أساس رأس المال، وهذا ليس واردا في هذه الصيغة.
أما ما يتعلق من أننا نكون أمام بيع مضاف للمستقبل، نحن لسنا أمام بيع مضاف للمستقبل، هناك وعد بإجراء هذا البيع في المستقبل بقواعد لا تثير منازعة ولا خلافا وليس فيها جهالة مفضية للنزاع، وما الحرج في ذلك من الناحية الشرعية؟ .
أما اقتراح بعض! الإخوة أن يجري هذا البيع وفق أسعار السوق. اختلت العملية وأصبحت ليست من قبيل عقد التمويل الجائز شرعا.
نحن أمام عقد تمويل، لذلك في تعريف هذه المشاركة (دخول البنك بصفة شريك ممول) . مجرد التمويل واقتضاء فائدة: هذا غير جائز شرعا، بينما إذا أدخل عنصر الشركة وعنصر اقتسام الربح على حسب ما يأتي به السوق وما يأتي به المستقبل ضمن متغيرات الأسواق وغير ذلك، وبالتالي ليس مقطوعا وقد يكون هنالك خسارة.
أنا أفهم لو جرى بحث وهذا أطلبه من أخينا الشيخ عبد الستار في قضية تأقيت هذا العقد، ومدى مساسها بعنصر المخاطرة، والعقدان نصا على التأقيت. نعم يمكن أن يقال: إنه لا بد أن يوضع حد لهذا العمد وضمن الاتفاق، لا مانع من أن تصفى الشركة بعد مدة، لكن نخشى من أن يعتبر عنصر التأقيت نوعا من التعطيل لفكرة المخاطرة. حتى نضمن أن المخاطرة سليمة مئة بالمئة، عنصر التأقيت حقيقة يجب أن يدرس بدقة، وأنا نبهت إلى ذلك. فالتحفظان اللذان أشار إليهما الشيخ عبد الستار، وكذلك المطالبة الملحة بتصحيح هذا الخلل أو غير ذلك.. أرجو في الواقع أن يكون فيما أشرت إليه بيان لطبيعة هذا العقد وحقيقته وما ينبني عليه.
لا أريد أن أطيل لكن أرجو أن تدرس مثل هذه الصيغ الجديدة بإمعان وتدبر إذا استعجلنا في الحكم المحرم، وأنا مع الشيخ وهبة في كلمته ألا نتورط في حكم شرعي لا بالتحليل ولا بالتحريم، وبالتالي لا بد في الواقع من التروي والنظر الدقيق فيما عليه واقع الاقتصاد في هذه الأيام لنردف هذه المسيرة وندعمها ضمن قواعد الشريعة.
والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته.
стр. 21691
الأستاذ عبد اللطيف الجناحي:
أعوذ بالله من الشيطان الرجيم: ﴿رَبَّنَا افْتَحْ بَيْنَنَا وَبَيْنَ قَوْمِنَا بِالْحَقِّ وَأَنْتَ خَيْرُ الْفَاتِحِينَ﴾ [الأعراف: ٨٩] .
ما تواجهه البنوك الإسلامية من هجمة خاصة في هذه الفترة التي يتعرض لها الإسلام كله إلى هجوم، وهؤلاء في هجومهم يريدون أن يطفئوا نور الله، ويأبى الله إلا أن يتم نوره، وأكبر هجمة بين الهجمات هي الهجمات التي تتعرض لها المصارف الإسلامية. والمعاناة التي نعانيها في هذه الفترة من إيقاف لتحويلاتنا بسبب شبهات ضعيفة بما ينطبق مع ما قيل في عهد الحجاج: (انج سعد فقد هلك سعيد) ، هذا ما نعانيه في المصارف الإسلامية. والسبب واضح وبسيط، لا توجد مؤسسة إسلامية انتشرت وتغلغلت بين الشعب الإسلامي مثل البنوك الإسلامية، وبالتالي هناك جمعيات وهناك مؤسسات أخرى، ولكن مثل هذا التغلغل في مجال المال وبهذه القوة وبهذا الثبات لا توجد مؤسسة مشابهة، وعليه فإن الأنظار الآن متوجهة لهذه البنوك. وشعارنا في الأخير أن هناك وسائل لتقويض هذه البنوك، أهمها أن تقوض بأيدي أهلها، لأنهم لا يستطيعون أن يقوضوا المصارف الإسلامية وهي بهذا الحجم بأيديهم، هناك طبعا يعقدون، ولكن لا بد أن يضربوا البنوك الإسلامية في الصميم وهي العقيدة.
стр. 21692
عقود المشاركة أيها الإخوة انتشرت، وعقود المرابحة
انتشرت، ولو درسنا ميزانيات المصارف الإسلامية نجد أنها تقوم على هذين الشيئين، على المشاركة وعلى المرابحة. فإذا قلنا بفساد المشاركة وبفساد المرابحة ماذا نعمل ضربنا المصارف الإسلامية في مقتل. طيب هذه العقود التي تستخدم في المشاركة والمرابحة من أجازها؟ هل أجازها جويس وجمس أم أجازها الشيخ محمد والشيخ علي وغيرهما؟ هؤلاء علماء نعتز بهم فإذا قلنا بأن المرابحة حرام والمشاركة حلال هززنا المصارف الإسلامية وهززنا عقيدتنا من أساسها. وبالتالي أنا ما أنصح به، وأنتم طبعا أغنياء عن نصيحة عبد فقير مثلي؛ هو أن نتمعن في العقود، من أباحها لم يبحها عبثا. وهل يمكن أن نبت في عقود طبقت اثنان وعشرون سنة أو ربع قرن من الزمان في جلسة يوم أو يومين؟ هذه عقدت عليها ورش عمل. والآن نحن خرجنا إلى تفرعات جديدة. أنا سوف أعرض ورشة عمل بديلا للحساب المكشوف ويعتمد على المشاركة. ما الذي يمنع أن أشارك في عقار وأخذ إيجاره وإذا تيسر الأمر سدد لي تلك القيمة في فترة زمنية محددة؟ من قال: إننا لا نستطيع أن نقوم العقار لمدة سنة؟ نحن نعرف السوق ومواطئ السوق كلها معروفة.
إخواني! النظر إلى مثل هذه العقود والأمور يجب أن يكون بمنظور العصر، ومنظور العصر له معطيات وله دلائل علمية. نحن نستطيع أن نتوقع توقعات بالنسبة للنفط والعقارات والأسهم، ولذلك أولئك الذين يستطيعون أن يتوقعوا مثل هذه التوقعات يربحون، وأولئك الذين يمشون على جهالة يخسرون.
المصارف الإسلامية اليوم فيها من الكفاءات العلمية التي نعتز بها وبالتالي نجحت ربع قرن من الزمان ولم يفلس بنك واحد. هذا دليل على أن الكفاءات الموجودة قامت بما يجب واعتمدت على علماء لهم وزنهم.
أنا في الحقيقة لا أريد أن أطيل، ولكن فقط أريد أن نشير إلى هذه النقاط التي قد تؤذي مسيرتنا المصرفية الإسلامية وتفرح العدو قبل أن تسعد الصديق. والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته.
стр. 21693
الشيخ عبد الرحمن الأطرم:
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ
فقط عندي نقطتان والكلام فيهما قصير جدا.
النقطة الأولى: أن التعامل في الشركة المتناقصة مع المدين العاجز عن السداد هذا قد يكون من صور قلب الدين، فينبغي أن يتنبه له في القيود حينما يبين ذلك الأمر، ذلك أن المرابحة والمشاركة قد تستخدم مع المدين العاجز عن السداد لقلب الدين عليه.
النقطة الثانية: تعليقا على ما ذكره الدكتور حسين كامل ركز على أن عدم الرغبة في السلعة هو المؤدي إلى العينة. والرغبة في السلعة ليست شرطا ولا قيدا لصحة البيع.
ومن المعلوم أن المرابحة لا يرغب فيها في السلعة ولا في التورق، بل إن التاجر نفسه وهو يقلب السلعة لا يرغب في السلعة وإنما يرغب في أرباحها.
ولذا كان ينبغي تحرير الأمر في جعلها من بيوع العينة، فليست المسألة راجعة للرغبة أو عدم الرغبة وإنما لأمر آخر.
والله أعلم.
стр. 21694
الشيخ حسين كامل:
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ
بداية لي تعليق على الدكتور وهبة، وأقول وبالله التوفيق.
أنا لم أقل إطلاقا: إن الإمام الشافعي لا يجيز بيع العينة، بل قلت: إنه يستثني من هذا الجواز حالة واحدة فقط وهي أساس هذه المناقشة التي أبني عليها مناقشتي. إن إعادة البيع من المشتري واشتراط الالتزام بالسداد هو الذي استثناه الإمام الشافعي بالإضافة إلى باقي المذاهب، وأقول: إن باقي المذاهب تقول: إن التخصص في منح الائتمان في هذا النوع من التخصص هو محرم عند المالكية، مكروه كراهة تحريم عند الحنفية، ومكروه عند الشافعية، ومكروه عند الحنابلة. ارجعوا إلى المراجع. الأمر واضح وضوح الشمس. لم نتغاضى عن أقوال الفقهاء إذا كنا بصدد مناقشة عقد جديد؟ لقد بحثنا في عقد المرابحة للأمر بالشراء وأخذنا فيه أشراطا كثيرة ولم ننته إلى شيء، يعني يتفق مع أقوال الفقهاء، فعلى الأقل في هذا العقد الذي نحن بصدده الآن نحاول أن ننظر في أقوال الفقهاء. من غير المعقول أن نتغاضى تماما عن أقوال أربعة مذاهب معتمدة ونقول هذا تمويل، نعم هو تمويل، وهذا التمويل عندهم جميعا مكروه أو محرم. فلماذا؟ لماذا بحق الله؟ هذا هو قولي.
الدليل على أن هذا العقد ويشاركه في ذلك عقد المرابحة للآمر بالشراء هو من جنس بيع العينة هو أن تطبيقه في التعامل عند البنوك الإسلامية يجب أن ينعكس تماما ومباشرة على تواجد العديد من السلع والأصول الحقيقية في المراكز المالية، خاصة وأن هذه العقود طبقت منذ نحو ربع قرن، ولكن الواقع الذي يفرض نفسه أنه لا توجد في أي مركز من المراكز المالية الخاصة بالبنوك ولو حتى مقدار واحد أصول مالية إلا باستثناء بعض البنوك.
الرد على الدكتور القري: المشاركة طبعا إما أن تكون نقدا وإما أن تكون مشاركة في أصل الأصول كتقديم أرض أو خلافه للبناء عليها في نفس كلمتك قلت: إن من أنواع المشاركة فيها تمويل لبناء أو خلافه. أقول: إن المشاركة الأولى التي هي خاصة بالمشاركة في الأصول هي إعادة بيع لحصة شائعة امتلكها البنك ثم يعيد بيعها، أما في حالة تقديم نقد مع اشتراط السداد والالتزام بـ القيمة الاسمية فهذا هو قرض، لا أرى أي نوع من الأنواع أو أي مبرر أن نعلق عليه مشاركة.
والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته.
стр. 21695
الشيخ محمد علي القري بن عيد:
شكرا.
بطبيعة الحال هناك احتمال أن تؤول صيغة من صيغ المشاركة المتناقصة إلى العينة، وقد ذكرنا إمكانية أن البنك يشتري من عميله بالنقد ثم يعيد البيع عليه بالأجل من خلال صورة من صور المشاركة، هذا أمر ممكن ولكن ليس هذا هو التطبيق المنتشر في البنوك الإسلامية الذي ربما يكون محل النظر هنا.
والأمر الآخر أن كلمة (العينة) بطبيعة الحال استخدمها بعض الفقهاء لتعني بيع الأجل بإطلاق، فليس كلما ذكرت العينة وكراهية بعض الفقهاء للعينة أو إجازتهم للعينة أو ما إلى ذلك يجب أن نتحقق من أنهم يقصدون الحيلة على الربا، وهي أن يقع شراء بالنقد وبيع بالأجل في نفس الوقت، أم أنهم يقصدون البيع الآجل بإطلاقه، فهذان أمران مختلفان بطبيعة الحال.
النقطة الثالثة: هي ما ذكره الشيخ عبد اللطيف آل محمود والدكتور علي القره داغي في استخدام المشاركة المتناقصة لجدولة الدين، فهذه بلا شك لا تجوز، ولا تدخل ضمن الصيغ التي يمكن أن تجاز من المجمع فيما يتعلق بـ المشاركة المتناقصة بل يجب النص عليها بأنها لا تجوز.
وشكرا لكم.
стр. 21696
الشيخ عبد السلام العبَّادي:
الشرح الذي قدمته لطبيعة هذا العقد، القضية ليست قضية تمويل بحت بمعنى دفع نقد. القضية أنه في نص العقد- الذي يدقق فيه- أنه بعد أن يتم توقيع هذا العقد هنالك عقد آخر قام البنك بتوقيعه مع متعهد لبناء المشروع، والمبلغ الذي يعتبر تمويلا هو كلفة هذا المشروع، فيكون الشريك قدم الأرض والشريك الآخر الذي شركته ستنتهي، لأنه ليست رغبته القرار في المشروعات كلها، قد يرغب القرار في بعضها، وقد يرغب ألا يظل في بعضها الآخر، فيتفق على بيع هذه البناية التي بناها على ذلك العقار ضمن هذا التصور الذي اشرنا إليه فيما سمي بـ المشاركة المتناقصة.
فلسنا أمام تمويل بحت وقد لاحظنا مع ذلك احتياطا ألا تكون هناك نسبة ربح مقررة سلفا متروكة للسوق، ولذلك نقيسها على بعض الصيغ التي قال بها فقهاؤنا هكذا دون ملاحظة الفوارق، نعم قد تكون في بعض الأشكال العامة نوعا من التشابه، لكن لا بد من التدقيق ونحن نقول، نتمنى أن يكون هنالك نصوص عند فقهائنا في مثل هذه الحالات، لكن لا نريد أيضا أن نتمحَّل القياس، لأنه حقيقة قياس مع الفارق.
وشكرا.
الرئيس:
بسم الله الرحمن الرحيم، الحمد لله رب العالمين، وصلى الله وسلم على نبينا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين.
تعلمون أن هذا الموضوع يعرض للمرة الأولى في هذا المجمع، وجميع البحوث المقدمة تكاد تلتقي مع فوارق بينها على رأي واحد، والمناقشة على قسمين: قسم يتجه إلى المنع، وقسم مع هذه الأبحاث. فمعنى هذا أن ليس هناك تكافؤ في البحوث المعروضة، فهل ترون أن نؤلف لجنة كالمتبع، أن يعهد إلى بعض من أبدوا رأيهم على مخالفة هذه البحوث بإعداد بحوث وتعرض على المجمع في الدورة اللاحقة؟ فهذه وجهة نظر، أرجو أن تكون اللجنة على بصيرة منها، وهي تؤلف من المشائخ: العارض الشيخ وهبة الزحيلي، والمقرر الشيخ نزيه كمال حماد، والشيخ حسين كامل، والشيخ إبراهيم الغويِّل، والشيخ علي السالوس، والشيخ صالح المرزوقي.
стр. 21697
الشيخ عبد السلام العبادي:
بالنسبة للمشاركة المتناقصة اقترح أن تلاحظ اللجنة طلب الاستكتاب من المانعين وأن ترسل لنا البحوث المانعة قبل وقت.
الرئيس:
أجل أنا أرى ألا يؤلف لجنة من الآن نتفق على التأجيل، وأنا أقترح الشيخ عبد الرحمن بن صالح الأطرم، والشيخ صالح المرزوقي، والشيخ علي السالوس.
الأستاذ عبد اللطيف الجناحي:
نحن مع التأجيل للدورة القادمة حتى يستكمل البحث، لأن هذا الموضوع حساس جدا.
الرئيس:
على كل حال سنبحث عن شخص آخر، فالآن الشيخان علي السالوس، والشيخ صالح المرزوقي، إضافة للشيخ حسين كامل.
وبهذا ترفع الجلسة، وصلى الله وسلم على نبينا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين.
стр. 21698
القرار
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ
الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على سيدنا محمد خاتم النبيين وعلى آله وصحبه أجمعين.
قرار رقم: ١٢١ (١٣/٤)
بشأن
المشاركة المتناقصة في ضوء العقود المستجدة
إن مجلس مجمع الفقه الإسلامي الدولي (المنبثق عن منظمة المؤتمر الإسلامي) المنعقد في دورته الثالثة عشرة بدولة الكويت في الفترة من ٧ إلى ١٢ شوال ١٤٢٢ هـ، الموافق ٢٢- ٢٧ ديسمبر ٢٠٠١ م.
بعد اطلاعه على الأبحاث المقدمة إلى المجمع بخصوص موضوع (المشاركة المتناقصة في ضوء العقود المستجدة) وبعد استماعه إلى المناقشات التي دارت حول الموضوع بمشاركة أعضاء المجمع وخبرائه.
قرر ما يأتي:
تأجيل النظر في موضوع (المشاركة المتناقصة في ضوء العقود المستجدة) لإصدار القرار الخاص به إلى دورة قادمة من أجل مزيد من الدراسة والبحث.
والله الموفق.
стр. 21699
المضاربة المشتركة في
المؤسسات المالية الإسلامية المعاصرة
إعداد
فضيلة القاضي
محمد تقي العثماني
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ
الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على رسوله الكريم، وعلى آله وأصحابه أجمعين، وعلى كل من تبعهم بإحسان إلى يوم الدين.
أما بعد:
فإن المضاربة أو القِراض من أفضل الطرق الإسلامية للتمويل، وبما أن المال فيه من جانب، والعمل من جانب آخر، والربح الحاصل مقسوم بينهما بالنسب المتفق عليها، فإنه من أقوى الوسائل للتوزيع العادل لثروة المجتمع إذا استخدم في المصارف والمؤسسات المالية، ولكن المضاربة ـ كما تصورها الفقهاء، وذكروا جزئيتها ـ عملية ثنائية بين فردين يقدم أحدهما المال والآخر العمل، وكان ذلك هو المعمول به في تلك الحياة البسيطة التي لا تتصور فيها المشاريع الكبيرة للصناعة والتجاربة التي تقتضي أموالًا جمة وتكاليف باهظة لا يستطيع تحملها فرد واحد في غالب الأحيان.
ولذلك نجد أن الفقهاء القدامى تحدثوا عن المضاربة الفردية التي يدخل فيها رجلان أحدهما رب المال والآخر مضارب. ولم يذكر الفقهاء بصفة عامة المضاربة الجماعية التي تضخ فيها أموال جمع كبير من الناس في وعاء واحد، تديره مؤسسة مالية بصفة كونها مضاربة لجميع أرباب الأموال. ولكن ليس معنى ذلك أن مثل هذه المضاربة الجماعية لا تجوز في الشريعة الإسلامية؛ لأن الشريعة إنما مهدت أصولًا وأحكامًا للمضاربة، وما دامت هذه الأصول والأحكام محتفظة، فإن أي صورة جديدة لتطبيق مبدأ المضاربة جائزة في الشريعة الإسلامية.
стр. 21700
تكييف المضاربة المشتركة:
إن المضاربة المشتركة الجماعية وإن لم تكن موجودة في صورتها المعاصرة، ولكن الفقهاء ذكروا صورًا لتعدد أرباب الأموال، فيقول الإمام البغوي رحمه الله تعالى:
(ولو قارض رجلان رجلًا على ألف، فقالا: قارضناك على أن نصف الربح لك. والباقي بيننا بالسوية جاز) (١)
وقال ابن قدامة رحمه الله تعالى: (وإن قارض اثنان واحدًا بألف لهما جاز) (٢)
وذكر العلامة محمد بن رشد عن مالك ﵀.
(وسئل مالك عن رجل أخذ من رجلين مالًا قراضًا، فأراد أن يخلطه بغير إنهما، فقال: يستأذنهما أحسن وأحب إلي، فإن لم يستأذنهما فلا أرى عليه سبيلًا، قيل له: فإنه استأذن أحدهما فأذن له، ولم يأذن له الآخر فخلطهما، قال: يستغفر الله ولا يعد
) .
وقال ابن رشد ﵀ تحته:
(. . . فكذلك هذان المالان له أن يخلطهما بعد إذن صاحبيهما، تحريًا للعدل فيهما بينهما ولما يرجو من استغزار الربح بخلطهما، واستئذانهما أحسن إذ قد يكره كل واحد منهما ذلك لما يعتقده أن ماله أطيب من مال الآخر، فإن خلطه بغير اختيار صاحبيهما لم يلزمه في ذلك ضمان، إذ لا ضرر في خلطهما على واحد منهما، ولا وجه من وجوه التضييع، وبالله التوفيق) (٣)
стр. 21701
وقال الإمام النووي رحمه الله تعالى:
(وإذا قارض اثنان واحدًا، فليبينا نصيب العامل من الربح، ويكون الباقي بينهما على قدر ما ماليهما) (١)
وتبين بهذا أن تعدد أرباب الأموال في المضاربة ليس شيئًا غريبًا عن الفقه الإسلامي، بل عرفه الفقهاء القدامى وحكموا بجوازه، فإن كان يجوز أن يكون المال من رجلين، فيجوز أن يكون من ثلاثة أو عشرة أو أكثر، لأن المبدأ واحد، وليس هناك دليل يقصر المضاربة على عدد معين من أرباب الأموال، فثبت أن المضاربة المشتركة أو الجماعية جائزة.
أما تكييف هذا النوع من المضاربة فإن هناك علاقتين، العلاقة الأولى فيما بين أرباب الأموال أنفسهم، والعلاقة الثانية فيما بين أرباب الأموال والمضارب، فأما تكييف العلاقة الأولى فهو أن أرباب الأموال شركاء فيما بينهم، وعلاقة بعضهم ببعض علاقة شريك، ثم إن هؤلاء الشركاء بأجمعهم أرباب أموال تجاه المضارب، والعلاقة بينهم وبين العامل علاقة مضاربة، وهي العلاقة الثانية.
стр. 21702
العلاقة فيما بين أرباب الأموال:
والظاهر أن علاقة الشركة فيما بين أرباب الأموال هي شركة عقد على أساس العنان، فتنطبق عليهم أحكامها، ولكن يظهر مما قدمنا سابقًا من عبارة الإمام مالك وابن رشد رحمهما الله تعالى أن المالكية اعتبروا هذه العلاقة شركة ملك، لأنهم لم يشترطوا على المضارب إذا أخذ المال من رجلين أن يستأذنهما، وإنما جعلوا الاستئذان من المستحبات، حتى إن المضارب إن لم يستأذن بخلط مال رب المال بمال رجل آخر، لم يجعلوه ضامنًا، وهذا يدل على أن الشركة بين صاحبي المال شركة اضطرارية، ولا تحدث مثل هذه الشركة إلا في شركة الملك، فكل ما يحصل من ربح على هذا المال المشترك المخلوط يقسم ـ بعد أداء حصة المضارب ـ على قدر ملك كل واحد منهما في الخلطة، فلا يجوز انقسام الربح فيما بين أرباب الأموال إلا بنسبة مساهماتهم في الوعاء، ولا تجوز التفاوت في النسب.
أما إذا اعتبرنا الشركة فيما بين أرباب الأموال شركة عقد، فيجوز فيها تفاوت نسب الأرباح عند الحنفية والحنابلة، قال ابن قدامة في المغني:
(وأما شركة العنان، وهو أن يشترك بدنان بماليهما، فيجوز أن يجعلا الربح على قدر المالين، ويجوز أن يتساويا مع تفاضلهما في المال، وأن يتفاضلا فيه مع تساويهما في المال وبهذا قال أبو حنيفة. وقال مالك، والشافعي: من شرط صحتها كون الربح والخسران على قدر المالين
) (١)
وقال العلامة الكاساني رحمه الله تعالى:
(وإن كان المالان متساويين فشرطا لأحدهما فضلًا على ربح، ينظر إن شرطا العمل عليهما جميعًا جاز، والربح بينهما على الشرط في قوله أصحابنا الثلاثة. . . وإن شرطا العمل على أحدهما، فإن شرطاه على الذي شرطا له فضل الربح جاز والربح بينهما على الشرط. . .، وإن شرطاه على أقلهما ربحًا لم يجز) . (٢) .
وهذا إذا كان الشريكان يمارسان التجارة بنفسيهما، أما إذا كان المقصود من الشركة أن يعطيا المال إلى آخر مضاربة، كما هو المفروض في مسألتنا، فإن إعطاء المال إلى المضارب وتعاملهما معه هو العمل الذي يباشره الشريكان للشركة، فليس هو من الشركة التي اشترط فيها العمل على أحد الشريكين، فجاز التفاوت في نسب الأرباح على الشرط الذي شرطه الحنفية في عبارة الكاساني ﵀. وصار كما اتفق الشريكان على أن يستأجرا رجلًا يمارس التجارة لهما كأجير، فعمل الشريكين هو الاستئجار والتعامل مع الأجير.
وتبين بهذا أنه يجوز على مذهب الحنفية والحنابلة أن تتفاوت نسب الأرباح المستحقة لأرباب الأموال في المضاربة المشتركة، وعلى هذا يجوز ما تعارفه البنوك من إعطاء أوزان (weightage) مختلفة لأنواع مختلفة من الودائع.
стр. 21703
العلاقة بين أرباب الأموال والمضارب:
أما العلاقة بين أرباب الأموال والمضارب، فهي علاقة مضاربة لا خفاء فيها، وقد ذكر الشافعية أنه يجوز أن تتفاوت نسبة ربح المضارب تجاه كل واحد من أرباب الأموال، بمعنى أن يكون ربح العامل من نصيب أحد منهم أقل نسبة من ربحه من نصيب الآخر. فقال البغوي رحمه الله تعالى: (ولو قارض رجلان رجلًا على ألف، فقالا: قارضناك على أن نصف الربح لك والباقي بيننا على السوية جاز، ولو قالا: على أن لك الثلث من نضيب أحدنا والربع من نصيب الآخر، إن لم يبينا لم يجز، وإن بينا نظر، إن لم يقولا: الباقي بيننا صح، ويكون الباقي من نصيب كل واحد له) (١) .
وذكره الإمام النووي ﵀ بعبارة أوضح، فقال:
(ولو قالا: لك من نصيب أحدنا من الربح الثلث، ومن نصيب الآخر الربع، فإن أبهما لم يجز، وإن عينا وهو عالم بقدر مال كل واحد جاز، إلا أن يشترطا كون الباقي بين المالكين على غير ما تقتضيه نسبة المالين) (٢) .
وقال ابن قدامة، ﵀:
(وإن قارض اثنان واحدًا بألف لهم جاز، وإذا شرطا له، ربحًا متساويًا منهما جاز، وإن شرط أحدهما له النصف الآخر الثلث جاز، ويكون باقي ربح مال كل واحدًا منهما لصاحبه) (٣) .
ولم أجد هذا التصريح عند غير الشافعية والحنابلة في تتبعي العاجل، ولكن الظاهر أنه مقبول عند غيرهم أيضًا، لأنه لا يوجد عندهم ما يخالفه، وما دامت النسب المتفاوتة لا تقطع الشركة في الربح، فإنها لا تنافي مقتضى العقد في الظاهر، والله أعلم.
стр. 21704
إدارة المضاربة من قبل شخصية معنوية
الأصل في الفقه الإسلامي أن يكون المضارب شخصًا حقيقيا، وعلى ذلك جرت تفاصيل المضاربة في كتب الفقه المعروفة، وقد حدثت في عصرنا شخصيات معنوية أو اعتبارية في صورة مؤسسات كبيرة، وقد اعترف الفقهاء المعاصرون بالشخصية المعنوية، وطبقوا عليها أحكام الشخص الحقيقي.
فهل يجوز أن تكون شخصية معنوية هي المضاربة؟
والجواب في الظاهر أنه لا مانع من ذلك.
وإن الشخصية المعنوية ـ مثل شركة مساهمة ـ تكون مملوكة في العادة لحملة الأسهم الممثلين في الجمعية العمومية، أما إدارة نشاطاتها، فيتولاها مجلس الإدارة بواسطة المدير أو العضو المنتدب، فإذا سلمت الأموال على أساس المضاربة إلى مؤسسة مالية، فمن هو المضارب بالضبط في هذه الصورة؟ فقد يقول قائل: (إن المضارب هو المدير، أو مجلس الإدارة، لأنه هو الذي يستثمر الأموال فعلًا، ويعمل أعمال المضاربة) ولكن ذلك ليس بصحيح، لأن المدير إنما يعمل بالنيابة عن الشخصية المعنوية، ولا يكون هو العاقد بصفته الذاتية. . . وإنما العقد يكون بين أرباب الأموال وبين الشخصية المعنوية، فالشخصية المعنوية هي المضاربة، وهذا كأن المضارب استأجر موظفًا أو أجيرًا يباشر أعمال المضاربة تحت إشرافه، فالمضارب هو المستأجر وليس الأجير، وهذا ما انتهت إليه الندوة الفقهية العاشرة لمجموعة البركة في رمضان سنة ١٤١٥ هـ، وقرارها في هذا الخصوص ما يلي:
أ - إن المضارب في المؤسسات المالية ذات الشخصية الاعتبارية التي تتسلم الأموال لاستثمارها على أساس المضاربة في الشخص المعنوي نفسه (البنك أو الشركة) ؛ لأنه هو الذي تناط به الذمة المالية المستقلة التي بها يحصل الموجوب له أو عليه، وليس (الجمعية العمومية) التي تملك المؤسسة، ولا (مجلس الإدارة) الذي هو وكيل في المالكين، ولا (المدير) الذي هو ممثل للشخص المعنوي.
لا تتأثر العلاقة بين أرباب المال والمضارب في المؤسسة المالية ذات الشخصية الاعتبارية بالتغير الكبير في مالكي المؤسسة (الجمعية العمومية) أو التبديل الكلي أو الجزئي في أعضاء مجلس الإدارة، أو تغيير المدير وأعوانه، لأن ذلك الحق مقرر في النظام الأساسي للمؤسسة، وإذا حصل بعد التغيير إخلال بالتعدي أو التقصير، فإن، في أحكام المضاربة ما يحمي أرباب الأموال بتحميل المسؤولية لمن وقع منه التعدي أو التقصير.
стр. 21705
وهذا ما لم يكن هناك قيد صريح من رب المال بأن استمراره في المضاربة رهين ببقاء من كانوا في المؤسسة عند دخوله في المضاربة من الأشخاص الطبيعيين كلهم أو بعضهم في الجمعية العمومية أو المجلس أو الإدارة، فتكون مضاربة مقيدة، ويملك حق الخروج بالإخلال بذلك القيد)) (١)
فإذا تقرر أن المضارب هو المؤسسة أو البنك أو الشركة بصفة كونها شخصًا معنويًا، فإن جميع التزامات المضاربة وحقوقها ترجع إلى هذا الشخص المعنوي، وبما أن الشخص المعنوي لا يستطيع أن يعمل، فإنه يعمل من خلال موظفيه، وعماله، فنفقات هؤلاء الموظفين والعمال على الشخص المعنوي، وليس على مال المضاربة، ولا يتحمل مال المضاربة إلا النفقات التي تخص عمليات الاستثمار، أما رواتب الموظفين، وصيانة المكاتب وتأثيثها، ونفقات الكهرباء، وما إليها فكلها على الشخص المعنوي، وفي عبارة المحاسبة المعاصرة: لا يتحمل مال المضاربة إلا النفقات المباشرة (Direct Expenses) للاستثمار. أما النفقات غير المباشرة (Indirect Expenses) فكلها على الشخص المعنوي المضارب، لأنه هو العمل الذي يقوم به الشخص المعنوي بصفته مضاربًا، ولا يستحق حصته من الربح إلا مقابل ذاك.
وبهذا صدر قرار من الندوة الفقهية الرابعة لمجموعة البركة ونصه ما يلي:
(أما المصرفات الإدارية العامة اللازمة لممارسة المصرف الإسلامي لأنشطته المختلفة، فيتحملها المصرف وحده، وذلك باعتبار أن هذه المصروفات تغطي بجزء من حصته من الربح الذي يتقاضاه كمضارب، حيث يتحمل المصرف ما يجب على المضارب أن يقوم به من أعمال.
أما المصروف عن الأعمال التي لا يجب على المضارب أن يقوم بها فتتحملها حسابات الاستثمار وفقًا لما قرره الفقهاء في أحكام المضاربة) (٢)
وما قررته الندوة من كون المضارب شخصًا معنويًا، ومن تحمله للمصروفات غير المباشرة، هو المنحى الصحيح نظرًا إلى صفة المؤسسات المالية اليوم.
