وهناك اتجاه فقهي آخر وهو استبقاء الحكم الأصلي لمكونات الوعاء الاستثماري، فإذا لم يمكن الفصل بينها ليطبق على كل نوع حكمه فإنه يمتنع التداول والتخارج والاسترداد، ودليل هذا المبدأ الحديث الوارد فيما أطلق عليه (قلادة خيبر) :
عن فضالة بن عبيد الأنصاري قال: أُتِيَ رسول الله ﷺ وهو بخيبر بقلادة فيها خرز وذهب، وهي من المغانم تباع، فأمر رسول الله ﷺ بالذهب الذي في القلادة فنزع وحده، ثم قال لهم رسول الله ﷺ : ((الذهب بالذهب وزنًا بوزن)) ، وفي رواية أخرى عن فضالة قال: اشتريت يوم خيبر قلادة باثني عشر دينارًا فيها ذهب وخرز، ففصلتها فوجدت فيها أكثر من اثني عشر دينارًا، فذكرت ذلك للنبي ﷺ قال: ((لا تباع حتى تفصل)) (١) .
وهذه الحادثة لفضالة تكررت بينه وبين أحد التابعين، كما في الخبر التالي الذي يبين آلية التعامل في هذا المبيع المختلط.
عن عامر بن يحيى المعافري عن حنش أنه قال: كنا مع فضالة بن عبيد في غزوة، فطارت لي ولأصحابي قلادة فيها ذهب وورق (فضة) وجوهر، فأردت أن اشتريها، فسألت فضالة بن عبيد فقال: انزع ذهبها فاجعله في كفة، واجعل ذهبك في كفة، ثم لا تأخذن إلا مثلًا بمثل، فإني سمعت رسول الله ﷺ يقول: ((من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يأخذن إلا مثلًا بمثل)) (٢) .
وتأويل ذلك الحديث وهذا الأثر أنهما يتعلقان بالحالة التي يكون فيها الذهب (أو النقود) هو المقصود بالشراء، ويكون ما عداه تبعًا، فكان شرط التماثل والحلول واردًا سدًّا للذريعة إلى تعطيل أحكام ربا الفضل وربا النسيئة.
أما إذا كان التعامل من خلال وعاء مشترك لا يتجه فيه القصد إلى الأصول السائلة (النقود أو الديون) فإن هذه حالة مستجدة مختلفة عن تلك، ولا يتناولها النص المشار إليه، لأنه لم تكن في صدر الإسلام أمثال هذه المؤسسات المالية التي تقوم على أساس تكوين أوعية استثمارية مشتركة مستمرة يقع فيها دائمًا التخارج والاسترداد، وهي حالة تقتضي استخراج أو استنباط حكم يلائمها من مقررات الفقه، تطبيقًا للمبدأ الشرعي بأن تصرفات المسلم تصان عن الإلغاء ما أمكن ذلك، وفيما يلي تفصيل القول في هذا الموضوع.
стр. 21737
ضابط نسبة الأصول السائلة
في الأوعية الاستثمارية المشتركة
المراد بالأصول السائلة: النقود، وتلحق بها الديون لأنها تشترك مع النقود في وجوب التماثل عند المبادلة في الجنس الواحد. والأوعية الاستثمارية المشتركة ـ كما سبق ـ تشتمل على أعيان (أصول أو موجودات عينية) ومنافع (خدمات) ونقود وديون.
ففي حالة التركيب هذه لا تراعى أحكام النقود والديون إذا كانت المنافع والأعيان هي الأغلب، بمعنى ألا تتجاوز نسبة (٥٠ %) من مكونات الوعاء الاستثماري المسموح فيه التداول وبالتبادل بالأجل. ومبدأ الغلبة هذا هو المنصوص على اعتباره في قرار مجمع الفقه الإسلامي الدولي الوارد بشأن سندات المضاربة، والمنطبق على بقية الأوعية الاستثمارية القابلة للتداول.
ومبدأ (مراعاة الغلبة في الأعيان والمنافع) يقوم على أساس النظر إلى العنصر الغالب في مكونات الوعاء الاستثماري، وتطبيق حكمه على جميع الوعاء، فإذا كانت الأعيان والمنافع هي الغالبة جاز التداول والتخارج والاسترداد بأي بدل وبالحلول أو بالأجل، وهذا المبدأ هو الذي أفصح عنه قرار المجمع كما سبق، في حين أنه أرجأ البحث في حالات عدم الغلبة (١) .
ولكن هذا الضابط السائد وهو عدم تجاوز الأصول السائلة (٥٠ %) إن أمكن توافره في الشركات التجارية والصناعية والخدمية، أو في الصناديق الاستثمارية التي نشاطها أسهم تلك الشركات، فإن من النادر تحققه في المؤسسات المالية، لأن معظم نشاطها هو التمويلات الآجلة بالمرابحة والبيع المؤجل، ولهذا اكتفت بعض المؤسسات بنسبة الثلث (تطبيقًا لمبدأ اعتبار الكثرة) .
ومع هذا فإن نسبة (٣٤ %) لم تتحقق في معظم المؤسسات المالية الإسلامية، للسبب المشار إليه، مع أنها تتداول أسهمها بمعرفة هيئاتها الشرعية، ولذا كان لا بد من البحث عن مبادئ أخرى يسوغ بمراعاتها التداول والتبادل الآجل لو تجاوزت الأصول السائلة النصف (٥٠ %) أو الثلث (٦٤ %) ، وفيما يلي بيان هذه المبادئ.
стр. 21738
المبادئ المقترحة لمعالجة تجاوز الأصول
السائلة للنصف أو الثلث
لقد تبين من البحث في الأبواب الفقهية ذات الصلة بهذا الموضوع والفروع التي عرضها الفقهاء؛ أن هناك أكثر من مبدأ فقهي في التعامل مع حالة التركيب أو الخلط في مكونات الأوعية الاستثمارية، بالرغم من عدم الاتفاق بين الاجتهادات الفقهية على تلك المبادئ، ولا يخفي أنه لا مطمع في هذا الاتفاق، ولا يسوغ التمسك به في مواجهة المستجدات في مجالات التعامل المالي.
عدم التعارض بين المبادئ المطروحة وقرار المجمع:
إن الاستناد إلى المبادئ الشرعية المطروحة، خارج مبدأ الغلبة الذي صدر بشأنه قرار مجمع الفقه الإسلامي الدولي، لا يتعارض مع ذلك القرار، لأنه تناول أمرين.
الأول: بيان مشروعية التداول وفقًا للسعر المتراضى عليه إذا كان الغالب أعيانًا ومنافع.
الثاني: حالة عدم تحقق هذه الغلبة، وقد أحيل حكمها في القرار إلى الأحكام الشرعية، وهذا نص الجزء الأخير من الفقرة (ج) من العنصر الثالث المنظم لأحكام التداول في الصكوك: (أما إذا كان الغالب نقودًا وديونًا فتراعى في التداول الأحكام الشرعية التي ستبينها لائحة تفسيرية توضع وتعرض على المجمع في الدورة القادمة) (١) .
وحتى الآن لم توضع اللائحة التفسيرية الموصى بوضعها وعرضها على المجمع، مما يجعل البحث في الحالة المسكوت عن حكمها مفيدًا في تيسير وضع تلك اللائحة.
стр. 21739
وقد انتهى البحث إلى استحضار المبادئ الشرعية التالية للنظر في إمكانية تطبيقها في التعامل في الأوعية الاستثمارية التي تختلط مكوناتها، وهذه المبادئ التي ليست للحصر هي:
مبدأ (مراعاة الكثرة في الأعيان والمنافع) :
وهو أن يعطى للوعاء حكم العنصر الكثير. ومعيار الكثرة نسبة الثلث، استئناسًا بالتطبيقات العديدة التي اعتبر فيها الثلث كثيرًا، ومن أشهرها حديث الوصية الذي فيه: ((الثلث كثير)) .
مبدأ (التداخل بين الثمن النقدي والنقود التي في مكونات الوعاء) :
ويقصد به أن يكون البدل النقدي (أي ثمن الحصة المتخارج عنها من الوعاء) زائدًا على مقدار النقود (والديون التي تقاربها في الحكم) في مكونات الوعاء. أي يكون بحيث يحصل التقابل بين النقود التي في الوعاء وما يماثلها عددًا من النقود المقدمة ثمنًا وتكون الزيادة في مقابلة الأعيان التي في الحصة، فلا يقع محظور الربا.
وقد صدرت فتوى عن هيئة الفتوى والرقابة الشرعية لبيت التمويل الكويتي (١) تؤكد الأخذ بهذا المبدأ نصها:
السؤال:
إن الشركات من بين موجوداتها نقود سواء بالبنوك أو لديها بالصندوق، فهل يجوز تداول أسهمها بالشراء والبيع الآجل؟ .
الجواب:
إنه لا مانع من شراء وبيع أسهم هذه الشركات بالأجل إذا كان مبلغ الثمن أزيد من النقد الذي لدى الشركة، فيعتبر النقد بمقابلة النقد، وما زاد فهو بمقابلة الأعيان) .
ولتيسير الأخذ بهذا المبدأ ينبغي للمؤسسات المالية، والجهات الموكول إليها التقييم، أو التعهد بالشراء أو الاسترداد، تقديم بيان بنسبة النقد إلى السلع، بحيث يزيد المقابل النقدي عن (الحصة النقدية في محل التخارج) .
стр. 21740
مبدأ (التخالف بين الجنسين) :
وهو صرف أحد الجنسين في محل المبادلة (بالتخارج أو الاسترداد) إلى غير جنسه في البدل، وتسمى هذه المسألة (مُد عجوة ودرهم) ففي بيع صاع تمر ودرهم، بصاعي تمر ودرهم، حيث يصرف التمر لمقابلة الدرهمين، ويصرف الدرهمان لمقابلة التمر، فينتفي ربا الفضل.
مبدأ (مراعاة التبعية للأعيان والمنافع) :
وهذا المبدأ هو الجدير بالاعتبار، ويحتاج إلى تفصيله فيما يأتي:
المقصود بهذا المبدأ تبعية النقود والديون للأصول مهما كانت نسبتها في الوعاء الاستثماري أو الحصة محل التخارج.
وقد يقال: كيف تختلط النقود والديون بالأعيان؟ ولِمَ اعتبرت النقود والديون تبعًا ولم يكن العكس باعتبار النقود هي الأصل في رأس مال المشاركات؟
والجواب عن النقطة الأولى هو أن الأوعية الاستثمارية المشتركة تقوم على أساس الخلط التام بين الموجودات المقدمة من الشركاء من النقود أو الأعيان، ويقع الشيوع وعدم التمييز فيما آل إليه رأس المال النقدي أو فيما عاد إلى الوعاء الاستثماري أو اندرج فيه من نقود أو ديون.
أما النقطة الثانية فجوابها أن غرض المشاركة في وعاء استثماري واحد هو الاسترباح بتحويل النقود إلى أعيان وبيعها وتقليبها، فإن حكم النقود والديون يتبع حكم الموجودات من الأعيان، لأنها هي الأصل في نشاط المشاركات، فلو بقي رأس المال نقدًا لما حصل الاسترباح الذي هو الغرض من المشاركات (١) .
وتتحقق التبعية بألا يكون الشيء مقصودًا، بل يدخل في التعاقد تبعًا، إما لأنه لا يمكن إيقاع العقد عليه وحده، أو لأنه لا يقصد بالعقد وحده.
والنقود أو الديون في الوعاء الاستثماري المشترك هي جزء منه ولا يمكن إيقاع العقود عليها وحدها، بل يقع العقد على حصة منه أو عليه كله في حال الاختلاط التام بين موجوداته، لأن الفضل أو التمييز بينها ينافي مقتضى الشركة، وإذا حصل فإنه ينهيها عن طريق القسمة وإزالة الشيوع بالتقويم للموجودات واختصاص كل من الشركاء بما يقع الاتفاق على اختصاصه به.
стр. 21741
القياس على بيع العبد الذي له مال المطبق فيه مبدأ التبعية:
الأصل أن العبد إذا باعه سيده أو أعتقه وكان له مال فماله للسيد (البائع أو المعتق) ، وهو ما ذهب إليه الجمهور (الشافعي وأحمد وفقهاء الكوفة) ، وهو قول مالك والليث أيضًا في البيع لا في العتق، وهذا كله إذا لم يشترطه المشتري، فإذا اشترط المشتري لنفسه مال العبد تكون الصفقة عبارة عن عبد ونقود في مقابل نقود.
واستدلوا بحديث ابن عمر الذي رواه البخاري ومسلم وأحمد وأصحاب السنن: ((من باع عبدًا وله مال فماله للذي باعه إلا أن يشترطه المبتاع)) (١) .
والمسألة مبنية على كون العبد يملك، وهو يتصور في العبد المأذون أيضًا. قال مالك في الموطأ: الأمر المجتمع عليه عندنا أن المبتاع (المشتري) إذا اشترط مال العبد فهو له، نقدًا أو عرضًا أو دينًا
، قال ابن رشد الحفيد: ويجوز عند مالك أن يشتري العبد وماله بدراهم وإن كان مالك العبد دراهم، أو فيه دراهم، وخالف في ذلك الشافعي، واستدل مالك بإطلاق الحديث (٢)
قال ابن حجر: وكأن العقد إنما وقع على العبد خاصة، والمال الذي معه لا مدخل له في العقد (٣) .
وقال ابن قدامة ـ بعد تقريره المسألة ودليلها والقائلين بها على نحو ما سبق عن المالكية ـ: وقال الخرقي: إذا كان قصده للعبد لا للمال. . . ومعناه: أنه لا يقصد بالبيع شراء مال العبد، إنما يقصد بقاء المال لعبده وإقراره في يده، فمتى كان كذلك صح اشتراطه ودخل في البيع به، سواء كان المال معلومًا أو مجهولًا، من جنس الثمن أو غيره، عينًا كان أو دينًا، وسواء كان مثل الثمن أو أقل أو أكثر، وذلك لأنه دخل في البيع تبعًا غير مقصود.
وقال القاضي: هذا ينبني على كون العبد يملك أو لا يملك، فإن قلنا: لا يملك؛ فاشترط المشتري ماله صار مبيعًا معه فيشترط فيه ما يشترط في سائر المبيعات، وهذا مذهب أبي حنيفة. وإن قلنا: يملك؛ احتملت فيه الجهالة وغيرها مما ذكرنا من قبل، لأنه تبع في البيع لا أصل، واحتملت الجهالة منه لكونه غير مقصود (٤) ، وقد صحح ابن قدامة أن العبد يملك إن ملكه سيده، وهي إحدى الروايتين في المذهب.
هذا، وإن التمسك بالإطلاق ـ كما أشار المالكية ـ يقتضي جواز البيع بالرغم من عدم التماثل بين النقد الذي مع العبد والنقد المدفوع ثمنًا للعبد، إذ لم يشترط الحديث أن تكون النقود التي مع العبد أقل من قيمة العبد لمراعاة مبدأ الغلبة، كما أن الحديث لم يشترط التقابض، فدل على جواز هذا البيع بثمن مؤجل.
стр. 21742
القواعد الكلية في تأصيل مبدأ التبعية:
ومبدأ التبعية مبدأ أصيل في الفقه بحيث أدى إلى صياغة عدد من القواعد الفقهية الكلية التي استمدت من التطبيقات الشرعية التي سبق نموذج عنها من السنة وهو بيع العبد وله مال، وقد أصبحت تلك القواعد مستندًا لتطبيقات فقهية كثيرة. وفيما يأتي بيان القواعد المتعلقة بمبدأ التبعية.
قاعدة: (التابع تابع) (١) .
وقاعدة: (التابع لا يفرد بالحكم ما لم يصر مقصودًا) .
هاتان القاعدتان من القواعد الكلية المشهورة، وهما من القواعد التي صدرت بها مجلة الأحكام العدلية.
وقد أورد الزركشي لفظ الأولى منهما بقوله: (التابع لا يفرد) .
وأورد بعدها قواعد أخرى هي: (التابع يسقط بسقوط المتبوع) و (التابع لا يتقدم على المتبوع) . (والتابع هل يكون له تابع؟) .
والمقصود بالأولى منهما أن التابع لغيره حقيقة أو حكمًا ينسحب عليه حكم المتبوع، إذ إن التابع لا يحتمل وجودًا مستقلًا وهو غير منفك عن متبوعه.
والمقصود بالقاعدة الثانية (التي هي بمثابة تتمة للأولى) أن التابع لا يستقل بنفسه بل يسري عليه ما يسري على متبوعه من أحكام إذا كان جزءًا أو كالجزء من الأصل، ولا يصلح أن يكون محلًا في العقود بل وجوده يستتبع وجود متبوعه.
هذا، وقد صدر من الهيئة الشرعية الموحدة لمجموعة دلة البركة فتوى تؤكد الأخذ بمبدأ التبعية، ونص فتوى الهيئة الشرعية الموحدة التي صدرت في هذا الشأن (٢) .
(لا يؤثر على مشروعية الاكتتاب في الإصدار أو تداول أسهمه أو استردادها كون بعض موجودات الإصدار نقودًا أو ديونًا نشأت عن مرابحات أو بيوع وقعت قبل الاكتتاب، ما دامت تلك النقود أو الديون تابعة للأعيان الكثيرة التي اشتمل عليها الإصدار والنقود، والديون هنا غير مقصودة) .
стр. 21743
أثر اشتراط وجود الأعيان في الوعاء الاستثماري:
إن اشتراط اشتمال الوعاء الاستثماري على عروض مهما قلت نسبتها إلى النقود والديون في وعاء الاستثمار يحول دون الاستثمار في الأوعية الاستثمارية التي يقوم فيها التعامل على موجودات مقتصرة على النقود والديون وحدها.
وذلك لأن الاستثمار في أوعية تقتصر على النقود دون مراعاة أحكام الصرف فيه تعطيل أحكام شرعية صحيحة صريحة، كما أن الاستثمار في أوعية كلها ديون يفتح باب الربا، إذ تستباح بذلك سندات القرض أو سندات الخزانة وخصم الكمبيالات مع أنه صريح الربا.
فوضع شرط الخلطة يحول دون ما سبق، كما أنه يحول دون تداول سندات الديون، وهو من التطبيقات التي حصل فيها الالتباس، لكونها تجري على الديون المتولدة عن عمليات بيع الأجل أو بيع المرابح.
стр. 21744
توزيع الربح بطريقة النمر
المراد بطريقة النمر: النظر إلى المبالغ المستثمرة وإلى المدد التي مكثتها في وعاء الاستثمار، وطريقة النمر أحد عنصريها الأموال، والعنصر الآخر هو الزمن.
ومن الواضح أن توزيع الربح بطريقة النمر (أو النقاط) إنما هو بالنسبة للربح المستحق لأرباب المال (أصحاب حسابات الاستثمار المشتركة) . وكذلك ما يستحقه المضارب عن المال المقدم منه (المخلوط مع أموال أصحاب الحسابات) . أما ربح المضارب عن عمله فهو نسبة شائعة يجب تحديدها مباشرة، لأنه ـ من حيث هو عامل ـ لا علاقة له بالأموال المستثمرة بالمضاربة.
والإجراء العملي لاستخدام طريقة النمر أن يحتجز نصيب المضارب من الربح أولًا، ثم ينظر إلى ما بقي فيوزع بين أرباب المال (أصحاب حسابات الاستثمار المشتركة) بمن فيهم المضارب إذا قدم مالًا، وذلك بالنسبة والتناسب بحسب مقادير مبالغهم، والمدد التي أمضتها في الاستثمار، فهذه الطريقة لا تعدو أن تكون أساسًا يحقق المعلومية، لأن ذلك يعرف بالحساب فضلًا عن شيوع النسبة.
فمثلًا: من له (٤٠٠) دينار وأمضى (١٥) يومًا يعطي النمر أو النقاط التالية (٤٠٠× ١٥= ٦٠٠٠) نقطة ومن له (٢٤٠) دينارًا وأمضى (٣٠) يومًا يعطي من النمر (٢٤٠× ٣٠= ٧٢٠٠) نقطة، وتجمع النقاط لجميع أصحاب الحسابات ثم يوزع الربح بينهم بحسب نسبة نقاطهم.
وهذه الطريقة ـ كما هو ظاهر ـ لا تؤدي إلى قطع المشاركة في الأرباح، لأنها نسب شائعة، وهي تحقق العدالة والتوازن بين من قدم مبالغ أكثر من غيره، أو مكثت مبالغه مدة أكثر من مبالغ غيره.
стр. 21745
وتوزيع الربح بقدر الحصص في رأس المال لا غرابة فيه، وقد انضم إليه مراعاة الزمن بسبب طبيعة المضاربة المشتركة التي لا يتزامن فيه دخول وخروج أصحاب حسابات الاستثمار، فكان لا بد من مراعاة تفاضلهم في زمن المشاركة، بالإضافة إلى تفاوتهم في مبالغ المشاركة.
وقد عرضت طريقة النقاط (النمر) في ندوة البركة الحادية عشر وصدرت بشأنها الفتوى التالية:
(يجوز استخدام طريقة النقاط (النمر) لحساب توزيع الأرباح بين المشاركين في حسابات الاستثمار العامة، وذلك بالنظر إلى المبلغ والزمن لموجودات كل حساب.
والتوجيه الشرعي لذلك أن أموال المشاركين في وعاء استثماري واحد قد ساهمت كلها في تحقيق العائد حسب مقدارها ومدة بقائها في الحساب، فاستحقاقها حصة متناسبة مع المبلغ والزمن (بحسب طريقة النمر) هو أعدل الطرق المحاسبية المتاحة لإيصال مستحقات تلك الحسابات من عائد الاستثمار لأصحابها.
وإن دخول المستثمرين على هذا الأساس يستلزم المبارأة عما يتعذر إيصاله لمستحقه بهذه الطريقة، ومن المقرر أن المشاركات يغتفر فيها ما لا يغتفر في المعاوضات، وإن القسمة ـ في صورتها المشتملة على تعديل الحصص ـ تقوم على المسامحة) (١) .
стр. 21746
تشكيل هيئة لأرباب المال (لجنة المشاركين)
حيث إن المضاربة المشتركة تضم العديد من أرباب المال فإن من المتبع تشكيل لجنة منهم، يتم اختيارها بالنظر إلى حجم مساهمتهم، واختيار بضعة أشخاص يعقدون اجتماعات مع المضارب بغرض المتابعة والمراقبة أولًا بأول، بالإضافة إلى المهمة الرئيسية لهم، وهي وضع القيود أو الإعفاء منها.
ولا يجري وجود لجنة المشاركين إلا في الصناديق الاستثمارية وإن كان المبدأ قابلًا للتطبيق في حسابات الاستثمار المشتركة أيضًا.
هذا من حيث التنظيم والإجراءات، أما من الجانب الشرعي فإنه لا يجوز للجنة المشاركين التدخل في قرارات الاستثمار التي يتخذها المضارب، لأن ذلك يخل بمقتضى المضاربة من حيث إنها شركة بين المال والعمل الذي يختص به المضارب، وبعبارة أخرى: إن مهمة لجنة المشاركين استشارية غير ملزمة للمضارب.
وإذا كان الغرض من لجنة المشاركين وضع بعض القيود على المضارب فهناك تفصيل أورده الحنفية؛ وهو التمييز بين التقييد الصادر قبل الشروع في العمل، والتقييد الصادر بعده، أي شراء العروض برأس مال المضاربة.
قال الحصكفي (١) : (المضاربة تقبل التقييد المفيد ولو بعد العقد، ما لم يصر المال عرضًا، لأنه حينئذ لا يملك عزله فلا يملك تخصيصه) .
هذا إذا وضعت اللجنة قيودًا، أما إذا قامت بإلغاء بعض القيود السابقة فلا حرج من ذلك، لأنه مما يلائم المضاربة المطلقة.
وجدير بالبيان أن المضاربة بالرغم من وجود لجنة المشاركين تظل مطلقة، لأن ما تقدمه من التعليمات وما تقوم به من المهام لا يحول المضاربة من مطلقة إلى مقيدة، وقد صرح في تكملة فتح القدير أن المضاربة المطلقة هي (ما لم تقيد بزمان، ولا بمكان، ولا بنوع من التجارة، ولا بشخص من المعاملين) (٢) .
وقد صدر عن ندوة البركة العاشرة توصية بشأن لجنة المشاركين نصها:
(توصي اللجنةُ المؤسساتِ المالية المتعاملة بالمضاربة بإيجاد لجان تمثل المودعين، مع إعطائهم حق اختيار ممثلين لهم في الجمعية العمومية ومجلس إدارة وذلك للمتابعة والمراقبة) (٣) .
стр. 21747
أمين الاستثمار (ترستي)
أمين الاستثمار هو من يتسلم الأموال للاستثمار، ويكون مؤتمنًا عليها فلا يدفع منها شيئًا يطلب المضارب إلا بعد التأكد من استيفاء المتطلبات المحددة للدفع، أي من وجود بضاعة فعلًا، ومشروعيتها، وكونها تنطبق عليها شروط الاستثمار المحددة للمضارب كما يتسلم أمين الاستثمار مستندات ما يتم شراؤه، كشهادات الأسهم ونحوها لحفظها من الضياع، أو لمنع استخدامها في غير مصلحة المضاربة، وكذلك يتسلم الأموال التي يتم الحصول عليها من بيع الموجودات أو من أرباح الاستثمار.
ولا يتدخل أمين الاستثمار في عمل المضارب ما دام متفقًا مع الشروط المحددة في اللوائح، وهو ـ بالرغم من قيامه بحماية حقوق أصحاب الوحدات الاستثمارية في الصناديق أو الصكوك ـ ليس وكيلًا من المشاركين، بخلاف لجنة المشاركين بل إن وجوده تنفيذ لما التزم به المضارب (مدير الصندوق) تجاه المشاركين، من حيث الفصل بين الجهة القائمة بالإدارة، والجهة المنوط بها إحراز المال والتأكد من سلامة استخدامه، كما يقع الفصل عادة بين المحاسب وأمين الصندوق.
ويستأنس للمتبع في تخصيص أمين للاستثمار بما هو مقرر في باب الرهن من تخصيص (العدل) (١) : المؤتمن على الرهن، حيث لا يقبل الراهن (المدين) بوضعه في يد المرتهن (الدائن) فيوضع في يد عدل يحفظه ولا يفك الرهن إلا بأداء الدين، وإذا تعذر الأداء يشرف على بيع الراهن وسداد الدين وتسليم الزيادة للمدين إن وجدت.
стр. 21748
وضع معدلات لربح المضارب (حوافز)
الربح الذي يستحقه المضارب هو ما ينص عليه في عقد المضاربة بتحديد نسبة شائعة له من الربح الذي يتحقق، وقد يرغب رب المال في تشجيع المضارب على حسن الأداء ليزيد الربح عما هو متوقع، فما حكم بيان الربح المتوقع؟ وما حكم تخصيص زيادة المضارب فوق ما يستحقه بأصل العقد؟
أما الإشارة إلى النسبة المتوقعة من الربح، وهي نسبة من رأس المال فلا مانع منها، لأن ذلك ليس على سبيل استحقاق أحد الطرفين للنسبة التي تؤول إلى مبلغ ثابت، بل هو توقع لحصول تلك النسبة دون إخلال يربط استحقاق الطرفين بنسبة شائعة من الربح المتحقق فعلًا، ولا بد أن يستند التوقع إلى أساس، مثل دراسة الجدوى، أو النسبة المحققة في الماضي. . إلخ، مع تجنب المبالغة التي تؤدي إلى إيقاع رب المال في الغرور بتوريطه بالدخول في المضاربة.
وقد عول بعض الباحثين على أثر دراسة الجدوى وأنها إذا تخلف ما توقع فيها فإنه يضمن المضارب تلك النسبة، ولا يخفى ما في ذلك من مأخذ شرعي، لكن لو قيل بترتب ضمان رأس المال إن وقعت خسارة فربما كان له وجه، لأنه تضمين للضرر الفعلي، وهو مبدأ مقرر شرعًا وقد تم تطبيقه في نكول الواعد عن إبرام المرابحة وغيره.
стр. 21749
وأما تخصيص حوافز للمضارب بأن ينص على أنه إذا تحققت زيادة عن النسبة المتوقعة فللمضارب ـ بالإضافة إلى نصيبه ـ حصة من تلك الزيادة فلا مانع منه. وقد صدر بشأن ذلك فتوى من ندوة البركة الأولى نصها.
السؤال:
هل يجوز أن يتفق رب المال مع المضارب على أنه إذا زاد الربح عن نسبة (١٥ %) مثلًا في السنة عن رأس المال فإن الزيادة تكون من نصيب المضارب؟
الفتوى:
هذا الشرط جائز شرعًا، طالما أن الربح مقتسم نتيجة المحاسبة طبقًا للنسبة الشائعة المتفق عليها، وأن رب المال يتحمل الخسارة إذا تبين وقوعها (١) .
والتكييف الشرعي لاشتراط الحوافز أنه وعد بالهبة، وهو شرط لا يؤدي إلى قطع المشاركة في الربح، وليس فيه تحديد لمبلغ ثابت من الربح، بخلاف ما لو ربط استحقاق المضارب بحصول النسبة المتوقعة أو الزيادة عليها فإنه لا يجوز، لأن ذلك المؤشر قد يؤدي إلى قطع مشاركته في الربح.
ولا مانع أيضًا من وضع معدلات متعددة لربح المضارب على سبيل وعده بالحوافز، مثل أن ينص أولًا على حصة من الربح يستحقها إذا تحقق أي ربح، ثم ينص على أنه إذا تحققت نسبة كذا فله من الربح نسبة كذا، وإذا تحققت نسبة أكبر فله من الربح نصيب معلوم أكبر، وهكذا.
أو يقال: للمضارب في السنة الأولى نسبة كذا، وفي السنة الثانية نسبة معينة أكبر، وفي الثالثة أكبر مما سبق. . فلا مانع من تلك المعدلات المختلفة بحسب السنين، لأنها لا تنقطع بها المشاركة من الطرفين في الربح، وهي تشكل حافزًا بتزايدها.
стр. 21750
وقد صدرت عن ندوة البركة الحادية عشرة فتوى بشأن تغير نسبة ربح رب المال بين سنة وأخرى، والأمر ينطبق على ما إذا كان التغير لنسبة ربح المضارب لحفزه على حسن الأداء، ونص تلك الفتوى.
(أـ يجوز الاتفاق في المضاربة على تحديد حصة رب المال بنسبة معينة من الأرباح في بداية المضاربة، وإن هذه النسبة تتغير إذا وصلت أرباحه إلى نسبة معينة من رأس ماله عندما يتبين ذلك بالمحاسبة المستندة إلى التنضيض الحكمي.
مثلًا: الاتفاق على أن تكون حصة رب المال (٩٠ %) من الأرباح، وحصة المضارب (١٠ %) وأنه إذا بلغت أرباح رب المال (٥ %) من رأس ماله تنعكس النسبة بينهما أو تتغير على نحو محدد، وذلك لأن هذا الاتفاق لا يقطع الاشتراك في الربح.
ب ـ. . . . . . . . .
جـ- لا بد أن يراعى في هذا الاتفاق ـ وغيره من صور المضاربة ـ عدم ضمان المضارب (البنك) لرأس المال، ولا لنصيب من الربح بنسبة من رأس المال) . (١) .
стр. 21751
تحديد المضارب في حال إدارة المضاربة
من قبل الشخصيات المعنوية: المؤسسات والشركات
هذه المسألة من المسائل المستجدة تمامًا، إذ ليس لها ـ حسب علمي ـ جذور في الفقه المدون، وذلك لأن وجود المؤسسات المالية واتصافها بالشخصية المعنوية هو من القضايا العصرية.
وقد طرحت هذه المسألة في إحدى ندوات البركة وحظيت بمزيد من المناقشة، وصدرت بشأنها فتوى مفصلة تتناول ـ بالإضافة إلى أصل الموضوع ـ ما قد يطرأ على المؤسسات ذات الشخصية المعنوية من تغير في مالكيها أو مجالس إدارتها، وكذلك حالة الاندماج بين مؤسستين وأثر ذلك على تحديد المضارب ومصير حسابات الاستثمار القائمة على أساس المضاربة، وكذلك حالة استقلال أحد فروع الشخص المعنوي بعد أن كان ذلك الفرع هو المضارب في حسابات الاستثمار، وذلك من حيث أثر الاستقلال على العلاقة بين أصحاب تلك الحسابات والمضارب بصفته فرعًا للشخص المعنوي.
стр. 21752
وفيما يلي نص هذه الفتوى:
(أـ إن المضارب في المؤسسات المالية ذات الشخصية الاعتبارية التي تتسلم الأموال لاستثمارها على أساس المضاربة هو الشخص المعنوي نفسه (البنك والشركة) لأنه هو الذي تناط به الذمة المالية المستقلة التي بها يحصل الوجوب له أو عليه ـ وليس (الجمعية العمومية) التي تملك المؤسسة، ولا (مجلس الإدارة) الذي هو وكيل عن المالكين، ولا (المدير) الذي هو ممثل للشخص المعنوي.
ب – لا تتأثر العلاقة بين أرباب المال والمضارب في المؤسسة المالية ذات الشخصية الاعتبارية بالتغير الكبير في مالكي المؤسسة (الجمعية العمومية) أو التبديل الكلي أو الجزئي في أعضاء (مجلس الإدارة) أو تغيير (المدير) وأعوانه، لأن ذلك الحق مقرر في النظام الأساسي للمؤسسة، وإذا حصل بعد التغيير إخلال بالتعدي أو التقصير فإن في أحكام المضاربة ما يحمي أرباب الأموال بتحميل المسؤولية لمن وقع منه التعدي أو التقصير.
وهذا ما لم يكن هناك قيد صريح من رب المال بأن استمراره في المضاربة رهين ببقاء من كانوا في المؤسسة عند دخوله في المضاربة من الأشخاص الطبيعيين كلهم أو بعضهم في الجمعية العمومية أو المجلس والإدارة فتكون مضاربة مقيدة، ويملك حق الخروج بالإخلال بذلك القيد.
جـ ـ إذا تم الاندماج بين الشخص المعنوي القائم بالمضاربة وبين شخص معنوي آخر بحيث يصير الشخص المعنوي الموحد متضمنًا لهما فلا تتأثر المضاربة بذلك، لبقاء الشخص المعنوي القائم بالمضاربة ضمنًا.
د ـ إذا كانت المضاربة مع أحد فروع الشخص المعنوي فاستقل وصارت له شخصية معنوية أخرى مغايرة للشخصية المعنوية السابقة التي كانت للفرع بالتبعية فيكون حينئذ لأرباب المال حق الخروج) (١) .
стр. 21753
الضمان في المضاربة، ضمان المضارب
عقد المضاربة من عقود الأمانات، ورأس المال أمانة في يد المضارب
قال الكاساني: (المال في يد المضارب بمنزلة الوديعة، لأنه قبضه بإذن رب المال لا على وجه البدل والوثيقة) (١) .
وعليه، فلا يضمن المضارب ما يحصل من خسارة في رأس المال المضاربة إلا بالتعدي أو التقصير أو مخالفة شروط المضاربة، وإنما كان تحمل المضارب ضمان رأس المال ممنوعًا شرعًا، لأنه يخالف مقتضى عقد المضاربة الذي هو عقد على المشاركة في الربح، فإذا لم يحصل ربح ووقعت خسارة فإنها تربط بالمال، تطبيقًا للقاعدة العامة في المشاركات بأن الخسارة بقدر الحصص في رأس المال، وإذا كان المضارب لا حصة له فيه فإن خسارته تنحصر في ضياع جهده.
فإذا شرط على المضارب ضمان ما يقع من خسارة أو تلف في رأس المال فالشرط باطل، وأما العقد فهو صحيح عند الحنفية والحنابلة، وفاسد عند المالكية والشافعية، وفيه عند المالكية قراض المثل، وليس الربح المسمى في عقد القراض (٢) .
ولا مانع من اشتراط الضمان في حالات التعدي أو التقصير أو مخالفة الشروط. قال الصاوي من المالكية: (إن دفع رب المال للعامل المال واشترط عليه أن يأتيه بضامن يضمنه فيما يتعلق بتعديه فلا يفسد بذلك، لأن هذا الشرط جائز، وأما إن شرط عليه أن يأتيه بضامن يضمنه مطلقًا تعدى في التلف أم لا فسد القراض ولو كان الضامن بالوجه، ولا يلزم، كما أفتى به الأجهوري) (٣) .
إن وصف المضاربة بأنها مشتركة أو مستمرة لا يقتضي جواز اشتراط الضمان حسبما ذهب بعض الباحثين متذرعًا بالضمان في الإجازة المشتركة، لأن هذا الوصف لا يغير من جوهر المضاربة بأنها من المشاركات، واشتراط الضمان فيها يجعلها تعاملًا ربويًا بضمان المال والحصول على ربح المشاركة، أما الإجارة فهي من المعاوضات ويصح الضمان فيها إذا كانت مشتركة، للإجماع على تضمين الصناع، أما المضاربة فالإجماع على منع الضمان فيها.
стр. 21754
ضمان الطرف الثالث في المضاربة:
إذا كان الضمان من طرف ثالث (أي عنصر غير المضارب ورب المال) فإنه جائز، لأنه من قبيل التبرع من ذلك الطرف، أي الهبة، ويتعلق هذا التبرع بمقدار ما يحصل من نقص في رأس المال، والجهالة في التبرعات مغتفرة.
وهذا الالتزام بالتبرع ليس ضمانًا بمعنى الكفالة، لأنها لا تكون إلا في دين صحيح ثابت حاضرًا أو مستقبلًا فيكون هناك مدين أصيل وكفيل بالدين، وهنا الأصيل (المضارب) ليس مدينًا لأنه بطيبعة المضاربة لا تصح مسؤوليته. فالضمان هنا يراد به التحمل للتبعة وليس الكفالة.
ولا يتناول ضمان الطرف الثالث الربح المتوقع الذي فات (الكسب الفائت أو الفرصة الضائعة) بل يقتصر على أصل المال، لأن هناك حاجة بالنسبة لبعض الناس بالمحافظة على أصل المال ولتشجيعهم على استثماره، وليست هناك حاجة تدعو إلى ضمان حصة من الربح، كما أن مثل هذا الضمان يشابه المراباة التي تقوم على أساس ضمان الأصل مع زيادة. وقد نص قرار مجمع الفقه الإسلامي في دورته الرابعة في جده (١) على ضمان الطرف الثالث، ونصه:
(ليس هناك ما يمنع شرعًا من النص في نشرة الإصدار أو صكوك المقارضة على وعد طرف ثالث، منفصل في شخصيته وذمته المالية عن طرفي العقد، بالتبرع بدون مقابل بمبلغ مخصص لجبر الخسران في مشروع معين، على أن يكون التزامًا مستقلًا عن عقد المضاربة، بمعنى أن قيامه بالوفاء بالتزامه ليس شرطًا في نفاذ العقد وترتب أحكامه عليه بين أطرافه، ومن ثم فليس لحملة الصكوك أو عامل المضاربة الدفع ببطلان المضاربة أو الامتناع عن الوفاء بالتزاماتهم بسبب عدم قيام المتبرع بالوفاء بما تبرع به بحجة أن هذا الالتزام كان محل اعتبار في العقد) .
стр. 21755
تطوع المضارب بالضمان:
المقصود من ذلك هو تبرع المضارب بالتزام الضمان بعد عقد المضاربة والشروع في العمل بالمال، ومفاد هذه الصيغة أن يخلو عقد المضاربة من شرط الضمان ثم يصدر من المضارب التزام مستقل بهذا الضمان.
والمستند الفقهي لهذه الصيغة ما جاء عند المالكية منقولًا عن فقهاء ثلاثة منهم وهم: ابن زاب، وابن بشير، وتلميذه ابن عتاب.
• قيل لابن زاب: أيجب الضمان في مال القراض إذا طاع (تطوع) قابضه بالتزام الضمان؟ فقال: إذا التزم الضمان طائعًا بعد الشروع في العمل فما يبعد أن يلزمه.
• ونقلوا عن ابن بشير أنه أمضى عقدًا بدفع الوصي مال السفيه قراضًا إلى أجل على جزء معلوم وأن العامل طاع بالتزام ضمان المال وغرمه.
• وقد صحح ابن عتاب مذهب شيخه ابن بشير، ونصره بحجج كثيرة وفي (رسم الجواب من سماع ابن القاسم من المدونة) ما يفيد صحة الاعتراض عليه وهو ما وقع من بعض الشيوخ) (١) .
والحمد لله رب العالمين
стр. 21756
القراض أو المضاربة المشتركة في المؤسسات المالية الإسلامية
(حسابات الاستثمار المشتركة)
إعداد
أ. د أحمد الحجي الكردي
وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية بدولة الكويت
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ
القراض أو المضاربة المشتركة في المؤسسات المالية الإسلامية
(حسابات الاستثمار المشتركة)
خلط الأموال فيها.
لزومها إلى مدة معينة.
التخارج.
الاسترداد.
توزيع الربح بطريقة النمر.
تشكيل هيئة لأرباب المال (لجنة المشاركين) .
أمين الاستثمار (ترستي)
وضع معدلات لربح المضارب (حوافز) .
تحديد المضارب في حال إدارة المضاربة من قبل الشخصيات المعنوية.
المؤسسات والشركات.
الضمان في المضاربة، ضمان المضارب
стр. 21757
المقدمة
الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على سيدنا محمد سيد الأولين والآخرين، وعلى آله وأصحابه أجمعين، والتابعين، ومن تبع هداهم بإحسان إلى يوم الدين، وبعد.
فإن المضاربة أو القراض من العقود المركبة، فهي عقد مؤلف من: إيداع ووكالة وشركة، وقد تنتهي إلى غصب أو إجارة فاسدة، قال الحصكفي: (وحكمها ـ أي المضاربة ـ أنواع، لأنها إيداع ابتداء،. . . وتوكيل مع العمل لتصرفه بأمره، وشركة إن ربح، وغصب إن خالف وإن أجاز رب المال بعده لصيرورته غاصبًا بالمخالفة، وإجارة فاسدة إن فسدت، فلا ربح للمضارب حينئذ، بل له أجر مثل عمله مطلقًا، ربح أو لا بلا زيادة على المشروط. . .) (١)
والمضاربة مشروعة استحسانًا على خلاف القياس لدى أكثر الفقهاء، لما فيها من الجهالة في الأجرة والعمل، ودليل مشروعيتها السنة، والإجماع، والمصلحة، ولهذا فإن الفقهاء لا يتوسعون فيها، لأن ما ثبت على خلاف القياس لا يتوسع فيه (٢) .
стр. 21758
والمضاربة من أهم طرق استثمار المال قديما وحديثًا، وقد كثرت الحاجة إليها وبرزت أكثر ـ على أنها أفضل طرق الاستثمار ـ حديثًا بعد ظهور المؤسسات المالية الإسلامية التي ملأت الساحة في العالم كله، الإسلامي والعربي والأجنبي، وأثبتت قدرتها على مضاهاة المؤسسات الربوية، وتفوقها عليها، بعد ما كاد يعم بين الناس أن الربا هو الحل الوحيد لمشكلات الاستثمار المالي.
إلا أن المضاربة التي ظهرت على الساحة حديثًا فيها بعض المخالفات للمضاربة التي عرفها الفقهاء قديمًا وأثبتوا شرعيتها على خلاف القياس، في كثير من أنواعها، وبالتالي آثارها أيضًا.
فقد كانت المضاربة تنشأ غالبًا بين شخصين، الأول: صاحب المال، ويسمى (رب المال) والثاني: العامل، وهو (المضارب) أما الآن فقد أصبح يقوم بالمضاربة مؤسسات مالية شامخة، تتألف من العديد من الشركات، والكثير من الموظفين، فتقوم بقبول الودائع من كثير من أرباب الأموال ـ الذين لا يستطيعون إدارة أموالهم بأنفسهم ـ بقصد استثمارها لهم، على أسس إسلامية، ومشاركتهم في أرباحها، بطريق المضاربة مع تجار أو أصحاب مهن أو مزارعين، أو بطريق التجارة المباشرة، أو غير ذلك من المعاملات الإسلامية، مما أطلق عليه المضاربة الجماعية أو المضاربة المشتركة.
وقد اقتضى هذا التغيير في أنواع المضاربة وأطرافها إدخال بعض التغيرات في آثارها وأحكامها، وهذا كله يحتاج إلى دراسة وتأصيل وتخريج على قواعد الفقهاء التي وضعوها للمضاربة الفردية، مستهدين في ذلك بنصوص القرآن الكريم والسنة المطهرة، والقواعد الفقهية الكلية التي تحكم المعاوضات بعامة، والمشاركات منها بخاصة.
стр. 21759
وقد قام العديد من الفقهاء المعاصرين بدراسات قيمة في هذا النطاق، وقدموا أفكارًا ودراسات قيمة فيه، إلا أن الباب لا زال مفتوحًا لإتمام الدراسة، لأنها لم تتم بعد، ولا زالت هنالك عقبات ينبغي أن تذلل، وأمور ينبغي أن تبحث ويبحث لها عن مخارج في نصوص القرآن والسنة وأقوال الفقهاء وقواعدهم، وهذا البحث حلقة في سلسلة هذا النطاق، ولا أدعي أنه خاتمة المطاف، وأنه جاء بكل الحلول المطلوبة، أو أنهى كل المشكلات التي تعترض الباحثين، ولكنه خطوة في هذه الدراسات، وسوف تتبعها حلقات أخرى إن شاء الله تعالى، حتى ينضج البحث، وتتضح معالم المضاربة الجماعية أو المشتركة، وتتبدى للجميع ظاهرة التخريج على ما أجمع عليه الفقهاء، أو ما انتهى إليه عامتهم، أو أصحاب المذاهب المعتمدة منهم، أو واحد على الأقل منهم ممن يجيز الجميع تقليده والأخذ برأيه لعلمه وتقواه من الأئمة الأعلام.
ولا يخفى أن الأمر صعب، والمرتقى فيه وعر، لكثرة الاختلافات فيه، وتعدد الشبهات، مما يصعب أو يبعد معه الوصول إلى إجماع أو اتفاق، ولهذا فإن بحوث جميع المعاصرين كانت تجري على محاولات التوفيق والتلفيق بين آراء الفقهاء، وهو وإن كان منهجًا غير مقبول في أمور العبادة أو المعاملات الفردية، إلا أنه المنهج الوحيد المتاح في هذا الأمر الجماعي، الذي كثرت الحاجة إليه في العصر الحاضر، حتى عد إغلاقه معنتًا وملحقًا حرجًا كبيرًا بالمسلمين سواء كانوا أرباب أموال أو عمالًا، والله يقول: ﴿وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ﴾ [الحج: ٧٨] وهو المنهج الذي سوف أسير عليه في بحثي هذا، مستلهمًا من الله تعالى التسديد والمعونة.
وإنني سوف أعرض أولًا تعريف المضاربة الفردية، وشروطها وأركانها وأحكامها، كما عرضها الفقهاء بإجمال مع بيان مواضع الاتفاق والاختلاف بينهم في ذلك ثم أعرض تعريف المضاربة الجماعية أو المشتركة، وأنواعها ثم أبين أهم الفروق التي بين هذين النوعين من المضاربة، ثم أحاول بيان مدى تأثير هذه الفروق على صحة المضاربة المشتركة، بحسب قواعد الفقهاء ونصوصهم قدر الإمكان، مستفيدًا من نقاط الاتفاق والاختلاف بينهم في المضاربة الفردية، ومحاولًا التلفيق بين هذه المذاهب والأقوال قدر الإمكان، تحقيقًا لمصلحة تصحيح هذه المضاربة الجماعية أو المشتركة شرعًا قدر الإمكان، تيسيرًا على المسلمين في معاملاتهم، وأرجو من الله تعالى التوفيق والسداد.
ويسعدني أن بحثي هذا معروض أمام نخبة من فقهاء المسلمين، لتسديده أو تصحيحه أو إقراره، وفي ذلك الخير الوفير للمسلمين، والتسهيل عليهم في أمورهم ومعاملاتهم.
والله تعالى من وراء القصد وهو المستعان، وهو أجل وأعلم.
стр. 21760
تعريف المضاربة الفردية
ومشروعيتها وأركانها وشروطها
المضاربة في اللغة: مفاعلة من الضرب في الأرض، وهو السير فيها، وضارب له: اتجر في ماله (١) .
وفي اصطلاح الفقهاء: هي عقد يعطي بموجبه إنسان شيئًا من ماله لإنسان آخر ليتجر فيه على أن يكون الربح بينهما على نسبة يتفقان عليها في العقد.
هذا مخلص ما عرف به الفقهاء المضاربة، وإن تعددت ألفاظهم فيه، إلا أن معناها لم يخرج عن ذلك (٢) .
وتسمية هذا العقد بالمضاربة هو اصطلاح أهل العراق، وهو ما اختاره الحنفية والحنبلية، ويسميه أهل الحجاز قراضًا، وهو ما اختاره المالكية والشافعية، والمعاصرون من الفقهاء يستعملون الاثنين معًا.
стр. 21761
مشروعية المضاربة الفردية:
اتفق الفقهاء على مشروعية المضاربة أو القراض، وعامتهم على أنها مشروعة استحسانًا على خلاف القياس كما تقدمت الإشارة إليه، وأن مشروعيتها مستندة إلى السنة القولية والتقريرية والإجماع والمصلحة الحاجية أو الضرورية.
وهناك إشارات في القرآن الكريم إلى مشروعيتها من غير نص، من ذلك قوله تعالى: ﴿وَآَخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِي الْأَرْضِ يَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللَّهِ﴾ [المزمل: ٢٠] .
وأما السنة القولية: فما رواه البيهقي عن ابن عباس ﵄: (من أنه كان إذا دفع مالًا مضاربة اشترط على صاحبه ألا يسلك به بحرًا، ولا ينزل به واديًا، ولا يشتري به ذات كبد رطبة فإن فعل فهو ضامن، فرفع شرطه إلى رسول الله ﷺ فأجازه) (١) .
وأما السنة العملية، فهي ما ثبت أن النبي ﷺ بعث والناس يتعاملون بالمضاربة فلم ينكر عليهم، فكان ذلك تقريرًا منه ﷺ لمشروعيتها.
وأما الإجماع، فهو ما روي عن عدد من الصحابة أنهم دفعوا مال اليتيم مضاربة، منهم عمر وعثمان وعلي وعبد الله بن مسعود وعبد الله بن عمر وعبيد الله بن عمر وعائشة أم المؤمنين رضي الله تعالى عنهم، ولم ينقل عن أحد من أقرانهم أنه أنكر عليهم ذلك، ومثله يكون إجماعًا، وعليه تعامل الناس من زمن الصحابة إلى يومنا هذا من غير نكير.
وأما المصلحة، فلأن كثيرًا من أصحاب الأموال لا يعرفون طرق استثمارها، ولأن كثيرًا من الخبراء في ذلك لا أموال عندهم، والمصلحة تقتضي مشاركة الطرفين، وهي مصلحة ضرورية لدى البعض وحاجية في نظير غيرهم.
وكل ذلك استحسان يترك به القياس.
أطراف المضاربة:
أطراف المضاربة باتفاق الفقهاء هم: رب المال والمضارب، ورأس مال المضاربة، وعمل المضارب، والربح الذي يتحقق فيها، وصيغة المضاربة، وقد عد أكثر الفقهاء هذه الأطراف كلها أركانًا للمضاربة، وعدَّ الحنفية الصيغة وحدها الركن، والباقي أطرافًا، وهذا الاختلاف اصطلاحي شكلي لا يمس جوهر الموضوع.
стр. 21762
شروط المضاربة:
تتوزع هذه الشروط على الأطراف كما يلي:
١- يشترط في صيغة المضاربة ما يشترط من الشروط في صيغ عامة العقود الأخرى، وقد اشترط الحنفية، وجمهور المالكية، والشافعية في الأصح، في صيغتها أن تكون باللفظ (الإيجاب والقبول) وأجاز الحنبلية، والشافعية في القول الثاني، انعقادها باللفظ وبالفعل، وقال بعض المالكية، تنعقد بقول أحدهما ورضا الآخر بها من غير قول، إذا توفرت القرينة على ذلك (١) .
٢- ويشترط في العاقدين ـ رب المال والمضارب ـ كمال الأهلية، وحرية التصرف في المال، هذا بشكل عام، وهناك تفصيلات جزئية اتفق الفقهاء في بعضها واختلفوا في بعضها الآخر، مثل المفلس، والمريض مرض الموت، وغير ذلك، تعرف في كتبهم (٢) .
٣- ويشترط في رأس المال شروط أهمها:
أ - أن يكون من الدراهم أو الدنانير، ويدخل في ذلك الآن سائر العملات، لأنها تأخذ حكمها لدى عامة فقهاء العصر، بل هي بدل عنها.
واختلفوا في العروض، فذهب الجمهور منهم إلى أنه لا يصح أن تكون رأس مال في المضاربة، وعن أحمد رواية أخرى بصحة المضاربة في العروض، وتجعل قيمتها وقت العقد رأس مال المضاربة، إلا أنه لو قال رب المال للمضارب: بعْ هذه العروض واعمل بثمنها مضاربة، فباعها بدراهم أو دنانير وتصرف فيها جاز عند الحنفية، وقال المالكية: (إن قال له: بعه واجعل ثمنه رأس مال، فمضاربة فاسدة) (٣) .
ب - أن يكون رأس المال معلومًا للعاقدين جنسًا ونوعًا ومقدارًا، فلو كان مجهولًا لم تصح (٤) .
جـ - أن يكون عينًا لا دينًا في الذمة، فإن كان دينًا في الذمة لم تصح المضاربة لدى جمهور الفقهاء، وذهب بعض الحنبلية إلى جوازها بالدين على العامل، وذهب الحنفية إلى أنه لو قال رب المال للمضارب: اقبض مالي على فلان من الدين واعمل به مضاربة، جاز (٥) .
د- كون رأس المال مسلمًا للمضارب، فلو شرط رب المال على المضارب أن يعمل معه فيه لم تصح المضاربة، وهو مذهب الجمهور، وذهب الحنبلية في المذهب إلى أنه لو اشترط عليه عمله معه صحت وكانت مضاربة (٦) .
هـ- ويشترط في الربح أن يكون نسبة شائعة معلومة لكل من الطرفين، ولا يجوز أن يشرط لأحدهما مبلغًا محددًا وإن قل، ولا يشرط ربحًا لغير العاقدين (٧) .
٤-أما ما يتعلق بالعمل من العامل من الشروط عند الإطلاق، فهو منوط بما تعارف الناس فعله في عرف التجار، وهناك أمور لا تلزمه إلا إذا نص عليها في العقد، وأمور لا يصح اشتراطها عليه، وهي مفصلة في كتب الفقهاء.
هذه شروط صحة المضاربة المفردة بإجمال، فإذا فقدت المضاربة واحدًا منها فسدت.
والمضاربة الفاسدة بوجه عام تنقلب إلى إجارة فاسدة، فيكون الربح فيها لرب المال وحده، والخسارة عليه، ويكون للعامل أجر مثله.
هذا تعريف المضاربة الفردية وأركانها وشروطها بإجمال.
стр. 21763
المضاربة الجماعية أو المشتركة
المضاربة الجماعية أو المشتركة لها ثلاث صور هي:
الأولى: أن يكون رب المال واحدًا والعامل متعددًا، كأن يضارب لرب المال جماعة من الخبراء في إدارة المال واستثماره ويعملوا فيه مجتمعين، ويكون لهم نصيب معين مشاع من الربح يقتسمونه بينهم، أو يضارب لرب المال واحد ويأذن رب المال له بالاستعانة بغيره، فيتفق المضارب مع واحد أو أكثر ليعملوا معه في هذا المال، ويكون لهم معه نصيب معين من الربح.
والثانية: أن يكون المضارب واحدًا ويكون أرباب الأموال متعددين، كأن يضارب لرب المال عامل، ثم يأتي رب مال آخر فيضارب له العامل ذاته، ثم يأتي رب مال ثالث ورابع. . . فيضارب لهم جميعًا هذا العامل، على أن له نسبة معينة من ربح هذه الأموال، ثم قد يكون ذلك منهم جميعًا في عقد واحد، أو على التتابع في عقود مختلفة، وقد يكون ذلك كله قبل عمل المضارب في المال الأول، أو بعده أو أثناء عمله فيه.
والثالثة: أن يكون كل من رب المال والعامل متعددين.
هذه الصور الثلاث من المضاربة المشتركة أو الجماعية طرحها العصر الحاضر على بساط الاستثمار المالي الإسلامي، بديلًا عن الاستثمار الربوي الذي انتشر في العالم، وعم وطم البلدان الإسلامية وغيرها، حتى ظن البعض أن لا بديل عنه.
стр. 21764
فأما الصورة الأولى: وهي تعدد العمال ورب المال واحد، فليست هي المرادة في بحثنا هذا، وعلى كل فأمرها هين، لأنها قريبة جدًا من المضاربة الفردية، وفيها عامة خصائصها وليس صعبًا قياسها عليها، والحكم بمشروعيتها وإلحاقها بها في أحكامها.
وأما الصورتان الثانية والثالثة، فهما محل الدراسة، بل إن الصورة الثانية هي المعنية بالدراسة أولًا، لأنها هي المطبقة في المؤسسات الاستثمارية الإسلامية، دون الثالثة، وهي المعنية في ندوتنا هذه.
وذلك لأن صعوبات كثير تثور أمام شرعية هاتين الصورتين من المضاربة الجماعية أو المشتركة لعدم ورود نص شرعي من كتاب أو سنة على شرعيتهما، وصعوبة قياسهما على المضاربة الفردية التي تقدم تلخيص تعريفها وأحكامها، لمخالفتهما لها في بعض الأمور.
وقد قام كثير من الباحثين والفقهاء المعاصرين ببعض الدراسات في هذا المجال محاولين تلمس الطرق الشرعية لإباحتهما، وأغلب الباحثين نحى منحى قياسهما على المضاربة الفردية، وبيان أن الفوارق الجوهرية بين هاتين الصورتين من المضاربة الجماعية وبين المضارب الفردية غير مؤثرة، وبالتالي تكون المضاربة الجماعية بالصورتين السابقتين مباحة قياسًا على المضاربة الفردية، وهو ما سوف نوجه الدراسة إليه في هذا البحث إن شاء الله تعالى.
стр. 21765
وإنني سوف أقدم وصفًا موجزًا مبسطًا لهذه الصورة الثانية ـ محل الدراسة ـ من المضاربة الجماعية أو المشتركة، وفق ما يجري عليه العمل فيها في المؤسسات الاستثمارية الإسلامية بعامة، كما يلي:
١- يقوم عدد من أصحاب الأموال بوضع كل منهم جزءًا معينًا من أمواله ـ دفعة واحدة أو على دفعات متعددة متلاحقة ـ في مؤسسة استثمارية إسلامية من أجل استثمارها لهم بالطرق الشرعية، على أن يكون لهم جزء شائع معين من أرباحها، كالنصف أو الثلثين. . . ويكون باقي الربح للمؤسسة الإسلامية المستثمرة، فإذا حصلت خسارة كانت على أرباب الأموال الخاصة.
٢- تقوم المؤسسة الإسلامية ـ وقد يسميها البعض بنكًا إسلاميًا بخلط هذه الأموال فور وصولها إليها بعضها مع بعض، وربما خلطتها بأموالها هي أيضًا، ثم تقوم باستثمار هذه الأموال ـ فور وصولها إليها أو بعد فترة من الزمن بحسب الفرص المتاحة أمامها للاستثمار ـ بالطرق الاستثمارية الإسلامية، ومنها دفعها لبعض أصحاب الحرف أو التجار. . . على سبيل المضاربة الفردية، كل منهم على حدة.
٣- تحسب هذه المؤسسة الإسلامية أرباحها في نهاية كل عام بطريق التنضيض الحكمي أو التقديري، بإحصاء ما هو موجود لديها من أموال، بما فيها ما استردته ممن قامت بالمضاربة معه من التجار وأهل الحرف وغيرهم، مع حصتها من الأرباح التي تسلمتها منهم، بعد خصم النفقات منها.
٤- ثم تقوم المؤسسة باقتطاع حصتها من هذه الأرباح، وهي النسبة المبينة في عقد المضاربة المشتركة مع أصحاب الأموال، وما بقي من الربح وهو حصتهم منه تسلمه إليهم بحسب مقدار رأس مال كل منهم لديها والزمن الذي بقي فيه رأس المال هذا لديها، فإذا لم تتوفر أرباح لم تأخذ شيئًا، ولم توزع على أرباب الأموال شيئًا، فإذا حصلت خسارة لم تأخذ هي شيئًا من هذا المال، وخصمت مقدار الخسارة من رأس مال كل من المتعاملين معها من أرباب الأموال، بما يناسب حصته من رأس المال مع الزمن الذي مضى على بقاء المال فيه عندها. وإن كان انعدام الربح أو الخسارة لم يحصل أي منهما في المؤسسات الإسلامية إلى اليوم ـ بحسب علمي ـ بسبب حصافة القائمين على إدارة هذه المؤسسات ـ واتخاذهم الاحتياطات المناسبة، والحذر المناسب، في إدارة هذه الأموال واستثمارها.
стр. 21766
٥- يحق لكل رب مال أن يسحب رأس ماله كله أو بعضه في أي وقت شاء قبل نهاية السنة أو بعدها، ولكن مع تغيير نسبة استحقاق الربح من (وديعة) إلى (حساب استثماري) .
٦- إذا تلفت هذه الأموال، أو تلف بعضها، بدون تقصير من القائمين على المؤسسة الاستثمارية الإسلامية ـ خصم مقدار هذا التلف من أرباح المال، وعد من الخسارة فإذا كان التلف نتيجة خطأ من القائمين على المؤسسة، تحملت المؤسسة وحدها مقدار هذا التلف، وقامت بتعويض أرباب الأموال عنه من مالها الخاص.
هذه هي الخطوات التي تمر بها المضاربة الجماعية أو المشتركة لدى عامة المؤسسات المالية الاستثمارية الإسلامية.
стр. 21767
التكييف الفقهي لعقد المضاربة المشتركة أو الجماعية
يشمل هذا العقد (المضاربة الجماعية أو المشتركة) على أطراف ثلاثة:
الأول: أصحاب الأموال، والثاني: المؤسسة الاستثمارية الإسلامية.
والثالث: التجار المتعاملون مع المؤسسة الإسلامية، الذين يقومون فعلًا بتنمية هذه الأموال.
فأما العلاقة بين المؤسسة الإسلامية، وبين التجار المتعاملين معها، فهي علاقة مضاربة فردية باتفاق عامة الفقهاء المعاصرين، وهي مشروعة بالاتفاق كما تقدم، ولهذا فلا داعي للتعرض لها هنا بالدراسة.
فأما العلاقة بين المؤسسة الإسلامية وأصحاب الأموال، فهي المختلف فيها وهي محل الدراسة ...
وفي سبيل الوصول إلى بيان حكم هذا العقد: (المضاربة الجماعية أو المشتركة) لا بد من تبيين طبيعة هذا العقد، وتكييفه الفقهي، وقد تعرض الفقهاء المعاصرون لهذا الموضوع، واختلفوا فيه على آراء:
١- فاتجه أكثر المعاصرين من الباحثين والفقهاء إلى أن المضاربة المشتركة على النهج المتقدم هي مضاربة فردية مطوَّرة، بين أرباب الأموال والمؤسسة المالية الإسلامية، حيث يقوم أرباب الأموال مقام رب المال في المضاربة الفردية، وتقوم المؤسسة الإسلامية مقام العامل المضارب، ويعطي كل طرف حكمه فيها، ولا تتميز عنها إلا ببعض الفوارق غير المؤثرة، ثم حاول هؤلاء الفقهاء دراسة هذه الفوارق، وبيان عدم التأثير فيها في صحة المضاربة.
٢- واتجه آخرون إلى أن أصحاب الأموال شركاء للمؤسسة الإسلامية، والعقد بينهما فيها عقد شركة أموال، وليس عقد مضاربة، حيث إن المؤسسة تضيف أموال أرباب الأموال إلى أموالها، وتخلطها معها، وتتجر بالجميع معًا، ثم تقتسم الربح بينها وبينهم.
٣- واتجه فريق ثالث إلى أن العلاقة بين أرباب الأموال والمؤسسة الإسلامية علاقة إجارة، فأرباب الأموال مستأجرون، والمؤسسة أجير مشترك يدير المال لهم بأمرهم، بمقابل ما يأخذه منهم من حصة في الربح.
ولكل من هذه التكييفات مناطات شرعية مقبولة تدعو لتصحيحه وترجيحه، ومآخذ شرعية تقتضي بطلانه.
стр. 21768
وسوف أقوم بدراسة كل اتجاه باختصار، موجهًا النظر إلى ما له وما عليه، بحسب الأدلة والقرائن، ثم أبين الراجح عندي منها.
فالاتجاه الثاني ـ كما تقدم ـ يذهب إلى أن العلاقة في المضاربة المشتركة بين أرباب الأموال والمؤسسة الاستثمارية الإسلامية هي علاقة شركة عنان، حيث يدفع أرباب الأموال للشركة أموالهم، وهي تقوم بضمها إلى أموالها، ويكون الربح بينهما بنسبة شائعة يتفقان عليها، وهذا كله من علامات شركة العنان، فتكون على ذلك مشروعة مثلها، وتطبق فيها أحكامها.
إلا أنني أرى أن هنالك أمورًا في المضاربة المشتركة تحول دون صحة قياسها على شركة العنان، وإلحاقها بها في الأحكام، ذلك أن شركة العنان يجب فيها تبيين مقدار كل من مالي الشريكين أو أموال الشركاء جميعًا، عند خلط هذه الأموال بعضها ببعض، وهنا يستحيل ذلك، لأن أموال أرباب الأموال يودعونها في هذه المضاربة المشتركة على التتابع، ولا يمكن للمؤسسة الإسلامية أن تتبين مقدار مالها وأموال أرباب الأموال المودعة لديها سابقًا عند كل إيداع، وهذا الأمر يمنع صحة الشركة في هذه الحال، وبالتالي فلا يمكن قياس أو إلحاق المضاربة المشتركة بـ شركة العنان في التعريف والإباحة والأحكام.
والاتجاه الثالث ينحو نحو عد المضاربة المشتركة ضربًا من الإجارة، فيكون أرباب الأموال مستأجرين، وتكون المؤسسة الإسلامية أجيرًا مشتركًا، ويكون الربح كله لأرباب الأموال، وللمؤسسة الإسلامية، أجرتها، والإجارة مشروعة باتفاق الفقهاء، فتكون المضاربة المشتركة مشروعة أيضًا قياسًا عليها.
إلا أنني أرى أن في المضاربة المشتركة القائمة الآن في المؤسسات الإسلامية ما لا يتفق مع مبدأ الإجارة المشتركة أو الفردية، لأن الإجارة تقتضي أن يكون الربح كله لأرباب الأموال، ويكون للمؤسسة الإسلامية مقدار معين من الأجر، سواء ربحت التجارة أو لم تربح أو خسرت، وهذا ما لا يتفق مع حال المضاربة المشتركة، ولا يمكن أن يرضي به أرباب الأموال فيها.
وأما الاتجاه الأول فإنه ينحو إلى قياس المضاربة المشتركة بحسب خطواتها السابقة على المضاربة الفردية التي اتفق الفقهاء على صحتها ومشروعيتها.
стр. 21769
إلا أنني أرى أن هنالك فوارق بين المضاربة المشتركة والمضاربة الفردية يمكن أن تحول جواز قياسها عليها، وإلحاقها بها في الإباحة والأحكام.
أهم هذه الفوارق:
إن المضاربة الفردية تكون بين فردين، هما رب المال والعامل، والثانية بين فرد واحد هو المؤسسة الإسلامية باعتبارها شخصية اعتبارية واحدة، وبين أرباب الأموال، وهم متعددون.
إلا أن هذا الفارق غير مؤثر في نظري، لأن بعض فقهائنا أجازوا للعامل في المضاربة الفردية أن يضارب لأكثر من رب مال واحد، مع الخلط بين أموالهم، بل وبين مالهم وماله هو، ولكن أكثرهم اشترط لذلك شروطًا.
الأول: أن يكون ذلك برضا رب المال الأول، وهذا الشرط متوفر في المضاربة المشتركة، لأن أي رب مال يضع ماله في المؤسسة الإسلامية يعلم أن هذه المؤسسة تقبل المال منه ومن غيره أيضًا، ولا يمانع في ذلك، فلا يكون ذلك فارقًا بين النوعين، ولا تأثير له على مشروعية المضاربة المشتركة.
الثاني: أن يكون ذلك قبل أن يعمل المضارب في المال الأول، جاء في الشرح الكبير ما نصه: (وجاز للعامل خلطه من غير شرط، وإلا فسد كما مر، وإن كان الخلط بماله إن كان مثليًا وفيه مصلحة لأحد أصحاب المالين غير متيقنة، وكان الخلط قبل شغل أحدهما، فيمنع خلط مقوم أو بعد شغل أحدهما وتعين لمصلحة متيقنة) (١) ، وهذا الفارق يشكل مشكلة شائكة، وفارقًا كبيرًا بين النوعين من المضاربة، لأن المؤسسات الإسلامية تخلط أموال أرباب الأموال بعضها مع بعض، كما تخلط أموال هؤلاء وأموالها هي، قبل العمل في المال الأول وبعده، وهو ما يستحق الوقوف الطويل.
الثالث: ألا يكون في هذا العمل إضرار برب المال الأول، قال ابن قدامة: (إذا ضارب لرجل لم يجز أن يضارب لآخر إذا كان فيه ضرر على الأول. . . وقال أكثر الفقهاء: يجوز) (٢) . وهذا الشرط متوفر في المضاربة المشتركة، حيث إنه لا ضرر على أحد من الشركاء في خلط أموالهم، بل المصلحة في ذلك لهم، لأن تنمية المال الكثير تعود عادة بمردود ربحي أكبر من تنمية الأموال القليلة.
стр. 21770
وعليه فإنني أرى أن التكييف الأوضح والأوفق للمضاربة المشتركة أو الجماعية هو قياسها وإلحاقها بالمضاربة الفردية، وعدها فرعًا من فروعها، ولا يوجد في ذلك أي مشكلة كما قدمت، سوى موضوع خلط المضارب أموال المضاربين بعضها مع بعض أو خلطها بماله، برضا أصحاب الأموال، فإنه فيه مشكلة، ذلك أن الفقهاء منعوا من الخلط إذا تم بعد عمل المضارب في المال الأول، وهو ما يتم في المضاربة المشتركة، بل هو من ضروراتها، ولو رجعنا إلى تعليل الفقهاء للمنع من ذلك، لوجدناه يتجلى فيما يترتب عليه من الجهالة في الربح، حيث إن المال الأول قد يربح دون الثاني، أو يربح الأول ويخسر الثاني، أو يربحان أو يخسران معًا، ولكن بنسب متفاوتة ومتغايرة، لأن المضارب (المؤسسة الإسلامية) قد يتسلم المال من الأول، ويعمل فيه، وقبل أن يعلم أنه ربح أو خسر (لأن ذلك لا يعرف إلا بالتنضيض) يتسلم المال من الثاني، ويعمل فيه مع المال الأول مضمومًا إليه، ثم تأتي الحصيلة ربحًا أو خسارة، ولا تدري المؤسسة كم حصة المال الأول منها قبل أن يخلط به غيره.
إلا أن هذه الجهالة في نظري أصبحت بعد تقدم نظم المحاسبة، ودقة عمل المؤسسات الإسلامية، جهالة يسيرة، والجهالة اليسيرة مغتفرة في المعاملات عامة، من ذلك ما لو باع رجل آخر سلعة بثمن مؤجل، فإن أجله إلى أجل محدد جاز، وإن أجله إلى أجل مجهول فسد البيع، ولقد بحث الفقهاء في هذه الجهالة، وقالوا: الجهالة المفسدة هي الجهالة الفاحشة، أما الجهالة القليلة فمغتفرة، مثل أن يؤجله إلى يوم كذا دون أن يحدد الساعة، لأن الجهالة في عدم تحديد الساعة جهالة يسيرة مغتفرة في العرف، ومتسامح بها، فلا تؤثر في صحة العقد، ويعبر البعض عن هذا المعنى بالمبارأة أو المسامحة.
стр. 21771
والآن أعود لأناقش أهم المشكلات التي تواجه المضاربة المشتركة، على ضوء نصوص الفقهاء المعتبرين، والقواعد الشرعية العامة في هذا النوع من المعاملة، وذلك بعدما بينت أن أقرب التكييفات الفقهية للمضاربة المشتركة أو الجماعية قياسها على المضاربة الفردية، التي اتفق الفقهاء على إباحتها ومشروعيتها، وبينت أنه لا مشكلة حقيقية في هذا القياس، بعد أن رأيت أن الجهالة فيها غير مؤثرة، لأنها يسيرة، ويتسامح الناس فيها غالبًا.
وأهم هذه النقاط، ما يلي
١- لزوم المضاربة المشتركة إلى مدة معينة:
فقد ذهب جمهور الفقهاء إلى أن المضاربة من العقود الجائزة غير اللازمة، قال العمراني: (القراض من العقود الجائزة، لكل واحد منهما أن يفسخه متى شاء) (١) . وقال ابن قدامة: (والمضاربة من العقود الجائزة، تنفسخ بفسخ أحدهما أيهما كان، وبموته، وجنونه، والحجر عليه لسفه) (٢) . وقال الحصكفي: (وتبطل المضاربة بموت أحدهما. . . وينعزل بعزله لأنه وكيل إن علم به. .) (٣) .
وعليه، فإن لكل من المضارب ورب المال أن يطلب إنهاءها في أي وقت، فإذا طلب العامل المضارب إنهاءها وجب على رب المال قبول ذلك، وكذلك إذا طلب رب المال إنهاءها وجب على المضارب الاستجابة لذلك، لكن إن كان المال ناضًّا عند الطلب فلا إشكال في ذلك، وإن كان غير ناض أعطي العامل مهلة مناسبة لتنضيضه، وليس له أن يشتري بالناض منه بعد طلب الإنهاء.
وخالف المالكية في ذلك، ورأوا أن المضاربة لا تحل إلا إذا اتفق الطرفان على حلها، أو قضى قاضٍ بذلك وفقًا للمصلحة، قال الدردير: (وإن استنضه أي كل منهما على سبيل البدلية أي طلب رب المال دون العامل أو عكسه نضوضه، فالحاكم ينظر في الأصلح من تعجيل أو تأخير، فإن اتفقا على نضوضه جاز. . . فإن لم يكن حاكم شرعي فجماعة المسلمين، ويكفي منهم اثنان فيما يظهر) (٤) .
ولعل مذهب المالكية هنا هو الأوفق لمصلحة المضاربة المشتركة، حيث يصعب أو يستحيل إنهاؤها بناء على طلب أي من أرباب الأموال ذلك.
стр. 21772
ولكن هل تقبل المضاربة التوقيت بمدة معينة عند عقدها، بسنة مثلًا، أو أكثر من ذلك، أو أقل؟
ذهب الحنفية والحنبلية إلى جواز توقيت المضاربة بوقت معين، كسنة أو شهر أو غير ذلك، قال الكاساني: (ولو قال: خذ هذا المال مضاربة إلى سنة؛ جازت المضاربة عندنا. . .) (١) . وقال ابن قدامة: (ويصح تأقيت المضاربة. .) . قال مهنا: سألت أحمد عن رجل أعطى رجلًا ألفاًَ مضاربة شهرًا، قال: إذا مضى شهر يكون قرضا. . وقال أبو الخطاب: في صحة شرط التأقيت روايتان، إحداهما هو صحيح، وهو قول أبي حنيفة، والثانية لا يصح، وهو قول الشافعي ومالك (٢) .
وعليه، فإذا اتفق الطرفان على توقيتها بوقت معين، ثم انتهى وقتها، فإنها تنتهي بذلك حكمًا عند الحنفية والحنبلية، ولا يجوز للعامل الشراء بعد ذلك، ولكن له البيع حتى تنض، هذا ما لم يتفقا على تمديدها، فإن اتفقا على تمديدها استمرت بالاتفاق الجديد.
وذهب مالك والشافعي إلى عدم صحة التوقيت، قال الدسوقي: (. . أو قراض أجل كاعمل به سنة، أو سنة من الآن، أو إذا جاء الوقت الفلاني فاعمل فيه ففاسد) (٣) . وقال الشربيني الخطيب: (. . . فإن القراض المؤقت لا يصح، سواء أمنع المالك العامل التصرف، أم البيع، كما مر، أم سكت، أم الشراء، كما قاله شيخنا في منهجه، ولو كانت المدة مجهولة كمدة إقامة المعسكر، قال الماوردي: فيه وجهان. أهـ. والظاهر منهما عدم الصحة) (٤) . وقال العمراني: (ولا يجوز القراض إلى مدة من المدد. . .) (٥) .
والذي أراه هنا، أن هذا الاختلاف بين الفقهاء في التأقيت خلاف قليل الأهمية والتأثير، ذلك أن الذين قالوا بجواز التأقيت قالوا بأن المضاربة جائزة وغير لازمة، وعليه فإن لكل من المضارب ورب المال عندهم أن يطلب إنهاءها في أي وقت شاء، سواء أقتت أو لا.
стр. 21773
٢- التخارج:
تقدم أن جمهور الفقهاء على أن المضاربة من العقود الجائزة غير اللازمة سوى المالكية، وعليه فإن لأي من أرباب الأموال أن يخرج منها بالكلية أو يسحب بعض ماله منها في أي وقت شاء على مذهب الجمهور، وهذا الحكم يتناسب الكثيرين من أرباب الأموال الذين يتعاملون بالمضاربة المشتركة، إلا أن غالب المؤسسات المالية يشترط عند وضع المال لديها إبقاءه مدة معينة ستة أشهر أو أكثر أو أقل، وعدم سحبه قبل ذلك، لأن هذا الشرط يتيح لها القيام بعمليات استثمارية أكثر، لأن بعض العمليات الاستثمارية تحتاج إلى مدة طويلة، وفي هذه الحال يمكن تلبية هذا المطلب بالأخذ بمذهب المالكية في جواز التوقيت كما تقدم.
إلا أنني أشير إلى أن على المؤسسات المالية الإسلامية ألا تبالغ في المنع من السحب، لأن ذلك يعطل مصالح الكثيرين من أرباب الأموال، ويصرفهم عن التعامل مع هذه المؤسسات وربما يدفع البعض منهم إلى العودة للتعامل مع المؤسسات الربوية.
ولذلك فإن المؤسسات الإسلامية في الغالب توفر سيولة مناسبة دائمًا لتلبية طلبات السحب من جهة، وتقيم نظامين للتعامل معها، الأول للودائع المؤقتة (وديعة) والثاني للودائع المفتوحة (حساب استثماري) ليختار كل متعامل معها من أرباب الأموال مسبقًا النوع الذي يفضله ويتناسب مع ظروفه، وحتى الودائع المؤقتة إذا طلبها صاحبها قبل وقتها لسبب معين فإنها لا تمنعه من ذلك، وتعيدها إليه، ولكنها تحوله في حقوقه فيها إلى نظام الودائع غير المؤقتة، من حيث نسبة الأرباح التي يستحقها، بما يسمونه (كسر الوديعة) ، وهو تصرف مناسب يؤمن مصلحة الطرفين.
стр. 21774
٣ - الاسترداد:
يعني الاسترداد في حقيقته سحب صاحب المال وديعته من المؤسسة المالية الاستثمارية الإسلامية في الوقت المحدد لوديعته ـ إن كانت مؤقتة ـ، وهذا الأمر لا إشكال فيه شرعًا، سواء عند من يقول بجواز التوقيت أو عدم جوازه، فأما القائلون بالتوقيت فلأن وقت الوديعة قد انتهى فلا إشكال في سحبها، وأما غير القائلين بالتوقيت فلأن المضاربة عندهم غير لازمة ويجوز استرداد رأس المال منها في أي وقت.
إنما هنالك مسألة بسيطة ينبغي الوقوف عندها قليلًا، وهي مسألة عدم نضوض المال عند السحب، فإن الجميع متفقون على أن صاحب المال إذا طلبه والمال غير ناض فإنه ينظر مدة معينة مناسبة وجوبًا إلى أن ينض المال، إلا أن جميع الفقهاء متفقون أيضًا - فيما أظن - على أن العامل إذا اتفق مع رب المال على تقويم المال غير الناض ودفع قيمته إليه برضاه فإنه يجوز، ولا أظن أن الأمر في كثير من المؤسسات الإسلامية يجري إلا على وفق ذلك، فلا يكون في الأمر مشكلة لذلك.
إلا أن بعض المؤسسات المالية الاستثمارية الإسلامية تتعهد لصاحب المال بأن ترده إليه أو تشتريه منه بمبلغ محدد سلفًا، وهذا في نظري غير جائز شرعًا، لأنه صرف ولا يجوز التفاضل في الصرف ما دام البدلان من جنس واحد، إلا أن نعده وعدًا غير ملزم للواعد، فلا يكون فيه إشكال شرعي.
٤- توزيع الربح بطريقة النمر:
يراد بهذا المصطلح أن توزع حصة أرباب الأموال من الأرباب ـ عند تحققها ـ بين أرباب الأموال المودعين لدى المؤسسة الإسلامية الاستثمارية بحسب مقدار رأس مال كل منهم مضروبًا في المدة التي بقي رأس مالهم فيها لدى المؤسسة الإسلامية، كأن يودع أحدهم لدى المؤسسة ألفًا لمدة شهر، وآخر ألفين لمدة شهرين مثلًا، ويكون الربح خمسمائة فإن الأول ـ بموجب مبدأ التوزيع بالنمر ـ يستحق مائة، والثاني يستحق أربعمائة، حيث تجعل الألف الواحدة من رأس المال نمرة، والشهر الواحد من الزمن نمرة، فيستحق الأول (١× ١= ١) ، ويستحق الثاني (٢× ٢= ٤) ، ثم تجمع نمر الأول مع نمر الثاني (١+ ٤= ٥) ثم يقسم الربح على مجموع النمر (٥٠٠ ÷ ٥= ١٠٠) ، فتكون حصة النمرة الواحدة (١٠٠) ، ثم تضرب نمر الأول بحصة النمرة الواحدة (١× ١٠٠= ١٠٠) ، وتضرب نمر الثاني بقيمة النمرة الواحدة (٤× ١٠٠= ٤٠٠) . وهكذا.
هذا هو المبدأ الذي تمشي عليه عامة المؤسسات الإسلامية، وفيه جهالة دون شك، وهذه الجهالة ينبغي أن تكون مفسدة للمضاربة الجماعية، وهو قياس قول عامة فقهاء السلف، لأن الأرباح كلها قد تتحقق في الزمن الذي تلا سحب الأول لرأس ماله، أو قبل أن يودع رأس ماله فيه، فيكون الربح كله للثاني دون الأول، ويكون أخذ الأول له من أكل مال الغير بالباطل، وهو حرام، باتفاق الفقهاء، لقوله تعالى: ﴿وَلَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ وَتُدْلُوا بِهَا إِلَى الْحُكَّامِ لِتَأْكُلُوا فَرِيقًا مِنْ أَمْوَالِ النَّاسِ بِالْإِثْمِ وَأَنْتُمْ تَعْلَمُونَ﴾ [البقرة: ١٨٨] .
إلا أن مصلحة المضاربة الجماعية التي أصبحت الأهم في طرق الاستثمار الإسلامي، وتقدم أساليب المحاسبة في هذه المؤسسات، وحصافة القائمين عليها وتوخيهم تحقيق الربح فيها بشكل منتظم ومتقارب، واتفاق أرباب الأموال على التسامح في ذلك، وجريان العرف على التعامل بطريقة النمر، على أنها الحل الوحيد لتوزيع الأرباح في المؤسسات الإسلامية، كل هذا في نظري يسمح بالتغاضي عن هذه الجهالة، وعدم الاعتداد بها.
وعلى كل فهذا اجتهاد مني أضعه أمام السادة الفقهاء الأفاضل، للنظر فيه، وإقراره أو تعديله أو اقتراح بديل عنه أفضل منه.
стр. 21775
٥- تشكيل هيئة لأرباب المال (لجنة المشاركين) :
يشترط عامة الفقهاء لصحة المضاربة تسليم المال للمضارب، وإطلاق يده في العمل فيه بحسب العرف، سواء كان ذلك مع التفويض الكامل له بالتصرف فيه من غير قيد أو شرط مسبق (المضاربة المطلقة) أو تقييده ببعض الشروط المناسبة لحفظ المال (المضاربة المقيدة) ، فلو لم يسلمه المال أصلًا، أو سلمه إليه ومنعه من التصرف فيه، فلا تصح المضاربة، وكذلك إذا سلمه المال وقيده بقيود شديدة جدًّا تضر بالاسترباح، فإنه لا يصح أيضًا قال الدردير: (كاشتراط يده مع العامل في البيع والشراء والأخذ والعطاء فيما يتعلق بالقراض ففاسد، لما فيه من التحجير عليه) (١) . كما نصوا على أن اشتراط عمل رب المال مع العامل المضارب مفسد للمضاربة، قال الحصكفي: (واشتراط عمل رب المال مع المضارب مفسد للعقد لأنه يمنع التخلية. . .) (٢) .
ولكن ذلك لا يعني ترك الحبل على الغارب للعامل دون رقابة أو دون أي إشراف عليه أو رقابة على تصرفاته، نعم لا يجوز لرب المال واحدًا كان أو أكثر أن يعرقل أعمال العامل في المال، ولكن له بكل تأكيد أن يشرف على عمله في المال، للتأكد من التزامه بالشروط والأعراف المأذون له التصرف على وفقها، وعليه فلا مانع ـ في نظري ـ من أن يشكل أصحاب الأموال الذين أودعوا أموالهم في المؤسسات الإسلامية لجانًا أو هيئات معينة منهم، للقيام بالإشراف على أعمال المؤسسة في أموالهم، للتأكد من مدى مطابقتها لما عليهم التقيد به من الشروط والأعراف التجارية المستقرة، وللتأكد أيضًا من التزامهم بأحكام الشريعة الإسلامية.
دون أن يكون لهذه الهيئات حق التدخل في أعمال المؤسسة ما دام ذلك العمل متوافقًا مع أحكام الشريعة الإسلامية والشروط والأعراف التجارية المستقرة، ولا أظن أن في ذلك خلافًا لدى الفقهاء القدامى أو المعاصرين.
