وقال الإمام النووي رحمه الله تعالى:
(وإذا قارض اثنان واحدًا، فليبينا نصيب العامل من الربح، ويكون الباقي بينهما على قدر ما ماليهما) (١)
وتبين بهذا أن تعدد أرباب الأموال في المضاربة ليس شيئًا غريبًا عن الفقه الإسلامي، بل عرفه الفقهاء القدامى وحكموا بجوازه، فإن كان يجوز أن يكون المال من رجلين، فيجوز أن يكون من ثلاثة أو عشرة أو أكثر، لأن المبدأ واحد، وليس هناك دليل يقصر المضاربة على عدد معين من أرباب الأموال، فثبت أن المضاربة المشتركة أو الجماعية جائزة.
أما تكييف هذا النوع من المضاربة فإن هناك علاقتين، العلاقة الأولى فيما بين أرباب الأموال أنفسهم، والعلاقة الثانية فيما بين أرباب الأموال والمضارب، فأما تكييف العلاقة الأولى فهو أن أرباب الأموال شركاء فيما بينهم، وعلاقة بعضهم ببعض علاقة شريك، ثم إن هؤلاء الشركاء بأجمعهم أرباب أموال تجاه المضارب، والعلاقة بينهم وبين العامل علاقة مضاربة، وهي العلاقة الثانية.
стр. 21702
العلاقة فيما بين أرباب الأموال:
والظاهر أن علاقة الشركة فيما بين أرباب الأموال هي شركة عقد على أساس العنان، فتنطبق عليهم أحكامها، ولكن يظهر مما قدمنا سابقًا من عبارة الإمام مالك وابن رشد رحمهما الله تعالى أن المالكية اعتبروا هذه العلاقة شركة ملك، لأنهم لم يشترطوا على المضارب إذا أخذ المال من رجلين أن يستأذنهما، وإنما جعلوا الاستئذان من المستحبات، حتى إن المضارب إن لم يستأذن بخلط مال رب المال بمال رجل آخر، لم يجعلوه ضامنًا، وهذا يدل على أن الشركة بين صاحبي المال شركة اضطرارية، ولا تحدث مثل هذه الشركة إلا في شركة الملك، فكل ما يحصل من ربح على هذا المال المشترك المخلوط يقسم ـ بعد أداء حصة المضارب ـ على قدر ملك كل واحد منهما في الخلطة، فلا يجوز انقسام الربح فيما بين أرباب الأموال إلا بنسبة مساهماتهم في الوعاء، ولا تجوز التفاوت في النسب.
أما إذا اعتبرنا الشركة فيما بين أرباب الأموال شركة عقد، فيجوز فيها تفاوت نسب الأرباح عند الحنفية والحنابلة، قال ابن قدامة في المغني:
(وأما شركة العنان، وهو أن يشترك بدنان بماليهما، فيجوز أن يجعلا الربح على قدر المالين، ويجوز أن يتساويا مع تفاضلهما في المال، وأن يتفاضلا فيه مع تساويهما في المال وبهذا قال أبو حنيفة. وقال مالك، والشافعي: من شرط صحتها كون الربح والخسران على قدر المالين
) (١)
وقال العلامة الكاساني رحمه الله تعالى:
(وإن كان المالان متساويين فشرطا لأحدهما فضلًا على ربح، ينظر إن شرطا العمل عليهما جميعًا جاز، والربح بينهما على الشرط في قوله أصحابنا الثلاثة. . . وإن شرطا العمل على أحدهما، فإن شرطاه على الذي شرطا له فضل الربح جاز والربح بينهما على الشرط. . .، وإن شرطاه على أقلهما ربحًا لم يجز) . (٢) .
وهذا إذا كان الشريكان يمارسان التجارة بنفسيهما، أما إذا كان المقصود من الشركة أن يعطيا المال إلى آخر مضاربة، كما هو المفروض في مسألتنا، فإن إعطاء المال إلى المضارب وتعاملهما معه هو العمل الذي يباشره الشريكان للشركة، فليس هو من الشركة التي اشترط فيها العمل على أحد الشريكين، فجاز التفاوت في نسب الأرباح على الشرط الذي شرطه الحنفية في عبارة الكاساني ﵀. وصار كما اتفق الشريكان على أن يستأجرا رجلًا يمارس التجارة لهما كأجير، فعمل الشريكين هو الاستئجار والتعامل مع الأجير.
وتبين بهذا أنه يجوز على مذهب الحنفية والحنابلة أن تتفاوت نسب الأرباح المستحقة لأرباب الأموال في المضاربة المشتركة، وعلى هذا يجوز ما تعارفه البنوك من إعطاء أوزان (weightage) مختلفة لأنواع مختلفة من الودائع.
стр. 21703
العلاقة بين أرباب الأموال والمضارب:
أما العلاقة بين أرباب الأموال والمضارب، فهي علاقة مضاربة لا خفاء فيها، وقد ذكر الشافعية أنه يجوز أن تتفاوت نسبة ربح المضارب تجاه كل واحد من أرباب الأموال، بمعنى أن يكون ربح العامل من نصيب أحد منهم أقل نسبة من ربحه من نصيب الآخر. فقال البغوي رحمه الله تعالى: (ولو قارض رجلان رجلًا على ألف، فقالا: قارضناك على أن نصف الربح لك والباقي بيننا على السوية جاز، ولو قالا: على أن لك الثلث من نضيب أحدنا والربع من نصيب الآخر، إن لم يبينا لم يجز، وإن بينا نظر، إن لم يقولا: الباقي بيننا صح، ويكون الباقي من نصيب كل واحد له) (١) .
وذكره الإمام النووي ﵀ بعبارة أوضح، فقال:
(ولو قالا: لك من نصيب أحدنا من الربح الثلث، ومن نصيب الآخر الربع، فإن أبهما لم يجز، وإن عينا وهو عالم بقدر مال كل واحد جاز، إلا أن يشترطا كون الباقي بين المالكين على غير ما تقتضيه نسبة المالين) (٢) .
وقال ابن قدامة، ﵀:
(وإن قارض اثنان واحدًا بألف لهم جاز، وإذا شرطا له، ربحًا متساويًا منهما جاز، وإن شرط أحدهما له النصف الآخر الثلث جاز، ويكون باقي ربح مال كل واحدًا منهما لصاحبه) (٣) .
ولم أجد هذا التصريح عند غير الشافعية والحنابلة في تتبعي العاجل، ولكن الظاهر أنه مقبول عند غيرهم أيضًا، لأنه لا يوجد عندهم ما يخالفه، وما دامت النسب المتفاوتة لا تقطع الشركة في الربح، فإنها لا تنافي مقتضى العقد في الظاهر، والله أعلم.
стр. 21704
إدارة المضاربة من قبل شخصية معنوية
الأصل في الفقه الإسلامي أن يكون المضارب شخصًا حقيقيا، وعلى ذلك جرت تفاصيل المضاربة في كتب الفقه المعروفة، وقد حدثت في عصرنا شخصيات معنوية أو اعتبارية في صورة مؤسسات كبيرة، وقد اعترف الفقهاء المعاصرون بالشخصية المعنوية، وطبقوا عليها أحكام الشخص الحقيقي.
فهل يجوز أن تكون شخصية معنوية هي المضاربة؟
والجواب في الظاهر أنه لا مانع من ذلك.
وإن الشخصية المعنوية ـ مثل شركة مساهمة ـ تكون مملوكة في العادة لحملة الأسهم الممثلين في الجمعية العمومية، أما إدارة نشاطاتها، فيتولاها مجلس الإدارة بواسطة المدير أو العضو المنتدب، فإذا سلمت الأموال على أساس المضاربة إلى مؤسسة مالية، فمن هو المضارب بالضبط في هذه الصورة؟ فقد يقول قائل: (إن المضارب هو المدير، أو مجلس الإدارة، لأنه هو الذي يستثمر الأموال فعلًا، ويعمل أعمال المضاربة) ولكن ذلك ليس بصحيح، لأن المدير إنما يعمل بالنيابة عن الشخصية المعنوية، ولا يكون هو العاقد بصفته الذاتية. . . وإنما العقد يكون بين أرباب الأموال وبين الشخصية المعنوية، فالشخصية المعنوية هي المضاربة، وهذا كأن المضارب استأجر موظفًا أو أجيرًا يباشر أعمال المضاربة تحت إشرافه، فالمضارب هو المستأجر وليس الأجير، وهذا ما انتهت إليه الندوة الفقهية العاشرة لمجموعة البركة في رمضان سنة ١٤١٥ هـ، وقرارها في هذا الخصوص ما يلي:
أ - إن المضارب في المؤسسات المالية ذات الشخصية الاعتبارية التي تتسلم الأموال لاستثمارها على أساس المضاربة في الشخص المعنوي نفسه (البنك أو الشركة) ؛ لأنه هو الذي تناط به الذمة المالية المستقلة التي بها يحصل الموجوب له أو عليه، وليس (الجمعية العمومية) التي تملك المؤسسة، ولا (مجلس الإدارة) الذي هو وكيل في المالكين، ولا (المدير) الذي هو ممثل للشخص المعنوي.
لا تتأثر العلاقة بين أرباب المال والمضارب في المؤسسة المالية ذات الشخصية الاعتبارية بالتغير الكبير في مالكي المؤسسة (الجمعية العمومية) أو التبديل الكلي أو الجزئي في أعضاء مجلس الإدارة، أو تغيير المدير وأعوانه، لأن ذلك الحق مقرر في النظام الأساسي للمؤسسة، وإذا حصل بعد التغيير إخلال بالتعدي أو التقصير، فإن، في أحكام المضاربة ما يحمي أرباب الأموال بتحميل المسؤولية لمن وقع منه التعدي أو التقصير.
стр. 21705
وهذا ما لم يكن هناك قيد صريح من رب المال بأن استمراره في المضاربة رهين ببقاء من كانوا في المؤسسة عند دخوله في المضاربة من الأشخاص الطبيعيين كلهم أو بعضهم في الجمعية العمومية أو المجلس أو الإدارة، فتكون مضاربة مقيدة، ويملك حق الخروج بالإخلال بذلك القيد)) (١)
فإذا تقرر أن المضارب هو المؤسسة أو البنك أو الشركة بصفة كونها شخصًا معنويًا، فإن جميع التزامات المضاربة وحقوقها ترجع إلى هذا الشخص المعنوي، وبما أن الشخص المعنوي لا يستطيع أن يعمل، فإنه يعمل من خلال موظفيه، وعماله، فنفقات هؤلاء الموظفين والعمال على الشخص المعنوي، وليس على مال المضاربة، ولا يتحمل مال المضاربة إلا النفقات التي تخص عمليات الاستثمار، أما رواتب الموظفين، وصيانة المكاتب وتأثيثها، ونفقات الكهرباء، وما إليها فكلها على الشخص المعنوي، وفي عبارة المحاسبة المعاصرة: لا يتحمل مال المضاربة إلا النفقات المباشرة (Direct Expenses) للاستثمار. أما النفقات غير المباشرة (Indirect Expenses) فكلها على الشخص المعنوي المضارب، لأنه هو العمل الذي يقوم به الشخص المعنوي بصفته مضاربًا، ولا يستحق حصته من الربح إلا مقابل ذاك.
وبهذا صدر قرار من الندوة الفقهية الرابعة لمجموعة البركة ونصه ما يلي:
(أما المصرفات الإدارية العامة اللازمة لممارسة المصرف الإسلامي لأنشطته المختلفة، فيتحملها المصرف وحده، وذلك باعتبار أن هذه المصروفات تغطي بجزء من حصته من الربح الذي يتقاضاه كمضارب، حيث يتحمل المصرف ما يجب على المضارب أن يقوم به من أعمال.
أما المصروف عن الأعمال التي لا يجب على المضارب أن يقوم بها فتتحملها حسابات الاستثمار وفقًا لما قرره الفقهاء في أحكام المضاربة) (٢)
وما قررته الندوة من كون المضارب شخصًا معنويًا، ومن تحمله للمصروفات غير المباشرة، هو المنحى الصحيح نظرًا إلى صفة المؤسسات المالية اليوم.
стр. 21706
خلط المضارب ماله بمال المضاربة
إن المؤسسات المالية بعد جمعها للأموال من المستثمرين ربما تدخل بعض أموالها في الوعاء، وفي كثير من البلاد يشترط عليها قانونًا أن تدخل نسبة معينة في الوعاء بغرض استثمارها، ومعنى ذلك شرعًا أن المضارب خلط ماله بمال المضاربة، وذلك جائز شرعًا إن كان بإذن رب المال، سواء كان الإذن لهذا الخلط خاصة، أو لأن يعمل المضارب برأيه كيف يشاء.
قال الطحاوي رحمه الله تعالى: (إذا قال للمضارب: ضم إليها ألفًا من عندك، واعمل بها مضاربة، قال أصحابنا: لا بأس به، وإن شرط فضل الربح للمضارب، لأنه عامل) (١)
وقال شمس الأئمة السرخسي رحمه الله تعالى:
(فإن كان قال له: اعمل فيه برأيك؛ فله أن يعمل جميع ذلك إلا القرض، لأنه فوض الأمر في هذا المال إلى رأيه على العموم، وقد علمنا أن مراده التعميم فيما هو من صنع التجار عادة، فيملك به المضاربة والشركة والخلط بماله، لأن ذلك من صنع التجار) (٢)
وقال الإمام ابن المنذر رحمه الله تعالى:
(واختلفوا في المضارب يخلط ماله بمال المضاربة، فقال مالك: لا ضمان عليه، وبه قال أبو ثور وأصحاب الرأي قال له: اعمل برأيك، وقال الشافعي: عليه الضمان) (٣)
стр. 21707
وقال ابن قدامة رحمه الله تعالى:
(وليس له أن يخلط مال المضاربة بماله، فإن فعل ولم يتميز ضمنه، لأنه أمانة فهو كالوديعة، فإن قال له: اعمل برأيك؛ جاز له ذلك، وهو قول مالك والثوري وأصحاب الرأي. وقال الشافعي: ليس له ذلك وعليه الضمان إن فعله، لأن ذلك ليس من التجارة.
ولنا: أنه قد يرى الخلط أصلح له فيدخل في قوله: (اعمل برأيك) وهكذا القول في المشاركة به ليس له فعلها إلا أن يقول: اعمل برأيك، فيملكها) (١) .
وما ذكروه من أن الشافعية لا يجوز عندهم الخلط، فهو فيما إذا لم يأذن بذلك رب المال صراحة، أما إذا أذن صراحة، فهو جائز عندهم أيضًا، كما هو ظاهر من تعليلهم الذي ذكره ابن قدامة ﵀، وكما يظهر مما ذكره الرملي ﵀ في مسألة أخرى:
(ولو خلط ألفين له بألف لغيره ثم قال: قارضتك على أحدهما وشاركتك في الآخر؛ جاز وإن لم يتعين ألف القراض، وينفرد العامل بالتصرف فيه ويشتركان في التصرف في الباقي) (٢)
فظهر بهذا أن المضارب يجوز له أن يخلط مال المضاربة بماله بإذن رب المال، فيكون مضاربًا في حصة رب المال وشريكًا له في حصته.
فما تفعله المؤسسات المالية من إدخال مالها في وعاء المضاربة المشتركة يجوز في الشريعة الإسلامية إذا كان ذلك بإذن من المستثمرين، ويكفي لثبوت إذنهم أن يعلن ذلك في النشرة، ويدخل المستثمرون بعد الاطلاع عليها.
وتكون المؤسسة في هذه الصورة مضاربة في أموال المستثمرين، وشريكة لهم في حصتها من المال، فتستحق بمالها ما يستحقه المستثمرون الآخرون كما تستحق نسبة متفقًا عليها من ربح حصة المستثمرين بصفة كونها مضاربة.
стр. 21708
توقيت المضاربة
إن المؤسسات الاستثمارية في عصرنا تقيد المضاربة بمدة معينة، فهل يجوز تقييد المضاربة بزمن؟ اختلف فيه الفقهاء. وإن توقيت المضاربة له معنيان: الأول: أن تقيد المضاربة بوقت تنتهي بحلوله، والثاني: أن تقيد بوقت بمعنى أنه لا يجوز فسخها لأحد الفريقين قبل ذلك الوقت.
أما التوقيت بالمعنى الأول، فمنعه أكثر الفقهاء، قال النووي ﵀:
(ولا يعتبر في القراض بيان المدة. . . فلو وقت فقال: قارضتك سنة، فإذا منعه من التصرف بعدها مطلقًا. أو من البيع فسد، لأنه يخل بالمقصود، وإن قال: على ألا تشتري بعد السنة، ولك البيع، صح على الأصح. لأن المالك يتمكن من منعه من الشراء متى شاء، بخلاف البيع، ولو اقتصر على قوله: قارضتك سنة فسد على الأصح، وعلى الثاني يجوز، ويحمل على المنع من الشراء استدامة للعقد) (١)
وهذا مذهب الشافعية، وكذلك لا يجوز التوقيت عند المالكية، قال ابن شاس ﵀:
(ولو ضيق بالتأقيت إلى سنة ـ مثلًا ـ ومنع من التصرف بعدها فهو فاسد، مثل أن يقول: قارضتك سنة) (٢)
أما الحنابلة فعندهم في ذلك روايتان، وقال المرداوي ﵀:
(وإن شرطا تأقيت المضاربة، فهل تفسد؟ على روايتين. . . إحداهما لا تفسد، وهو الصحيح من المذهب. . . والرواية الثانية تفسد، جزم به في الوجيز والمنور،. . . . وقال في الرعاية الكبرى: وإن قال: ضاربتك سنة أو شهرًا، بطل الشرط، وعنه: والعقد. قلت: وإن قال: لا تبع بعد سنة؛ بطل العقد، وإن قال: لا تبتع بعدها: صح، كما لو قال: لا تتصرف بعدها) (٣)
وحاصل ما انتهى إليه المرداوي ما ذكره الشافعية من أنه لا يجوز منعه من البيع بعد المدة المضروبة ويجوز منعه من الشراء.
أما الحنفية، فليس عن أئمتهم في ذلك رواية، واختلفت فيه تخريجات الفقهاء، قال الإمام الطحاوي رحمه الله تعالى:
(لم نجد عن أصحابنا توقيت المضاربة، وقياس قولهم في الوكالة أنها لا تختص بالتوقيت، لأنهم قالوا: لو وكَّل رجلًا ببيع عبده اليوم فباعه غدًا جاز، وكانت كالوكالة المنقطعة) .
لكن قال الإمام أبو بكر الجصاص ﵀ بعد نقل ذلك:
(هذا ليس بشيء، لأنهم يقولون: لو قال: بعه اليوم ولا تبعه غدًا، لم يكن له بيعه غدًا، وكذلك لو قال: على أن يبيعه اليوم دون غد. وقال مالك والليث والشافعي: إذا وقتها فسدت
) (٤)
стр. 21709
وحصيلة ما ذكرنا أن بعض الحنفية والحنابلة أجازوا توقيت المضاربة والآخرون منعوا ذلك، ولكن معنى المنع أنه لا يجوز منع المضارب من البيع، ويجوز منعه من الشراء، وحاصل ذلك أنه يمكن منعه من الدخول في العمليات الجديدة، ولكن لا يمنع من تصفية العمليات التي تمت قبل مضي المدة المحدودة.
أما توقيت المضاربة بالمعنى الثاني: ألا يجوز الفسخ قبل المدة المحددة فمنعه أكثر الفقهاء، قال البغوي رحمه الله تعالى:
(ولو قال: قارضتك على أني لا أملك الفسخ قبل شهر، فهو فاسد، لأنه بخلاف قضية القراض) (١)
قال ابن قدامة ﵀:
(والشروط الفاسدة تنقسم إلى ثلاثة أقسام: أحدها ما ينافي مقتضى العقد، مثل أن يشترط لزوم المضاربة أو لا يعزله مدة بعينها) (٢)
ولكن الصحيح في مذهب الإمام أحمد ﵀ أن هذا الشرط لا يفسد العقد، بل يفسد الشرط فقط (٣)
وقال الكاساني ﵀:
(وأما صفة هذا العقد (يعني المضاربة) فهو أنه عقد غير لازم، ولكل واحد منهما ـ أعني رب المال والمضارب ـ الفسخ، لكن عند وجود شرطه وهو علم صاحبه) (٤)
وقال ابن شاس المالكي ﵀:
(والقراض ينفسخ بفسخ أحدهما قبل الشغل، فإذا عمل وشغل المال لم يكن للعامل أن يرده حتى ينض، ولا لربه أخذه قبل نضوضه) . (٥)
وهذا الذي ذهب إليه الفقهاء يقتضي أن لكل واحد من أرباب الأموال أن يفسخ المضاربة، ويسترد ماله متى شاء، وسيأتي بيان ذلك في مسألة الاسترداد إن شاء الله تعالى.
стр. 21710
مضاربة مستمرة:
والأصل في المضاربة أن تضخ جميع الأموال في وعاء المضاربة مرة واحدة، وتبقى في الوعاء إلى أن تنض جميع الأموال، فيحسب الربح ويوزع فيما بين أرباب الأموال والمضارب حسب النسب المتفق عليها.
ولو طبق هذا المبدأ على البنوك والمؤسسات الاستثمارية، لاقتضى ذلك ألا تقبل الإيداعات في حسابات الاستثمار إلا في يوم واحد، لتبتدئ فترة جميع الودائع في وقت واحد وتنتهي في وقت واحد، وليتمكن البنك من تحديد الأرباح الحاصلة عليها على الأساس المعروف.
ولكن هذا الاقتراح يصعب العمل به في البنوك، لأن طبيعة الأعمال المصرفية تقتضي أن تظل عمليات السحب والإيداع مفتوحة لكل واحد كل يوم. وإن تقييد هذه العمليات بيوم موحد مخصوص تسبب مشاكل كثيرة للتجارة السريعة المعاصرة، ويجعل كميات كبيرة من الأموال معطلة ومنعزلة عن النشاط التجاري. وبما أن توجيه الأموال الفائضة إلى النشاط التجاري والصناعي مطلب صحيح يوافق مقاصد الشريعة الإسلامية، فإن ضرر المجتمع ببقاء هذه الأموال فاترة ضرر ينبغي أن يزال.
стр. 21711
توزيع الأرباح على طريق النمر:
وقد يوجد حل هذه المشكلة فيما يسمى في عرف المحاسبة المعاصر: حساب الإنتاج اليومي (Daily Products) وقد يعبر عنه بحساب النمر، ومعنى استخدام هذا الطريق في الشركة أو المضاربة أن عند نهاية كل فترة يحدد إجمالي مبالغ الربح الحاصلة على جميع الأصول المستثمرة، ثم تقسم هذه المبالغ على الأموال المستثمرة، وعلى مجموع أيام الفترة الحسابية بحيث يعرف قدر ما ربحته وحدة نقدية واحدة كالربية الواحدة كل يوم، وإن كل واحد من الشركاء يعطي على كل واحدة من ربيته ربح الأيام التي ظلت فيها الربية مصروفة في حساب الاستثمار، فإذا كانت الربية الواحدة مصروفة في حساب الاستثمار لمدة أكثر، يوزع عليها ربح أكثر، وإن كانت الربية الواحدة مصروفة لمدة أقل، فإنها تحصل على ربح أقل.
مثاله: لو دل حساب الإنتاج اليومي أن ربية واحدة قد ربحت فلسًا واحدًا كل يوم، فالربح الحاصل على الربية المستثمرة لمائة يوم مائة فلس، سواء كانت هذه المائة يوم متوالية أو متفرقة من الفترة الحسابية، فإنه يستحث مائة فلس من الربح، ومن كانت ربيته الواحدة مصروفة بمقدار مائتي يوم، أو من كانت ربيتاه مصروفتين بمقدار مائة يوم، فإن كل واحد منهما يستحق مائتي فلس.
стр. 21712
وهكذا؛ يظل المستثمرون يسحبون ما شاؤوا من المبالغ في أثناء الفترة، مجموع الأيام التي بقيت فيها أموالهم مصروفة في الاستثمار. (١)
هذا هو الحل الوحيد الذي يبدو عمليًا في طريق محاسبة الأرباح على الودائع الاستثمارية في المصارف الإسلامية، ولكنه يحتاج إلى تكييف شرعي تقبله طبيعة الفقه الإسلامي، ونظرًا إلى التصور المعروف للشركة أو المضاربة في الفقه، فإن هناك عدة عوائق في سبيل تطبيقه في الشركة والمضاربة.
١- معرفة الربح الحقيقي تتوقف ـ حسبما ذكره الفقهاء ـ على تنضيض جميع موجودات الشركة حتى إن اقتسام الربح قبل التنضيض يعتبر كالمدفوع تحت الحساب، ويبقى تابعًا للتصفية النهائية بعد التنضيض. أما في العمليات المصرفية، فلا يتصور التنضيض الكلي حتى في نهاية السنة، لأن عمليات التمويل لا تزال فيها جارية بصفة مستمرة كل يوم.
وحل هذه المشكلة فيما يظهر لي ـ والله أعلم ـ أن يصفى حساب الشركة في نهاية كل سنة على أساس التنضيض التقديري، وهو التقويم، وحاصل ذلك أن جميع الأعيان التي يملكها البنك في نهاية السنة من خلال عمليات التمويل، يشتريها مساهمو البنك من سلة الودائع الاستثمارية، ويضاف قيمتها إلى الأموال الناضة، ويوزع الربح على ذلك الأساس، وتنتهي عقود المضاربة والشركة لتلك السنة، وفي بداية السنة الجديدة تعقد الشركة بين المودعين والمساهمين من جديد، وتعتبر قيمة الأعيان المذكورة حصة من رأس مال المساهمين لهذه الشركة الجديدة، لأنهم يشغلونها لصالح السلة الاستثمارية مرة أخرى بعد أن دفعوا قيمتها إلى السلة الاستثمارية وملكوها. وغاية الأمر أن تلزم منه الشركة بالعروض، ولكن ذلك جائز عند المالكية وبعض الحنابلة على أساس القيمة مطلقًا، وعند الشافعي ﵀ إن كانت من ذوات الأمثال (٢) وعند الحنفية إن اختلطت العروض بعضها ببعض (٣) ولا بأس بالأخذ بقول المالكية في هذه المسألة للتيسير على الناس (٤) .
стр. 21713
٢- إن طبيعة المضاربة والشركة التقليدية تقتضي أن تكون جميع الأموال مدفوعة في وقت واحد إلى التجارة المشتركة، حتى ذكر الفقهاء أنه لو دفع رب المال مالًا آخر بعد تشغيل الأول، لم يجز المضاربة في المال الثاني، قال النووي رحمه الله تعالى:
(لو دفع إليه ألفًا قراضًا، ثم ألفًا، وقال: ضمه إلى الأول، لم يجز القراض في الثاني، ولا الخلط، لأن الأول استقر حكمه بالتصرف ربحًا وخسرانًا، وربح كل مال وخسرانه يختص به) (١)
وهذا إذا كان المالان جميعًا لرجل واحد، أما إذا كان المالان لرجلين مختلفين، فالحكم كذلك بالطريق الأولى، لأن المنافع متفاوتة.
أما الودائع المصرفية، فلا تدفع إلى البنك في وقت واحد، ولا تشغل في الأعمال الاستثمارية إلا في أوقات مختلفة، فلا يمكن تطبيقها على الأساس المعروف للشركة أو المضاربة التقليدية.
٣- ثم إن سحب بعض الأموال قبل نهاية الفترة إنما يستلزم فسخ الشركة في ذلك الجزء المسحوب، ويمكن أن يكون الجزء المسحوب لم يربح شيئًا إلى وقت السحب، أو يكون قد ربح أكثر مما يقدر بحساب الإنتاج اليومي، وفي الصورة الأولى يحوز هذا الجزء حصة من ربح مودع آخر، وفي الصورة الثانية تنتقل حصته إلى مودع آخر.
стр. 21714
ولا سبيل إلى إبعاد هذه العوائق إلا أن نقول: إن الشركة الجماعية المستمرة نوع جديد مستقل من أنواع الشركات، ولا يجب لجوازه أن يتوفر فيه جميع عناصر شركة العنان أو المفاوضة، لكونه نوعًا مستقلًا، ولا يحكم بعدم جوازه إلا إذا تضمن ذلك إخلالا بأحد الشروط المنصوصة لجواز الشركة.
ولا شك أنه ليس هناك نص في القرآن والسنة يحصر الشركة المشروعة في الأنواع التي ذكرها الفقهاء في كتبهم، وإنما بنى الفقهاء هذا التقسيم على استقراء ما كان معمولًا به في بيئتهم، ولم تكن بعض هذه الأنواع إلا وليدة حاجات الناس في التجارة، مثل شركة التقبل، أو شركة الوجوه، فإنه لا يوجد لهما ذكر في نصوص القرآن والسنة، ولكنهم جوزوهما لمكان الحاجة، فلو حدث هناك قسم آخر للشركة فإنه لا يحكم ببطلانها بمجرد كونها لا تدخل في أحد الأقسام المذكورة في كتب الفقه، ما لم يعارض المبادئ الأساسية المنصوصة في القرآن أو السنة.
وعلى هذا فنستطيع أن نقول: إن (الشركة الجماعية المستمرة) نوع جديد للشركة أحدثتها حاجة الناس في مداولاتهم المعاصرة، وما دامت المبادئ الأساسية للشركة متوفرة فيها، فإنها لا تفسد بمجرد أنها لا تنطبق عليها بعض الفروع الجزئية التي ذكرها الفقهاء. ويلاحظ أن أموال جميع الشركاء مخلوطة في هذه الشركة، وكل منها معرض للربح والخسارة، ولا ينفرد فيها أحد الشركاء بتخصيص مبلغ معلوم من الربح، بل يشارك كل واحد منهم في الربح والخسارة على حد سواء لا فضل لأحدهم على الآخر، فإن المبدأ الأساسي للشركة موجود في هذا النوع من الشركة.
стр. 21715
أما توزيع الربح على أساس الإنتاج اليومي، فإنه وإن لم يكن توزيعًا للربح الذي نتج فعلًا على كل مال على حدة، ولكنه توزيع للربح التقديري الذي حصل على مجموع الأموال في فترة واحدة، وذلك على أساس التراضي بين الشركاء منذ أول نشأة الشركة، في حين أنه لا يوجد للتوزيع أساس عادل سواه في مثل هذه العمليات.
ويوجد لمثل هذا الأساس نظيران في الأنواع القديمة للشركة أيضًا:
أما النظير الأول: فهو شركة الأعمال، ويسمى شركة الأبدان وشركة التقبل أيضًا، وهو أن يشترك رجلان في تقبل الأعمال لغيرهما على أن ما يحصلان عليه من الأجرة يكون بينهما على ما شرطا، وقد صرح الفقهاء بأن ذلك جائز وإن كانت أعمالهما متفاوتة في الكمية والكيفية، فلو اشترط المشاركان أن الأجرة الحاصلة تنقسم عليهما نصفين، فإن كل واحد منهما يستحق النصف، وإن كان عمله أقل من النصف، لأن الشركة إنما وقعت على ضمان العمل، وهو مضمون عليهما نصفين. (١)
والنظير الثاني: ما ذهب إليه الحنفية من أن خلط مال الشركاء ليس بشرط لصحة الشركة، ومقتضى ذلك أنه لو كان لأحد الشريكين دراهم وللآخر دنانير، فعقدا الشركة بدون أن يخلطا أموالهما فاشترى كل واحد منهما بمال نفسه على حدة، فإنهما يشتركان في الربح. قال الكاساني:
(واختلاط الربح يوجد، وإن اشترى كل واحد منهما بمال نفسه على حدة، لأن الزيادات وهي الربح، تحدث على الشركة) (٢)
ومقتضى هذين النظيرين أنه لا يجب شرعًا أن يكون ربح كل واحد من الشركاء مبينًا على ما حصل من مساهمته المالية أو العملية فعلًا، بل يجوز أن يتفقا على أساس آخر لتوزيع الربح بينهما.
وعلى هذا، فلو اتفق الشركاء على أساس الإنتاج اليومي لتوزيع الربح بينهما، فإن ذلك لا يبدو مصادمًا لنص من نصوص الشريعة الإسلامية، وإنما هو طريق حسابي مخصوص لجأ إليه الشركاء لفقدان أساس علمي آخر في شركة جماعية مستمرة، والمسلمون على شروطهم إلا شرطًا أحل حرامًا أو حرم حلالا.
стр. 21716
الاسترداد:
إن توزيع الأرباح على طريق النمر للفترة الكاملة إنما يمكن إذا كان حساب المرء في البنك مفتوحًا، بمعنى أن يكون له مبلغ في حساب الاستثمار طيلة فترة الحساب، وإن كان هذا المبلغ يزيد وينقص بالسحب والإيداع مرة بعد أخرى. أما إذا أراد المرء أن يغلق حسابه بسحب جميع مبلغه في حساب الاستثمار قبل نهاية الفترة، فهذا هو الاسترداد.
وحكم هذا الاسترداد أنه إن كان حساب الاستثمار يشتمل على نقود وديون فقط، فلا سبيل إلى الاسترداد النهائي قبل انتهاء فترة المضاربة. وغاية ما يمكن للمصارف الإسلامية أن يردوا إليه كامل مبلغه مع شيء من الربح المتوقع، ولكن لا بد أن يظل هذا الدفع خاضعًا للتصفية النهائية في آخر الفترة حيث يتم عندئذ حساب الأرباح والخسائر بطريق النمر، فإن كان المبلغ المدفوع ناقصًا من حقه حسب الحساب النهائي، دفع إليه مبلغ زائد لجبر ذلك النقصان وإن كان زائدًا على حقه، استرد منه القدر الزائد.
وأما إن كان حساب الاستثمار مشتملًا على أعيان وموجودات، أو على خلطة من الأعيان والنقود والديون، والغالب فيها أعيان (١) ، فيمكن الاسترداد النهائي قبل انتهاء الفترة، وذلك بأن يشتري الوعاء في حصته في الوعاء، ويمكن أن تتحدد قيمة الشراء على أساس الربح أو الخسارة المتوقعة إلى ذلك اليوم، ولا يجوز أن يلتزم البنك شراء حصة صاحب الحساب بمبلغ الإيداع أو القيمة الاسمية، لأنه ضمان لرأس المال، وإنما تقدر قيمة الشراء في حينه على أساس تقويم الوعاء أو على أساس الربح أو الخسارة المتوقعة برضا الطرفين، وينطبق على ذلك ما جاء في قرار مجمع الفقه الإسلامي بشأن (سندات المقارضة وسندات الاستثمار) ونص القرار في هذا الخصوص ما يلي:
لا يجوز أن تشتمل نشرة الإصدار ولا صك المقارضة الصادر بناء عليها على نص يلزم بالبيع، ولو كان معلقًا أو مضافًا للمستقبل، وإنما يجوز أن يتضمن صك المقارضة وعدا بالبيع، وفي هذه الحالة لا يتم البيع إلا بعقد بالقيمة المقدرة من الخبراء، وبرضا الطرفين (٢) . وقد أوضحت طريق تقدير القيمة في بحثي المعروض على المجمع بشأن (سندات المقارضة) (٣) .
стр. 21717
الخلاصة
خلاصة ما توصلت إليه في بحثي هذا هو ما يلي:
١- كما يجوز أن تكون المضاربة مع رب المال الواحد وهي المضاربة الفردية، كذلك يجوز أن يكون للمضارب الواحد عدة أرباب الأموال، ولا حصر لعددهم شرعًا، وهذا ما نسميه (المضاربة المشتركة) أو (المضاربة الجماعية) .
٢- إن المضاربة المشتركة أو الجماعية تنشئ علاقتين.
العلاقة الأولى: هي علاقة أرباب الأموال فيما بينهم، وهي علاقة شركة العقد، والعلاقة الثانية: بين مجموع أرباب الأموال والمضارب، وهي علاقة مضاربة.
٣- بما أن علاقة أرباب الأموال بعضهم ببعض في علاقة شركة العقد، وأن عملهم في الشركة هو تعاملهم مع المضارب، فيجوز على مذهب الحنفية والحنابلة أن تتفاوت نسب أرباحهم، ولا يجب أن تكون مساوية لنسبة استثمارهم في الوعاء.
٤- وكذلك يجوز على مذهب الشافعية والحنابلة أن تكون نسبة ربح المضاربة تجاه رب مال واحد مختلفة عن ربحه تجاه رب مال آخر، وإنما ذكرنا ذلك بيانًا للحكم، ولكن يصعب تطبيقه في البنوك وصناديق الاستثمار في عامة الأحوال.
٥- كما يجوز أن يكون المضارب شخصًا حقيقيًا، يجوز أن يكون شخصًا معنويًا، وفي هذه الحالة التزامات المضارب وحقوقه ترجع إلى هذا الشخص المعنوي، ولا ترجع إلى الجمعية العمومية، أو إلى مجلس الإدارة، أو إلى المدير، وإن هذا الشخص المعنوي يبقى بصفته مضاربًا، ولو وقع أي تغيير في الأشخاص الحقيقيين في مجلس الإدارة وغيره.
стр. 21718
٦- إن كانت مؤسسة مالية هي المضاربة بصفتها شخصًا معنويًا، فإن النفقات غير المباشرة لهذه المؤسسة، مثل رواتب الموظفين، ونفقات المكتب والكهرباء، وما إلى ذلك تتحملها المؤسسة كمضارب، ولا تحمل هذه النفقات على وعاء المضاربة، أما النفقات المباشرة، فهي التي تكون على وعاء المضاربة.
٧- لا يجوز عند جمهور الفقهاء توقيت المضاربة، بمعنى أنه لا يجوز للمضارب بعد المدة بيع الأصول الموجودة في الوعاء، ويجوز التوقيت بمعنى أنه لا يدخل في العمليات الجديدة.
٨- لا يجوز عند جمهور الفقهاء أن تلزم المضاربة على الفريقين لمدة محددة بحيث لا يمكن لأحد الفريقين فسخها قبل تلك المدة.
٩- إن المضاربة المشتركة المستمرة التي تظل فيها عمليات السحب والإيداع مفتوحة لكل واحد كل يوم، وتتوزع فيها الأرباح بحساب النمر؛ نوع جديد من الشركة، وبما أنه لا يصادم المبادئ الأساسية للشركة والمضاربة ويحقق بعض المصالح المطلوبة، فينبغي أن يحكم بجوازه.
١٠- إن كان وعاء المضاربة مشتملًا على نقود وديون فقط، فلا يجوز لأحد من أرباب الأموال أن يسترد ماله نهائيًا قبل التصفية، وما يدفع إليه يعتبر دفعة تحت الحساب، ويكون خاضعًا للتصفية النهائية.
١١- أما إذا كان وعاء المضاربة مشتملًا على أعيان، وهي غالبة، فيجوز الاسترداد بأن يشتري الوعاء حصة رب المال الذي يريد الخروج، ولكن يجب أن يكون سعر الشراء يتعين في حينه على أساس تقويم الوعاء، أو على أساس الربح أو الخسارة المتوقعة، ولا يجوز التزام الوعاء شراء الحصة بقيمتها الاسمية، لأنه يؤدي إلى ضمان رأس المال.
والله أعلم، وعلمه أتم وأحكم، وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين.
стр. 21719
القراض أو المضاربة المشتركة
في المؤسسات المالية
(حسابات الاستثمار)
إعداد
الدكتور عبد الستار أبو غدة
عضو المجمع
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ
الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على سيدنا محمد وآله وصحبه أجمعين.
وبعد، فإن لأحكام المضاربة بابًا يخصها في المدونات الفقهية يحمل عنوان (المضاربة) حسب التسمية المختارة لهذه الشركة لدى الحنفية والحنابلة، وعنوان (القراض) لدى المالكية والشافعية، وليس تفصيل أحكام المضاربة مطلوبًا ـ ولا مرغوبًا ـ في هذا البحث المراد به حل المشكلات المستجدة في تطبيقات المؤسسات المالية الإسلامية من خلال حسابات الاستثمار المشتركة التي أساسها المضاربة المشتركة.
ولذا سأتقيد بالعناصر الواردة في ورقة العمل المطروحة من الأمانة العامة للمجمع، لكي يتم التركيز عليها في البحث، وكذلك في المناقشة كما يؤمل، ثم يتمخض عن ذلك القرارات المنظمة للقراض أو المضاربة بتطبيقاتها العملية التي أصبحت جزءًا أساسيًا في العمل المصرفي الإسلامي، بل من معالم الاقتصاد الإسلامي القائم بخاصة على أساس المشاركات والمضاربة، وعلى بقية أحكام المعاملات المالية بوجه عام.
والله الموفق والهادي إلى سواء السبيل.
стр. 21720
خلط الأموال في المضاربة المشتركة
منع جمهور الفقهاء خلط المضارب مال المضاربة التي تعاقد عليها مع رب المال بماله هو أو بمال يتلقاه من رب مال آخر، يستوي عندهم في ذلك أن تكون المضاربة مطلقة أو مقيدة، وقد علل الفقهاء ذلك بأن هذا الخلط يوجب في مال رب المال الأول حقًا لغيره، كما علل المنع بعضهم بأنه يشغله عن العمل في مال رب المال السابق ولا سيما إن كان من مال الثاني كثيرًا.
على أنه إذا أذِنَ رب المال للمضارب بذلك، أو قال له: اعمل برأيك فإن هذا الخلط جائز، أما إن خلط بدون ذلك فإنه ينظر: إن خلط بعد الربح في المضاربتين ضمن المالين وحصة رب المال من الربح قبل الخلط، وإن كان بعد الربح في إحداهما فقط ضمن الذي لا ربح فيه.
قال ابن رشد (الحفيد) : (اختلف مالك والشافعي وأبو حنيفة والليث في العامل يخلط ماله بمال القراض من غير إذن رب المال، فقال هؤلاء كلهم ما عدا مالكًا: هو تعدٍّ، ويضمن. وقال مالك: ليس بتعدٍّ) (١)
وتفصيل الاتجاهات الفقهية في المسألة كما يأتي:
منع الحنفية الخلط بدون إذن رب المال أو قوله للمضارب: اعمل برأيك.
وفصل المالكية القول بأنه إذا اشترط رب المال على المضارب خلط مال القراض بماله فإنه لا يجوز، فإن وقع الخلط وخسر المالان فضمان الخسر عليهما بقدر كل، وللعامل (المضارب) على رب المال أجرة مثله فيما عمله في مال القراض، سواء حصل ربح أو خسر أو لم يحصل واحد منهما، ويقبل قوله في الخسر والتلف وفي قدر ما تلف، بيمينه. (٢)
стр. 21721
وقالوا بجواز خلط المضارب مال المضاربة بماله من غير شرط إن كان المالان مثليين.
وزاد الدردير اشتراط أن يكون الخلط قبل شغل أحدهما، وفيه مصلحة لأحد المالين غير متيقنة، ونصوا على تعين الخلط لمصلحة متيقنة، كما لو خاف بتقديم أحد المالين حصول رخص أحد المالين ـ وهما لغيره ـ، أما إن خاف بتقديم مال القراض رخص ماله فلا يجب الخلط، إذ لا يجب عليه تنميته ماله (١) وإذا شرط رب المال على المضارب عدم الخلط لزمه الشرط فإذا خالف كان الربح بينهما، والخسر على المضارب. (٢)
وأورد الشافعية بعض الصور التي فيها الخلط دون النص على منعه (٣) ومنع الحنابلة خلط مال المضاربة بمال غيره، وعند أحمد يجوز بمال نفسه. (٤)
وهذا الإذن هو المتبع في المضاربة المشتركة، لأنها قائمة على هذا الأساس كما يدل على ذلك اسمها، ولو لم ينص عليه في شروطها (وهو الواقع كما يلحظ من تتبع شروط حسابات الاستثمار) فيكون علم أرباب المال بهذا الخلط عند فتحهم حساب المضاربة إذنًا دلالة أو ضمنًا، لأن المضارب وهو البنك الإسلامي قد أعد نفسه لهذا الغرض، ولا يتصور في حقه ـ بحسب طبيعة عمله ـ أن يختص بالعمل مع رب مال معين.
ويدل على اعتبار هذا الإذن الضمني قول ابن عابدين: (وهذا إذا لم يغلب التعارف بين التجار في مثله، كما في التتار خانية) (٥)
стр. 21722
لزوم المضاربة إلى مدة معينة
لا يخفي أن الغرض من هذا العنوان أمران:
(١) توقيت المضاربة، بمعنى تحديد مدة للمضاربة بحيث تنتهي بانتهائها.
(٢) أن تكون لازمة خلال تلك المدة.
ولا يخفي أن كلًا من اللزوم المتعهد به، والتوقيت المتفق عليه يعتبر قيدًا على كون المضاربة في الأصل عقدًا غير لازم، وليس لها وقت تحدد به.
والجدير بالبيان أن اللزوم لا يتنافى مع التوقيت، لأن التوقيت هو لقطع الاستمرار بحيث لا يحتاج إلى الفسخ، بل يحصل الانفساخ بمضي الأجل، أما عدم اللزوم فموجبه حق كل من الطرفين في الفسخ خلال تلك المدة التي تم توقيت المضاربة بها، وأما اللزوم المشترط بينهما فموجبه امتناع أي من الطرفين عن الفسخ الذي كان يملكه كل منهما لولا الشرط.
وقد جرى العمل في المؤسسات المالية الإسلامية بمعرفة هيئات الفتوى والرقابة الشرعية فيها، على أنه إذا حدد وقت للمضاربة يلتزم به الطرفان، فإن هذا الالتزام إما أن يكون على سبيل الشرط فيترتب عليه اشتراط ما يخالف مقتضى العقد، وإما أن يكون من قبيل التعهد وهو إنما يصح على أساس التعهد الملزم من طرف رب المال صاحب الحساب فقط.
стр. 21723
أما البنك فالشأن فيه الاستمرار، ومع هذا فلا يصدر منه هذا التعهد بل يُنص في شروط الحساب على عكسه، وهو أنه يحق له في أي وقت إغلاق الحساب بدون بيان السبب، وبذلك يكون الوعد ملزمًا من طرف واحد ولا تحصل المواعدة الملزمة المنصوص في قرارات المجمع على منعها. (١) ومع هذا فإن إدارات المؤسسات المالية الإسلامية تستجيب غالبًا لطلب صاحب الحساب بإنهاء المضاربة لظروف طارئة عليه، وهذا رجوع إلى الأصل، أو هو فسخ اتفاقي رضائي وهو قائم حتى في العقود اللازمة.
وإعطاء صفة اللزوم للتعهد بعدم الفسخ للمضاربة بالنسبة لصاحب الحساب هو من قبيل الوعد اللازم، لأن الواعد (صاحب الحساب) أدخل الموعود (المؤسسة) في أمر لم تكن لتدخل فيه لولا الوعد وهو استثمار المال طيلة المدة المحددة، فلو علمت المؤسسة أن المضاربة يمكن فسخها خلال تلك المدة لما دخلت في استثمار لتلك المدة، ولما كان للتوقيت كبير جدوى، إذ الفائدة المرجوة إنما تحصل من الجمع بين التوقيت واللزوم خلاله.
والكلام عن لزوم المضاربة إلى مدة معينة، أو توقيت المضاربة إلى مدة معينة، مبني على أن الأصل في المضاربة عدم اللزوم.
قال ابن رشد (الحفيد) : (أجمع العلماء على أن اللزوم ليس من موجبات عقد القراض، وأن لكل واحد منهما فسخه ما لم يشرع العامل في القراض. واختلفوا إذا شرع العامل، فقال مالك: هو لازم وهو عقد يورث، فإن مات وكان للمقارض بنون أمناء كانوا في القراض مثل أبيهم، وإن لم يكونوا أمناء كان لهم أن يأتوا بأمين، وقال النخعي وأبو حنيفة: لكل واحد منهم الفسخ إذا شاء، وليس هو عقد يورث؛ فمالك ألزمه بعد الشروع في العمل لما فيه من ضرر، ورآه من العقود المورثة
، والفرقة الثانية شبهت الشروع في العمل بما بعد الشروع في العمل) (٢)
أما توقيت المضاربة بزمن معين فيرى الحنفية والحنابلة في المذهب صحته، لأن المضاربة تصرف يقبل التقييد بنوع من المتاع فجاز تقييده بالوقت. وهي توكيل فيحتمل التخصيص. (٣)
وذهب المالكية والشافعية والحنابلة في إحدى الروايتين إلى أن المضاربة تفسد بالتوقيت، لإخلاله بمقصودها وهو الربح، فقد لا يتحقق في المدة المؤقتة.
وللشافعية تفصيل جيد وهو أنه: (لو ذكر مدة ومنعه التصرف بعدها فسد (العقد) ، وإن منعه الشراء بعدها فلا يفسد في الأصح، لحصول الاسترباح بالبيع الذي له فعله بعد المدة) (٤)
стр. 21724
وقال المنهاجي الأسيوطي: (ولا يجوز القراض على أنه إذا انتهت المدة يكون ممنوعًا من البيع والشراء عند مالك والشافعي وأحمد وقال أبو حنيفة: يجوز ذلك) (١)
وقال ابن شاس: (ولو ضيق بالتأقيت إلى سنة ـ مثلًا ـ ومنع من التصرف بعدها فهو فاسد، مثل أن يقول: قارضتك سنة) (٢)
وأما لزوم المضاربة إلى آخر المدة التي جرى توقيتها بها على قول من يجيز التوقيت فالجمهور على خلاف ذلك، أي يمنعون اشتراط اللزوم، قال المنهاجي الأسيوطي: (ولا يجوز القراض إلى مدة معلومة ولا يفسخها قبله) (٣)
وللشهيد الثاني من الإمامية عبارة دقيقة في إبراز الفرق بين اشتراط لزوم المضاربة واشتراط الأجل فيها بحيث تنفسخ بانتهائه، وتحقيق التفاوت بين الشرطين، وهو أن اشتراط اللزوم منافٍ لمقتضى العقد، بخلاف اشتراط الأجل فله وجه من خلال استخدام رب المال حقه في الإذن وعدمه، حيث يقول شارحًا لعبارة الشهيد الأول، ما نصه.
(ولا يصح اشتراط اللزوم أو الأجل فيها، بمعنى أنه لا يجب الوفاء بالشرط، ولا تصير لازمة بذلك، ولا في الأجل، بل يجوز فسخها فيه، عملًا بالأصل، ولكن اشتراط الأجل يثمر المنع من التصرف بعد الأجل إلا بإذن جديد، لأن التصرف تابع اشتراط الأجل يثمر المنع من التصرف بعد الأجل إلا بإذن جديد، لأن التصرف تابع للإذن، ولا إذن بعده، وكذا لو أجل بعض التصرفات، كالبيع أو الشراء خاصة، أو نوعًا عامًا.
ويفهم من تشريكه بين اشتراط اللزوم والأجل، تساويهما في الصحة وعدم لزوم الشرط، والمشهور أن اشتراط اللزوم مبطل، لأنه مناف لمقتضى العقد، فإن فسد الشرط تبعه العقد، بخلاف شرط الأجل، فإن مرجعه إلى تقييد التصرف بوقت خاص، وهو غير مناف، ويمكن أن يريد المصنف ذلك، وإنما شرط بينهما في عدم صحة الشرط مطلقًا) . (٤)
стр. 21725
الاسترداد والتخارج
إن قضيتي (الاسترداد والتخارج) من القضايا الأساسية في العمل المصرفي الإسلامي، لأن معظم الأوعية الاستثمارية تقوم على أساس المضاربة المشتركة المستمرة، من خلال حسابات الاستثمار أو الوحدات الاستثمارية في الصناديق، أو الصكوك، أو أسهم الشركات، وهي تشكل وعاء استثماريًّا مشتركًا ينتظم فيه أكثر من مستثمر، وهم يتعاقبون دخولًا وخروجًا، ولا يحصل التوافق بين مدة الوعاء والمدد التي تمكث فيها استثمارات المستثمرين، ومن العسير، بل المتعذر، إيجاد صفقات تتوافق مع رغبات وظروف جميع المستثمرين.
ولمعالجة طابع الاشتراك والاستمرار الذي يتعارض مع الحالات المشار إليها من حيث توقيت الانضمام إلى وعاء الاستثمار أو الخروج منه، كان لا بد من إمكانية كل من (الاسترداد) و (التخارج) باعتبارهما من صور التداول الذي لا تخفى أهميته للصناديق الاستثمارية، حيث تفتقر ساحة العمل المصرفي الإسلامي إلى السوق الثانوية، فكان البديل التعهد الصادر من إدارة الصناديق بالاسترداد، وكذلك التخارج بحلول مستثمر جديد محل مستثمر سابق.
стр. 21726
أولًا: التخارج
تعريف التخارج:
التخارج: خروج الشريك من شركته عما يملكه إلى آخر بالبيع، ومنه تصالح الورثة على إخراج بعضهم عن نصيب في التركة بشيء معلوم، ويمكن تعريفه بأنه بيع حصة في أعيان مشتركة على سبيل التسامح في تكافؤ المبيع مع الثمن.
حكم التخارج
يجوز التخارج إذا خلا عن المحرمات في محل التخارج، أو في طريقته، واستدل له بعمل الصحابة، وهو أن عبد الرحمن بن عوف ﵁ لما طلَّق في مرض الموت إحدى زوجاته الأربع (تماضر بنت الأصبغ) ثم مات وهي في العدة ورثها عثمان ﵁، فصالحها بقية الورثة عن ربع ثمنها على ثلاثة وثمانين ألف ينار، وهذا قد وقع بمحضر من الصحابة دون نكير، فهو من الإجماع السكوتي (١) .
تكييف التخارج:
التخارج من قبيل الصلح، والصلح ـ كما هو مقرر ـ يأخذ حكم العقد الذي تتوافر فيه مقوماته، وكذلك التخارج فإنه يأخذ حكم عدد من العقود بحسب البدل المصالح عنه:
- فهو عقد بيع إن كان البدل المصالح عليه من خارج التركة (أو الوعاء المستثمر فيه) .
- وهو عقد قسمة ومبادلة، إن كان البدل المصالح عنه من مال التركة، أو من الوعاء المستثمر فيه.
- وهو عقد هبة أو إسقاط جزئي إن كان البدل المصالح عنه من النصيب المستحق.
وهذا في الجملة، ويشترط في كل حالة شروطها الخاصة
стр. 21727
أهلية المتخارجين:
بما أن التخارج ـ في أغلب أحواله ـ من زمرة المعارضات فإنه تشترط له الأهلية الكاملة كبقية المعارضات.
شروط صحة التخارج
لصحة التخارج شروط تتعلق بكل من المحل (المتخارج عنه) وبدل التخارج، ونوعية البدل بالنسبة للمحل وفيما يأتي هذه الشروط:
١- أن يكون محل التخارج، أي الحصة المتخارج عنها، معلومًا، فلا يصح التخارج على محل مجهول، إلا إذا تعذر الوصول إلى معرفته، ومع هذا فالمشهور في مذهب الحنابلة جواز التخارج عن المجهول مطلقًا، ودليلهم قوله ﷺ لرجلين اختصما في مواريث درست (أي نسيت مقاديرها) : (اقتسما، وتوخيا الحق، ثم استهما، ثم تحالَّا) (١)
وأجاز الحنفية التخارج على محل مجهول إذا كان لا يحتاج إلى القبض، كالحق لدى الغاصب، لأنه مقبوض فعلًا فلا تفضي الجهالة هنا إلى التنازع.
٢- أن يكون بدل التخارج (أي المقابل) مالًا متقومًا معلومًا منتفعًا به مقدورًا على تسليمه.
٣- أن يقع التقابض لكل من المحل والبدل إذا كانا مما يجب فيهما التقابض، كالتخارج عن أحد النقدين بالآخر.
٤- أن تتوافر شروط بيع الدين إذا كان محل التخارج دينًا على الغير وهذا عند من يجيز الدين لغير من هو عليه، وهم المالكية والشافعية، وكذلك الحنفية إذا وقع بصيغة الإبراء أوالحوالة (٢) .
стр. 21728
ما لا يشترط في التخارج
وبعد هذه النبذة عن أحكام التخارج فإن من الواضح أنه لا يتوقف التخارج على تقويم محل التخارج (التنضيض الحكمي) حتى عند من اشترط معلومية محل التخارج، لأن المعلومية هنا حاصلة بتحديد حصته الشائعة في الشركة أو الصندوق أو الصكوك، وهذا القدر من المعلومية يكفي ولا يطلب المعرفة بالموجودات التي تمثلها الحصة، لأن ملكية البائع (الخارج) لم تزد عن هذا القدر فيحل المشتري (الداخل) محله فيما كان يملكه ويصح التخارج.
لكن هناك متطلبًا شرعيًا هو المعلومية بطبيعة تلك الموجودات ما بين أعيان ومنافع ونقود وديون لتحقيق شرط التداول في أصول يجب في تداولها التماثل أو التقابض، وهذا الموضوع سيأتي الكلام عليه فيما بعد.
جريان التخارج في غير التركات:
مع أن التخارج أورده الفقهاء بخصوص التركات فإنه ينطبق على أي وعاء مالي أو استثماري مشترك. وقد صدرت بهذا الشأن فتوى من ندوة البركة العاشرة نصها:
(التخارج عبارة عن بيع حصة في أعيان مشتركة على سبيل التسامح في تكافؤ المبيع مع الثمن، وهو من قبيل الصلح، ومع أن الأصل تطبيقه في التركات فإن الحاجة تدعو إلى تطبيقه في الشركات، فيجوز التخارج بين الشركاء في الحسابات الاستثمارية أو الصناديق، كما يجوز التخارج بين صاحب الحصة والمؤسسة أو شخص غير شريك، مع مراعاة الضوابط الشرعية المطلوبة في بيع النقود والديون، فإذا كانت الحصة المتخارج عنها تمثل أعيانًا مع النقود والديون التابعة لها جاز التخارج عنها بأي بدل ولو بالآجل، إذ يجوز تبعًا ما لا يجوز استقلالًا) .
стр. 21729
التخارج في الأوعية الاستثمارية
التخارج في الحسابات الاستثمارية:
التخارج في الحسابات الاستثمارية هو بيع لحصة صاحب الحساب في الوعاء الاستثماري المشترك، وهذا البيع يخضع لما يتراضى عليه الطرفان (أي للعرض والطلب) ، ولا يجب على المتخارج أن يبيع حصته بثمن المثل أو بالقيمة الصافية لما يخصه من موجودات الوعاء، ويسري هذا المبدأ على التخارج في حالة وجود ربح أو عدم وجوده، كما سيأتي، وكذلك لو وقع التخارج بين صاحب الحساب وصاحب حساب آخر أو مدير الاستثمار (البنك) أو شخص آخر لا علاقة له بالحسابات.
وهذا الموضوع عرض في ندوة البركة العاشرة وصدر بشأنه الفتوى التالية: (التخارج في الحسابات الاستثمارية بسحب صاحب الحساب حصته ـ في حال السماح له بذلك ومراعاة الضوابط الشرعية ـ يؤدي تلقائيًا إلى سحب الربح مع الأصل إن تخارج ببدل يزيد عن الأصل (رأس المال) .
لو تم التخارج بين صاحب الحساب وبين شخص غير شريك آخر (ضمنيًا دون سحب المبلغ مع الحساب) ، مع مراعاة الضوابط الشرعية وانتفاء الربا بشراء الدين بالحسم، فإن المتخارج ينحصر حقه في البدل المتفق عليه، سواء أدى إلى ربح أو خسارة، ويحل محله المتخارج معه (الداخل) عند انتهاء الحساب فيما كان يستحقه المتخارج سواء تضمن ربحًا أم خسارة، مع مراعاة ما جاء في آخر الفقرة السابقة) (١)
стр. 21730
التخارج في الصناديق الاستثمارية:
يجوز شرعًا خروج صاحب حصة في صندوق استثماري بالقيمة التي يعرضها الصندوق ويقبلها الخارج، بصرف النظر عن الطريقة المحاسبية التي يصل إليها الصندوق في تقييم هذه الحصة (١) .
على أن هناك حاجة ماسة إلى التقويم في الصناديق الاستثمارية، ليس للتخارج ـ كما سبق البيان ـ بل من أجل تحديد مستحقات مديري الصناديق إذا كانت هذه المستحقات محددة بنسبة من صافي تقويم الأصول، إذ لا بد في هذه الحالة من اللجوء إلى التنضيض الحكمي، لأن الصناديق مستمرة طيلة مدتها لسنوات.
التخارج في التمويل المجمع:
يجوز تخارج أحد العملاء أو أحد المصارف في التمويل المصرفي المجمع قبل تصفية العمليات بالقيمة التي يتفق عليها، إذا كانت النقود والديون قليلة بحيث تعتبر تابعة للأصول، وأما إذا كانت النقود والديون كثيرة بحيث لا تعتبر تابعة للأصول فلا يجوز التخارج إلا بمراعاة أحكام الصرف وأحكام بيع الديون (٢) .
التخارج في الشركات ومن يستحق ربح السهم المتخارج عنه:
صدر في شأن التخارج في الشركات فتوى عن ندوة البركة العاشرة ونصها: (التخارج ببيع السهم وبمراعاة الضوابط الشرعية إذا وقع خلال السنة المالية وقبل ظهور نتائجها ينتقل به إلى المشتري جميع حقوق السهم؛ ومنها الحق في أرباحه في حالة ظهور قرائن على أن هناك ربحًا ـ وذلك على اعتبار أن الأرباح تابعة لأصل السهم كامنة فيه، فإذا وقع بيع السهم بعد تقرير الجمعية العمومية توزيع ربح عليه فلا يستحق المشتري ربحه، لأن تبعية الربح للسهم تنقطع بعد صدور قرار التوزيع، ويكون الربح حقًا للبائع ما لم يتفق الطرفان عند التعاقد على أن يكون للمشتري فيشمله حينئذ عقد البيعه) .
علاقة التخارج بالتقويم:
إن التنضيض الحكمي (التقويم) ليس له علاقة بالتخارج في حسابات الاستثمار والشركات والصناديق والصكوك، وإنما هو مجرد مؤشر لمساعدة المشتري والبائع وتعريفهما بقيمة ما يتبادلانه حتى لا يقع أحدهما في غبن فاحش، مع أن الغبن الذي لا يقارنه تغرير أو تدليس لا أثر له، وفي الحديث: ((لا يبع حاضر لباد، دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض)) .
وبعبارة عصرية: فإن التخارج يخضع للعرض والطلب ولرغبات المتعاملين، ولا يشترط أن يتم بثمن المثل أو بالقيمة التي يكشف عنها التنضيض.
стр. 21731
ثانيًا: الاسترداد
تعريف الاسترداد:
الاسترداد لغة: طلب الرد، كما تدل عليه الصيغة المستخدمة للطلب، والمراد به: شراء الحصة الاستثمارية (أو الوحدة أو الصك أو السهم) من المستثمر، وردها إلى الوعاء، وخروج المسترد منه.
ولا يختلف الاسترداد عن التخارج إلا بكونه يحصل داخليًّا، في حين أن التخارج ـ كاسمه ـ فيه تصرف خارجي، بانضمام المستثمر الجديد (الداخل) إلى الوعاء، وحلوله محل المستثمر (المتخارج) .
فالاسترداد:
يتم بين المضارب وأحد المستثمرين في الوعاء المشترك سواء كان البدل مقدمًا من مال المضارب أو من السيولة المتاحة في الوعاء وهي مملوكة لمجموع المستثمرين فيه وقد يكون فيهم المضارب، وهذا الاسترداد إما أن يكون متوقفًا على الاتفاق، مبنيًا على تعهد من المضارب، وهو أيضًا إما متاح دائمًا كما في معظم الصناديق الاستثمارية، أو مربوط بقيود وأوقات محددة، وسيأتي مزيد من بيان أحكام الاسترداد.
أهلية الاسترداد، وشروطه
لا يختلف الاسترداد عن التخارج من حيث إنه تشترط له أهلية المعاوضة، وكذلك من حيث الحكم والشروط المطلوبة في كل من الحصة موضوع الاسترداد وبدل الاسترداد من حيث نوعيته. أما من حيث كميته فسيأتي الكلام عنها.
تكييف الاسترداد:
الاسترداد إما أن يكون ببدل من خارج الوعاء الاستثماري، وهو ما يقدمه الوعاء (المضارب أو وكيل الاستثمار) من أمواله الذاتية، فيكون تكييف الاسترداد أنه بيع، وإما أن يكون البدل جزءًا من السيولة المتاحة في الوعاء، فيكون عقد قسمة ومبادلة، كما سبق بيانه في التخارج.
стр. 21732
التعهد بالاسترداد:
سبق أن الاسترداد إما أن يتم باتفاق مرتجل بين المستثمر ومدير الوعاء الاستثماري، وإما أن يسبقه تعهد من المدير باستجابته لأي طلب استرداد، سواء طيلة عمر الوعاء أو في فترات محددة، أو في حدود سقف معين لطلبات (كميات الاسترداد) ، وهذا التعهد بمثابة إيجاب من المدير مؤقت بالمدة والظروف المبينة في الشروط، ولا يحتاج إلا للقبول بإبداء المستثمر رغبته في الاسترداد، وفي جميع الحالات قد يكون المتعهد بالاسترداد طرفًا خارجيًا عن المدير والمستثمر في الوعاء.
وقد اشتمل قرار مجمع الفقه الإسلامي الدولي على فقرة تؤكد مشروعية هذا التعهد وإعطائه الإيجاب الموجه للجمهور، وفيما يلي نصها.
(يجوز أن يتم التداول بقيام الجهة المصدرة في فترات دورية معينة بإعلان أو إيجاب يوجه إلى الجمهور تلتزم بمقتضاه خلال مدة محددة بشراء هذه الصكوك من ربح مال المضاربة بسعر معين، ويحسن أن تستعين في تحديد السعر بأهل الخبرة وفقًا لظروف السوق والمركز المالي للمشروع، كما يجوز الإعلان عن الالتزام بالشراء من غير الجهة المصدرة من مالها الخاص، على النحو المشار إليه) (١) .
تحديد كمية بدل الاسترداد:
إذا كان الاسترداد من غير المدير أو المستثمر فإنه لا يتقيد بالقيمة السوقية (أو القيمة العادلة) بل يكون بما يتراضى عليه الطرفان، لأنه تعهد بالشراء بمثل الثمن الأول (التولية) وكما يصح التعهد بالشراء بالمساومة أو بسعر السوق يوم الشراء يصح أن يكون بسعر الشراء الأصلي دون مراعاة تغير القيمة (٢) .
وهذا من حيث المبدأ، وإن كان الطرفان يستأنسان بما يقع من تقويم للحصص أو الوحدات أو الصكوك أو الأسهم، وهو تقويم غير ملزم للطرفين، لكنه يحقق العدالة ويسهل عملية الاسترداد، إذ يتم في ضوئه بمثل التقويم أو أقل أو أكثر حسب العرض والطلب.
أما إذا كان الاسترداد من مدير الوعاء أو أحد المستثمرين في الوعاء فإنه إذا كان بتعهد سابق فلا يجوز أن يقع التعهد بالقيمة الاسمية، لأن ذلك يؤدي إلى ضمان المدير أو الشريك لحصة شريكه، وهو ممنوع شرعًا. ولكن يجوز أن يكون التعهد بالقيمة السوقية العادلة (صافي قيمة الأصول) أو بأي قيمة يتم الاتفاق عليها في حينه، حتى لو كانت هي القيمة السوقية ما دامت لم يتعهد بها سابقًا (٣) .
стр. 21733
عمولة الاسترداد:
درجت بعض الصناديق الاستثمارية على تقاضي عمولة عن الاسترداد بنسبة مئوية من بدل الاسترداد وهذا لا يجوز، لأنها مقابل عن حق التعاقد، وهو يتم بين الطرفين، فكل منهما عاقد، ولا يحق للصندوق أن يأخذ عمولة، وهذه العمولة تختلف عن المصروفات الفعلية للاسترداد أو التسجيل إن وجدت.
على أنه إذا روعي في سعر الاسترداد أي تخفيض للبدل يرضى به الطرف الآخر فلا مانع منه، لأنه لا يؤخذ بمقتضى العمولة وإنما يكون تعديلًا للسعر زيادة أو نقصًا وهو أمر متروك للاتفاق (١) .
ثالثًا: ضوابط التخارج والاسترداد وطرقهما
يختلف حكم التخارج والاسترداد بحسب مكونات الأوعية الاستثمارية هل هي نقود أو ديون أو أعيان أو منافع؟
فالنقود يجب التقيد في التعامل فيها بأحكام الصرف التي سبقت الإشارة إليها، وأحكامها مما وردت فيها النصوص الصحيحة الصريحة، ولكنها وردت في حالة الانفراد، فبقى حال اجتماعها مع غيرها محل اجتهاد.
والديون؛ للتعامل فيها أحكام خاصة من حيث الجواز وعدمه، ولها صور متعددة بحسب نوع الدين ونوع البدل والحلول والتأجيل، وبيع الدين للمدين أو لغيره وهي كذلك متعلقة بحالة الانفراد.
والأعيان - وتلحق بها المنافع - يسوغ التعامل فيها بالثمن أو البدل المتراضى عليه، ويجوز ذلك بالثمن الحال أو المؤجل، والأجرة المعجلة أو المقسطة أو المؤجلة.
стр. 21734
التخارج والاسترداد إذا كانت الموجودات نقودًا.
لا أثر للتنضيض الحكمي على الموجودات النقدية في الحاسبات أو الصناديق، وأن النقود لا تقويم فيها.
وإنما تكون تلك الموجودات نقودًا كلها في بداية فتح الحسابات أو إنشاء الصناديق، وكذلك في نهايتها عند القيام بالتنضيض الحقيقي للموجودات العينية ببيعها بثمن حال أو إذا كان النشاط هو الصرافة.
في حالة اقتصار موجودات الحسابات أو الصناديق على نقود لا يجوز التخارج أو التداول أو الاسترداد إلا مع التقابض، وإذا كانت الموجودات النقدية من عملة واحدة فيجب أيضًا التماثل، وإذا كانت من عملات مختلفة، فيجوز التفاضل لكن لا بد من التقابض.
التخارج والاسترداد إذا كانت الموجودات ديونًا.
إذا كانت موجودات الحسابات والصناديق الاستثمارية في المؤسسات المالية الإسلامية ديونًا فإنه يجب اعتبار الحساب أو الوحدات في الصندوق غير قابلة للتداول الحر (أي مغلقة) ، إذ يجب أن تراعى في التعامل بها أحكام الديون وضوابطه التي منها: ألا يؤدي إلى الربا أو الغرر أو أي محذور شرعي آخر.
وإنما تكون موجودات الحسابات أو الصناديق كلها ديونًا إذا كانت تعاملها مقتصرًا على البيوع الآجلة كالمرابحات وشركات البيع بالتقسيط أو التسهيلات المشروعة، ففي هذه الحالة لا يجوز التخارج أو التداول أو الاسترداد في تلك الحسابات أو الصناديق الاستثمارية إلا بالمثل، تجنبًا للوقوع في حسم الكمبيالات.
стр. 21735
التخارج والاسترداد في حال تنوع مكونات الأوعية
الحسابات الاستثمارية والوحدات الاستثمارية والأسهم حصص شائعة في موجودات الوعاء الاستثماري، فإذا كان في الوعاء الاستثماري أنشطة مختلفة، وموجوداتها بسبب ذلك مختلطة، فإن من المقرر أن للخلطة تأثيرًا في حكم ما وقعت فيه، وفي ذلك جاءت قاعدة: (يغتفر في الجمع ما لا يغتفر في التفريق) ، وقد طبقها شيخ الإسلام ابن تيمية في مسألة تضمين الثمار، لأنه بيع لها مع كراء الأرض (١) . ومثال ذلك الزكاة؛ فإن المال المختلط (بضوابط الخلطة التي حددها الفقهاء القائلون بمبدأ الخلطة) تتغير أحكامه في النصاب والقدر الواجب فيه (٢) .
هذا، ويظن أن الصورة التي تكلم عنها الفقهاء بشأن حالة التركيب هي الاختلاف بين مكونات المبيع؛ وهو ما أطلق عليه (الجمع بين شيئين في الصفة الواحدة) لكن الواقع أنهم تكلموا أيضًا عن اشتمال التركة على مكونات مختلفة، والتركة وعاء مالي مشترك تتحقق فيه شركة الملك، ويمكن أن تستمد منه أحكام التركيب في مكونات الأوعية الاستثمارية المشتركة التي هي من شركة العقد، مثل الشركات المساهمة وصناديق الاستثمار والصكوك الاستثمارية، ولا يخفى أنها قائمة على الخلط الذي يجعل المكونات المختلطة غير قابلة للفصل أو التمييز ما دامت المشاركة قائمة، لأن ذلك ينافي مقتضاها، ومن هنا كان لا بد من البحث عن حكم هذا التركيب في مكونات الأوعية الاستثمارية والمبادئ التي تحكمه.
стр. 21736
وهناك اتجاه فقهي آخر وهو استبقاء الحكم الأصلي لمكونات الوعاء الاستثماري، فإذا لم يمكن الفصل بينها ليطبق على كل نوع حكمه فإنه يمتنع التداول والتخارج والاسترداد، ودليل هذا المبدأ الحديث الوارد فيما أطلق عليه (قلادة خيبر) :
عن فضالة بن عبيد الأنصاري قال: أُتِيَ رسول الله ﷺ وهو بخيبر بقلادة فيها خرز وذهب، وهي من المغانم تباع، فأمر رسول الله ﷺ بالذهب الذي في القلادة فنزع وحده، ثم قال لهم رسول الله ﷺ : ((الذهب بالذهب وزنًا بوزن)) ، وفي رواية أخرى عن فضالة قال: اشتريت يوم خيبر قلادة باثني عشر دينارًا فيها ذهب وخرز، ففصلتها فوجدت فيها أكثر من اثني عشر دينارًا، فذكرت ذلك للنبي ﷺ قال: ((لا تباع حتى تفصل)) (١) .
وهذه الحادثة لفضالة تكررت بينه وبين أحد التابعين، كما في الخبر التالي الذي يبين آلية التعامل في هذا المبيع المختلط.
عن عامر بن يحيى المعافري عن حنش أنه قال: كنا مع فضالة بن عبيد في غزوة، فطارت لي ولأصحابي قلادة فيها ذهب وورق (فضة) وجوهر، فأردت أن اشتريها، فسألت فضالة بن عبيد فقال: انزع ذهبها فاجعله في كفة، واجعل ذهبك في كفة، ثم لا تأخذن إلا مثلًا بمثل، فإني سمعت رسول الله ﷺ يقول: ((من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يأخذن إلا مثلًا بمثل)) (٢) .
وتأويل ذلك الحديث وهذا الأثر أنهما يتعلقان بالحالة التي يكون فيها الذهب (أو النقود) هو المقصود بالشراء، ويكون ما عداه تبعًا، فكان شرط التماثل والحلول واردًا سدًّا للذريعة إلى تعطيل أحكام ربا الفضل وربا النسيئة.
أما إذا كان التعامل من خلال وعاء مشترك لا يتجه فيه القصد إلى الأصول السائلة (النقود أو الديون) فإن هذه حالة مستجدة مختلفة عن تلك، ولا يتناولها النص المشار إليه، لأنه لم تكن في صدر الإسلام أمثال هذه المؤسسات المالية التي تقوم على أساس تكوين أوعية استثمارية مشتركة مستمرة يقع فيها دائمًا التخارج والاسترداد، وهي حالة تقتضي استخراج أو استنباط حكم يلائمها من مقررات الفقه، تطبيقًا للمبدأ الشرعي بأن تصرفات المسلم تصان عن الإلغاء ما أمكن ذلك، وفيما يلي تفصيل القول في هذا الموضوع.
стр. 21737
ضابط نسبة الأصول السائلة
في الأوعية الاستثمارية المشتركة
المراد بالأصول السائلة: النقود، وتلحق بها الديون لأنها تشترك مع النقود في وجوب التماثل عند المبادلة في الجنس الواحد. والأوعية الاستثمارية المشتركة ـ كما سبق ـ تشتمل على أعيان (أصول أو موجودات عينية) ومنافع (خدمات) ونقود وديون.
ففي حالة التركيب هذه لا تراعى أحكام النقود والديون إذا كانت المنافع والأعيان هي الأغلب، بمعنى ألا تتجاوز نسبة (٥٠ %) من مكونات الوعاء الاستثماري المسموح فيه التداول وبالتبادل بالأجل. ومبدأ الغلبة هذا هو المنصوص على اعتباره في قرار مجمع الفقه الإسلامي الدولي الوارد بشأن سندات المضاربة، والمنطبق على بقية الأوعية الاستثمارية القابلة للتداول.
ومبدأ (مراعاة الغلبة في الأعيان والمنافع) يقوم على أساس النظر إلى العنصر الغالب في مكونات الوعاء الاستثماري، وتطبيق حكمه على جميع الوعاء، فإذا كانت الأعيان والمنافع هي الغالبة جاز التداول والتخارج والاسترداد بأي بدل وبالحلول أو بالأجل، وهذا المبدأ هو الذي أفصح عنه قرار المجمع كما سبق، في حين أنه أرجأ البحث في حالات عدم الغلبة (١) .
ولكن هذا الضابط السائد وهو عدم تجاوز الأصول السائلة (٥٠ %) إن أمكن توافره في الشركات التجارية والصناعية والخدمية، أو في الصناديق الاستثمارية التي نشاطها أسهم تلك الشركات، فإن من النادر تحققه في المؤسسات المالية، لأن معظم نشاطها هو التمويلات الآجلة بالمرابحة والبيع المؤجل، ولهذا اكتفت بعض المؤسسات بنسبة الثلث (تطبيقًا لمبدأ اعتبار الكثرة) .
ومع هذا فإن نسبة (٣٤ %) لم تتحقق في معظم المؤسسات المالية الإسلامية، للسبب المشار إليه، مع أنها تتداول أسهمها بمعرفة هيئاتها الشرعية، ولذا كان لا بد من البحث عن مبادئ أخرى يسوغ بمراعاتها التداول والتبادل الآجل لو تجاوزت الأصول السائلة النصف (٥٠ %) أو الثلث (٦٤ %) ، وفيما يلي بيان هذه المبادئ.
стр. 21738
المبادئ المقترحة لمعالجة تجاوز الأصول
السائلة للنصف أو الثلث
لقد تبين من البحث في الأبواب الفقهية ذات الصلة بهذا الموضوع والفروع التي عرضها الفقهاء؛ أن هناك أكثر من مبدأ فقهي في التعامل مع حالة التركيب أو الخلط في مكونات الأوعية الاستثمارية، بالرغم من عدم الاتفاق بين الاجتهادات الفقهية على تلك المبادئ، ولا يخفي أنه لا مطمع في هذا الاتفاق، ولا يسوغ التمسك به في مواجهة المستجدات في مجالات التعامل المالي.
عدم التعارض بين المبادئ المطروحة وقرار المجمع:
إن الاستناد إلى المبادئ الشرعية المطروحة، خارج مبدأ الغلبة الذي صدر بشأنه قرار مجمع الفقه الإسلامي الدولي، لا يتعارض مع ذلك القرار، لأنه تناول أمرين.
الأول: بيان مشروعية التداول وفقًا للسعر المتراضى عليه إذا كان الغالب أعيانًا ومنافع.
الثاني: حالة عدم تحقق هذه الغلبة، وقد أحيل حكمها في القرار إلى الأحكام الشرعية، وهذا نص الجزء الأخير من الفقرة (ج) من العنصر الثالث المنظم لأحكام التداول في الصكوك: (أما إذا كان الغالب نقودًا وديونًا فتراعى في التداول الأحكام الشرعية التي ستبينها لائحة تفسيرية توضع وتعرض على المجمع في الدورة القادمة) (١) .
وحتى الآن لم توضع اللائحة التفسيرية الموصى بوضعها وعرضها على المجمع، مما يجعل البحث في الحالة المسكوت عن حكمها مفيدًا في تيسير وضع تلك اللائحة.
стр. 21739
وقد انتهى البحث إلى استحضار المبادئ الشرعية التالية للنظر في إمكانية تطبيقها في التعامل في الأوعية الاستثمارية التي تختلط مكوناتها، وهذه المبادئ التي ليست للحصر هي:
مبدأ (مراعاة الكثرة في الأعيان والمنافع) :
وهو أن يعطى للوعاء حكم العنصر الكثير. ومعيار الكثرة نسبة الثلث، استئناسًا بالتطبيقات العديدة التي اعتبر فيها الثلث كثيرًا، ومن أشهرها حديث الوصية الذي فيه: ((الثلث كثير)) .
مبدأ (التداخل بين الثمن النقدي والنقود التي في مكونات الوعاء) :
ويقصد به أن يكون البدل النقدي (أي ثمن الحصة المتخارج عنها من الوعاء) زائدًا على مقدار النقود (والديون التي تقاربها في الحكم) في مكونات الوعاء. أي يكون بحيث يحصل التقابل بين النقود التي في الوعاء وما يماثلها عددًا من النقود المقدمة ثمنًا وتكون الزيادة في مقابلة الأعيان التي في الحصة، فلا يقع محظور الربا.
وقد صدرت فتوى عن هيئة الفتوى والرقابة الشرعية لبيت التمويل الكويتي (١) تؤكد الأخذ بهذا المبدأ نصها:
السؤال:
إن الشركات من بين موجوداتها نقود سواء بالبنوك أو لديها بالصندوق، فهل يجوز تداول أسهمها بالشراء والبيع الآجل؟ .
الجواب:
إنه لا مانع من شراء وبيع أسهم هذه الشركات بالأجل إذا كان مبلغ الثمن أزيد من النقد الذي لدى الشركة، فيعتبر النقد بمقابلة النقد، وما زاد فهو بمقابلة الأعيان) .
ولتيسير الأخذ بهذا المبدأ ينبغي للمؤسسات المالية، والجهات الموكول إليها التقييم، أو التعهد بالشراء أو الاسترداد، تقديم بيان بنسبة النقد إلى السلع، بحيث يزيد المقابل النقدي عن (الحصة النقدية في محل التخارج) .
стр. 21740
مبدأ (التخالف بين الجنسين) :
وهو صرف أحد الجنسين في محل المبادلة (بالتخارج أو الاسترداد) إلى غير جنسه في البدل، وتسمى هذه المسألة (مُد عجوة ودرهم) ففي بيع صاع تمر ودرهم، بصاعي تمر ودرهم، حيث يصرف التمر لمقابلة الدرهمين، ويصرف الدرهمان لمقابلة التمر، فينتفي ربا الفضل.
مبدأ (مراعاة التبعية للأعيان والمنافع) :
وهذا المبدأ هو الجدير بالاعتبار، ويحتاج إلى تفصيله فيما يأتي:
المقصود بهذا المبدأ تبعية النقود والديون للأصول مهما كانت نسبتها في الوعاء الاستثماري أو الحصة محل التخارج.
وقد يقال: كيف تختلط النقود والديون بالأعيان؟ ولِمَ اعتبرت النقود والديون تبعًا ولم يكن العكس باعتبار النقود هي الأصل في رأس مال المشاركات؟
والجواب عن النقطة الأولى هو أن الأوعية الاستثمارية المشتركة تقوم على أساس الخلط التام بين الموجودات المقدمة من الشركاء من النقود أو الأعيان، ويقع الشيوع وعدم التمييز فيما آل إليه رأس المال النقدي أو فيما عاد إلى الوعاء الاستثماري أو اندرج فيه من نقود أو ديون.
أما النقطة الثانية فجوابها أن غرض المشاركة في وعاء استثماري واحد هو الاسترباح بتحويل النقود إلى أعيان وبيعها وتقليبها، فإن حكم النقود والديون يتبع حكم الموجودات من الأعيان، لأنها هي الأصل في نشاط المشاركات، فلو بقي رأس المال نقدًا لما حصل الاسترباح الذي هو الغرض من المشاركات (١) .
وتتحقق التبعية بألا يكون الشيء مقصودًا، بل يدخل في التعاقد تبعًا، إما لأنه لا يمكن إيقاع العقد عليه وحده، أو لأنه لا يقصد بالعقد وحده.
والنقود أو الديون في الوعاء الاستثماري المشترك هي جزء منه ولا يمكن إيقاع العقود عليها وحدها، بل يقع العقد على حصة منه أو عليه كله في حال الاختلاط التام بين موجوداته، لأن الفضل أو التمييز بينها ينافي مقتضى الشركة، وإذا حصل فإنه ينهيها عن طريق القسمة وإزالة الشيوع بالتقويم للموجودات واختصاص كل من الشركاء بما يقع الاتفاق على اختصاصه به.
